Sentencia T-188 de 2013

T-188-13 … Sentencia T-188/13 (Bogotá, D.C., abril 8) FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características Este procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii) puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v) dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado. ACCESO A TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, no se encuentran en la obligación de autorizar un medicamento o tratamiento que no esté incluido dentro del POS, siempre y cuando lo hagan en observancia de los parámetros fijados por la Corte, pues este Tribunal en determinadas situaciones, ha evidenciado que las EPS al aplicar las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud, lo hacen atendiendo a criterios diferentes, lo que en algunas ocasiones ha implicado la vulneración de derechos fundamentales. DERECHO A LA SALUD-Vulneración al imponer barreras administrativas y burocráticas/DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Debe ser sin demoras y cargas administrativas que no les corresponde asumir a los usuarios La jurisprudencia de esta Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio de salud. Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado. Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas, y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que implicará una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Vulneración por EPS al imponer barreras administrativas y burocráticas que han obstaculizado cirugía de prótesis ocular DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a EPS proceda a realizar todos los exámenes de rigor previos a la realización de cirugía de prótesis ocular Referencia: expediente T-3.702.429 Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Neiva Huila, del 26 de septiembre de 2012. Accionante: Elisa Aurora Cabrera actuando como agente oficiosa de su hijo menor Julián Felipe Lozano Cabrera. Accionado: EPS Solsalud. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO I. ANTECEDENTES 1. Demanda de tutela 1.1. Elementos y pretensión. [1] 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: Salud en conexidad con la vida, dignidad humana y seguridad social. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración: La negativa por parte de la entidad accionada de darle cumplimiento efectivo a la orden de realizar el implante de prótesis ocular, la cual fue prescrita por el médico tratante. 1.1.3. Pretensión: Se le ordene a la entidad accionada darle cumplimiento a lo autorizado por la misma entidad. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. Al menor Julián Felipe le detectaron un tumor cancerigeno en la parte posterior del ojo derecho, debido a esto, le practicaron una cirugía para extraerle el tumor y el ojo[2]. 1.2.2. En consecuencia, el médico ordenó colocarle una prótesis ocular para reconstruir la parte afectada. El 16 de febrero de 2011, le solicitó a la EPS Solsalud la autorización de la prótesis. Posteriormente, en mayo del mismo año se dirigió a la EPS para averiguar sobre el trámite de la autorización, donde le respondieron de manera verbal que debía esperar[3]. 1.2.3. En agosto de 2011, la accionante acudió nuevamente a las oficinas de la entidad accionada en Bogotá a preguntar por la autorización de la prótesis, y le informaron que la papelería se había perdido y le solicitaron que volviera a radicar la solicitud. Aseguró que inmediatamente radicó los documentos[4]. 1.2.4. El 12 de agosto de 2011, el menor Julián Felipe asistió a consulta médica con el oncólogo, este lo remitió al Hospital el Tunal para practicarle la cirugía plástica. En el hospital le ordenaron la prótesis. 1.2.5. En noviembre del mismo año, le entregaron la autorización de la prótesis en el hospital El Tunal. La madre del menor se dirigió hacia el hospital donde le informarón que ahí no se elaboran prótesis, por lo tanto, que fuera nuevamente a la EPS para que le cambiaran la autorización y para que esta fuera dirigida a una entidad con la que la EPS tenga convenio[5]. 1.2.6. El día 22 de diciembre de 2011, regresó a las oficinas de la entidad accionada con el fin que le cambiaran la autorización, a lo cual se negaron expresándole que el hospital debía elaborar la prótesis. Posteriormente, en febrero de 2012, al asistir a consulta médica le sugirieron cambiar la autorización debido a que se había vencido; la EPS la cambio pero nuevamente dirigió la autorización con destino al hospital El Tunal. 1.2.7. El 24 de marzo de 2012, regresó a las instalaciones de la EPS en Bogotá y ante las evasivas de Solsalud EPS y a la falta de recursos económicos para desplazarse desde su lugar de residencia en Aipe Huila hasta Bogotá, decidió acudir a las oficinas de la entidad accionada en Neiva. 1.2.8. En marzo 28 de 2012, se dirigió a Solsalud EPS en Neiva y le sugieren radicar todos los documentos en esta oficina. Acorde con la indicación dada, el 25 de abril de 2012 procedió a dejar todos los papeles requeridos; 15 días más tarde llamó debido a que no pudo desplazarse hasta la ciudad de Neiva y le informaron que no tenían red por lo que en ese momento no era posible darle una respuesta[6]. 1.2.9. Informa que regresó a las oficinas de la EPS en Neiva en donde le manifestaron que no era posible que esta oficina le diera autorización debido a que en Bogotá ya la había emitido, sin embargo, explicó que le solicitaron que dejara la autorización original con la finalidad de corroborar y de establecer donde iban a seguir atendiendo al menor. A los 15 días siguientes volvió y aun no le tenían respuesta. 1.2.10. Manifiesta que nuevamente en septiembre 4 y 11 se acerco a las oficinas de Solsalud en Neiva donde le expresaron que no se han podido comunicar con las entidades con las cuales tienen convenio[7]. 1.2.11. Finalmente asegura que su hijo tiene 6 años, que la extracción del ojo le ha generado un dramático cambio en su vida personal y social. Además, manifiesta que en la medida en que pasa el tiempo la situación es más gravosa para el menor. 1.3. Respuesta de la entidad accionada[8] 1.3.1. Respuesta de Solsalud EPS[9]. 1.3.1.1. Informó que el menor Julián Felipe Lozano Cabrera, de 5 años, presenta un diagnostico de tumor maligno de la retina y se encuentra afiliado en el régimen subsidiado en el municipio Aipe – Hulia[10]. 1.3.1.2. Aseguró que Solsalud le ha solicitado a la Clínica Médica Oftalmológica del Niño y del Adulto para que atienda al usuario y le coloque el implante de la prótesis ocular, sin embargo, están esperando la fecha de la cita para proceder a expedirle la autorización respectiva. 1.3.1.3. De esta manera aseguró que Solsalud trabaja para mejorar la salud de los usuarios, entonces no es admisible afirmar que hayan sido negligentes o que nieguen servicios, pues están haciendo todo lo posible para darle el tratamiento indicado al menor, en consecuencia, solicitó en primer lugar, que la acción de tutela sea declarada improcedente. En segundo lugar, y en el evento en que se protejan los derechos fundamentales del menor se ordene el recobro a la Secretaria de Salud Departamental del 100% de los insumos, medicamentos y procedimientos que estén excluidos del POS. 1.4. Decisión judicial objeto de revisión: 1.4.1. Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Neiva Huila, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2012. (Única Instancia)[11]. Declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que en la Ley 1438 de 2011, la cual modificó el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, estableció en el artículo 126 un mecanismo preferente, sumario, sin formalidad alguna, con atribución para decretar medidas cautelares, de carácter jurisdiccional y definitivo, el cual será resuelto en el término de 10 días por la Superintendencia de Salud. Aseguró, que este procedimiento es idóneo y eficaz para solucionar problemas como los planteados en esta acción de tutela. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[12]. 2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Derechos fundamentales vulnerados: Salud. 2.2. Legitimación activa: La acción de tutela es interpuesta por la señora Elisa Aurora Cabrera, quien actúa en representación de su hijo menor Julián Felipe Lozano [13]. 2.3. Legitimación pasiva: Solsalud EPS es una entidad particular prestadora del servicio público de salud a la que está afiliado el accionante en el régimen subsidiado[14]. 2.4. Inmediatez: La ultima actuación ante la entidad accionada fue el 11 de septiembre de 2012 y la acción de tutela fue interpuesta el 14 de septiembre de 2012, es decir dentro de término razonable. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio[15]. Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal. Al respecto señalo la sentencia SU-458 de 2010: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”. 2.4.1. La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable el cual se deberá demostrar que es inminente y grave[16]. 2.4.2. El legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, le confirió a la Superintendencia Nacional de Salud, potestades jurisdiccionales para resolver, con las facultades propias de un juez, algunas controversias entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios. Esta disposición ha sido estudiada en dos oportunidades por la Corte Constitucional. El primer pronunciamiento se realizó en la sentencia C-117 de 2008, donde se analizó el cargo referente al desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad judicial[17], resultando éste exequible. Posteriormente, en la providencia C-119 de 2008, la Corte nuevamente declaró constitucional el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 al examinar el cargo sobre la presunta vulneración del debido proceso, por la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del plan obligatorio de salud. Al respecto la corte expreso: “[…] según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”[18]. (Se subraya) La competencia en esa materia fue inicialmente circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente la EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.[19] 2.4.3. La ley 1438 de 2011, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia en tres asuntos más, los cuales son: “e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Adicionalmente, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia instituyó un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. De acuerdo con la norma, este procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii) puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v) dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado. En consecuencia, le corresponde a la Sala analizar si la accionante cuenta con otro mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, en caso de ser así, si resulta eficaz e idóneo y si sirve para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.4.4. Acorde con lo anterior, se evidencia que el artículo 86 constitucional impone la obligación a los ciudadanos de agotar los recursos judiciales so pena que la acción sea declarada improcedente, a no ser que se este frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A su vez, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que versa sobre las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, el cual fue adicionado por el artículo 126 de la ley 1438 de 2011, establece un mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud y para dirimir entre otras, las controversias referentes a cuando las EPS nieguen la prestación de un servicio de salud ya sea por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada. En el presente caso, se evidencia que la actora ha adelantado en varias oportunidades el trámite ante Solsalud EPS para que le sea autorizado y en consecuencia se proceda a realizarle a su hijo Julián Felipe de 6 años la prótesis ocular prescrita por el médico tratante, sin embargo, este procedimiento no se ha podido llevar acabo, pues la EPS aduce diferentes razones de tipo administrativo. Así las cosas, la Sala considera que la señora Elisa Aurora Cabrera quien actúa en representación de su hijo Julián Felipe cuenta con un mecanismo jurisdiccional el cual resulta idóneo pero no eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales. Pese a lo anterior, y atendiendo a que es un menor de edad, es decir un sujeto de especial protección constitucional que está requiriendo la prestación efectiva de un servicio de salud desde febrero de 2011, y con el ánimo de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, consistente en que la salud del menor se agrave. Por lo expresado, la Sala procederá a declarar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal. 3. Problema jurídico constitucional. Corresponde a esta Corte establecer si se vulnera el derecho a la salud por parte de la EPS, al imponerle barreras administrativas que postergan la autorización de un procedimiento que ha sido prescrito por el médico tratante. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo siguiente: a) La imposición de barreras administrativas; b) la prestación efectiva de los servicios de salud y, c) por último se resolverá el caso concreto. 3.4. El acceso a tratamientos y medicamentos. Reiteración de jurisprudencia. La ley 100 de 1993, que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud, estableció el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados al régimen contributivo – POS-C y al régimen subsidiado – POS-S-; que incluyen los medicamentos y procedimientos por él amparados, es decir, que si el servicio requerido por el usuario se encuentra incluido en el POS, el paciente tiene el derecho al mismo y por lo tanto la EPS no puede negarse a su prestación. Sobre el particular, la Corte, en la sentencia T-760 de 2008, manifestó que negar un medicamento o procedimiento POS, implica la vulneración del derecho fundamental a la salud. Por otro lado, están los medicamentos y procedimientos que no hacen parte del POS, por lo que las EPS en principio pueden negarse a prestar el servicio sin embargo la jurisprudencia ha indicado que se vulnera el derecho a la vida cuando: a) La falta del servicio médico vulnera o amenaza el derecho a la vida y a la integridad personal de quien requiere el servicio; b) no haya un servicio incluido dentro del POS que cumpla con la misma función y que tenga el mismo grado de efectividad que el NO POS; c) el afiliado no cuente con los recursos económicos suficientes para sufragarse el servicio; d) el servicio médico requerido haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud.[20] En el mismo sentido la Corte expresó en la sentencia T-104 de 2010: “la Corte Constitucional consideró, desde sus inicios, que si una persona necesitaba un servicio excluido del plan obligatorio de salud, pero carecía de la capacidad económica para asumir su costo, la entidad prestadora de servicios en salud estaba obligada a autorizar el servicio médico requerido, teniendo derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio no cubierto por el Plan obligatorio. Para fundamentar dicha posibilidad, esta Corporación consideró que la normativa reglamentaria del sistema de seguridad social en salud no podía ser un obstáculo para el goce efectivo de derechos de rango constitucional como la vida, la dignidad y la salud. Así, en aras de salvaguardar el derecho fundamental a la salud de las personas, la Corte consideró admisible la inaplicación de la reglamentación que excluía los servicios requeridos del catálogo de beneficios, permitiendo en consecuencia el acceso a los denominados “servicios no POS”” De lo anterior se observa que las Entidades Promotoras de Salud, EPS, no se encuentran en la obligación de autorizar un medicamento o tratamiento que no esté incluido dentro del POS, siempre y cuando lo hagan en observancia de los parámetros fijados por la Corte, pues este Tribunal en determinadas situaciones, ha evidenciado que las EPS al aplicar las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud, lo hacen atendiendo a criterios diferentes, lo que en algunas ocasiones ha implicado la vulneración de derechos fundamentales. 3.5. La imposición de barreras administrativas y la violación del derecho a la salud En la Constitución de 1991 el derecho a la salud esta regulado en el capítulo que versa sobre los derechos económicos, sociales y culturales. A su vez, en el artículo 44 de este capítulo, el constituyente consagró la salud y la seguridad social como un derecho fundamental de los niños. La Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud debe ser prestado en términos de eficiencia, oportunidad y calidad, es decir que las entidades prestadoras del servicio de salud vulneran este derecho cuando le imponen al usuario cumplir con excesivos trámites administrativos los cuales postergan la adecuada prestación del servicio sin justificación constitucionalmente razonable. En este sentido la sentencia T-246 de 2010 cita la regla jurisprudencial establecida en la sentencia T-760 de 2008, así: “(…) que la prestación del servicio de salud debe ser eficiente, oportuna y con calidad. Primordialmente, este componente del derecho se desconoce cuando la negación para la autorización de un servicio incluido o no en el POS es justificada por parte de la EPS, debido a la falta de realización de trámites administrativos que, desde una perspectiva constitucional, carecen de razonabilidad puesto que son excesivos, demorados y engorrosos. Si bien puede exigirse llevar a cabo algunas formalidades administrativas, estas no pueden llegar al punto de obstaculizar y amenazar el goce de la vida y la integridad personal de quien requiere el servicio”. En este orden de ideas, es razonable que para la prestación de algún servicio médico el paciente tenga que cumplir con algunos trámites administrativos, pero lo que resulta inadmisible es que dichos trámites sean excesivamente demorados y que además le impongan una carga al usuario que no esta en condiciones y que no le corresponde asumir, al respecto la Corte ha dicho: “La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta.[21] Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas. Expresamente, la regulación ha señalado que “(…) los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.”[22] En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico’.[23]”[24] La jurisprudencia[25] de esta Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio de salud. Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento, que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado.[26] Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas, y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que implicará una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad. 5. Caso Concreto 5.1. A los usuarios del Sistema General de Salud les asiste el derecho a acceder a los diferentes tratamientos y medicamentos que no están incluidos dentro del POS, previa verificación del cumplimiento de los requisitos mencionados por parte del comité técnico científico de las EPS. En el presenten caso, la madre de Julián Felipe manifiesta que al menor le detectaron un tumor cancerígeno en la parte posterior del ojo derecho, debido a esto, hubo la necesidad de practicarle una cirugía para extraerle el tumor y el ojo derecho[27]; esta situación se puede corroborar en el expediente en la hoja de evolución[28] y en él formato de justificación médica para solicitud de medicamentos no POS[29]. A su vez afirma, que el médico tratante en febrero de 2011 ordenó ponerle una prótesis ocular, la cual a pesar de ya estar autorizada por la EPS no ha sido su implante. 5.2. Como ya se indicó, las Entidades Promotoras de Salud no pueden imponerle a los usuarios el cumplimiento de exagerados trámites administrativos y burocráticos convirtiéndose éstos en un obstáculo para el acceso al derecho a la salud. Desde el 16 de febrero de 2011, la actora solicitó la autorización de la prótesis ocular ante las oficinas de Solsalud EPS en Bogotá. Afirma que regresó en mayo y la respuesta de la EPS era que había que esperar; en agosto y le informaron que la papelería se extravió y que le solicitaban radicar nuevamente los documentos, lo cual hizo de inmediato; y sólo hasta noviembre del mismo año le entregaron la autorización para que el procedimiento fuera realizado en el Hospital El Tunal. Sin embargo, a partir de este momento la realización del procedimiento no ha sido posible, pues la EPS ha aducido diferentes razones administrativas tales como: - Al acercarse el hospital le manifestaron que ellos no realizaban este procedimiento y que tenia que solicitar un cambio de autorización. Debido a esto, regresó en diciembre con la finalidad que la autorización fuera cambiada, pero la respuesta de la entidad accionada fue negativa y le expresaron que el hospital debía elaborar la prótesis. - En febrero del año siguiente, al asistir a consulta médica le sugirieron cambiar la autorización debido a que se había vencido; Solsalud la cambió pero nuevamente la dirigió al hospital El Tunal. - En abril de 2012 acudió a las oficinas de Solsalud EPS en Neiva y radicó nuevamente los documentos solicitando la autorización del procedimiento, asegura que llamó a los 15 días y no fue posible que le dieran información debido a que en el momento no tenían red. -Posteriormente, regresó y le informarón que no era posible que esa oficina le diera autorización, debido a que en Bogotá ya la había emitido. -En septiembre se acercó en dos oportunidades y le manifestaron que no se han podido comunicar con las entidades con las que tienen convenio. -En otra oportunidad solicitó el cambio de la autorización debido a que se venció ante la renuencia por parte de la entidad accionada de practicar el procedimiento requerido. - Finalmente optó por pedir la autorización del procedimiento en las oficinas de la ciudad de Neiva. De las manifestaciones realizadas por la accionante en la demanda de tutela se evidencia que la entidad accionada le ha impuesto una serie de obstáculos y barreras que le han impedido al menor gozar de manera efectiva del derecho a la salud, pues desde el momento en que solicitó por primera vez la autorización del servicio requerido, es decir desde el 16 de febrero de 2011 y hasta que se lo autorizaron en el mes de noviembre de 2011 transcurrieron aproximadamente 9 meses. Ahora bien, la acción de tutela fue interpuesta el 14 de septiembre de 2012, esto evidencia que en total ha transcurrido más de año y medio y Solsalud EPS no le ha prestado de manera efectiva el servicio requerido. Todo lo anterior, demuestra una actitud deliberada e injustificada por parte de la EPS para dilatar en el tiempo la prestación efectiva del servicio de salud, al imponerle una serie de barreras administrativas y asignándole cargas que no deben ser soportada por el usuario, mucho menos al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, como son los menores de edad. Por otra parte, Solsalud EPS en su respuesta no controvierte las afirmaciones realizadas por la señora Elisa Aurora Cabrera; por el contrario, se evidencia que al menor Julián Felipe no le han realizado el procedimiento requerido, pues informan que le solicitaron a la Clínica Médica Oftalmológica del Niño y del Adulto para que lo atienda y le coloque la prótesis ocular, sin embargo, están esperando la fecha de la cita para proceder a expedirle la autorización respectiva. Para la Sala resulta evidente que Julián Felipe Lozano , requiere la prótesis ocular para su adecuada recuperación y para evitar consecuencias que pueden incidir de manera negativa en el estado de salud y que posteriormente le terminen generando secuelas permanentes. No encuentra justificado la Corte, que Solsalud EPS ignore la necesidad de realizar el tratamiento ordenado por el médico tratante y que adicionalmente le imponga barreras administrativas y burocráticas que impide el acceso al servicio de salud. Por todo lo anterior esta Sala amparará los derechos fundamentales a la Salud y a la Vida digna del menor Julián Felipe Lozano Cabrera y como consecuencia revocará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Neiva Huila, de fecha 26 de septiembre de 2012, ordenando la realización del implante de la prótesis ocular. Adicionalmente, la Sala ordenará que se le envíe una copia de la presente sentencia a la Superintendencia de Salud con el fin que le realicen un especial seguimiento al cumplimiento de la misma, y para que investigue la actitud dilatoria de Solsalud EPS. 4. Razón de la decisión 4.1. Síntesis del caso: esta probado que, Solsalud EPS vulneró el derecho fundamental a la salud del accionante al imponerle una serie de barreras administrativas que le han impedido gozar de manera efectiva de su derecho fundamental. 4.2. Regla de decisión: la Sala considera que en el presente caso la acción de tutela es procedente, debido a que la accionante solicita la protección del derecho fundamental a la salud, el cual ha sido vulnerado con la imposición de barreras administrativas y burocráticas por parte del Solsalud EPS, que han dilatado la realización de la prótesis ocular de manera oportuna. Al analizar el presente caso, ésta Sala reitera que si bien existen trámites administrativos que son necesarios para la prestación del servicio, éstos trámites no pueden ser excesivos, de manera tal, que se conviertan en barreras para el usuario, que le impidan acceder al servicio de salud y que impliquen el traslado de cargas que deben ser asumidas por las EPS. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la providencia dictada el 26 de septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Neiva Huila, la cual declaró improcedente la acción de tutela, y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Julián Felipe Lozano Cabrera. SEGUNDO.- ORDENAR al Representante Legal de SOLSALUD EPS para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia proceda a realizar todos los exámenes de rigor previos a la realización de la cirugía de prótesis ocular. En todo caso la práctica de la cirugía deberá hacerse en un término máximo de dos meses contados a partir de la notificación de esta sentencia. TERCERO.- ORDENAR al Representante Legal de SOLSALUD EPS para que en lo sucesivo realice de manera rápida y oportuna los procedimientos y demás servicios prescritos por el médico tratante. A su vez, deberá ABSTENERSE de imponer barreras administrativas o trámites burocráticos excesivos que impidan la adecuada y pronta prestación del servicio de salud. CUARTO.- ORDENAR por Secretaría General que se envíe una copia de la presente sentencia a la Superintendencia de Salud, para que le realice un especial seguimiento a este caso y para que investigue la conducta dilatoria de SOLSALUD EPS. QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO Magistrado Magistrado Ausente en comisión MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1]Acción de tutela presentada el 14 de septiembre de 2012 por la señora Elisa Aurora Cabrera como agente oficioso de su hijo Julián Felipe Lozano Cabrera. (folios 3 al 7 del cuaderno No.1). [2] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno 1) [3] Manifestación de la accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno 1) [4] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno 1) [5] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno 1) [6] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 4 del cuaderno 1) [7] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 4 del cuaderno 1) [8] El juez de instancia mediante oficio del 17 de septiembre de 2012 admitió la acción de tutela y dio traslado a la EPS Solsalud. (Folio 23 del cuaderno No. 1). [9] La señora Ivonne Carolina Contreras, respondió la demanda de tutela actuando como apoderada de la entidad accionada, mediante oficio de fecha 25 de septiembre de 2012. (Folio 27 a 35 del cuaderno No. 1). [10] Manifestación de la Solsalud EPS en la contestación de la demanda. (Folio 32 del cuaderno 1) [11]Sentencia (Folios 50 a 59 del cuaderno No.1.) [12] En Auto del veintinueve (29) de noviembre de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 11 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de la providencia en cuestión y procedió a su reparto. [13] Acción de tutela (Folios 3 al 7 del cuaderno No.1.) [14] Constitución Política de Colombia, Artículo 86, decreto 2591 de 1991 artículo 42. [15] Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela. [16] Sentencia T-547 de 2011 [17] El cargo fue estudiado en el entendido que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control. [18] Sentencia C-119 de 2008. [19] Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. [20] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 y reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007, T-1079 de 2007 y T – 574 de 2010. [21] Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). [22] Decreto 1703 de 2002, artículo 40. [23] En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006. [24] T-760 de 2008 [25] La sentencia T-760 de 2008 realiza un recuento en el que expone las diferentes barreras que han tenido que afrontar los personas para poder acceder al sistema de salud entre las cuales esta el pago de cuotas moderadoras y los pagos compartidos, la incertidumbre con relación a los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud, fallas en la regulación. La Defensoría del Pueblo al realizar un estudio sobre el derecho a la salud también evidencio múltiples factores que le dificultan a los usuarios acceder al sistema de salud. [26] Abadía Cesar Ernesto y Oviedo Diana G. “ITINERARIOS BUROCRATICOS EN COLOMBIA. UNA HERRAMIENTA TEÓRICA Y METODOLÓGICA PARA EVALUAR LOS SISTEMAS DE SALUD BASADOS EN LA ATENCIÓN GERENCIADA” [27] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 3 del cuaderno No. 1) [28] Hoja de evolución del hospital El Tunal. (Folio 19 del cuaderno No. 1) [29] formato de justificación médica para solicitud de medicamentos no POS del Hospital El Tunal. (Folio 20 del cuaderno No. 1)