T-189-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-189/24
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Vulneración por
despido
(El accionado)
vulneró los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la no discriminación y a la
estabilidad laboral reforzada de (la accionante) al despedirla en razón de su
estado de embarazo. Esto, debido a que se logró demostrar en sede de revisión
que existía una relación laboral entre las partes, que el accionado tenía
conocimiento del estado de embarazo de la accionante y, a pesar de ello, dio
por terminado el vínculo laboral sin contar con la autorización del Ministerio
de Trabajo.
CONTRATO REALIDAD-Caso en que se
configuraron los presupuestos jurídicos/VIOLENCIA ECONOMICA CONTRA LA MUJER-Manifestación
(...) existió un
contrato verbal a término indefinido entre las partes y que esta relación
estuvo mediada por la doble posición de poder que tenía el accionado frente a
la accionante, una como empleador, y otra derivada de la presión económica que
ejercía como padre de su hijo, y gracias a la cual pudo ejercer violencia
económica en su contra.
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
O GESTANTE-Procedencia
excepcional
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Reglas
jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.075/18
CONTRATO REALIDAD-Elementos
esenciales que deben demostrarse
PRUEBA ELECTRONICA-Valor probatorio
de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp
como prueba indiciaria
ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Debe orientar siempre las actuaciones de
los operadores de justicia, armonizando los principios constitucionales y la
especial protección otorgada a la mujer
ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Forma de combatir la violencia contra la
mujer
ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Criterios elaborados por la Comisión
Nacional de Género
VIOLENCIA
ECONOMICA-Características
DISCRIMINACION
INTERSECCIONAL O MULTIPLE-Concepto
DISCRIMINACION
CONTRA LA MUJER-Enfoque
interseccional
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A RECIBIR ALIMENTOS-Protección constitucional
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Quinta de Revisión
SENTENCIA
T-189 DE 2024
Expediente: T-9.802.563
Acción de tutela instaurada por JDG en
contra de EFR
Magistrado ponente: Jorge Enrique
Ibáñez Najar
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil
veinticuatro (2024)
El
presente caso involucra información sobre la historia clínica de la accionante
y datos sobre sus dos hijos menores de edad. Por este motivo, la Sala advierte
que, como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta
providencia y de toda futura publicación, el nombre de la accionante, sus hijos
y los datos e información que permitan su identificación como su lugar de
residencia, documento de identidad e información de sus familiares. En
consecuencia, para efectos de identificar a las personas se utilizarán siglas.
Por ello, la Sala Quinta de Revisión emitirá dos copias de esta providencia,
con la diferencia de que en el fallo que se publique se omitirán los nombres de
las partes.[1]
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Paola Andrea Meneses Mosquera y Jorge
Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela de segunda instancia emitido por el
Juzgado Veintidós Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali que confirmó el fallo del Juzgado
Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Garantías de Cali, respecto de
la acción de tutela presentada por JDG en contra de EFR.
I. ANTECEDENTES
Hechos relevantes
1.
JDG, de
nacionalidad venezolana, afirmó que mantuvo una relación sentimental de
noviazgo por más de tres años —febrero de 2020 a abril de 2023— con EFR, de la
cual nació el niño FJR, quien en la actualidad tiene tres años.[2]
2.
Según la
accionante, EFR es dueño de un local comercial ubicado en Santiago de Cali
denominado “Avícola y Salsamentaria”.[3] La accionante indicó que este le
propuso trabajar en su local a partir del 14 de enero de 2023, fecha desde la
cual se desempeñó como administradora encargada, cumpliendo un horario de 8:00
a.m. a 8:00 p.m. Dentro de sus funciones, tenía a cargo la apertura y cierre
del local, la atención de clientes y proveedores, la realización de pedidos, la
supervisión de cuatro trabajadores y el cuadre diario de la caja.[4] Para la realización de estas
labores recibía órdenes del accionado y, a juicio de la accionante, lo anterior
materializó un contrato laboral verbal a término indefinido con el accionado.
3.
A pesar de
lo anterior, la accionante afirmó que el señor EFR nunca le pagó un salario por
el servicio prestado, aduciendo que el pago por su trabajo era la cuota de
alimentos que recibía para el niño FJR y los insumos que recibía del almacén
(leche, jamón, pan y otros alimentos). Además, la accionante aseguró que nunca
fue afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral ni a la caja de
compensación familiar.[5]
4.
La
accionante manifestó que el 12 de abril de 2023 tuvo una cita médica en la cual
le informaron que se encontraba embarazada. Ese mismo día, le informó al señor
EFR sobre su estado de embarazo y este le pidió que no volviera al local puesto
que “no la quería volver a ver” y su embarazo “no era su problema porque ese
hijo no era de él”. Según indica la accionante, desde ese momento el accionado
desconoció la paternidad del bebé que estaba por nacer.[6]
5.
Al día
siguiente la accionante le insistió que le permitiera volver a trabajar pues
por su embarazo no podría conseguir un trabajo en otro lugar, pero el accionado
se negó.[7] En las capturas de pantalla que
fueron anexadas a la acción de tutela, se evidencia que el 13 de abril de 2023
la accionante le dijo a EFR, a través de WhatsApp que necesitaba trabajar en el
local y que le pagara porque en otro lugar, estando embarazada, no le darían
trabajo. A lo que el accionado le respondió “No JDG yo no te voy a dar más
trabajo. Busque en otra parte (…) Por que acá no (sic)”.[8]
6.
Solicitud
de tutela. Por lo
anterior, el 8 de junio de 2023,[9] JDG, mediante apoderada, instauró acción de tutela en
contra de EFR con el propósito de procurar la
protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la no discriminación y al
principio del interés superior de los niños.[10] En la acción de tutela se
argumentó que existió una relación laboral entre la accionante y el accionado
pues se configuraron los tres elementos del contrato de trabajo (la actividad
personal, la subordinación continuada y la existencia de un salario como
retribución del servicio) y que al momento del despido, JDG se encontraba amparada por el
fuero de estabilidad laboral reforzada de maternidad.[11]
7.
Además,
se argumentó que la accionante se encuentra desamparada, que su mínimo vital y
el de sus hijos están en riesgo, que ha tenido que sobrevivir de la caridad de
su familia y de conocidos y que ha sido víctima de violencia y discriminación.
Frente a esto último, se enfatizó en que el ataque de celos del accionante y
las frases peyorativas que utilizó en contra de la accionante son una muestra
de violencia psicológica y que el hecho de no pagarle con dinero por los
servicios que prestaba en el almacén sino con algunos alimentos era una forma
de violencia económica.[12]
8.
En
consecuencia, en la acción de tutela se solicitó que: (i) se declare que
existe un contrato verbal a término indefinido desde el 14 de enero de 2023; (ii)
se declare que el accionado terminó la relación laboral de forma injusta a
causa del estado de embarazo de la accionante; (iii) se ordene el
reintegro de la accionante a su puesto de trabajo, se ordene al accionado a
pagarle la indemnización y los salarios que dejó de percibir y (iv) se
ordene al accionado que afilie a la accionante al Sistema de Seguridad Social Integral, a la
caja de compensación familiar y al pago de todos los salarios dejados de
percibir desde el inicio de la relación laboral y las cotizaciones que se
dejaron de realizar al fondo de pensiones.[13]
Trámite procesal de la acción de tutela
9.
El 8 de
junio de 2023, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali admitió la acción de tutela y vinculó al trámite
al Ministerio del Trabajo y a Emssanar E.P.S. Igualmente, notificó a EFR y a
las entidades vinculadas para que, en el término perentorio e improrrogable de
1 día, emitieran su pronunciamiento sobre los hechos del caso.[14]
Contestación del accionado y las
entidades vinculadas
10.
EFR. Pese a estar notificado del auto admisorio, guardó
silencio.[15]
11.
Ministerio del Trabajo. Mediante
oficio del 9 de junio de 2023, este Ministerio informó que no figuraba en su
base de datos que “el accionado haya radicado
solicitud de autorización para terminar el vínculo suscrito con la Señora JDG”.
A su turno, solicitó ser desvinculada del trámite por no ser la entidad
competente para reconocer derechos de carácter individual y económico.[16]
12.
Emssanar E.P.S. Mediante
comunicación del 13 de junio de 2023 solicitó declarar improcedente la acción
de tutela o, de manera subsidiaria, negar las pretensiones formuladas en contra
de Emssanar E.P.S por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Esto, en
tanto no ha existido ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante por parte de la entidad y, además, no ha negado ningún servicio de
salud y ha garantizado el tratamiento integral. [17]
Sentencia de primera instancia
13.
En sentencia del 19 de julio de 2023, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali declaró
improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de
subsidiariedad, en tanto y en cuanto:[18] (i) las
pretensiones relacionadas con la declaración de la existencia de una relación
laboral desbordan la competencia del juez constitucional y por ello la
accionante debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para resolver la
controversia planteada; (ii) incluso si realizara un análisis de fondo del
asunto, no se evidenciaba la existencia de un vínculo laboral “pues
no existe prueba sumaria que certifique las aseveraciones realizadas por la
accionante” y (iii) no se demostró la acreditación de un perjuicio
irremediable. Por último, ordenó la desvinculación del Ministerio del Trabajo y
Emssanar E.P.S. por no encontrar una vulneración a los derechos fundamentales
de la accionante causada por estas entidades.
Impugnación
14.
La accionante, por conducto de su apoderada, impugnó la decisión de
tutela de primera instancia. En esencia, argumentó que el estudio del requisito
de subsidiariedad debía flexibilizarse en atención a su calidad de sujeto de
especial protección constitucional por ser una mujer migrante, gestante y
cabeza de familia. Así, siguiendo la Sentencia SU-075 de 2018, afirmó que la
acción de tutela era el mecanismo idóneo y preferente para pedir el pago de las
acreencias laborales y el reintegro, circunstancia que no fue considerada por
el juez de primera instancia. Adicionalmente, reiteró que se encontraba en un
estado de debilidad manifiesta, que fue víctima de engaños y de violencia
económica por parte del accionado y que el juez le impuso una carga
desproporcionada y omitió considerar la presunción de veracidad derivada del
silencio del accionado durante el trámite.[19]
Sentencia de segunda instancia
15.
En providencia del 25 de julio de 2023, el Juzgado Veintidós Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali confirmó el fallo proferido por
el a quo.[20] En particular,
consideró que las pretensiones de la accionante no superaban el examen de
subsidiariedad y que, tanto la controversia laboral planteada como la
pretensión relacionada con el reintegro desbordaban la naturaleza y fin de la
acción de tutela. Adicionalmente, encontró que la accionante no demostró que “se encuentre en una situación de
debilidad, que no haya sido atendida en su salud, que esté en riesgo su vida o
la vida del bebe en gestación”. Así,
reiteró que es la jurisdicción ordinaria la que debe dirimir la controversia
planteada. [21]
Actuaciones en sede de revisión
16.
Decreto
de pruebas.
Por medio de Auto del 3 de abril de 2024, se decretó la práctica de
pruebas en el proceso de referencia con el fin de aclarar los antecedentes
fácticos que dieron origen a la controversia.[22] El Magistrado
sustanciador, dispuso: (i) ordenar al Juzgado Veintidós Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali remitir el expediente completo; (ii) solicitar a JDG allegar
copia de las pruebas presentadas con la acción de tutela y de los registros
civiles de sus hijos, informar sobre el tipo de relación que sostenía con el
señor EFR, indicar el monto y la naturaleza de la cuota de alimentos que
recibía, advertir sobre su situación laboral y económica, así como la
composición de su núcleo familiar; (iii) a su turno, requerir a EFR para que
manifestara sobre la relación que tenía con la accionante, la naturaleza de su
empresa “Avícola y Salsamentaria”, el tipo de
vinculación que tenía la señora JDG y las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en las cuales se enteró del estado de embarazo de la accionante.
Contestaciones
recibidas
17.
Juzgado Veintidós Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. Mediante correo
electrónico del 8 de abril de 2024 el Juzgado remitió la carpeta digital del
expediente de tutela objeto de estudio, la cual contenía un total de dieciséis
documentos.[23]
18.
LMD. Mediante
escrito del 10 de abril de 2024, LMD, en su calidad de apoderada de la
accionante, remitió los documentos solicitados por el Magistrado sustanciador y
dio respuesta a las preguntas formuladas. En primer lugar, informó que la
señora JDG tuvo un noviazgo con el accionado por más de
tres años, desde el 15 de febrero de 2020 hasta abril de 2023, cuando él se
enteró del estado de gestación de la accionante. Adicionalmente, reiteró que
durante este periodo de tiempo y en su “doble condición de
empleador y pareja, ejerció actos de violencia psicológica y económica en
contra de la actora.”[24]
19.
En segundo lugar y respecto a la cuota de alimentos,
informó que: (i) la cuota de alimentos fue pactada de mutuo acuerdo y por un
valor de seiscientos mil pesos ($600.000), pero que esta no era cumplida ya que
la mayoría del tiempo EFR
enviaba una suma inferior a la acordada o no enviaba dinero y (ii) al momento
de presentación de la acción de tutela el accionado no reconocía valor alguno
por concepto de cuota alimentaria pues le hacía creer a JDG que la comida y los utensilios de aseo que le entregaba constituían
su salario y la cuota de alimentos de su hijo.[25] Además, puso
de presente que el accionado se negó a reconocer a la bebé que procreó con la
accionante, quien nació el 10 de diciembre del 2023 y fue registrada con el
nombre de APG.[26]
20.
En tercer lugar y con respecto a su situación laboral
actual, indicó que se encuentra desempleada y que al encontrarse en periodo de
lactancia de su hija de cuatro meses se le ha dificultado encontrar un trabajo
formal. Por ello, “en ocasiones se ha visto obligada a trabajar por días en un
establecimiento nocturno (…) como trabajadora sexual, ante la falta de
oportunidades y la difícil situación económica la cual atraviesa a la fecha.”[27] Lo
anterior, para tener una fuente de ingresos y sustentar las necesidades propias
y de sus hijos.
21.
Por último y frente a la situación económica y la
composición familiar de la accionante, afirmó que: (i) su núcleo familiar está
compuesto por su madre, quien también se encuentra desempleada y su hermano,
quien sí cuenta con un trabajo; (ii) su hermano, quien le ayuda con $250.000
pesos mensuales y además asume los gastos de vivienda y (iii) los demás gastos
y los de sus hijos son asumidos por ella con el ingreso que recibe como
trabajadora sexual.[28]
22.
Por último, el señor EFR,
guardó silencio respecto de las preguntas formuladas por el Magistrado ponente.
II. CONSIDERACIONES
A.
Competencia
23.
Con fundamento
en lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, esta Corte es
competente para revisar la acción de tutela de la referencia. También lo es por
lo dispuesto en el Auto del 18
de diciembre de 2023, a través del cual la Sala de Selección Número Doce
escogió para su revisión el expediente T-9.802.563.[29]
B.
Análisis
de procedibilidad de la acción de tutela
24.
Por virtud del artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de una acción de tutela:
la legitimación en la causa por activa y por pasiva; la inmediatez y la
subsidiariedad. En consecuencia, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión
constatar si en este caso se acreditan estos requisitos y, en caso de que se
supere dicho análisis, definir y resolver el problema jurídico que se formule.
25.
Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la
Constitución Política establece que “toda persona” puede reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales por sí misma o por quien actúe en su nombre. Esta Corporación ha reconocido que en
desarrollo de este mandato, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1911 define a
los titulares de la acción de tutela, es decir, quienes tienen legitimación en
la causa por activa, señalando que esta acción se
puede interponer “por cualquier persona, (i) ya sea en forma
directa (el interesado por sí mismo); (ii) por intermedio de un
representante legal (caso de los menores de edad y personas jurídicas);
(iii) mediante apoderado judicial (abogado titulado con mandato
expreso); (iv) a través de agente oficioso (cuando el titular del
derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); o por conducto
(v) del Defensor del Pueblo o de los personeros municipales (facultados
para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular
de los derechos haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan
situaciones de desamparo e indefensión)”[30].
(Subrayado fuera del texto original)
26.
Adicionalmente, se destaca que una persona natural extranjera que
considere que sus derechos han sido afectados puede interponer la acción de
tutela, “pues el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político
que exista con el Estado colombiano, sino que se deriva del hecho de ser
persona.”[31]
27.
En el
asunto bajo examen, la acción fue presentada por LMD, quien actúa como
apoderada judicial de la accionante, la señora JDG. Así, la Sala encuentra que
se acredita la legitimación en la causa por activa ya que se cumplen los
requisitos normativos del apoderamiento judicial,[32] así: (i) la señora LMD es abogada
titulada y se encuentra habilitada para ejercer el derecho[33] y (ii) cuenta con un poder
especial, conferido por la accionante para promover la acción de tutela en
contra del señor EFR.[34]
28.
Legitimación en la causa por pasiva. Este
requisito se refiere a la capacidad legal de la persona
contra quien se dirige la acción de tutela de ser llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite
dentro del proceso.[35]
Esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela puede presentarse,
excepcionalmente, en contra de un particular debido a que en las “relaciones
jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de
poder de unas personas sobre otras”[36].
29.
A su vez, interpretando el artículo 86 de la Constitución Política y el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha precisado las siguientes
subreglas jurisprudenciales, según las cuales la acción de tutela procede
contra particulares cuando: “(i)
están encargados de la prestación de un servicio público; (ii) su actuación
afecta gravemente el interés colectivo; o (iii) la persona que solicita el
amparo constitucional se encuentra en un estado de subordinación o (iv) de
indefensión frente a aquellos”.[37]
30.
En el caso concreto, se advierte que este requisito se cumple toda vez
que la tutela se presentó en contra de EFR,
con quien la accionante tenía una relación de subordinación por su calidad de
empleador y dueño del local comercial en donde la señora JDG se desempeñó como
administradora encargada.
31.
Inmediatez. Con fundamento en el artículo 86 de
Constitución, la acción de tutela puede ser presentada en “todo momento y
lugar”. No obstante, la Corte ha aclarado que esta acción debe ser
presentada en un término razonable, oportuno y justo, ya que su razón de ser es
la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales.[38] Así, al verificar el cumplimiento
de este requisito, se debe constatar si el tiempo que ha transcurrido entre la
presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales y la presentación
de la acción de tutela es razonable.[39]
32.
En
este caso, la acción de tutela fue interpuesta el 8 de junio de 2023 y la
terminación del alegado vínculo laboral ocurrió el 12 de abril de 2023, día en
el cual el señor EFR
se enteró del estado de embarazo de la accionante. Al haber transcurrido apenas
un mes y veintiséis días entre la presunta vulneración de los derechos
fundamentales —el despido— y la interposición de la acción, la
Sala encuentra que este lapso es más que razonable y por ende, encuentra
satisfecho el requisito de inmediatez.
33.
Subsidiariedad. El inciso 3 del artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela “solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.” Esta Corporación ha reiterado que, en principio, la
acción de tutela no es procedente para resolver controversias entre
trabajadores y empleadores relacionadas con el reintegro o el pago de
prestaciones sociales y acreencias laborales pues estos deben ser resueltos por
la jurisdicción ordinaria.[40]
34.
No
obstante, en la Sentencia SU-075 de 2018, la Corte precisó que en aquellos
casos en los cuales la accionante sea titular del derecho a la estabilidad
laboral reforzada por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta
—como las mujeres en estado de gestación o lactancia— “la
acción de tutela pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo
de protección preferente.”[41] Esto, teniendo en cuenta que: (i)
resulta necesario un mecanismo célere y expedito que permita dirimir los
conflictos en donde se ve inmerso un sujeto de especial protección
constitucional como las madres gestantes y (ii) a pesar de que “en la jurisdicción ordinaria
existe un mecanismo para resolver las pretensiones de reintegro, este no tiene
un carácter sumario para restablecer los derechos de sujetos de especial
protección constitucional que, amparados por la estabilidad laboral reforzada,
requieren una medida urgente de protección y un remedio integral.”[42] Por ello, en estos casos, la
protección constitucional procede de manera definitiva.[43]
35.
Considerando
lo anterior, la Sala Quinta de Revisión considera que el caso bajo examen se
ajusta a la regla especial de procedencia teniendo en cuenta que la accionante,
al momento de presentar la acción de tutela, era una madre gestante y, en la
actualidad, se encuentra en periodo de lactancia. Adicionalmente, la Sala pudo
constatar que en la accionante confluyen de manera simultánea diversas
circunstancias que hacen que esté en una situación de debilidad manifiesta,
pues es una mujer migrante, madre cabeza de familia y está inmersa en una
apremiante situación económica que la ha llevado a ejercer de manera ocasional
el trabajo sexual. Así, teniendo en cuenta su calidad de sujeto de especial
protección constitucional y su situación de debilidad manifiesta, la acción de
tutela procede en este caso como mecanismo principal de protección.
C.
Delimitación
del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión
36.
Superado el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, le
corresponde a la Sala Quinta de Revisión resolver el siguiente problema
jurídico: ¿el señor EFR vulneró los derechos fundamentales
al trabajo, al mínimo vital, a la no discriminación y a la estabilidad laboral
reforzada de JDG al despedirla sin justa causa del local Avícola y Salsamentaria pese a encontrarse en estado de
embarazo?
37.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Quinta de
Revisión: (i) reiterará la jurisprudencia sobre la estabilidad laboral
reforzada de mujeres en estado de embarazo; (ii) reiterará los
presupuestos para poder declarar la existencia de un contrato realidad; (iii) se referirá al
valor probatorio de las capturas de pantalla extraídas de la aplicación
WhatsApp en sede de tutela; (iv) se pronunciará sobre la perspectiva de género en las
decisiones judiciales y los conceptos de violencia económica y discriminación
interseccional y finalmente (v) con base en lo anterior, analizará y decidirá el caso
concreto.
(i)
La estabilidad laboral
reforzada de las mujeres en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia
38.
El artículo 43 de la Constitución Política establece que la mujer “no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación” y que, durante el embarazo y la
lactancia “gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.” Esta
protección especial también se encuentra reconocida en tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Colombia, en los cuales se reconoce el
deber de los Estados de conceder una atención y ayuda a las mujeres antes,
durante y después del parto.[44]
39.
Adicionalmente, el artículo 53 de la Constitución Política le
ordenó al Congreso de la República expedir un estatuto del trabajo que
abarcara, entre otros principios mínimos fundamentales, la protección especial
a la mujer y a la maternidad.[45] En desarrollo
de este principio, el Código Sustantivo del Trabajo (CST) incorporó diversas
disposiciones, así: (i) el artículo 235A reconoce la especial protección a la
maternidad,[46] (ii) el artículo
239.1 incluye la prohibición de despedir a una trabajadora “por motivo de
embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que
avale una justa causa”[47]; (iii) el
artículo 239.3 incluye una sanción en caso de incumplir esta prohibición, en
virtud de la cual las trabajadoras que “sean despedidas sin autorización de
las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una
indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo”[48] y (iv) el
artículo 239.2 incorpora una presunción en virtud de la cual si se despide a
una mujer en estado de gestación o dentro de las dieciocho semanas posteriores
al parto, se presumirá que se hizo en razón de dicha circunstancia.[49] Para
desvirtuar la presunción, el empleador debe demostrar la existencia de las
causas objetivas que motivaron la desvinculación.[50]
40.
Según ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, la
protección especial de las mujeres gestantes y lactantes en el ámbito laboral
encuentra su fundamento en cuatro mandatos constitucionales: “(i) el derecho de las
mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad; (ii) la
protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito
del trabajo; (iii) la protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la
vida; y (iv) la relevancia de la familia en el orden constitucional.”[51]
41.
Así, considerando que la mujer ha sido históricamente discriminada en el
ámbito laboral con ocasión a su rol reproductivo y la necesidad de proteger su
derecho a la igualdad, el Estado ha dispuesto el fuero de maternidad, el cual
involucra “el derecho a gozar de estabilidad laboral
reforzada, es decir, a no ser despedida de su trabajo en razón de su embarazo,
durante o después, cuando se encuentra disfrutando la licencia”.[52]
Esta estabilidad laboral reforzada tiene como objetivo principal proteger los
ingresos de la mujer al hogar y su posibilidad de ejercer los roles de madre y
trabajadora, de manera simultánea y sin que el primero impacte el segundo.[53]
42.
Ahora, en la sentencia SU-070 de 2013 la Corte Constitucional unificó la
jurisprudencia relativa a la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo y
estableció dos reglas principales. Primero, la protección reforzada a la
maternidad y lactancia en el ámbito laboral procede cuando se demuestre la existencia
de una relación laboral o de prestación y que, en vigencia de dicha relación,
la mujer se encontrara en estado de embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto. Segundo, el alcance de dicha protección sería determinado
por el conocimiento del embarazo por parte del empleador y el tipo de contrato
mediante el cual se encontraba vinculada la mujer.[54]
43.
Mediante la sentencia SU-075 de 2018 la Sala Plena modificó parcialmente
el precedente en relación con la estabilidad laboral reforzada en los contratos
y las relaciones laborales subordinadas en los supuestos en los cuales el
empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su
despido.[55] Según el
precedente jurisprudencial vigente, la protección a la estabilidad laboral
reforzada en contratos de trabajo a término indefinido para mujeres embarazadas
y lactantes está sujeto a las siguientes reglas:
Estabilidad laboral reforzada en contratos de trabajo a término
indefinido[56]
Si el empleador conoce del estado de gestación de la
trabajadora
Se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y
lactancia, por lo que procede declarar la ineficacia del despido, el
reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Si existe duda acerca del conocimiento del empleador sobre el
estado de gestación de la trabajadora
Opera la presunción de despido en razón del embarazo (artículo 239.2
del CST). En estos casos, se debe garantizar el derecho de defensa del
empleador.
Si el empleador no conoce el estado de gestación de la
trabajadora
No hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral
reforzada, por lo que en este supuesto no es posible ordenar al empleador que
sufrague las cotizaciones al Sistema
de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la
trabajadora ni que pague la licencia de maternidad.
44.
Sin embargo, se destaca que el cambio de la jurisprudencia frente a la
procedencia del amparo a la estabilidad laboral reforzada y el conocimiento por
parte del empleador del estado de embarazo no cambia el enfoque que debe
adoptar el juez en la valoración probatoria, la cual debe basarse “en el
reconocimiento de la dimensión estructural de la discriminación, oculta en
prácticas culturales aceptadas; o en la dimensión institucional de la
discriminación, que se reproduce en los mecanismos de dominación propios de
escenarios como la familia, la escuela o el trabajo”. [57] Esta valoración
probatoria, entonces, debe considerar que los actos discriminatorios son
difíciles de probar y por lo general no quedan grabados en un documento y por
ello la prueba del despido discriminatorio “debe ser alcanzada a partir de
un examen que involucre inferencias razonables con base en las pruebas y
también en los indicios disponibles”.[58]
45.
En suma, la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo es un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable[59] cuya
protección y alcance dependerá de cuatro factores: (i) la existencia de una
relación laboral o de prestación, (ii) el estado de embarazo o lactancia en
vigencia de dicha relación, (iii) el conocimiento del embarazo por parte del
empleador y (iv) el tipo de contrato.
(ii) Presupuestos para declarar la existencia de un contrato realidad
46.
El
concepto del “contrato realidad” encuentra su fundamento en el artículo 53 de
la Constitución Política, el cual consagra como un
principio mínimo de las relaciones de trabajo la primacía de la realidad sobre
lo pactado por los sujetos de las relaciones laborales.[60] Según este
principio, “en materia laboral, cuando una de las
partes trata de encubrir o enmascarar una relación de trabajo, generalmente
mediante el uso de un contrato de prestación de servicios o alegando la
autonomía o independencia en la labor desempeñada, pero en la materialidad se
reúnen todos los elementos propios del trabajo subordinado, resulta pertinente
que el juez declare la existencia de un contrato realidad”.[61]
47.
Así, los elementos mínimos para estimar configurado un contrato
realidad son tres: (i) la prestación personal del servicio, (ii) una
contraprestación económica por el servicio u oficio prestado, y (iii) la
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.[62] Según ha sido
señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, la prueba del último elemento tiene el poder de demostrar la existencia de la relación
laboral pues “la subordinación o dependencia es el que determina la
diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios”.[63]
48.
Por último, se destaca que en estos casos la prueba indiciaria
resulta fundamental para inferir la estructuración de una relación laboral y el
operador jurídico debe “prescindir de los elementos formales que envuelven
el contrato con el objetivo de establecer la verdadera definición del vínculo”.[64]
(iii)
El valor probatorio de
las capturas de pantalla extraídas de la aplicación WhatsApp en sede de tutela.
Reiteración de jurisprudencia
49.
Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse
específicamente sobre el valor probatorio de las
capturas de pantalla extraídas de WhatsApp. En este sentido, acudiendo a
doctrina especializada, ha señalado que la aplicación WhatsApp “se
constituye como ‘un software multiplataforma de
mensajería instantánea pues, además del envío de texto, permite la trasmisión
de imágenes, video y audio, así como la localización del usuario’”.[65]
Adicionalmente, que dada la informalidad de las capturas de pantalla y las
dudas que pueden generar sobre su autenticidad, se les debe otorgar un valor de
prueba indiciaria y analizarse de manera conjunta con los demás elementos y
medios de prueba obrantes en el expediente.[66]
50.
Posteriormente, en sede de revisión, la Corte reiteró que
las capturas de pantalla de los mensajes de texto enviados a través de una
aplicación de mensajería instantánea como WhatsApp sí tienen valor probatorio y
precisó que al no ser aportado en su formato original, deben ser valoradas según
las reglas generales de los documentos y las reglas de la sana crítica.[67]
Así, su fuerza probatoria dependerá del “grado de
confiabilidad que le pueda asignar el juez atendiendo a las particularidades de
cada caso” y esta se
determinará por: (i) la autenticidad, es decir, la identificación plena del
creador del documento o, en otras palabras, la certeza que debe tener el juez
respecto de la persona a quien se le atribuye la autoría del documento y (ii)
la veracidad de la prueba, entendida como “la
correspondencia con la verdad de la declaración o representación del hecho allí
expresados”. [68]
51.
Por último, se destaca que si bien las capturas de
pantalla extraídas de WhatsApp han sido consideradas como pruebas indiciarias y
por eso mismo no pueden ser el fundamento único de una decisión,
teniendo en cuenta las barreras probatorias que pueden enfrentar los migrantes
estas “no pueden ser descartadas, ni ignoradas, ni dejadas de
sopesar al momento de tomar una decisión en un caso en concreto pues (…) estas
pruebas, de acuerdo con la sana crítica deben ser valoradas de forma conjunta
con los demás medios de pruebas obrantes en el expediente”.
(iv)
La perspectiva de género
en las decisiones judiciales, la violencia económica y la discriminación
interseccional
52.
La Rama Judicial es la primera línea de defensa que tienen las mujeres,
niñas y adolescentes a nivel nacional para buscar el amparo de sus derechos
fundamentales.[69] Por esta
razón y reconociendo la existencia de una desigualdad histórica y una
discriminación estructural hacia la mujer, la Corte Constitucional ha reiterado
que los jueces tienen el deber de “impartir justicia con
perspectiva de género siempre que se vean enfrentados a casos en los que exista
sospecha de situaciones asimétricas de poder entre las partes, de
discriminación hacia la mujer o de actos que constituyan violencia de género”[70].
Esto,
considerando tanto los mandatos constitucionales[71]
como los instrumentos internacionales[72] que
refuerzan la obligación del Estado de prevenir, erradicar y sancionar las
formas de violencia y discriminación contra la mujer.[73]
53.
La incorporación de esta perspectiva en la función judicial implica “integrar los
principios de igualdad y de no discriminación en la interpretación y aplicación
de las normas, a fin de garantizar la mayor protección de los derechos humanos,
en especial, los de las víctimas y, en esa medida, ofrecer soluciones
equitativas ante situaciones de desequilibrio estructural.”[74] Esto, junto con
la deconstrucción de la forma tradicional de interpretar y aplicar el derecho
permite, a su vez, remediar en un caso concreto aquellas situaciones
asimétricas de poder.[75]
54.
Al respecto, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial ha
identificado una serie de criterios orientadores relacionados con el
procedimiento judicial y la equidad de género, entre ellos: (i) la
visibilización de la situación específica de las mujeres; (ii) la argumentación
judicial desde una hermenéutica de género; (iii) darle voz a las mujeres en
todo el proceso judicial y (iv) privilegiar la prueba indiciaria en el análisis
del conjunto probatorio,[76] dado que en
la mayoría de casos no es posible lograr una prueba directa de la
discriminación.[77]
55.
Como fue señalado anteriormente, la perspectiva de género debe
integrarse en una decisión judicial en aquellos casos en los que exista una
sospecha de discriminación hacia la mujer o de actos que constituyan violencia
de género. Por ello y atendiendo a las particularidades del caso, la Sala
abordará dos cuestiones: (i) la violencia económica y (ii) la discriminación
interseccional.
56.
En primer lugar, la violencia hacia la mujer ha sido entendida como
cualquier acción u omisión en el ámbito público o privado que “le cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial
por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o
la privación arbitraria de la libertad”.[78] Esta violencia
es una forma de discriminación que impide a las mujeres gozar sus derechos y
libertades en condiciones de igualdad,[79] una ofensa a la
dignidad humana y también una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales y asimétricas entre mujeres y hombres.[80]
57.
Las formas de violencia hacia la mujer son múltiples y variadas,
abarcando la violencia física, psicológica, sexual y económica. Esta última se
refiere a “cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el
control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos
monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o
política”.[81] Además, este
tipo de violencia puede presentarse en las relaciones familiares, de pareja, en
las laborales o en las económicas.[82]
58.
Según ha sido advertido por esta Corporación,
la violencia económica “se vincula a las circunstancias en las que
los hombres limitan la capacidad de producir de las mujeres, de trabajar, de
recibir un salario o de administrar sus bienes y dinero, situándolas en
una posición de inferioridad y desigualdad social”.[83] (Subrayado fuera del texto original)
59.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reconocido que en la
violencia económica el hombre utiliza “su poder económico para
controlar las decisiones y proyecto de vida de su pareja” y que este tipo
de actos suelen ser muy difíciles de demostrar por enmarcarse en escenarios
sociales en los cuales tradicionalmente el hombre ha tenido un mayor control
sobre la mujer.[84] Incluso, pueden llegar
a pasar desapercibidos por la mujer porque estos abusos se presentan bajo la
apariencia de colaboración entre la pareja.[85]
60.
En segundo lugar, la discriminación se refiere a todo
trato distinto arbitrario que carece de una justificación objetiva, razonable y
proporcional.[86]
Por su parte, la discriminación hacia la mujer hace referencia a toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo cuya finalidad sea el menoscabo, la
anulación del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos de la
mujer en cualquier esfera de su vida. [87]
61.
Ahora, el concepto de discriminación
interseccional se presenta cuando “concurren de manera
simultánea diversas causas de discriminación, situación que expone a quien las
sufre, a un mayor grado de vulnerabilidad en relación con aquellas personas
víctimas de discriminación por un único factor.”[88] En atención a
esto, la Corte ha reconocido que las autoridades judiciales deben adoptar
medidas adecuadas y necesarias para garantizar la protección de los derechos,
especialmente de “aquellas personas que pertenecen a grupos históricamente
discriminados, como las mujeres, que por su género están mayormente expuestas a
los factores de discriminación”[89]. Dentro de los
factores de discriminación que pueden concurrir entre sí, junto con el sexo se
encuentran: la edad, la situación financiera, la situación de salud, la
orientación sexual, la calidad de víctimas de violencia o del conflicto armado,
la calidad de migrantes o refugiadas y el estado de embarazo, entre otros.[90]
(v) Análisis
del caso concreto
62.
En el asunto objeto de estudio, a la Sala Quinta
de Revisión le corresponde determinar si EFR vulneró los
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la no discriminación y a
la estabilidad laboral reforzada de JDG al despedirla pese a encontrarse en
estado de embarazo.
63.
Frente a este planteamiento y conforme a las consideraciones desarrolladas anteriormente sobre la
aplicación de la estabilidad laboral reforzada, la Sala concluye que el señor EFR sí vulneró los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a
la no discriminación y a la estabilidad laboral reforzada de JDG al despedirla
sin justa causa y por motivos sentimentales. Esto en tanto: (i) existía una
relación laboral y en vigencia de dicha relación la accionante se encontraba
embarazada y (ii) el accionado, en su calidad de empleador, tuvo conocimiento
del embarazo y por ese motivo despidió a la accionante.
64.
De manera preliminar, la Sala aclara que la valoración
probatoria realizada en sede de revisión consideró cuatro cuestiones. Primero,
la presunción de veracidad de los hechos narrados en la tutela, derivada de la
omisión del accionante de pronunciarse sobre estos y de responder a las
preguntas realizadas por el magistrado sustanciador.[91]
Segundo, la importancia de la prueba indiciaria para inferir la estructuración
de una relación laboral. Tercero, que en casos relacionados con la estabilidad
laboral reforzada derivada del fuero de maternidad y considerando la aplicación
de la perspectiva de género en la administración de justicia, se debe reconocer
la dificultad probatoria de los actos discriminatorios y por ello, privilegiar
la prueba indiciaria. Por último, el valor probatorio que tienen las capturas
de WhatsApp como pruebas indiciarias y la necesidad de considerarlas en el
presente caso, atendiendo al contexto de vulnerabilidad de la accionante y a
las barreras probatorias que puede enfrentar siendo una mujer migrante.
Existió un
contrato realidad entre EFR y JDG y en vigencia de este la
accionante se encontraba en estado de embarazo
65.
Tras analizar los elementos esenciales del contrato realidad y su aplicación
al caso concreto, la Sala Quinta de Revisión concluye que se configuraron los
elementos esenciales de un contrato de trabajo entre EFR y JDG.
66.
En
primer lugar, frente a la prestación personal del servicio, la Sala
Quinta de Revisión encuentra que, de las afirmaciones de la accionante —que no
fueron desvirtuadas durante el trámite de la acción— es posible concluir que se
desempeñó como administradora encargada en el local comercial “Avícola y
Salsamentaria”. En particular, cumplió de manera presencial las funciones de
apertura y cierre del local, atención de proveedores y clientes, realización de
pedidos, cuadre de caja diario y supervisión de otros trabajadores.
Adicionalmente, según se puede advertir de las capturas de pantalla de WhatsApp
anexadas a la acción de tutela, la señora JDG mantenía contacto con los
proveedores del local,[92] realizaba pedidos[93] y le informaba al señor EFR sobre
el desempeño de otros trabajadores.[94]
67.
En segundo lugar, frente a la contraprestación económica por el
servicio prestado,
la Sala observa que la accionante sostuvo que, pese a desempeñar labores de
administradora encargada, el accionado “no le pagó salario alguno por el
servicio prestado” pues “a través de un discurso
manipulador y engañoso, el accionado aducía que la cuota de alimentos que
recibía para el menor FJRG y los insumos que eventualmente recibía (leche, pan,
jamón, alimentos en general) que provenían del negocio donde trabajaba ‘eran
el pago por su trabajo’”.[95]
68.
Frente a lo anterior, la
Sala considera que, en efecto, el accionado se aprovechó de la condición de
vulnerabilidad de la accionante, sus necesidades como madre y de su calidad de
pareja sentimental para inducirla a error y desconocer una contraprestación
digna por la prestación del servicio. Esta situación no solo desconoce el
derecho al trabajo en condiciones dignas y justas,[96]
sino que evidencia una situación de violencia económica en contra de JDG.
69.
Como fue desarrollado anteriormente, la violencia
económica se puede presentar en relaciones de pareja y también en relaciones
laborales y se refiere a “cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el
control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos
monetarios a las mujeres”.[97] En el caso
objeto de estudio, se configuró violencia económica en tanto el accionado, por
un lado, utilizó su poder económico para controlar a su pareja y, por otro,
limitó la capacidad de JDG de recibir un salario, lo cual la situó en una posición de
inferioridad y dependencia. Lo anterior, bajo una apariencia de colaboración
que ocultaba el aprovechamiento por parte del señor EFR de
las condiciones de vulnerabilidad de la accionante.
70.
En tercer lugar y con
respecto a la continuada subordinación o dependencia del trabajador
respecto del empleador, la Sala encuentra que existen suficientes indicios para
dar por cumplido este requisito. Por un lado, la accionante indicó que durante
la vigencia del vínculo laboral desempeñó sus labores como administradora
encargada cumpliendo un horario de 8:00 a.m. a 8:00 p.m. Además, como se puede
observar en las capturas de pantalla anexadas a la acción de tutela, la
accionante mantenía comunicación con los proveedores y con el señor EFR en diversas horas del
día, al menos desde las 8:30 a.m. a las 7:30 p.m.[98]
71.
Por otro lado, la accionante manifestó que recibía
órdenes del señor EFR
para cumplir con sus funciones. En particular, según las conversaciones
aportadas, el accionado: (i) le ordenaba qué pedidos hacer, (ii) le ordenaba
dar indicaciones a otros trabajadores y (iii) le pedía rendir cuentas sobre los
pedidos realizados y sobre el trabajo de otros.[99] Inclusive, el accionado llegó a aceptar que la señora
JDG
trabajaba en el local para él cuando le dijo “No JDG yo no te voy a
dar más trabajo”, “No la quiero ver por ninguno de los locales” y “Plata no le
voy a volver a pasar”.[100]
72.
Por todo lo anterior, la Sala concluye que
existió un contrato verbal a término indefinido entre las partes[101] y
que esta relación estuvo mediada por la doble posición de poder que tenía el
accionado frente a la accionante, una como empleador, y otra derivada de la
presión económica que ejercía como padre de su hijo, y gracias a la cual pudo
ejercer violencia económica en su contra.
73.
Ahora, tras haber demostrado la existencia de un contrato de trabajo
entre las partes, la Sala encuentra que en vigencia de dicha relación la
accionante se encontraba en estado de embarazo. Esto, en tanto la accionante
inició sus labores como administradora encargada el 14 de enero de 2023 y fue
despedida el 12 de abril de 2023, fecha en la cual le comunicó al señor EFR sobre su estado de
embarazo. Adicionalmente, según la ecografía obstétrica transvaginal aportada
como prueba, al 13 de abril de 2023, la accionante contaba con cuatro semanas
de embarazo.[102]
EFR vulneró los derechos al
trabajo, al mínimo vital, a la no discriminación y a la estabilidad laboral
reforzada de JDG al despedirla una vez tuvo conocimiento de su estado de
embarazo
74.
Según los criterios establecidos
en las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, una vez
acreditada la relación laboral existente entre las
partes y que en vigencia de dicha relación la mujer se
encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al
parto, resulta necesario analizar si el empleador tenía conocimiento del
embarazo para determinar el alcance de la protección.
75.
Al respecto, la Sala encuentra suficientemente acreditado que el señor EFR, en su calidad de empleador, sí
tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante antes del despido. De
las afirmaciones de la accionante durante el trámite de la acción de tutela
—frente a las cuales opera una presunción de veracidad— y de las capturas de
pantalla presentadas como prueba se puede concluir lo siguiente:
76.
Primero.
El 12 de abril de 2023 la accionante asistió a una cita médica en la cual le
informaron sobre la gravidez, mismo día en el cual le dio la noticia a EFR,
quien tomó la noticia de manera negativa y decidió terminar el vínculo laboral,
pidiéndole a la accionante que no volviera al local y que la gestación no era
su problema pues ese hijo no era de él.[103]
77.
Segundo. A pesar de que el 13 de abril de 2023 la
accionante le insistió a EFR
que le permitiera trabajar en el local y que después de salir del embarazo
buscaba trabajo en otro lugar, el accionado se negó a darle más trabajo, le
dijo que no la quería ver en ninguno de los locales y que no le volvería a dar
dinero. Adicionalmente, la acusó de mantener relaciones sexuales con otros
hombres y le dijo que a él no le iba a “meter un hijo [de otro]”.[104]
78.
En cualquier caso, así existiera duda sobre la motivación del despido,
la Sala recuerda que en la sentencia SU-075 de 2018, se determinó que cuando
existiera “duda acerca de si el empleador conoce el
estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón
del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239
del CST.”[105]
Ahora,
teniendo en cuenta que la accionante se encontraba vinculada mediante un
contrato verbal a término indefinido, que el empleador sí tuvo conocimiento de
su estado de gestación y la despidió sin tener autorización de la autoridad
competente, en el presente caso resulta aplicable a protección derivada del fuero
de maternidad y lactancia, por lo que procede el amparo de los derechos
fundamentales de la accionante, así como: (i) declarar la ineficacia del
despido, (ii) ordenar su reintegro; (iii) ordenar el pago de las erogaciones
dejadas de percibir, incluyendo el pago de las prestaciones sociales; (iv)
ordenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 239.3 del Código
Sustantivo de Trabajo y (v) ordenar el pago correspondiente a las semanas de la
licencia de maternidad que no disfrutó, conforme al artículo 239.4 del CST.
Conclusión y
órdenes a proferir
79.
La Sala Quinta de Revisión concluye que el señor EFR vulneró los derechos al trabajo, al mínimo
vital, a la no discriminación y a la estabilidad laboral reforzada de JDG al
despedirla en razón de su estado de embarazo. Esto, debido a que se logró
demostrar en sede de revisión que existía una relación laboral entre las
partes, que el accionado tenía conocimiento del estado de embarazo de la accionante
y, a pesar de ello, dio por terminado el vínculo laboral sin contar con la
autorización del Ministerio de Trabajo.
80.
Por lo anterior, esta Sala de Revisión procederá a revocar
la sentencia
del Juzgado Veintidós Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali, la cual confirmó el fallo del Juzgado
Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Garantías de Cali que declaró
improcedente la acción de tutela. En su lugar, amparará los derechos de la
accionante, declarará la existencia de un contrato realidad entre las partes,
la ineficacia del despido y, en consecuencia, le ordenará al señor EFR que: (i) reintegre a la señora JDG a un cargo igual o que
no desmejore las condiciones laborales que venía desempeñando; (ii) le pague los salarios dejados de percibir y las prestaciones
sociales que no fueron canceladas, desde el momento en que inició la relación
laboral, esto es, desde el 14 de enero de 2023—en
tanto la accionante no recibió una contraprestación digna por el servicio
prestado— hasta el
momento de la reanudación del contrato o, en el caso de que la accionante no
quiera regresar, hasta la fecha de pago; (iii) le pague a la accionante una
indemnización correspondiente a 60 días de trabajo por haberla despedido sin
autorización de la entidad competente y (iv) le pague la suma correspondiente a
las semanas de la licencia de maternidad que no disfrutó. La Sala precisa que, dado que las
partes no habían acordado una suma monetaria especifica como salario, para
efectos del cumplimiento de estas órdenes se deberá considerar el monto del
salario mínimo mensual vigente para la época de los hechos. Adicionalmente, le
advertirá al señor EFR
para que, en lo sucesivo, se abstenga de ejercer actos de discriminación y de
violencia económica.
81.
Ahora, durante el trámite de revisión la Sala pudo constatar que en la
accionante concurren de manera simultánea diversas causas de discriminación, lo
cual la ha expuesto a un mayor grado de vulnerabilidad. En particular, la Sala
encontró que la accionante es una mujer migrante, madre de dos niños y se
encuentra en una difícil situación económica, por lo que se ha visto en la
necesidad de ejercer el trabajo sexual como un medio para satisfacer sus
necesidades básicas y las de sus hijos. Además, según fue puesto de presente
durante el trámite de revisión, el señor EFR se ha negado a reconocer a quien presuntamente es
su hija, la niña APG y se
ha sustraído de las obligaciones alimentarias que tiene con respecto a ella y a
su hijo FJR de manera injustificada. Por lo cual,
la Sala estima necesario solicitar a la Defensoría del Pueblo que, en el marco
de sus competencias, acompañe y oriente a la señora JDG en el trámite de conciliación
para la fijación de la cuota de alimentos y, en caso de no llegar a un acuerdo,
la asesore en la presentación de la demanda de alimentos ante el respectivo
juez de familia.
D.
Síntesis de la decisión
82.
En sede de
revisión, correspondió a la Sala Quinta conocer del caso de JDG, una mujer migrante de nacionalidad
venezolana que trabajaba para su ex pareja, el señor EFR, como administradora encargada de
una salsamentaria y fue despedida de su trabajo por encontrarse en estado de
embarazo.
83.
La Corte
analizó la procedencia de la acción de tutela conforme a los requisitos de legitimación
en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad.
Acreditados los anteriores requisitos, a la Sala le correspondió analizar si el
señor EFR vulneró los derechos fundamentales
al trabajo, al mínimo vital, a la no discriminación y a la estabilidad laboral
reforzada de JDG al despedirla del local Avícola
y Salsamentaria pese a
encontrarse en estado de embarazo. Para responder a estos planteamientos, se
pronunció sobre: (i) la jurisprudencia sobre la estabilidad laboral reforzada de
mujeres en estado de embarazo; (ii) los presupuestos para poder declarar la existencia de un
contrato realidad; (iii) el valor probatorio de las capturas de WhatsApp en sede de
tutela y (iv) la perspectiva de género en las decisiones judiciales y los
conceptos de violencia económica y discriminación interseccional.
84.
Teniendo en
cuenta las anteriores consideraciones, la Sala Quinta de Revisión concluyó que el señor EFR sí vulneró los derechos al trabajo, al mínimo
vital, a la no discriminación y a la estabilidad laboral reforzada de JDG al
despedirla en razón de su estado de embarazo. Esto, debido a que se logró
demostrar en sede de revisión que existía una relación laboral entre las
partes, que el accionado tenía conocimiento del estado de embarazo de la
accionante y, a pesar de ello, dio por terminado el vínculo laboral sin contar
con la autorización del Ministerio de Trabajo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali que
confirmó el fallo del Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de
Garantías de Cali que declaró improcedente
la acción de tutela instaurada por JDG en contra de EFR. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la no
discriminación y a la estabilidad laboral reforzada de JDG conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de un contrato
realidad entre JDG y EFR.
TERCERO.-.DECLARAR la ineficacia del despido de JDG y, en
consecuencia, ORDENAR al señor
EFR que (i)
reintegre a la señora JDG
a un cargo igual o que no desmejore las condiciones laborales que venía
desempeñando; (ii) le pague los salarios dejados de percibir y las prestaciones
sociales que no fueron canceladas desde el 14 de enero de 2023 hasta el momento
de la reanudación del contrato o, en el caso de que la accionante no quiera
regresar al cargo, hasta la fecha de pago; (iii) le pague una indemnización
correspondiente a 60 días de trabajo por haberla despedido sin autorización de
la entidad competente y (iv) le pague la suma correspondiente a las semanas de
la licencia de maternid...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.