T-189-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-189/25
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Deber de
garantizar espacios de participación y de acceso a información, mediante
enfoque étnico
(...) conforme con
la jurisprudencia constitucional el deber de diligencia del Estado y de las
empresas se manifiesta en la creación de espacios de participación para las
comunidades étnicamente diferenciadas y que el ejercicio de este derecho debe
darse en el marco de un diálogo intercultural que no se predica únicamente de
los procesos consultivos, sino que debe asegurarse respecto de todas las
modalidades de participación frente a estos grupos poblacionales.
PROCEDIMIENTO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ÉTNICOS-Visita de campo para
determinar afectación directa del proyecto u obra en el territorio
La DANCP vulneró
los derechos a la consulta previa y al debido proceso de la comunidad indígena
accionante, al rechazar la procedencia del proceso consultivo con fundamento en
un informe de visita de verificación a territorio que fue proferido en el marco
del desarrollo de un proyecto de infraestructura vial diferente al de la
Ciudadela Aeroportuaria... La Sala resalta que, en este caso, resultaba
imprescindible la visita al territorio, pues no obra en el expediente prueba de
que la autoridad o el originador hayan adelantado un estudio diligente y
exhaustivo, previo a la expedición de la Resolución..., sobre el impacto del
proyecto respecto de la comunidad accionante.
DERECHO A LA IDENTIDAD
ÉTNICA Y CULTURAL-Ministerio
del Interior debe garantizar el derecho fundamental e irrenunciable a la
consulta previa de las comunidades indígenas y grupos étnicos
(...) la DANCP no
efectuó una labor probatoria rigurosa con el fin de resolver sobre la
procedencia de consulta previa con el cabildo accionante y, en consecuencia,
desconoció sus obligaciones como garante de los derechos colectivos de este
grupo étnico y vulneró sus garantías constitucionales a la consulta previa y al
debido proceso.
ACCION DE TUTELA
PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo
judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados
PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de
derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional
DERECHO A LA LIBRE
DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance
(...) esta
garantía implica el respeto de sus formas de vida propias, de la relación
tradicional con el territorio, de las maneras en que conciben su desarrollo o economía
tradicional y de la soberanía alimentaria. En consecuencia, ha advertido la
necesidad de amparar la libre determinación de los pueblos indígenas, como una
prerrogativa de carácter colectivo y fundamental que le permite a los grupos
étnicamente diferenciados darse su propia organización social, política,
económica, jurídica, cultural o espiritual de acuerdo con sus prácticas
tradicionales, su cosmovisión y su proyecto de vida colectivo, sin desconocer
los límites que establecen la Constitución y las leyes.
DERECHO A LA
IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia constitucional
(...) derecho
autónomo de los pueblos indígenas que les permite proteger y fortalecer el
conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales que los caracterizan
y, al mismo tiempo, representan sus modos de vida, maneras de concebir el mundo
y los sistemas de valores, tradiciones y creencias. La jurisprudencia
constitucional ha precisado que la identidad de los grupos étnicos busca
proteger la multiplicidad de formas en que se expresa la cultura y que, a su
vez, se concreta en la defensa del patrimonio cultural de los pueblos
indígenas. Este patrimonio se ha dividido en material e inmaterial. El primero
corresponde a los bienes muebles e inmuebles, especialmente a los territorios y
a los productos que derivan de esa relación tierra-cultura. El segundo, abarca
las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones,
conocimientos, técnicas y espacios culturales que las comunidades reconocen
como parte integrante de su patrimonio cultural, transmitido y recreado a lo
largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y
su historia.
PROTECCION
CONSTITUCIONAL A TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Alcance
1. La protección
de los territorios indígenas es un derecho fundamental colectivo. Este derecho
no se refiere exclusivamente a la protección de la propiedad, sino además a la
especial relación que existe entre la cosmovisión de las comunidades y el
territorio. Lo anterior, en cuanto garantía de maximización de los derechos a
la libre determinación y a la identidad étnica y cultural. 2. La protección de
los derechos de los pueblos indígenas exige un examen diferenciado y
particular, de acuerdo con el impacto advertido en la población étnica, la
intervención de los agentes externos, sean públicos o privados, y el tipo de
iniciativa, proyecto o estrategia a implementarse en sus territorios.
TERRITORIO
INDIGENA-Concepto
amplio y su protección especial cuando se trata de áreas sagradas y de
importancia cultural para las comunidades, incluso cuando se trata de zonas
fuera de los resguardos titularizados
DERECHO AL
TERRITORIO COLECTIVO-Deberes
del Estado
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección constitucional y alcance
El derecho a la
participación de las comunidades étnicas supone que se asegure, como mínimo,
que: (i) sean informadas de manera oportuna y completa sobre los proyectos,
obras o actividades que se desarrollan en sus territorios y que podrían llegar
a afectarlas; (ii) que se propicien espacios de diálogo y concertación a los
cuales sean convocadas; (iii) que las comunidades tengan la posibilidad de
pronunciarse de manera libre y sin interferencias sobre las ventajas y
desventajas del proyecto y de presentar sus dudas e inquietudes y (iv) que se
asegure la incidencia de estos grupos étnicos en las decisiones adoptadas.
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de
participación
DIÁLOGO
INTERCULTURAL-Alcance
y contenido
La participación
de las comunidades étnicas debe garantizarse a través de un diálogo
intercultural que no solo es aplicable en los procesos de consulta previa, sino
que debe adoptarse en todas las modalidades de participación de estos grupos
poblacionales.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y
alcance
CONSULTA PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
AFECTACION DIRECTA
DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Concurrencia de competencias del
Ministerio del Interior, la debida diligencia de los particulares y la carga
sumaria de la comunidad étnica en los procesos de consulta previa
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Utilización del estándar de debida
diligencia de las empresas
El deber de
diligencia del Estado y de las empresas en relación con los derechos de las
comunidades étnicas se manifiesta en el reconocimiento de: (i) la existencia de
estos grupos poblacionales, (ii) las tierras, territorios y recursos naturales,
y (iii) en propiciar espacios de participación.
CONSULTA PREVIA-Competencias del
Ministerio del Interior
1. Las
evaluaciones sobre la presencia de comunidades indígenas en determinado
territorio deben efectuarse conforme con un estudio particular, en el que se
examinen las posibles afectaciones directas que el proyecto en específico puede
causar a la comunidad étnica, con independencia del área de influencia
demarcada. 2. Las resoluciones sobre procedencia de consulta previa deben
fundamentarse en la valoración de la existencia de afectaciones directas, no exclusivamente
en criterios geográficos o cartográficos. 3. Cuando la información aportada por
el originador del proyecto resulte insuficiente, la DANCP deberá efectuar
visita de verificación a territorio, en la que se garantice la participación
activa de la comunidad étnica correspondiente. 4. El ejercicio probatorio
efectuado por la DANCP, en el marco de los procesos de determinación de
procedencia de consulta previa, deben ser rigurosos y suficientes, con el fin
de otorgar las mayores garantías a las partes y, especialmente, a las
comunidades étnicas.
PUEBLOS INDÍGENAS
URBANOS-Diversidad
étnica e identidad cultural en las ciudades
(...) el
asentamiento de comunidades indígenas o de algunos de sus miembros en zonas
urbanas o periurbanas no constituye un factor que de manera automática
justifique la negación de la procedencia de la consulta previa, ni desacredita
la especial relación que estos grupos étnicos tienen con el territorio.
Especialmente, en casos como el que se encuentra bajo estudio, porque la comunidad
étnica accionante fue víctima de desplazamiento forzado y su asentamiento
actual puede interpretarse como una consecuencia directa del conflicto armado y
del desarraigo territorial sufrido por sus miembros.
CONSULTA PREVIA-Aplicación en
caso de afectación directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a
la estructura social, espiritual, cultural o económica de la colectividad
(...) la relación
cultural y espiritual con el territorio no desaparece por el hecho de que una
parte de la comunidad habite en una zona urbana. Como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, el concepto de territorio es amplio, dinámico y
funcional, y comprende aquellos espacios donde se reproducen las prácticas
tradicionales. De hecho, el argumento del originador según el cual no es
procedente la consulta previa porque la comunidad indígena accionante no se
encuentra aislada y ha sido permeada por el entorno urbano, desconoce el
derecho de los pueblos indígenas a preservar su identidad colectiva, aún en
contextos de transformación cultural.
ENFOQUE DE
INTERSECCIONALIDAD-Aplicación
(...) en el
proceso de evaluación de procedencia de la consulta previa debió adoptarse un
enfoque interseccional, con fundamento en el cual se analizarán las especiales
condiciones que caracterizan al grupo étnico en cuestión y aquellas que afectan
su contexto. Específicamente, las que fueron evidenciadas por el ICANH, así:
(i) su condición de población víctima de desplazamiento forzado; (ii) los
procesos de asentamiento; (iii) la ausencia de territorios colectivos propios;
(iv) las dinámicas de gentrificación y de expansión urbana de Cartagena de
Indias en el corregimiento de Bayunca y (v) las iniciativas de explotación de
hidrocarburos e infraestructura de gran envergadura que se planean hacer en
dicho corregimiento.
CONSULTA PREVIA-Suspensión de
proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado
territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derecho
(...) para ordenar
la suspensión de un proyecto, el juez constitucional debe valorar el grado de
afectación del mismo en las comunidades. Igualmente, debe tener en cuenta las
conductas de los encargados del proyecto para establecer si actuaron de forma
diligente o no y, hasta qué punto, opera el principio de confianza legítima.
Una vez valorados estos elementos, deberá realizarse un ejercicio de
ponderación... la medida no es necesaria para garantizar la protección de los
derechos invocados. La Sala advierte que existen otros mecanismos menos lesivos
de los derechos de terceros, dirigidos a proteger las garantías
constitucionales de la comunidad indígena accionante... resulta
desproporcionado suspender las actuaciones del proyecto cuando justamente las
que actualmente se adelantan tienen como finalidad la evaluación de los
impactos sociales y ambientales de la misma.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala
Segunda de Revisión-
SENTENCIA
T-189 DE 2025
Referencia: expediente
T-10.617.460
Asunto:
acción de tutela presentada por Carlos Alberto Zurita Salgado en
calidad de representante legal y capitán del Cabildo Indígena Menor Zenú de
Bayunca Caizeba, en contra del Ministerio del Interior – Dirección de la
Autoridad Nacional de Consulta Previa, la Agencia Nacional de Infraestructura,
la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Odinsa Aeropuertos S.A.S. y
Conecta Caribe S.A.S
Tema: protección del
derecho fundamental a la consulta previa de comunidades indígenas
Magistrado
ponente:
Juan Carlos Cortés González
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil
veinticinco (2025)
La Sala Segunda de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo
Rivera y los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Juan Carlos Cortés
González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la presente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de primera
instancia, dictado el 17 de junio de 2024 por el Juzgado 002 Penal del Circuito
Especializado de Cartagena que negó el amparo promovido por Carlos Alberto
Zurita Salgado en calidad de representante legal y
capitán del Cabildo Indígena Menor Zenú de Bayunca Caizeba.
Así como de la sentencia de segunda instancia, proferida el 26 de julio de 2024
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena que confirmó la decisión de primera instancia.
Síntesis de la decisión
¿Qué estudió la Corte?
La Sala Segunda de Revisión revisó los fallos proferidos en
primera y segunda instancia que negaron la acción de tutela interpuesta por
el capitán de un cabildo indígena Zenú, en contra de la Agencia Nacional de
Infraestructura – ANI, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA,
la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP del
Ministerio del Interior y las empresas originadoras de un proyecto
aeroportuario en Cartagena de Indias. Lo anterior, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, la
participación, el debido proceso y la identidad étnica y cultural, con
ocasión de la no realización de proceso consultivo con la comunidad indígena
accionante.
¿Qué consideró la Corte?
Luego de resolver como
cuestiones previas la inexistencia de cosa juzgada y de actuación temeraria y
de verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia, la Corte
planteó el siguiente problema jurídico: ¿La DANCP, la ANI y el originador del proyecto “Ciudadela
Aeroportuaria Cartagena de Indias – IP CACI” vulneraron los derechos
fundamentales a la consulta previa, la participación democrática, el debido
proceso y la identidad étnica y cultural del Cabildo Indígena Menor Zenú de
Bayunca Caizeba por la presunta ausencia de socialización y de consulta
previa a la comunidad y porque el estudio sobre afectación directa de la
accionante se sustentó en otro proyecto y se realizó sin visita a territorio?
Para
responder al problema jurídico, la Corte se refirió al contenido y alcance de
los derechos fundamentales de las comunidades indígenas a la libre
determinación y a la identidad étnica y cultural, en relación con la
protección del territorio. Posteriormente, reiteró la jurisprudencia sobre
las garantías constitucionales de los pueblos indígenas a la participación y
a la consulta previa; el deber de diligencia del Estado y de las empresas en
relación con la protección de estos grupos poblacionales y la competencia de
la DANCP del Ministerio del Interior para determinar la procedencia de
consulta previa, con fundamento en el criterio de afectación directa.
Sobre el primer asunto, indicó que el derecho a la libre
determinación de las comunidades indígenas implica la protección de la
especial relación que tienen estas poblaciones con el territorio. Asimismo,
señaló que la garantía constitucional a la identidad étnica y cultural tiene
el fin de amparar aquellos rasgos distintivos que representan los modos de
vida, las maneras de entender el mundo y los sistemas de valores, tradiciones
y creencias de las comunidades étnicas. Con fundamento en lo anterior, afirmó
que: (i) la protección de los territorios indígenas es un
derecho fundamental colectivo. Esta garantía no se refiere exclusivamente a
la protección de la propiedad, sino además a la especial relación que existe
entre la cosmovisión de las comunidades y el territorio. Adicionalmente,
existe un deber de maximización de los derechos a la libre determinación, a
la identidad étnica y cultural y a la protección de los derechos de los
pueblos indígenas, lo que exige (ii) un examen diferenciado y particular, de
acuerdo con el impacto advertido en la población étnica, la intervención de
los agentes externos, sean públicos o privados, y el tipo de iniciativa,
proyecto o estrategia que pretenda implementarse en sus territorios.
Respecto del segundo asunto, señaló que el
derecho a la participación de las comunidades étnicas supone que se asegure,
como mínimo, que: (i) sean informadas de manera oportuna y completa sobre los
proyectos, obras o actividades que se desarrollan en sus territorios y que
podrían llegar a afectarlas; (ii) que las autoridades y empresas que lideran
iniciativas o proyectos propicien espacios de diálogo y concertación a los
cuales sean convocadas; (iii) que las comunidades tengan la posibilidad de pronunciarse de manera
libre y sin interferencias sobre las ventajas y desventajas del proyecto y de
presentar sus dudas e inquietudes y (iv) que se asegure la incidencia de
estos grupos étnicos en las decisiones adoptadas.
En ese sentido, reconoció que este derecho debe asegurarse con independencia de que exista una
afectación directa que haga procedente un proceso consultivo, por lo que no se agota en que las comunidades étnicamente diferenciadas
sean convocadas a reuniones o asambleas y hagan presencia en estas, pues se
debe garantizar que la expresión de sus valores e intereses sean tenidos en
cuenta. Igualmente, la participación de
las comunidades étnicas debe garantizarse a través de un diálogo
intercultural que no solo es aplicable en los procesos de consulta previa,
sino que debe adoptarse en todas las modalidades de participación de estos
grupos poblacionales.
También estableció que conforme con la jurisprudencia constitucional,
esta garantía puede materializarse mediante
la participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de la
ciudadanía y, particularmente, a través de la consulta previa y el
consentimiento previo, libre e informado.
Sobre el
derecho a la consulta previa, indicó que esta garantía fundamental tiene el
fin de que las comunidades étnicas conozcan
plenamente los proyectos que las impactan, verifiquen si estos generan una
afectación directa a sus dinámicas sociales, culturales, económicas y
políticas, y se garantice su participación activa y efectiva. De esta manera,
la procedencia de la consulta previa no depende de la presencia de un grupo
étnico en un territorio geográficamente delimitado, sino de la existencia de
una afectación directa. En específico, la ocurrencia de afectaciones directas
en el territorio amplio debe valorarse conforme con los siguientes criterios:
(i) la forma en la que se da el vínculo entre la comunidad y dicho espacio
territorial; (ii) la intensidad y permanencia efectiva con la cual un pueblo
étnico ha ocupado un espacio específico y (iii) el grado de exclusividad con
que se ha ocupado dicha zona.
Por otro lado, la Corte advirtió
que, conforme con la jurisprudencia constitucional, el
deber de diligencia del Estado y de las empresas en relación con los derechos
de las comunidades étnicas, se manifiesta en el reconocimiento de: (i) la existencia de estos grupos poblacionales, (ii) las
tierras, territorios y recursos naturales y (iii) en garantizar la
participación de las comunidades en los procesos de toma de decisiones que
las afectan.
Finalmente, advirtió que las evaluaciones sobre
la presencia de comunidades indígenas en un determinado territorio, deben
efectuarse conforme con un estudio particular en el que se examinen las
posibles afectaciones directas que el proyecto en específico puede causar a
la comunidad étnica, con independencia del área de influencia demarcada. Por
lo que, las resoluciones sobre procedencia de consulta previa deben
fundamentarse en la valoración de la existencia de afectaciones directas, no
exclusivamente en criterios geográficos o cartográficos. En consecuencia, el
ejercicio probatorio efectuado por la DANCP, en el marco de los procesos de
determinación de procedencia de consulta previa, deben ser rigurosos,
exhaustivos y suficientes, con el fin de otorgar las mayores garantías a las
partes y especialmente, a las comunidades étnicas.
¿Qué decidió la Corte?
En sede de revisión, se acreditó que el proyecto de
infraestructura aeroportuaria se encuentra en etapa de evaluación de los
estudios de factibilidad, por lo que no se han realizado actuaciones
tendientes a su ejecución. Asimismo, se demostró que su zona de influencia se
extiende desde los municipios de Santa Rosa y Turbaco, hasta el corregimiento
de Bayunca de Cartagena de Indias.
Ahora bien, respecto del caso concreto, la Corte encontró que la
ANI y el originador del proyecto vulneraron el derecho a la participación de
la comunidad indígena accionante, por cuanto no garantizaron la realización
de reuniones de socialización con enfoque étnico para dicho grupo. Lo
anterior, con fundamento en que: (i) la participación de los
grupos étnicamente diferenciados debe garantizarse con independencia de que
exista una afectación directa y sin que sea necesario un acto administrativo
que reconozca su existencia o su presencia en el territorio; (ii) dicha
participación debe asegurarse a través de un diálogo intercultural en el que
se tengan en cuenta los intereses del grupo étnico; (iii) la ANI y las empresas originadoras conocían de la
existencia del cabildo indígena accionante y de su presencia en el
territorio; (iv) no se propuso alguna justificación objetiva que sustentara
la ausencia de estos espacios específicamente dirigidos al cabildo accionante
y (v) dichas falencias en la comunicación de información detallada, completa
y oportuna sobre el proyecto, generaron dificultades para que la comunidad
indígena pudiera identificar las afectaciones directas que se podrían causar
a su forma de vida y dinámicas sociales, culturales y económicas.
De otra parte, la Corte estableció que la DANCP vulneró los
derechos al debido proceso, la participación y la consulta previa del cabildo
accionante, en su componente de determinación de la existencia de
afectaciones directas, porque incurrió en irregularidades durante el trámite
de evaluación de procedencia de consulta previa. Lo anterior, porque usó como
único sustento la información obtenida de una visita de verificación al
territorio, realizada respecto de un proyecto de infraestructura vial
distinto a la Ciudadela Aeroportuaria. Al respecto, la Corte estimó que esta
conducta:
(i) Desconoció la calidad de garante de los derechos de las
comunidades étnicas que adquiere la DANCP en cuanto entidad encargada de
evaluar la existencia de afectaciones directas.
(ii) Incumplió los deberes de evaluación particular, rigurosa y
exhaustiva sobre los impactos que puede generar un proyecto en específico a
una comunidad indígena.
(iii) Impidió la participación de la comunidad étnica en el
proceso de evaluación de procedencia de consulta previa y, con ello, la posibilidad
de que esta identifique las zonas de interés y las dinámicas sociales y
culturales que resultarían afectadas con el proyecto.
(iv) Impidió que la comunidad controvirtiera los hallazgos de la
DANCP, antes de que se profiera la correspondiente resolución.
(v) Desconoció los impactos diferenciados que pueden tener los
diversos proyectos que se desarrollan en una misma región, respecto de los
derechos de las comunidades étnicas.
(vi) No tuvo en cuenta las especiales
condiciones que caracterizan al grupo étnico en cuestión y aquellas que
afectan su contexto. Específicamente: su condición de población víctima de
desplazamiento forzado; los procesos de asentamiento; la ausencia de
territorios colectivos propios; las dinámicas de gentrificación y de expansión
urbana en la región y las
iniciativas de explotación de hidrocarburos e infraestructura de gran
envergadura que se planean hacer en dicho corregimiento.
¿Qué ordenó la Corte?
(i)
Revocar los fallos de tutela objeto de revisión y, en su lugar, conceder el
amparo solicitado por el accionante.
(ii)
Ordenar a la ANI y a Odinsa Aeropuertos S.A.S. y Conecta Caribe S.A.S. que
realicen una reunión de socialización del proyecto con la comunidad indígena
accionante, en la que se garantice el enfoque étnico y la participación de
los miembros del cabildo.
(iii)
Dejar parcialmente sin efectos la Resolución ST-1431 de 2023, en lo
relacionado con el Cabildo Indígena Menor Zenú de Bayunca Caizeba.
(iv)
Ordenar a la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la
Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior que realice
visita de verificación al territorio en el que se encuentra el Cabildo
Indígena Menor Zenú de Bayunca Caizeba. Lo anterior, con el fin de
identificar (i) las zonas de interés de la comunidad que podrían resultar
afectadas por el proyecto aeroportuario; (ii) la intensidad de dichas
afectaciones y (iii) la existencia de dinámicas de gentrificación, expansión
de áreas urbanas y marginación, en territorios ancestrales del cabildo
accionante.
(v)
Ordenar a Odinsa Aeropuertos S.A.S. y
a Conecta Caribe S.A.S, en calidad de empresas
que conforman la estructura plural originadora del proyecto “Ciudadela
Aeroportuaria Cartagena de Indias – IP CACI” que, en un término no superior a 15 días y de manera previa a
la visita de verificación al territorio ordenada en esta providencia,
entreguen a la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección
de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior toda la información y
documentación con la que cuenten sobre los posibles impactos ambientales del
proyecto “Ciudadela Aeroportuaria Cartagena de Indias – IP
CACI”, específicamente en relación con fuentes
hídricas y tierras productivas.
(vi)
Ordenar a la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la
Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, conforme
con el análisis adelantado en la visita de verificación al territorio, la
información entregada por el originador en cumplimiento de esta sentencia,
los documentos que reposan en el expediente y lo expuesto por el originador,
el accionante y los intervinientes en este proceso de tutela, expida
una nueva resolución administrativa en la que determine la procedencia o no
de consulta previa con la comunidad accionante, respecto del proyecto
“Ciudadela Aeroportuaria Cartagena de Indias – IP CACI”.
(vii)
Ordenar
a la ANI que, en el evento de que se acredite la existencia de una afectación
directa a la comunidad accionante, incluya en el trámite de evaluación de los
estudios de factibilidad y de impactos sociales y ambientales del proyecto,
la decisión que profiera la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la
Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del
Interior en cumplimiento de esta sentencia.
(viii)
Ordenar a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación
que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, acompañen y
asesoren al cabildo accionante, a efectos de garantizar el cumplimiento de
las órdenes impartidas en esta sentencia.
(ix)
Desvincular a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA y a la
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de
Cartagena de Indias del trámite de la acción de tutela T-10.617.460, por lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia.
I.
ANTECEDENTES
1.
Carlos Alberto Zurita Salgado,
en calidad de representante legal y capitán del Cabildo Indígena Menor Zenú de
Bayunca Caizeba promovió acción de tutela en contra del Ministerio
del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP,
la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA, Odinsa Aeropuertos S.A.S. y Conecta Caribe S.A.S. Lo anterior, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la comunidad étnica al debido proceso, la participación
democrática, la consulta previa y la integridad cultural y étnica.
1. Hechos y pretensiones[1]
2.
El accionante señaló que la
comunidad étnica que representa está constituida como un cabildo menor de la
etnia Zenú, adscrito al Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento del
departamento de Sucre. Indicó que los miembros de la comunidad se asentaron en
el departamento de Bolívar, específicamente en el corregimiento de Bayunca de
Cartagena de Indias, desde 1985, con ocasión del desplazamiento forzado del que
fueron víctimas. Adicionalmente, indicó que el Cabildo Indígena Menor Zenú de
Bayunca Caizeba – en adelante, el cabildo – fue registrado ante la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior – en adelante,
DAIRM – mediante Resolución 006 del 24 de enero de 2024.
3.
Asimismo, refirió que esta
comunidad tiene presencia en todo el territorio que conforma el corregimiento
de Bayunca, en la ciudad de Cartagena de Indias. En particular, señaló que esta
zona ha sido ocupada ancestralmente por los miembros del cabildo, aunque no
cuenten con titulación colectiva de predios. Al respecto, informó que el
asentamiento se da tanto en la zona urbana del corregimiento como en el área
rural e indicó que los siguientes lugares son de interés de la comunidad, al
ser en donde desarrollan sus usos y costumbres: (i) sitio sagrado de reuniones
en la Finca Villa Belén; (ii) sitios de pagamento Agua Viva, El Saladito y El
Árbol de la Vida Loma de Canalete; (iii) sitio de cultivo colectivo en la
parcela Los Suárez, ubicada en la vereda Zapatero del corregimiento La
Boquilla; (iv) arroyo Tabacal; (v) camino ancestral que conduce de Bayunca a la
vereda Zapatero y (vi) sitio ceremonial en la vereda Zapatero. Al respecto,
aportó los siguientes mapas[2]:
Mapa 1
Fuente: Expediente digital,
archivo “01Demanda.pdf”
Mapa 2
Fuente: Expediente digital,
archivo “01Demanda.pdf”
4.
Sobre la relación de la comunidad
con el territorio y la importancia de los sitios de interés referenciados, el
accionante señaló que en estos lugares no solo ejercen actividades económicas
para el sustento como la agricultura, la pesca y la caza de animales
silvestres, sino que además recolectan plantas medicinales y algunas que sirven
para la elaboración de productos artesanales propios de la etnia Zenú. También
indicó que para la comunidad cobra especial relevancia mantener el equilibrio
en el territorio y proteger las fuentes naturales de sustento, por lo que
cualquier intervención en él genera una afectación directa para la comunidad.
5.
Con fundamento en lo anterior,
el actor alegó que la ejecución del proyecto de infraestructura aeroportuaria
denominado “Ciudadela Aeroportuaria Cartagena de Indias – IP CACI” – en
adelante, Ciudadela Aeroportuaria –, cuyo originador es la estructura plural
conformada por Odinsa Aeropuertos S.A.S. y Conecta Caribe S.A.S. – en adelante,
el originador – genera las siguientes afectaciones para la comunidad indígena
que representa:
(i)
El cierre del camino ancestral que conduce de Bayunca a la vereda Zapatero. Al
respecto, indicó que esta vía ha sido usada por más de 20 años por la comunidad
para acceder a la parcela Los Suárez, en donde realizan actividades
ceremoniales, culturales, de cultivo colectivo, pesca y recolección de plantas
medicinales y para la elaboración de artesanías.
(ii)
El ahuyentamiento de animales silvestres que sirven de alimento para los
miembros de la comunidad.
(iii)
La pérdida de cultivos colectivos y de plantas medicinales necesarias para el
desarrollo de sus usos y costumbres.
(iv)
El desvío del cauce del arroyo Tabacal. Al respecto, señaló que esta fuente
hídrica es sagrada para la comunidad y necesaria para las labores de pesca, de
las cuales depende la alimentación de los miembros del cabildo.
(v)
El ingreso de población no perteneciente al grupo étnico al territorio
ancestral, lo que afecta las dinámicas sociales y culturales de la comunidad.
(vi)
El aumento de ruido y la mayor afluencia de personas.
6.
Ahora bien, en relación con la
Ciudadela Aeroportuaria, el actor informó que este proyecto de infraestructura
se llevará a cabo en áreas de jurisdicción de Cartagena de Indias y de los
municipios de Santa Rosa y Turbaco. Asimismo, señaló que el originador y el
Ministerio del Interior han adelantado procesos de consulta previa con los
Consejos Comunitarios de Zapatero y de Bayunca, comunidades negras que se
encuentran en las mismas zonas de asentamiento del cabildo accionante. A juicio
del actor, esta situación constituye una vulneración del derecho a la igualdad,
por cuanto no se ha realizado consulta previa con ellos.
7.
Con fundamento en lo anterior,
señaló que, en marzo de 2024, presentó peticiones ante la DANCP, la ANI, la
ANLA y el originador del proyecto con el fin de solicitar que se adelante
proceso de consulta previa con la comunidad que representa y que se pusiera a
disposición de la misma toda la información relacionada con los estudios y
antecedentes del proyecto[3]. Sin embargo, indicó que el originador
le informó que conforme con la Resolución ST-1431 del 2 de octubre de 2023,
proferida por la DANCP, no era procedente efectuar consulta previa con la
comunidad, por cuanto la ejecución del proyecto no tiene la capacidad de
afectarla.
8.
A juicio del accionante, en la
resolución mencionada, la DANCP desconoció el concepto de territorio ancestral
amplio que ha sido protegido por la jurisprudencia constitucional; las
dinámicas sociales, económicas y culturales de la comunidad y el hecho de que
la ausencia de territorios titulados no es óbice para la realización de procesos
de consulta previa[4]. Argumentó que dicho acto
administrativo se fundamentó exclusivamente en criterios cartográficos y en
datos desactualizados, pues no se realizó estudio etnológico ni visita de
verificación al territorio y tampoco se permitió la participación de la
comunidad indígena accionante durante el trámite de valoración de procedencia
de la consulta previa. En efecto, aseguró que la decisión adoptada por la
entidad desconoció la existencia de sitios de interés para el desarrollo de
tradiciones ancestrales, que están ubicados en áreas que se traslapan con la
zona de influencia del proyecto aeroportuario. En concreto, el acceso a la
parcela Los Suárez en la vereda Zapatero; el camino veredal que conduce de
Bayunca a Zapatero y el arroyo Tabacal.
9.
En atención a los fundamentos
expuestos, el actor solicitó amparar los derechos fundamentales invocados y, en
consecuencia, que se ordene: (i) “realizar la consulta previa de manera
inmediata por las graves afectaciones que traerá el proyecto “CIUDADELA
AEROPORTUARIA CARTAGENA DE INDIAS – IP CACI” a nuestro colectivo étnico”[5] y (ii) suspender la elaboración de estudios y las actividades
administrativas, hasta tanto no se surta el proceso de consulta previa.
10. Finalmente, el demandante informó que en el año 2022 presentó
acción de tutela en contra de diversas entidades, entre esas la ANI y la DAIRM
del Ministerio del Interior, por la vulneración del derecho a la consulta
previa en relación con el proyecto aeroportuario. No obstante, aseguró que en
el presente caso no se configura ni cosa juzgada ni temeridad, por cuanto para
el año 2022 no se había concedido el registro del cabildo ante la DAIRM del
Ministerio del Interior y tampoco se había proferido la Resolución ST-1431 del
2 de octubre de 2023, por medio de la cual la DANCP negó la procedencia de
consulta previa en relación con la comunidad indígena accionante.
Adicionalmente, argumentó que los jueces que conocieron ese proceso de tutela
desconocieron la jurisprudencia constitucional en relación con la protección
del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas.
2. Trámite de la acción de tutela
11. El 27 de mayo de 2024, el proceso de la referencia le fue asignado
por reparto al Juzgado 002 Penal del Circuito Especializado de Cartagena. Esa
autoridad judicial, el 28 de mayo de 2024 admitió la acción de tutela, vinculó
a la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de
Cartagena de Indias y le ordenó a las entidades accionadas y a la vinculada que
rindieran informe sobre los hechos propuestos en el escrito de tutela[6].
2.1. Respuesta de la
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de
Cartagena de Indias
12. En escrito del 30 de mayo de 2024, la entidad alegó que no se
acreditó que la presunta vulneración de los derechos invocados le pudiera ser
atribuible. En efecto, señaló que carece de legitimación en la causa por
pasiva, por cuanto no tiene competencia para la definición, estructuración y
ejecución de procesos de consulta previa con comunidades indígenas.
13. Finalmente, indicó que la acción de tutela de la referencia
también es improcedente por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Lo anterior, en la medida en la que el actor podía ejercer el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir la legalidad de la
Resolución ST-1431 del 2 de octubre de 2023, proferida por la DANCP.
2.2. Respuesta de la estructura plural originadora del
proyecto, conformada por Odinsa Aeropuertos S.A.S. y Conecta Caribe S.A.S.[7]
14. En
escrito del 30 de mayo de 2024, la estructura
plural originadora del proyecto, mediante representante legal común[8],
se pronunció respecto de los siguientes asuntos: (i) la configuración de cosa
juzgada; (ii) la improcedencia de la solicitud de amparo; (iii) la inexistencia
de afectación directa para la comunidad indígena accionante y (iv) la
inconsistencia de la información aportada por el actor, con el fin de acreditar
la existencia de zonas ancestrales de interés en el área de influencia del
proyecto.
15. La cosa juzgada. El originador describió las reglas
jurisprudenciales establecidas por esta Corporación para la configuración de la
cosa juzgada. En particular, indicó que se requiere la verificación de una
triple identidad, así: (i) de partes, (ii) de objeto y (iii) de causa.
16. Al respecto, señaló que el accionante el 8 febrero de 2022
presentó acción de tutela en contra de la ANI, la DAIRM, Hocol S.A. y Zabala
Innovation Consulting. Trámite con radicado n.° 13001-31-10-002-2022-00065-00,
al que fueron vinculadas las empresas originadoras del proyecto aeroportuario
como partes accionadas. En particular, este proceso de tutela se refirió a la
presunta vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, el
debido proceso, la participación, la igualdad y la identidad étnica. Lo
anterior, con ocasión de la ausencia de consulta previa en relación con varios
proyectos que se llevan a cabo en Cartagena de Indias, entre los cuales está la
Ciudadela Aeroportuaria, la exploración y extracción de hidrocarburos y la
instalación de paneles solares.
17. Agregó
que, en primera instancia, conoció de aquel proceso el Juzgado 002 de Familia
del Circuito de Cartagena. Esta autoridad judicial, el 29 de marzo de 2022,
negó las pretensiones
de la acción de tutela. Dicha
decisión fue impugnada por el accionante. En
segunda instancia, el 25 de abril de 2022, la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena confirmó el fallo impugnado[9].
18. Al
respecto, el originador indicó que ese expediente fue remitido a la Corte
Constitucional el 31 de agosto de 2022 y se le asignó el radicado número
T-8.930.235. Asimismo, argumentó que el fallo de primera instancia hizo
tránsito a cosa juzgada, por cuanto el proceso no fue seleccionado para
revisión conforme con el Auto del 27 de septiembre de 2022, proferido por la
Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte Constitucional[10].
19. Con
fundamento en lo anterior, argumentó que se cumplen los tres presupuestos para
la configuración de cosa juzgada, por cuanto[11]:
(i) Se acredita la identidad de
partes entre los procesos de tutela promovidos por el actor. Al respecto,
señaló que las modificaciones efectuadas en el proceso actual, al no dirigirse
en contra de Hocol S.A., la DAIRM del Ministerio del Interior y Zabala
Innovation Consulting, no resulta una alteración sustancial de esta identidad,
al valorar este supuesto en conjunto con los otros dos requisitos para la
configuración de la cosa juzgada constitucional.
(ii) “ambas tutelas
(Tutela 2022 y Tutela 2024) comparten el mismo objeto: que, entre otros, se
tutele el inexistente derecho del accionante a la consulta previa y que, en
consecuencia, se ordene la realización de la consulta previa a CAIZEBA en
relación con el Proyecto. En efecto, varias de las pretensiones de ambas
tutelas guardan estrecha similitud sin que, como lo ha advertido la Corte
Constitucional, se requiera que las pretensiones de las dos acciones se
encuentren redactadas de manera idéntica para que se pueda verificar que
materialmente las pretensiones sean
equivalentes”[12].
(iii) “el fundamento y sustento de las pretensiones del accionante es el
mismo, las actividades del Proyecto que, supuestamente, generarían una
afectación directa sobre la comunidad y la harían acreedora del derecho a la
consulta previa”[13].
20. Finalmente, aseguró que las alegaciones relacionadas con el
desconocimiento de la jurisprudencia constitucional por parte de las
autoridades judiciales que actuaron en el marco del primer proceso de tutela,
se dirigen en realidad a reabrir aquel debate probatorio. Y, respecto de la
resolución de registro del cabildo y de la decisión de la DANCP sobre la
procedencia de consulta previa, indicó que estos actos administrativos no
constituyen hechos nuevos conforme con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional[14] y, aunque lo fueran, no
hacen a la comunidad “acreedora del derecho a la consulta previa”, porque no se
probó la ocurrencia de una afectación directa.
21. La
improcedencia de la solicitud de amparo. El
originador argumentó que la acción de tutela bajo estudio no cumplía con los
presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto: (i) fue
presentada más de 7 meses después de la expedición de la Resolución ST-1431 de
2023 y más de 4 meses después del registro de la comunidad indígena ante el
Ministerio del Interior, plazos que no resultan razonables; (ii) no se justificó la
demora en la presentación de la acción de tutela ni se acreditó la ocurrencia
de un perjuicio irremediable y (iii) el accionante usa este mecanismo de
defensa como un medio “para reabrir un asunto que ya hizo tránsito a cosa
juzgada”[15].
22. La inexistencia de afectación directa a la comunidad indígena
accionante. Respecto de este asunto, el originador indicó que la evaluación
efectuada por la DANCP respecto de la procedencia de la consulta previa con la
comunidad indígena accionante se fundamentó en datos actualizados, visitas de
verificación al territorio e información cartográfica aportada por el grupo
étnico y que reposaba en las bases de datos de la entidad. En consecuencia, la
Resolución ST-1431 de 2023 se emitió conforme con los requisitos legales y la
negación de procedencia de la consulta previa se sustentó en información suficiente
que permitió acreditar que el proyecto aeroportuario no genera ninguna
afectación directa para la comunidad.
23. Adicionalmente, señaló que tanto el originador como la DANCP han
cumplido a cabalidad con el deber de diligencia en la identificación y
caracterización del cabildo accionante, de manera tal que no se desconocieron
sus usos y costumbres, el concepto amplio de territorio ni los sitios de
interés cultural. Al respecto, alegó que no se acreditó la existencia de los
sitios sagrados referenciados, tampoco la importancia cultural del camino
veredal que conduce de Bayunca a Zapatero, ni el vínculo con la parcela Los
Suárez ni con el arroyo Tabacal. En particular, indicó que el accionante se
limitó a remitir fotografías que, en ningún caso, constituyen pruebas de las
afectaciones directas alegadas.
24. Asimismo, indicó que, en el marco del proceso de estructuración
del proyecto, ha celebrado dos contratos con empresas consultoras, con el fin
de valorar los impactos socioambientales del mismo y, también, evaluar su
factibilidad. Estos son:
(i)
Contrato de consultoría suscrito el 10 de mayo de 2017 con la empresa AECOM
TECHNICAL SERVICES Inc. que tuvo como objeto la elaboración de estudios
técnicos y diseños a nivel de factibilidad, “incluyendo los estudios de
factibilidad del Proyecto en el componente ambiental y social”[16].
(ii)
Contrato de consultoría suscrito el 18 de mayo de 2023 con la empresa
Consultoría Colombiana CONCOL S.A. que tuvo como objeto “la actualización de
los estudios de factibilidad del componente ambiental y social […]”[17].
25. Al
respecto, el originador indicó que ambos contratos cumplieron con todos los
criterios técnicos y metodológicos para la delimitación de la zona de
influencia y la identificación y calificación de impactos sociales y
ambientales. Sobre este asunto, advirtió que con fundamento en estas
evaluaciones, ha presentado, junto con la ANI, tres solicitudes de valoración
de procedencia de consulta previa ante la DANCP. Estas se identifican de la
siguiente manera:
(i)
Solicitud presentada el 2 de mayo de 2017 ante la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior (hoy DANCP) para que profiriera certificación de
presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto
aeroportuario. Este trámite culminó con la expedición de la Certificación n.°
1331 del 1 de noviembre de 2017, por medio de la cual se certificó la presencia
del Consejo Comunitario de Zapatero.
(ii)
Solicitud presentada el 25 de julio de 2018 ante la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior (hoy DANCP) para que profiriera la
certificación de presencia de comunidades étnicas en áreas adicionales a las
evaluadas en la Certificación 1331 de 2017. Este trámite culminó, con la expedición
de la Certificación n.° 817 del 17 de agosto de 2018, por medio de la cual se
certificó la presencia del Consejo Comunitario de Bayunca.
(iii)
Solicitud presentada el 25 de agosto de 2023 ante la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior (hoy DANCP) para que se pronunciara sobre la
procedencia de consulta previa con comunidades étnicas, al tener en cuenta las
modificaciones efectuadas al área de influencia del proyecto. Este trámite culminó
con la expedición de la Resolución ST-1431 de 2 de octubre de 2023. En este
acto administrativo se determinó que:
“PRIMERO. Que no procede
la consulta previa con Comunidades Indígenas, para el proyecto: “CIUDADELA
AEROPORTUARIA CARTAGENA DE INDIAS – IP CACI”, localizado en jurisdicción del
Distrito Turístico y Cultural de Cartagena De Indias, y de los municipios de
Santa Rosa y Turbaco, en el departamento de Bolívar, identificado con las
coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto
administrativo.
SEGUNDO. Que PROCEDE la
consulta previa con los siguientes Consejos Comunitarios:
1) CONSEJO COMUNITARIO DE ZAPATERO registrado ante la Alcaldía
Distrital de Cartagena de Indias en el departamento de Bolívar y con procesos
de consulta previa activos de acuerdo con el Sistema de Información en Consulta
Previa-SICOP.
2) CONSEJO COMUNITARIO DE BAYUNCA registrado ante la Alcaldía
Distrital de Cartagena de Indias en el departamento de Bolívar y con procesos
de consulta previa activos de acuerdo con el Sistema de Información en Consulta
Previa-SICOP. para el proyecto: “CIUDADELA AEROPORTUARIA CARTAGENA DE INDIAS –
IP CACI”, localizado en jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena [d]e Indias, y de los municipios de Santa Rosa y Turbaco, en el
departamento de Bolívar, identificado con las coordenadas referidas en la parte
considerativa del presente acto administrativo.
TERCERO. Que no procede
la consulta previa con Comunidades Rom para el proyecto: “CIUDADELA
AEROPORTUARIA CARTAGENA DE INDIAS – IP CACI”, localizado en jurisdicción del
Distrito Turístico y Cultural de Cartagena [d]e Indias, y de los municipios de
Santa Rosa y Turbaco, en el departamento de Bolívar, identificado con las
coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto
administrativo”[18].
26. Ahora
bien, específicamente respecto de las afectaciones alegadas por el accionante, el
originador propuso los argumentos que se relacionan en la siguiente tabla[19]:
Tabla
1. La inexistencia de afectaciones directas al cabildo accionante, según el
originador del proyecto
Afectación
alegada por el actor
Argumentos
propuestos por el originador
Respecto
de la zona de asentamiento
El originador señaló que el actor
interpreta de manera errónea el concepto de asentamiento. Lo anterior, por
cuanto la comunidad se encuentra ubicada principalmente en la zona urbana y
rural del corregimiento de Bayunca. En consecuencia, el uso, mediante
arrendamiento, de una parcela ubicada en la vereda Zapatero no es suficiente
para acreditar que este se extiende a ese territorio o que este configura una
zona de interés ancestral y cultural de la comunidad.
Adicionalmente, manifestó que,
conforme con la jurisprudencia constitucional, la valoración de las
afectaciones directas se efectúa de manera distinta en relación con los
territorios de asentamiento que con el territorio ampliado. En consecuencia,
respecto del segundo, es necesario verificar “la intensidad y permanencia de
la ocupación del territorio y el grado de exclusividad sobre la porción
territorial”. Tales elementos no se cumplen en el caso concreto, por cuanto:
(i) los predios en los que la comunidad manifiesta ejercer sus usos y
costumbres y desarrollar actividades para su sustento, son privados y, por
ende, no es posible “hablar de ancestralidad en la ocupación de los mismos”
ni de permanencia; (ii) las actividades que se desarrollan en estos no son de
carácter colectivo sino individual o familiar, por cuanto dependen de la
autorización de los dueños del terreno. En consecuencia, (iii) no se acreditó
la ocurrencia de impactos a las dinámicas sociales, económicas y culturales
de la comunidad en su conjunto.
Finalmente, indicó que: “la
comunidad étnica accionante […] mantiene constante relación con el centro
poblado del corregimiento de Bayunca. […] Es decir, que no se trata de una
comunidad aislada, sino que, por el contrario, está permeada de antemano por
manifestaciones propias del mencionado entorno urbano, de tal forma que la
presencia del Proyecto IP CACI no será el origen de una transformación
cultural de la comunidad, pues se trata de un proceso que ya se viene dando
de tiempo atrás dada la ubicación de la comunidad en relación con Bayunca y
la cercanía con la ciudad de Cartagena de Indias”[20].
Respecto
de las zonas de tránsito y movilidad
El originador argumentó que la vía
que conduce de Bayunca a Zapatero es usada por pocas personas, presuntamente
pertenecientes al cabildo accionante, y con el fin de acceder a las zonas de
cultivo. No obstante, indicó que las prácticas agrícolas de los miembros de
la comunidad no pueden ser clasificadas como tradicionales o colectivas, al
desarrollarse en predios privados y, por consiguiente, el uso del camino
tampoco puede considerarse como una práctica cultural tradicional.
Respecto
de las zonas en las que la comunidad étnica accionante desarrolla sus usos y
costumbres
El originador informó que en el
marco del proyecto aeroportuario no se intervendrá el arroyo Tabacal ni las
zonas en las que están asentados los miembros del grupo étnico. En
consecuencia, no se perturban las estructuras sociales, espirituales,
culturales y tradicionales de la comunidad. Tampoco existe ningún impacto
sobre las fuentes de sustento y el proyecto no imposibilita el desarrollo de
actividades tradicionales.
27. Adicionalmente,
señaló que la procedencia de consulta previa en relación con otros grupos
étnicos que se encuentran en el corregimiento de Bayunca, no implica la
procedencia de dicho proceso consultivo con el cabildo accionante. Ello por
cuanto la realización del mismo depende de la acreditación de una afectación
directa a la comunidad, mas no de la sola existencia o presencia de la
comunidad en la zona de influencia del proyecto o en cercanía a la misma[21].
28. La
inconsistencia en las alegaciones del accionante. El originador señaló que el
22 de marzo de 2024, previo a la presentación de la acción de tutela bajo
estudio, la comunidad presentó una petición ante la ANI en la que aportó el
siguiente mapa, con fundamento en el estudio etnológico efectuado por la DAIRM
en la Resolución 006 de 2024. En este, referenció como puntos de interés e
importancia cultural los siguientes[22]:
Mapa
3
Fuente:
Expediente digital, archivo “08Contestación.pdf”
29. Sin
embargo, en el escrito de tutela presentado el 27 de mayo de 2024, el actor
alega que la presencia de la comunidad se extiende en una zona geográfica
distinta, al incorporar como sitios de interés algunos lugares y caminos
veredales ubicados en la vereda Zapatero del corregimiento La Boquilla. En
efecto, las áreas de movilización de la comunidad, representadas con las líneas
naranjas del mapa aportado en marzo de 2024, cambian y se trasladan a la vía
terciaria que comunica el corregimiento de Bayunca con la vereda Zapatero.
30. Por
otra parte, el originador indicó que, con fundamento en la presentación de la
acción de tutela, realizó visita de verificación al territorio el 30 de mayo de
2024. Lo anterior, con el fin de acudir a las zonas referenciadas por el actor
mediante coordenadas. No obstante, señaló que: (i) no se encontraron los
lugares sagrados identificados por el accionante; (ii) en el lugar en el que la
comunidad indica ejecutar labores de pesca, no hay un arroyo sino un reservorio
artificial que se mantiene seco y (iii) no existen cultivos colectivos.
31. Finalmente,
concluyó que el accionante no cumplió con la carga probatoria que le
corresponde y se limitó a enunciar lo que a su juicio constituyen afectaciones
directas. Igualmente, recalcó que resulta necesario compatibilizar el derecho a
la consulta previa de las comunidades indígenas con la protección de la
seguridad jurídica y de la confianza legítima de los inversionistas que
pretenden desarrollar proyectos en el país.
2.3.
Respuesta de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI[23]
32. En
escrito del 7 de junio de 2024, la entidad indicó que no cuenta con
competencias relacionadas con la identificación y caracterización de
comunidades indígenas y tampoco ejerce funciones dirigidas a estructurar y
ejecutar procesos de consulta previa. Por lo anterior, argumentó que carece de
legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, que no se acreditó la
ocurrencia de una vulneración de los derechos invocados que le pueda ser
atribuida.
33. Añadió
que el proyecto “Ciudadela Aeroportuaria Cartagena de Indias – IP CACI” es una
propuesta de Asociación Público Privada – APP de iniciativa privada sin
desembolso de recursos públicos y que está a cargo de la estructura plural
conformada por Odinsa Aeropuertos S.A.S. y Conecta Caribe S.A.S. Finalmente,
precisó que para la fecha de la presentación de la acción de tutela, el
proyecto se encontraba en etapa precontractual de designación del evaluador de
los estudios y diseños en etapa de factibilidad.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1. Sentencia de primera
instancia[24]
34. El
17 de junio de 2024, el Juzgado 002 Penal del Circuito Especializado de
Cartagena negó el amparo invocado. En primer lugar, señaló que la Secretaría
del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de Cartagena de
Indias, la ANI y la ANLA carecen de legitimación en la causa por pasiva, por
cuanto las presuntas vulneraciones no les pueden ser atribuidas al carecer de
competencias relacionadas con la estructuración y ejecución de procesos de
consulta previa.
35. En
segundo lugar, señaló que en el caso concreto no se configuró cosa juzgada, por
cuanto la Resolución 006 de 2024 de la DAIRM, en virtud de la cual se registró
al cabildo accionate ante el Ministerio del Interior, y la Resolución ST-1431
de 2023 de la DANCP, sobre la procedencia de consulta previa respecto del
proyecto aeroportuario, constituyen hechos nuevos que desacreditan la identidad
en la causa del litigio. Lo anterior, porque en el proceso de tutela con
radicado n.° 13001-31-10-002-2022-00065-00, las autoridades judiciales negaron
la protección del derecho a la consulta previa al considerar que la comunidad
accionante no era titular del mismo por no ser reconocida como grupo étnico, al
no encontrarse registrada ante el Ministerio del Interior.
36. En
tercer lugar, al pronunciarse sobre el fondo del asunto, aseguró que no se
acreditó razonablemente la ocurrencia o posible existencia de una afectación
directa para la comunidad indígena demandante, con ocasión de la estructuración
del proyecto de infraestructura aeroportuaria. Sobre este asunto, aseguró que:
(i) el solo asentamiento en una zona o en cercanías a un lugar de intervención
respecto de un proyecto no necesariamente implica la procedencia de consulta
previa y (ii) el actor se limitó a aportar fotografías que, en todo caso,
acreditan exclusivamente el asentamiento, mas no las afectaciones directas
alegadas en el escrito de tutela.
3.2. Impugnación[25]
37. El 24 de junio de 2024, el accionante presentó escrito de
impugnación en contra del fallo proferido por el Juzgado 002 Penal
del Circuito Especializado de Cartagena. Lo anterior, con fundamento en los
siguientes argumentos:
(i) La Resolución ST-1431 de 2023, proferida por la DANCP, se
fundamentó en datos desactualizados que no dan cuenta de las dinámicas de la
comunidad indígena ni de las zonas de interés que resultarían afectadas por el
proyecto aeroportuario. En particular, ni la DANCP ni el originador realizaron
visitas de verificación al territorio en las que se permitiera la participación
de los miembros del grupo étnico en el trámite de evaluación de procedencia de
consulta previa. Lo anterior, con el fin de identificar de manera conjunta los
posibles impactos que tendría el proyecto en el territorio y en la comunidad
indígena. En consecuencia, no cumplieron con el deber de debida diligencia.
(ii) La afectación directa se acreditó, de conformidad con los
criterios establecidos en la Sentencia SU-123 de 2018[26],
por cuanto se demostró: la perturbación de las estructu...
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