T-185-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-185/24
DERECHO A LA SALUD
Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración
por no suministro de medicamento
La entidad
accionada vulneró, reiteradamente, el derecho a la salud y a la vida de la
(accionante) al no suministrarle, de manera continua y oportuna, el medicamento
ordenado por el médico tratante.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada
la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de
Salud previsto en la ley 1122 de 2007
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-No
se configura el hecho superado por acatar fallos de tutela
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación
al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación ininterrumpida, constante y
permanente
PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
El principio de
oportunidad se refiere a que el usuario debe gozar de la prestación del
servicio de salud en el momento que corresponde para evitar sufrir mayores
dolores y deterioros. Así pues, el paciente debe recibir los medicamentos o
cualquier otro servicio médico que requiera a tiempo y en las condiciones que
defina el médico tratante, a fin de garantizar la efectividad de los
procedimientos médicos. Esto, debido a que la prestación tardía del servicio
puede agravar las patologías del paciente o incluso, poner en riesgo su vida.
PRESCRIPCION DE
MEDICAMENTOS BAJO SU DENOMINACION COMERCIAL-Criterios del médico tratante
frente a medicamentos genéricos
FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social en
salud para los docentes
DERECHO A LA SALUD-Suministro de
medicamentos en la forma prescrita por el médico tratante
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
-Sala
Sexta de Revisión-
SENTENCIA
T-185 DE 2024
Referencia:
Expediente T-9.815.273
Asunto:
Revisión de sentencias de tutela proferidas dentro del proceso promovido por Kelly
contra la Organización Clínica General del Norte S.A.S.
Magistrado
sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Bogotá
D.C., veintiuno (21)
de mayo de dos mil veinticuatro (2024)
La
Sala Sexta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, revisa la sentencia proferida el 24 de octubre de 2023 por el Juzgado
Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, que revocó
la emitida el 12 de septiembre de 2023 por el Juzgado Décimo
Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, de la misma
ciudad, dentro del proceso de la referencia.
ACLARACIÓN PRELIMINAR
Como
quiera que en el presente caso se estudiará la situación médica de una persona
que involucra el análisis de su historia clínica y de otra información relativa
a su salud física o psíquica, se advierte que, como medida de protección a su
intimidad, es necesario suprimir su nombre, como también sus números de
identificación y demás datos personales. En consecuencia, para mejor
comprensión de los hechos que dieron lugar a la solicitud de tutela de la
referencia, se utilizará el nombre ficticio Kelly para identificar a la
persona involucrada[1].
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos relevantes
1.
La señora Kelly de 81 años de
edad[2],
está afiliada al régimen especial de salud del Magisterio. Tiene antecedentes de hipertensión
arterial, diabetes insulinodependiente, accidente cerebrovascular isquémico y fibrilación
auricular.
2.
Para
tratar la hipertensión arterial, en un primer momento, el médico tratante le
prescribió Nifedipino Adalat Oro. Posteriormente, modificó la orden y le
prescribió Nifedipino, pero este medicamento “[le] producía intensos dolores de
cabeza que inclusive conllevaron a [producirle] una isquemia cerebral, lo que
motivó [al] médico tratante a modificar nuevamente dicho medicamento por
Nifedipino Cardiosol, el cual [lleva] tomando desde el año 2021”[3].
Sin embargo, “desde hace algunos meses”[4] la
entidad accionada suspendió la entrega del medicamento con el argumento de que
se encuentra “desabastecido”[5]. En
consecuencia, la accionante se ha visto obligada a compararlo con sus propios
recursos, e incluso, a suspender el tratamiento[6].
2.
Solicitud de protección constitucional
3.
El
30 de agosto de 2023, la señora Kelly solicitó la
tutela de sus derechos fundamentales “a la salud y la vida en condiciones dignas” [7],
los cuales habrían sido vulnerados por la Organización Clínica General del Norte
S.A.S. porque no le está suministrando, de manera oportuna, el medicamento
ordenado por el médico tratante.
4.
En
consecuencia, solicitó que se “[ordene] a la entidad accionada para que en un
término de 24 horas proceda a suministrar el medicamento Nifedipino Cardiosol
en las cantidades y periodicidad que defina el médico tratante”. En caso de que
se decida reemplazar el medicamento por otro, pidió que dicho cambio se realice
con los vistos buenos del “médico internista, médico familiar y el diabetólogo”[8].
3.
Trámite
procesal de instancia
5.
La
solicitud de tutela fue repartida al Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de
Cartagena con Funciones de Control de Garantías que, mediante Auto de 30 de
agosto de 2023, la admitió y le dio traslado a la clínica demandada[9].
6.
Respuesta
de la entidad demandada[10]. Mediante
comunicación del primero de septiembre de 2023, la Clínica General
del Norte solicitó declarar improcedente y/o denegar el amparo[11],
pues “ha expedido la totalidad de órdenes de servicio que han sido requeridas
para el manejo de las patologías de la usuaria Kelly, lo cual incluye el
suministro de medicamentos, procedimientos, valoraciones médicas de
especialistas, en cumplimiento de las órdenes establecidas por los médicos
tratantes del paciente”[12].
Agregó que la actora “tiene como diagnóstico hipertensión arterial [y] el
médico especialista tratante le ordenó tratamiento con Nifedipino 30 MG cada
día”. Así pues, “no se evidencia ordenamiento del medicamento en marca
comercial -Cardiosol- como lo exige la accionante”[13].
7.
Expuso
que la solicitante se niega a recibir el medicamento Nifedipino 30 MG a pesar
de que así fue ordenado por el médico tratante porque “tal como lo establece el
decreto 2200 de 2005 es obligación de los médicos prescribir los medicamentos
en molécula o principio activo”[14]. Subrayó que los
medicamentos
Nifedipino 30 MG y Cardiosol “siempre será[n] [los] mismo[s] medicamento[s], no
importa la casa del laboratorio, pues es el principio activo”[15].
En todo caso, y “frente a la negativa de la paciente en recibir el medicamento
Nifedipino 30 MG, la Organización Clínica General Del Norte SAS programará
valoración médica -el 4 de septiembre de 2023- (…) con la finalidad de
determinar (…) si el medicamento Nifedipino 30 MG debe ser ordenado en marca
comercial”[16].
8.
Intervención
de la accionante[17]. El 6 de
septiembre de 2023, la señora Kelly se opuso a los argumentos esbozados
por la entidad accionada. Señaló que “no es cierto que [le] han garantizado la
totalidad de los servicios de salud que ha requerido (…) por cuanto el motivo
de la acción constitucional es precisamente la no entrega de los medicamentos
prescritos para la hipertensión, en forma oportuna, específicamente del
medicamento Nifedipino (Cardiosol)”[18].
Agregó que, “desde hace aproximadamente 8 meses y a pesar de que los médicos
que [la] atienden ordenan en las fórmulas (sic) médicas el medicamento
Nifedipino Cardiosol, nunca [se] lo entregan ya que aducen que no hay prueba
[que lo requiera]”. Sin embargo, “en la última fórmula médica que [recibió] con
fecha 04/09/2023, (…) [le] ordenan 60 tabletas de Nifedipino y en observaciones
dice “Cardiosol-- Autoriza Medicina Familiar”[19].
9.
En
lo que respecta a la valoración médica programada por la entidad accionada para
el 4 de septiembre de 2023, la señora Kelly informó que acudió a la cita
“sin ninguna novedad, ni cambio en la medicación”[20].
En todo caso, subrayó que “no [entiende] cómo después de dos años con el tratamiento
Cardiosol (…) ahora no le quieren entregar el medicamento”[21].
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión
10.
Sentencia
de primera instancia[22]. Mediante
sentencia de 12 de septiembre de 2023, el Juzgado Décimo Segundo Penal
Municipal de Cartagena con Función de Control de Garantías, amparó los derechos
fundamentales a la vida y a la salud de la señora Kelly. En
consecuencia, ordenó a la Organización Clínica General del Norte S.A.S. que,
dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la
providencia, se le hiciera entrega del medicamento Nifedipino Cardiosol en las
cantidades señaladas por el médico tratante y periódicamente “sin que sea
necesario presentar otra acción constitucional, siempre y cuando se cuente
[con] orden médica”[23].
11.
Por
un lado, sostuvo que “en las
historias clínicas aportadas por la accionante (folio 21, 30, 48 y 55), se
observa claramente donde le es prescrito el medicamento Nifedipino y en la
parte inferior de este se señala Cardiosol, por lo cual, es claro que la
accionante (sic) hizo un análisis sesgado del elemento de prueba que se le dio
traslado”[24]. Por
otro lado, observó que “la Organización Clínica General del Norte ha colocado
obstáculos y barreras de índole administrativo, ya sea por acción o por omisión,
obstáculos que no se compaginan con la Constitución Nacional y mucho menos con
los derechos fundamentales que han sido afectados en contra de la señora Kelly,
debido a la necesidad evidente que presenta, ya que viene presentando problemas
de salud, más aún cuando es dependiente de este medicamento para el control de
su presión arterial (…)”[25].
12.
Escrito
de impugnación[26]. El 18 de
septiembre de 2023, la Organización Clínica General del Norte S.A.S.
impugnó la anterior decisión porque ese mismo día, 18 de septiembre de 2023,
“entregó el medicamento denominado Cardiosol a la accionante, conforme a lo
ordenado por el médico tratante”[27].
Así las cosas, solicitó declarar la “carencia actual de objeto absteniéndose de
impartir orden alguna”[28].
13.
Sentencia
de segunda instancia[29]. Mediante
sentencia de 24 de octubre de 2023, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cartagena revocó el fallo proferido por el Juzgado
Décimo Segundo Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de
Garantías el 12 de septiembre de 2023, y negó el amparo por configurarse un
hecho superado. En todo caso, instó a la entidad accionada “para que a través
de su red de prestadores de servicios cumpla con su deber legal y no imponga
trabas administrativas para la entrega de dichos insumos médicos a efectos de
salvaguardar y no poner en riesgo los derechos constitucionales que le asisten
a la accionante y afiliados”[30].
14.
Motivó
su decisión en que “se
tutelaron los derechos fundamentales de la accionante y se ordenó el suministro
del medicamento requerido, lo cual fue acreditado por la entidad accionada en
su escrito de impugnación, informando que la actora había recibido
satisfactoriamente el medicamento ordenado por su médico tratante, lo cual fue
corroborado por [el] Despacho a través de llamada telefónica con la parte
actora”[31].
Adicionalmente sostuvo que “los procedimientos y medicamentos futuros que
llegara a necesitar la paciente constituyen necesidades eventuales, es decir,
no se está ante una necesidad inmediata, lo que hace improcedente tutelar
hechos futuros e inciertos, pues no se ha presentado por parte de la E.P.S.,
negativa a realizar algún procedimiento o a entregar algún medicamento
necesitado posteriormente por la accionante”[32].
5.
Actuaciones en sede de revisión[33]
15.
En
escritos ciudadanos allegados a esta Corporación el 5 y 11 de noviembre de
2023, la señora Kelly solicitó “sea revisada la acción de tutela
remitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Cartagena por considerar que desconocen [sus] derechos al revocar la
sentencia de primera instancia con la que se dispuso amparar [su] derecho a la
entrega puntual del medicamento ordenado por [su] médico tratante”[34].
Subrayó que “a
la fecha, [no le han] entregado el medicamento, porque [la entidad accionada]
dice que no hay”[35].
16.
Indicó
que si bien la demandada le entregó el medicamento luego de proferida la
sentencia de primera instancia; con la revocatoria en segunda instancia la
dejaron “desarmada ante las constantes fallas y negativas de la accionada para
[entregarle] el medicamento ordenado por el médico tratante”[36].
Agregó que, recientemente también tiene problemas para que le suministren el
medicamento para el tratamiento de la diabetes y por esta razón se ha visto
obligada a “escribirle a la Superintendencia” [37].
17.
Selección
y reparto del expediente. En Auto de 18 de diciembre de 2023, la Sala de
Tutelas Nro. 12 de la Corte Constitucional resolvió seleccionar el expediente
de la referencia para su revisión y lo repartió a la Sala Sexta de Revisión
para su sustanciación.
18.
La
solicitud de pruebas.
En Auto de 14 de febrero de 2024, el magistrado sustanciador decretó pruebas
para mejor proveer, e informó a las partes que, una vez recibidas, se pondrían
a su disposición para que se pronunciaran sobre las mismas. Al efecto, el
magistrado sustanciador requirió a la Organización Clínica General del Norte
S.A.S., para que informara sobre cómo opera la formulación y entrega de
medicamentos genéricos y de marca comercial a los afiliados al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Así mismo, solicitó aportar la historia
clínica actualizada de la accionante.
19.
Respuesta
de la accionada[38]. El 19 de febrero
de 2024, el coordinador departamental de la red del Programa Magisterio Bolívar
de la Organización Clínica General del Norte S.A.S., señaló que (i) “con
respecto a la dispensación o entrega de los medicamentos, [la] entidad da
cumplimiento a lo establecido en el Decreto 780 de 2016 y Decreto 2205 de 2005,
aún vigentes, tal como reza el Art. 17 del Decreto 2200 de 2005- Artículo
2.5.3.10.17”[39]; y
(ii) “con respecto a la formulación o prescripción de medicamentos, esta
también se realiza, dando cumplimiento a lo establecido en la normatividad
vigente, como son el Decreto 780 de 2016 y Decreto 2200 de 2005, donde se
especifica que los medicamentos se deben prescribir en cualquiera de las
alternativas (de marca o genéricos) autorizados por el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA (Res 2808 de 2022), y de
acuerdo al contrato celebrado entre la Organización Clínica General del Norte
S.A.S y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La
Previsora que estén disponibles en el mercado e incluidas en portafolio
acordado con Organización Clínica General del Norte (OCGN)”[40].
20.
Adicionalmente,
aportó el certificado de cámara de comercio de la Organización Clínica General
del Norte S.A.S.; la historia clínica actualizada de la demandante; y una
constancia de entrega del medicamento Nifedipino Cardiosol a la señora Kelly
con fecha 15 de febrero de 2024.
21.
Pronunciamiento
de la accionante frente a las pruebas allegadas por la Organización Clínica
General del Norte S.A.S.[41]. El 26 de
febrero de 2024, la señora Kelly solicitó que “se ampare(n) [sus]
derechos y se [le] garantice que la entidad accionada [le] entregue el
medicamento ordenado oportunamente”. Lo anterior porque “si no se [le] ampara
el derecho (…) solo [le] queda la opción de comprar [el] medicamento para no
morir o presentar crisis de hipertensión y ataques al corazón”[42].
22.
Manifestó
que “ha sido todo un proceso conseguir que se [le] haga entrega del medicamento
luego de la revocatoria de la sentencia de primera instancia”, por lo que se le
hizo extraño que recientemente “[la llamaran] por teléfono para [decirle] que
se [le] iba a entregar una caja de Cardiosol”[43].
23.
Informó
que “ante tanta negligencia y falta de colaboración” se vio obligada a
interponer un reclamo,[44] el 13
de enero de 2024, ante la Delegatura para la Protección al Usuario de la
Superintendencia Nacional de Salud que el mismo día, mediante respuesta
automática, impartió las siguientes instrucciones:
“Dar cumplimiento inmediato a la orden médica y/o
servicios requeridos por el usuario y/o relacionada con el RECLAMO PRIORIZADO
número (…) y expedida a favor de Kelly, identificado con documento
número (…).
Se advierte que sin perjuicio de las acciones
sancionatorias que esta Entidad surtirá en caso de negación del servicio de
salud, se dará traslado a la Contraloría General de la República para que
evalúe la eventual configuración de un detrimento patrimonial por la no
ejecución o ejecución tardía de los recursos públicos de la UPC en los términos
de ley.
El cumplimiento de la presente instrucción por parte
de MAGISTERIO deberá ser registrado en el aplicativo de PQRD de la
Superintendencia Nacional de salud e informar al usuario dejando evidencia de
esta comunicación dentro de las 48 horas siguientes a su recibo”[45].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
24.
La
Sala Sexta de Revisión es competente para revisar las sentencias de tutela
proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en el inciso
segundo del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución
Política, y en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2.
Problema
jurídico y estructura de la decisión
25.
Tal
como se expuso en los antecedentes, la accionante solicitó la tutela de sus
derechos a la salud y la vida en condiciones dignas que considera vulnerados
por la Organización
Clínica General del Norte S.A.S. porque no le está suministrando el medicamento
ordenado por su médico tratante, de manera oportuna y continua[46]. Por su parte, la
entidad accionada esgrimió que “se [autorizaron] y [suministraron] la totalidad
de los servicios que han sido ordenados por parte del médico tratante, de lo
cual da[n] fe los registros de historia clínica del paciente que reposan en
[la] Institución”[47], y
subrayó que “no se evidencia ordenamiento del medicamento en marca comercial
-Cardiosol- como lo exige la accionante”[48].
26.
El
juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales cuya protección
solicita la actora, al encontrar que, “en las historias clínicas aportadas
por la accionante (folio 21, 30, 48 y 55), se observa claramente donde le es
prescrito el medicamento Nifedipino y en la parte inferior de este se señala
Cardiosol, por lo cual, es claro que la accionante (sic) hizo un análisis
sesgado del elemento de prueba que se le dio traslado”[49]. Sin embargo, el
juez de segunda instancia revocó dicho fallo por haberse configurado un hecho
superado en tanto la parte demandada hizo entrega del medicamento a la
accionante.
27.
En
consecuencia, corresponde a la Sala revisar si los fallos de tutela deben ser
confirmados por estar ajustados a derecho, o revocados por carecer de
fundamento en los términos de los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de
1991. Para tales efectos, después de demostrar que en el caso concreto se
satisfacen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, determinará si
tal como lo afirmó el juez de segunda instancia, se configuró una carencia
actual de objeto por hecho superado. En caso negativo, revocará la sentencia de
segunda instancia, y determinará si la accionada vulneró los derechos de la señora
Kelly por no suministrar de manera oportuna y continua el medicamento
ordenado por el médico tratante. Al efecto, reiterará la
jurisprudencia sobre el derecho a la salud y los principios de continuidad y
oportunidad en la prestación del servicio. Además, recordará lo relativo a la
prescripción de medicamentos genéricos y comerciales, y las particularidades
del Régimen Especial de Seguridad Social en el magisterio.
3.
Análisis
de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela
3.1.
Legitimación
en la causa por activa
28.
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
mecanismo al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto
Ley 2591 de 1991 dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante”.
29.
La accionante actúa en nombre propio y es quien se ha visto
directamente afectada ante la falta del suministro puntual del medicamento ordenado por su médico tratante. En esa medida, la
Sala encuentra que está legitimada por activa para interponer la solicitud de
tutela.
3.2.
Legitimación
en la causa por pasiva
30.
El
mismo artículo 86 superior y los artículos 1 y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991
establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e
incluso contra particulares. En este último caso, según los
artículos 86 de la Constitución y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela
procede excepcionalmente contra particulares (i) encargados de la prestación de
un servicio público, (ii) cuya conducta afecte de manera grave y directa el
interés colectivo, y (iii) respecto de quienes el solicitante se encuentre en
un estado de subordinación o indefensión[50].
31.
La
jurisprudencia constitucional ha precisado que la subordinación corresponde a
una “relación jurídica de dependencia”[51] o
“[a]l sometimiento en que se encuentra una persona
en razón a un vínculo o título jurídico que lo ata con la entidad particular
que presuntamente vulnera sus derechos”[52];
mientras que la indefensión “es un concepto de carácter fáctico que se
configura cuando una persona se encuentra en estado de debilidad manifiesta
frente a otra”[53], de
modo que la primera “se [halla] inerme, desamparada, es decir, sin medios
físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para
resistir o repeler la agresión o amenaza de vulneración a su derecho fundamental”[54].
De ahí que la indefensión “se debe valorar conforme a las circunstancias de
hecho presentes en el proceso, de manera que se compruebe la existencia de una
desventaja ilegítima capaz de afectar los derechos fundamentales”[55].
32.
En
el caso objeto de análisis, la Sala advierte que la Organización
Clínica General del Norte S.A.S. es la encargada del suministro de los
servicios de salud de la actora, con ocasión del contrato suscrito con el Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fiduciaria La Previsora-. Así pues, se
entiende satisfecho el requisito de legitimación por pasiva.
3.3.
Inmediatez
33.
La
acción de tutela es un mecanismo expedito que busca garantizar la
protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que
estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares. Así, uno de los requisitos para
evaluar su procedencia es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la
tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse
dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de
la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que
se determine su improcedencia[56]. Dicho lo
anterior, se ha indicado que 6 meses es un tiempo
prudencial y adecuado, y por tanto razonable. Sin embargo, cada caso debe ser
analizado de manera individual con el fin de que el juez pueda atender sus
particularidades[57].
34.
En
el presente caso, la Sala considera que la solicitud de tutela satisface el
requisito de inmediatez por haber sido presentada dentro de un plazo razonable.
En efecto, la
accionante interpuso la acción constitucional el día 30 de agosto de 2023; y si
bien no señaló las fechas exactas en las que le negaron el suministro del
medicamento, se entiende que la negativa fue posterior a la orden médica
fechada 13 de marzo de 2023[58] cuyo
incumplimiento se alega en la solicitud de tutela. A lo anterior se suman las
facturas adjuntas a la solicitud, que prueban las compras que del medicamento
hizo la señora Kelly los días: 30 de abril de 2023, 14 de junio de 2023,
29 de junio de 2023, 14 de julio de 2023, 29 de julio de 2023 y 28 de agosto de
2023.
35.
En
todo caso, se subraya, las distintas órdenes médicas anexadas a la solicitud de
tutela dan cuenta de que el medicamento Nifedipino Cardiosol ha sido recetado
periódicamente por el médico tratante, de manera que, para el análisis del
cumplimiento del requisito de inmediatez, es importante resaltar que la
vulneración de los derechos fundamentales se mantiene en el tiempo.
3.4.
Subsidiariedad
36.
De
acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela tiene un carácter subsidiario. El principio de
subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente
siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial; (ii) aunque exista,
este no sea idóneo ni eficaz en las condiciones del caso concreto, o (iii) sea
necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la
consumación de un perjuicio irremediable en los derechos constitucionales.
37.
Para
efecto de las reclamaciones en materia de salud, el legislador ha previsto un
medio judicial al que pueden acudir los usuarios del sistema de seguridad
social en salud. En efecto, de conformidad con el artículo
6 de la Ley 1949 de 2019, que modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho,
con las facultades propias de un juez, los conflictos entre las entidades
administradoras de planes de beneficios y/o entidades que se le asimilen, y sus
usuarios.
38.
Dicha
disposición establece igualmente que la función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento
sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho
sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los
derechos al debido proceso, defensa y contradicción, y que en el trámite del
procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad, razón por la que la
demanda podrá ser presentada sin ninguna formalidad ni autenticación, por
memorial u otro medio de comunicación escrito. No será necesario actuar por
medio de apoderado, sin perjuicio de las normas vigentes para la representación
y el derecho de postulación.
39.
Adicionalmente
señala un término de 20 días, contados desde el siguiente a la radicación de la
demanda, para que la Superintendencia emita la sentencia a que hubiere lugar,
sin perjuicio de que, en ejercicio de la función jurisdiccional, antes de
adoptar la decisión, ordene medidas cautelares para la protección del usuario
del Sistema, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3.
40.
El
parágrafo 1 de dicha disposición, por su parte, dispone que la sentencia podrá
ser apelada dentro de los 3 días siguientes a su notificación y que, en caso de
ser concedido el recurso, el expediente deberá ser remitido al Tribunal
Superior del Distrito Judicial - Sala Laboral del domicilio del apelante.
Conviene precisar, sin embargo, que dicha disposición no establece un término
para la decisión del recurso de apelación, el cual, por otra parte, se tramita
en el efecto suspensivo.
41.
La
competencia jurisdiccional para resolver dichos conflictos, por otra parte,
coexiste con las competencias de inspección,
vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud a que se
refieren los artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007, lo cual se
traduce en una competencia reforzada que podría incrementar la eficacia del
mecanismo judicial a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.
42.
Así
las cosas, los usuarios disponen de un mecanismo judicial para tramitar sus
conflictos
con
las entidades administradoras de planes de beneficios y/o entidades que se les
asimilen, razón por la que la tutela, en principio, no resulta
procedente, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable o que el mecanismo judicial a cargo de la
Superintendencia no resulte eficaz atendiendo a las circunstancias en que se
encuentren los accionantes.
43.
En
todo caso, el juez de tutela debe valorar la circunstancia de que, si bien el
mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud debe resolverse en un
término de veinte días, la posibilidad de apelar la decisión ante el Tribunal
Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del apelante, le
hace perder toda la eficacia a este medio de defensa porque dicho trámite no
sólo no tiene establecido un término para resolver el recurso sino que debe
tramitarse en el efecto suspensivo.
44.
En
el mismo sentido, en la Sentencia SU-508 de 2020 la Corte concluyó que el
mencionado mecanismo no siempre era idóneo ni eficaz teniendo en cuenta algunas
situaciones normativas y estructurales, que se precisarán a continuación.
45.
En
primer lugar, respecto de las situaciones normativas, la Sala Plena mencionó,
en esa ocasión, que se debe tener en cuenta que el término que tiene la
Superintendencia de Salud para resolver las demandas es de veinte días (en
principio), mientras que la acción de tutela es de diez días, de acuerdo con el
artículo 29 del Decreto 2591 de 1991. Aunque en el trámite adelantado por la
Superintendencia se cumpliera el plazo de 20 días, lo cual no siempre ocurre
como se desarrollará más adelante, lo cierto es que diez días pueden resultar
determinantes en casos particulares en los que lo que se pretende es la
protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.
46.
Como
se mencionó anteriormente, la Sala Plena señaló que “el legislador omitió
reglamentar lo relativo a la interposición de recursos (o acceso a la segunda
instancia)”, pues a pesar de que el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 1122
de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, estableció que las
decisiones adoptadas por la Superintendencia podrán ser apeladas y que, estos
recursos, serán tramitados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial,
Sala Laboral, lo cierto es que la disposición normativa no consagró cuál es el
término en el que se deberá resolver la apelación. Por esta razón, la Corte
Constitucional concluyó que existía “una indefinición en el tiempo que demora
una decisión y, por tanto, consecuencias negativas en la defensa de los
derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud”.
47.
Sobre
este punto, es preciso recordar que en la Sentencia T-603 de 2015, la Sala
Quinta de Revisión exhortó al Congreso de la República a que regulara “el
término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los
Distritos Judiciales, de acuerdo con la competencia que les asignó el numeral
1º del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013, deben desatar las impugnaciones
formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia
Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.
48.
La
Sala Plena también se refirió a que el mecanismo de defensa judicial ante la
Superintendencia procede únicamente ante la negativa de la EPS, mas no en
aquellos casos en los que existe una omisión o un silencio.
49.
En
segundo lugar, sobre la situación estructural, en la Sentencia SU-508 de 2020,
la corporación puso de presente que la Superintendencia había reconocido[59] que “a) para la
entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los diez días que
otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos y tres años para
solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus
sedes, especialmente las de carácter económico –por ejemplo, reclamaciones por
licencias de paternidad–; c) la Superintendencia de salud no cuenta en sus
regionales con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los
problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá –en especial,
carece de personal especializado suficiente en las superintendencias regionales
y existe una fuerte dependencia de la sede en el Distrito Capital”.
50.
Si
bien lo mencionado anteriormente corresponde al año 2018, la Sala considera
necesario subrayar que actualmente, de acuerdo con la página de la
Superintendencia de Salud, los procesos que deben ser resueltos por ella tienen
una demora estimada de más de un año. Según la información reportada por la
entidad en su informe de cumplimiento del Plan Anual de Gestión (PAG) de 2022[60], a diciembre de
2022 se estaban decidiendo los casos iniciados en el último trimestre de 2021,
es decir, después de más de doce meses. Por lo tanto, los riesgos a la salud o
a la vida deben valorarse en relación con el tiempo que dura un proceso en la
Superintendencia de Salud y reconociendo que, en principio, de acuerdo con el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, dicho trámite debería ser resuelto en los
veinte días siguientes a la radicación de la demanda.
51.
Además
de las razones asociadas a la congestión y la consecuente mora en la decisión
de los asuntos sometidos al conocimiento de la Superintendencia, la Corte ha
identificado algunos supuestos en los que la tutela resulta ser el mecanismo
adecuado para la protección inmediata de los derechos de los usuarios del
sistema de salud, como los señalados en la Sentencia SU-124 de 2018,
oportunidad en la que precisó que la tutela será procedente cuando:
“a.
Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas.
b.
Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.
c.
Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención
del juez constitucional.
d.
Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia
de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el
juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer
la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad” (énfasis añadido).
52.
En
conclusión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en las
circunstancias descritas, el medio de defensa judicial ante la Superintendencia
de Salud no es eficaz para resolver las solicitudes que pretenden la protección
inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. La Sala pone de presente que dichas circunstancias
no han sido superadas y que la Superintendencia, de acuerdo con sus propios
informes de gestión, continúa en mora al punto de que tarda más de un año en resolver
las solicitudes que les son presentadas, a pesar de que deberían ser resueltas
en veinte días. Adicionalmente, que las dificultades normativas referidas no
han sido superadas, por lo cual, en tanto el contexto normativo no ha cambiado,
los derechos fundamentales de los usuarios podrían no ser oportunamente
protegidos si no se adoptan medidas cautelares, lo que genera que dicho
mecanismo ordinario no siempre sea eficaz en los supuestos indicados
jurisprudencialmente, razón por la que ha de entenderse que la tutela en tales
casos resulta ser el medio de defensa procedente para la protección inmediata
de los derechos fundamentales de los accionantes.
53.
En
el caso concreto, se cumplen dos de los requisitos mencionados. Por un lado, la
señora Kelly se encuentra en una situación de vulnerabilidad ya que es
una mujer diagnosticada con varias patologías que la ponen en situación de
indefensión. En efecto, esgrime que “pese a [sus] padecimientos y a la
dependencia que [tiene] con los medicamentos prescritos por [su] galeno
tratante, [se ha] visto en la necesidad de suspender en algunos periodos el
tratamiento que busca regular [su] presión arterial, lo que [le] ha generado
padecimientos y deterioro en [su] calidad de vida”[61]. Por
otro lado, la accionada es una adulta mayor -81 años de edad-, lo que la hace
ser un sujeto de especial protección constitucional. De esta forma, se tiene
que los derechos fundamentales a la salud y la vida de la accionante se
encuentran en riesgo, y es por lo que en este caso se amerita un
pronunciamiento del juez de tutela.
54.
Esto con
independencia de que la accionante hubiera interpuesto un reclamo ante la
Superintendencia mediante el sistema virtual de PQRD, que generó una respuesta
automática a su favor por medio de la cual se ordenó a la demandada dar
cumplimiento inmediato a la orden médica y/o servicios requeridos por el
usuario, en tanto no se trata de una actuación jurisdiccional de las reguladas
en el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019.
4.
La decisión de
segunda instancia en sede tutela será revocada y, en su lugar, se confirmará la
sentencia de 12 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Décimo Segundo
Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías en primera
instancia
55.
En
sentencia proferida el 24 de octubre de 2023, el Juzgado Sexto Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena revocó el fallo de primer
grado por encontrar que se había configurado una carencia actual de objeto por
hecho superado en tanto la parte demandada finalmente hizo entrega del
medicamento solicitado a la accionante.
56.
La
carencia actual de objeto se configura cuando las circunstancias que dieron
origen a la presunta vulneración
de los derechos fundamentales desaparecen, son alteradas o existe una pérdida
de interés por parte del accionante en el amparo solicitado. En estos casos, la
acción de tutela pierde, entonces, su función como mecanismo extraordinario de
protección, por lo que las órdenes que podrían ser emitidas por el juez
constitucional resultarían inocuas para el solicitante.
57.
Esta
corporación ha establecido tres situaciones que pueden llegar a configurar la
carencia actual de objeto, a saber: daño consumado, hecho superado y hecho
sobreviniente. El daño consumado se configura cuando ocurre la vulneración del
derecho que se pretendía evitar por medio de la solicitud de tutela. El hecho
superado tiene lugar cuando la pretensión que fundamenta la solicitud de amparo
es totalmente satisfecha por la actuación voluntaria de la parte accionada. Y,
por último, el hecho sobreviniente se presenta cuando sucede un escenario que
no encaja precisamente en ninguno de los supuestos anteriores. Sobre esta
última situación, la Corte ha sostenido que el hecho sobreviniente no está
delimitado y se puede presentar, por ejemplo, cuando el accionante asume una
carga que no le corresponde para evitar la vulneración de sus derechos, cuando
un tercero logra que la pretensión sea satisfecha en lo fundamental o cuando es
imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la parte
accionada o el solicitante pierde su interés en el objeto del litigio.
58.
La
Sala advierte que, en el presente caso, no se configura la carencia actual de
objeto por cuanto, si bien la parte accionada atendió las pretensiones de la
accionante, ello lo hizo en cumplimiento de la sentencia de primera instancia.
Para esta Sala de Revisión tal hipótesis no configura carencia de objeto ni
excluye la competencia de la Corte para revisar las sentencias proferidas
dentro del proceso de tutela, razón por la que la Corte podrá confirmarlas si
las encuentra ajustadas a derecho o, en caso contrario, revocarlas y adoptar
las medidas que considere del caso para revertir la situación creada por dicha
decisión.
59.
En
consecuencia, la Sala descarta, en este caso, la configuración de la carencia
actual de objeto pese a que efectivamente está probado que el 18 de
septiembre de 2023, la Organización Clínica General del Norte S.A.S.
“entregó el medicamento denominado Cardiosol -a la accionante, conforme a lo ordenado
por el médico tratante”[62],
en cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela de primera
instancia. Adicionalmente,
porque la pretensión de la solicitud de tutela no se limita a que se ordene la
entrega del medicamento de manera inmediata y por una única vez, sino que
también se garantice su entrega con la “periodicidad que
defina el médico tratante”.
60.
Por
tanto, la Sala revocará la decisión de segunda instancia que a su vez revocó el fallo de primer
grado por encontrar configurada una carencia actual de objeto por hecho
superado, porque el juez no constató que se
hubiera adoptado un mecanismo que asegurara la continuidad del
suministro del medicamento a pesar de las barreras administrativas que la
señora Kelly ha tenido que soportar.
61.
En su lugar, confirmará la decisión proferida en primera
instancia el 12
de septiembre de 2023 por el Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de
Cartagena con Funciones de Control de Garantías, que amparó los derechos
fundamentales de la señora Kelly y ordenó a la Organización Clínica
General del Norte “la entrega del medicamento Nifedipino Cardiosol en las
cantidades señaladas por el médico tratante, dicha entrega -agregó- se debe
realizar periódicamente sin que sea necesario presentar otra acción constitucional,
siempre y cuando se cuente con orden médica”.
62.
A juicio de la Sala, la decisión proferida por el juez de
primer grado está ajustada a derecho en la medida en la que puso en evidencia
las barreras administrativas a las que se vio sometida la actora por parte de
la entidad accionada, tal como se pasa a explicar.
4.1.
El
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia
63.
El derecho a la salud ha sido definido como “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser”[63].
64.
La mentada garantía se encuentra consagrada en el artículo 49
de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, el
cual estableció que “[L]a
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del
Estado”. Asimismo, se estipuló que “[C]orresponde al Estado organizar, dirigir
y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad”. A su turno, el artículo 10 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental, instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte
del Bloque de Constitucionalidad.
65.
Por
lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que la salud tiene una doble connotación: derecho fundamental y
servicio público esencial obligatorio[64].
En lo atinente a la primera connotación, actualmente se reconoce a la salud
como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que protege múltiples
ámbitos de la vida humana y que debe ser prestada de manera oportuna, eficiente
y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e
igualdad. Esto, se subraya, no siempre fue así, pues inicialmente era
considerado como un derecho prestacional, que dependía de su conexidad con otro
de naturaleza fundamental para ser protegido a través de la acción de tutela[65].
Respecto a la segunda connotación, se ha
sostenido que “la salud debe atender a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49
del Texto Superior”[66].
4.2.
El
principio de continuidad en la prestación del Servicio de Salud. Reiteración de
jurisprudencia
66.
La Ley 1751 de 2015 establece que la continuidad es un
principio en virtud del cual “las personas tienen derecho a recibir los
servicios de salud de manera continua” entre otras, porque el Estado tiene la
obligación constitucional de asegurar su prestación eficiente y permanente en
cualquier tiempo y de esta manera respetar la confianza legítima de los
usuarios[67].
Así las cosas, “una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no
podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”[68].
67.
El
principio de continuidad encuentra su fundamento constitucional en el artículo 49 Superior, y a pesar de que en la
mayoría de los casos la jurisprudencia se ha referido a este principio en
cuanto al sistema general, sus consideraciones son extensivas a cualquier
régimen especial, como ocurre precisamente en el caso de los docentes[69].
68.
Las distintas Salas de Revisión de la
Corporación han
reconocido el vínculo del derecho a la salud con el principio de continuidad y
han coincidido en que, en el caso de los sujetos de especial protección
constitucional, adquiere mayor relevancia y
exige mayor protección, con el fin de que los servicios se suministren de
manera prioritaria, preferencial e inmediata[70].
Por su parte, han subrayado que la continuidad implica la oferta constante y permanente del servicio de salud
dada la necesidad y la trascendencia que tiene para los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social[71].
Por ejemplo, en la Sentencia T-005 de 2023, se indicó que los servicios de salud que requieran
las personas de la tercera edad deben garantizarse de manera continua,
permanente, oportuna y eficiente. Lo anterior, en atención, entre otras cosas,
al deber de protección y asistencia de este grupo poblacional[72], consagrado
en el artículo 46 de la Constitución[73].
4.3.
El
principio de oportunidad en la prestación del Servicio de Salud. Reiteración de
jurisprudencia
69.
El
principio de oportunidad se refiere a
“que el usuario debe gozar de la prestación del servicio de salud en el momento
que corresponde para evitar sufrir mayores dolores y deterioros”[74]. Así pues, “el paciente debe recibir los medicamentos o cualquier
otro servicio médico que requiera a tiempo y en las condiciones que defina el
médico tratante, a fin de garantizar la efectividad de los procedimientos
médicos”[75].
Esto, debido a que la prestación tardía del servicio puede agravar las
patologías del paciente o incluso, poner en riesgo su vida.
70.
Respecto
al mentado principio, la Corporación concluyó en sentencia T-790 de 2013 que el
juez constitucional debía tener en cuenta los siguientes elementos para
determinar la razonabilidad del tiempo transcurrido entre la expedición de la
orden médica y la entrega de medicamentos requeridos: (i) la urgencia de la
situación, y (ii) los recursos disponibles para la atención en cada caso
particular “pues es evidente que algunos padecimientos o patologías requieren
más celeridad en la atención, que otros”.
71.
Por
su parte, la sentencia T-710 de 2017 resaltó que incluso si se otorga el
servicio de salud requerido “pero su prestación no ha sido garantizada
oportunamente, (…) se viola el derecho a la salud”. Así mismo, la sentencia
T-069 de 2018 reiteró que la interrupción o denegación de un servicio como
consecuencia de trámites administrativos injustificados o desproporcionados, no
puede trasladarse a los usuarios, pues dicha situación desconoce sus derechos.
Más reciente, en sentencia T-012 de 2020, la Sala Segunda de Revisión de la
Corporación señaló que se omite la satisfacción de los componentes básicos que
guían la aplicación del principio de oportunidad, cuando se demora, retrasa o
impide la entrega de un medicamento, porque se pierde la finalidad del
tratamiento prescrito por el médico tratante.
72.
Teniendo
en cuenta lo dicho, la Corporación ha reconocido que las entidades de salud no
solo tienen la obligación de garantizar de manera oportuna la entrega de
medicamentos que requiere el paciente, sino también la de adoptar medidas
especiales cuando se presentan barreras injustificadas que impidan su acceso[76].
4.4.
Prescripción
y suministro de medicamentos genéricos y comerciales
73.
El
médico es la persona especializada en la medicina humana, capaz de brindar
soluciones y respuestas a problemas de salud, a través de medicamentos y
tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente[77].
Según el decreto 2200 de 2005, por el cual se reglamenta el servicio
farmacéutico y se dictan otras disposiciones, la prescripción de medicamentos
debe incluir el nombre expresado en la Denominación Común Internacional (nombre
genérico).
74.
Excepcionalmente,
los médicos pueden ordenar la entrega de un medicamento comercial o indicar el laboratorio o marca, cuando por las
condiciones particulares del paciente considera que es el más efectivo para
tratar la enfermedad (criterio de efectividad)[78], teniendo en cuenta los siguientes criterios:
“(i) la determinación de la de calidad, la
seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un
medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico
científico), con base en su experticio
y el conocimiento clínico del paciente.
(ii) prevalece la decisión del médico
tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios
(experticia y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité
Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo
en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico,
considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.
(iii) Se puede reemplazar un medicamento comercial a un
paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de
(i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el
paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica
de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del
paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el
medicamento en el paciente”[79].
75.
En
suma, “el dictamen del médico tratante resulta ser el medio probatorio con la
aptitud preferente cuando surge un interrogante sobre la calidad, seguridad y
eficiencia y comodidad de un medicamento, criterios determinantes para la
autorización de un fármaco de denominación comercial frente a uno de
denominación genérica”[80].
4.5.
El Régimen
especial de Seguridad Social del Magisterio
76.
En virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema
Integral de Seguridad Social se compone, además, de unos regímenes de carácter
especial, cuyos titulares se encuentran excluidos de la aplicación de la
normativa general. Dentro de las excepciones, figura el régimen especial del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se rige por sus
propios estatutos.
Respecto al particular, la Corte ha precisado
que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no vulnera en sí
misma la igualdad, pues la finalidad de esas regulaciones es “la protección de
los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados”[81].
77.
El régimen de seguridad social de los docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) es un régimen
especial que se rige por sus propias reglas[82].
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, “el FOMAG es una cuenta especial de la Nación,
con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica
(…)” y tiene como fin garantizar la prestación de los servicios de salud que
requieran los docentes del país y sus respectivos beneficiarios.
78.
El artículo 6º de la Ley 60 de 1993, por su
parte, dispone que todos los docentes, ya sean de vinculación
departamental, distrital o municipal, tienen la obligación de afiliarse al
FOMAG para recibir los servicios de atención en salud. Actualmente, los
recursos del FOMAG son administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A. que
tiene la obligación de contratar a las instituciones prestadoras de servicios
en salud (IPS) que prestarán los servicios de atención en salud a los docentes
afiliados y sus beneficiarios. Este régimen especial cuenta con un Plan
Integral de Salud que está contenido en el Acuerdo 04 de 2004[83].
4.6.
Análisis
del caso concreto. La entidad accionada
vulneró, reiteradamente, el derecho a la salud y a la vida de la señora Kelly
al no suministrarle, de manera continua y oportuna, el medicamento ordenado por
el médico tratante
79.
En la contestación a la acción de tutela interpuesta por la
señora Kelly, la entidad accionada afirmó que la actora “tiene como
diagnóstico hipertensión arterial [y] el médico especialista tratante le ordenó
tratamiento con Nifedipino 30 MG cada día”. Agregó, que “no se evidencia
ordenamiento del medicamento en marca comercial -Cardiosol- como lo exige la
accionante”[84]. Para
sustentar su dicho, adjuntó el historial clínico de la actora,
pero omitió incluir el aparte en el que se evidenciaba la prescripción del
medicamento en la presentación Cardiosol. De lo anterior da cuenta
el juez de primer grado que amparó los derechos fundamentales de la señora Kelly
al subrayar, de manera vehemente, que la accionada hizo “un análisis sesgado
del elemento de prueba que se le dio traslado”[85]
en razón a que “en
la
historia clínica aportada por la accionante (folio 21, 30, 48 y 55), -a
diferencia de la historia clínica que adjuntó la accionada- se observa
claramente donde le es prescrito, el medicamento Nifedipino y en la parte
inferior de este se señala Cardiosol”[86].
80.
Posteriormente, en el escrito de impugnación y con la
pretensión de que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado,
la entidad accionada aceptó, contrario a lo que había sostenido en su escrito
de oposición, que el médico tratante sí le prescribió Cardiosol a la señora Kelly,
e hizo entrega de este “a la accionante, conforme a lo ordenado
por el médico tratante”[87].
Justamente, por haber realizado dicha entrega, es que el juez de segundo grado
revocó la decisión del a quo.
81.
Los efectos adversos de la sentencia proferida por el juez de
segundo grado son tan palpables, que la actora allegó escrito ciudadano a la
Sala de Revisión en el que señaló que, si bien le hicieron entrega del
medicamento Nifedipino Cardiosol el 18 de septiembre de 2023, la entidad
accionada le dejó de suministrar el medicamento poniendo en riesgo, nuevamente,
sus derechos fundamentales a la salud y la vida. Por
lo narrado, y ante la evidente angustia y desprotección, la accionante elevó un
reclamo ante la Superintendencia Nacional de Salud[88].
82.
Subsiguientemente,
el 19 de febrero de 2024, en respuesta al
Auto de pruebas proferido por el magistrado sustanciador el 14 de febrero de
2024, la entidad accionada anexó el historial médico de los meses de noviembre
y diciembre de 2023 de la señora Kelly, en donde se evidencia la
prescripción del medicamento Nifedipino Cardiosol y la constancia de entrega del
referido medicamento el 15 de febrero de 2024. Lo anterior llamó la atención de
la Sala si se tiene en cuenta que: (i) la entrega del medicamento se realiza un
día después que la entidad accionada recibe el Auto de Pruebas, y (ii) en su momento, la entidad accionada hizo
entrega del medicamento Nifedipino Cardiosol a la accionante con el objetivo
que el juez constitucional diera por sentado la configuración de un hecho
superado. Posterior a la entrega de este, la entidad accionada continuó
poniéndole trabas administrativas a la actora para el suministro del Cardiosol
a pesar de que el médico tratante, en su autonomía, le había ordenado el
medicamento comercial a la actora debido a las condiciones particulares de la
paciente.
83.
La
Sala tiene probado, en consecuencia, que: (i) la entidad accionada, le negó el
medicamento a la actora bajo el argumento que no le había sido prescrito por el
médico tratante cuando aquel sí lo hizo; (ii) en cumplimiento de la decisión de
primera instancia, la entidad accionada le entregó el medicamento a la actora,
pero posteriormente continuaron los incumplimientos a pesar de que la
accionante contaba con la orden médica correspondiente; (iii) posterior a que
el magistrado sustanciador en sede de tutela profiriera el Auto de Pruebas, la
Organización Clínica General del Norte S.A.S., le entregó el medicamento a la
señora Kelly, pero no se evidencia que la entidad accionada haya
adoptado un mecanismo que asegure el suministro periódico del medicamento
Cardiosol a la actora. Por consiguiente, la Sala impartirá órdenes adicionales.
4.6.1. La
entidad accionada deberá adoptar un mecanismo para el suministro periódico del
medicamento Nifedipino Cardiosol a la actora
84.
Narra la accionante que “desde el mes de diciembre del año
2021 [le] ordenaron
como tratamiento para control de Hipertensión Arterial, Ninfedipino (Cardiosol)
Retard 30mg 2 unidades diarias, junto con otros medicamentos, según cita No.
13486209 de fecha noviembre 25 de 2021”[89].
Agregó que, “las órdenes médicas [se] las dan para 3 meses recibiendo
mensualmente dichos medicamentos”[90]
(subrayas añadidas).
85.
Posterior a la sentencia proferida por el juez de segundo
grado, en escrito ciudadano enviado a esta Corporación el 11 de noviembre de
2023, la señora Kelly afirmó que se vio obligada a “[escribirle] a la
Superintendencia”[91].
Lo mismo sucedió el día 13 de enero de 2024 en razón a que la actora presentó
una PQRD, vía electrónica, ante la Superintendencia Nacional de Salud. En la
referida solicitud puso de presente que “[le] han negado el medicamento
Cardiosol [y ahora también] el Ozempic”[92].
Agregó que “poco a poco se ha visto afectada [su] calidad de vida debido a la
decisión de [negarle] los medicamentos”[93].
Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud impartió, mediante
su servicio de respuesta automática, las siguientes instrucciones:
“Dar cumplimiento inmediato a la orden médica y/o
servicios requeridos por el usuario y/o relacionada con el RECLAMO PRIORIZADO
número (…) y expedida a favor de Kelly, identificado con documento
número (…)
Se advierte que sin perjuicio de las acciones
sancionatorias que esta Entidad surtirá en caso de negación del servicio de
salud, se dará traslado a la Contraloría General de la República para que
evalúe la eventual configuración de un detrimento patrimonial por la no
ejecución o ejecución tardía de los recursos públicos de la UPC en los términos
de ley.
El cumplimiento de la presente instrucción por parte
de MAGISTERIO deberá ser registrado en el aplicativo de PQRD de la
Superintendencia Nacional de salud e informar al usuario dejando evidencia de
esta comunicación dentro de las 48 horas siguientes a su recibo”[94].
86.
Así las cosas, al consultar el radicado PQRD elevado por la
actora, en la página web de la Superintendencia Nacional de Salud, se
tiene que la última respuesta brindada por parte de la entidad accionada data
de 30 de enero de 2024, cuando se le informa que: “el medicamento solicitado le será
entregado el día viernes 02 de febrero de 2024 a las 9:00 am en el dispensario
de la clínica general del norte sede Chipre, teniendo en cue...
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