Sentencia T-183 de 2017

T-183-17 Sentencia T-183/17 ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Medidas adoptadas por el Gobierno para controlar la densidad poblacional Con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Constitución Política ordenó establecer un régimen especial para el territorio insular de la Nación (artículo 310 Superior), determinar controles a la densidad de su población, regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio. En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el artículo transitorio 42 Superior, el Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991con el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas, y posteriormente se expidió la Ley 43 de 1993. REGIMEN DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia constitucional DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Concepto y alcance DEBIDO PROCESO-Se extiende a toda clase de actuaciones administrativas DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Definición La Corte se ha referido al debido proceso administrativo como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Así mismo, ha precisado que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas Con el propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que el debido proceso administrativo comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación; (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso. DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE POLICIA Y REGIMEN DE RESIDENCIA QUE EXISTE EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA En el escenario objeto de estudio, el Decreto 2762 de 1991 estableció la competencia para hacer cumplir las disposiciones a propósito de quienes se encuentran en situación irregular en cabeza de la OCCRE, y señaló las medidas que proceden como consecuencia de esa situación, pero no estableció procedimiento alguno para su imposición, porque dichos actos constituyen medidas policivas de cumplimiento inmediato a las que no se les aplican los mandatos relativos al procedimiento administrativo. Sin embargo, ello no obsta para que la administración proceda a la notificación del acto administrativo y conceda los recursos de vía gubernativa. AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Improcedencia por no estar acreditados los requisitos de la agencia oficiosa DERECHO AL DEBIDO PROCESO, PETICION Y TRABAJO-Orden a OCCRE reconocer y autorizar permiso de residencia provisional a accionante y su grupo familiar Referencia: expedientes T-5930872 y T-5952403 (acumulados) Expediente T-5930872: Acción de tutela presentada por Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE). Expediente T-5952403: Acción de tutela promovida por Jenny Alexandra Camacho Torres contra el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE). Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las siguientes decisiones judiciales: 1. El expediente con radicado T-5930872 fue conocido en única instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés Isla, que dictó sentencia el 31 de mayo de 2016 en el proceso de tutela instaurado por Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE). 2. El expediente con radicado T-5952403 fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, que dictó sentencia el 19 de septiembre de 2016; y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que emitió sentencia el 18 de octubre de 2016, en el proceso de tutela promovido por Jenny Alexandra Camacho Torres contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE). Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para revisión y acumulados por presentar unidad de materia, mediante Auto del 27 de enero de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Uno[1] de esta Corporación. I. ANTECEDENTES Los expedientes acumulados plantean como aspecto común la eventual afectación de los derechos fundamentales a la unidad familiar, al debido proceso, a la libre circulación y al trabajo de los peticionarios, derivada de la orden de salida de la Isla de San Andrés (en adelante, San Andrés o SAI) de los accionantes emitida por la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia (en adelante, la OCCRE). Sin embargo, los hechos materiales de cada caso, así como los problemas jurídicos, presentan también particularidades relevantes, por lo que la Sala adelantará la exposición de acuerdo con el siguiente esquema: Primero, narrará los antecedentes fácticos y jurídicos de cada caso, incluidas las intervenciones de las partes accionadas y las decisiones adoptadas por los jueces constitucionales de instancia; segundo, definirá cada uno de los problemas jurídicos a tratar; tercero, presentará los fundamentos jurídicos, comunes a ambos casos, sobre el control poblacional en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; y, cuarto, analizará cada uno de los casos concretos. 1. Expediente T-5930872. Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra la OCCRE[2]. 1.1 Antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda. 1.1.1 La señora Anuncy Tibabijo Páez anuncia que actúa como agente oficiosa en defensa de los derechos del señor José Gabriel Ospino Cervante y quien fue expulsado del Archipiélago por la autoridad accionada. (En adelante, además de los nombres propios, la Sala utilizará las expresiones “la agente” y “el agenciado” para referirse a cada uno de ellos). 1.1.2. La señora Anuncy Tibabijo Páez presentó acción de tutela el 19 de mayo de 2016 en defensa de los derechos fundamentales del señor José Gabriel Ospino Cervante, retirado de la Isla de San Andrés y sancionado por la OCCRE con multa de tres salarios mínimos y la prohibición de ingresar a la Isla durante los próximos diez años, a través del auto 117 de 10 de mayo de 2016. 1.1.3. La agente indica que nació en San Andrés el 19 de mayo de 1975 y que tiene dos hijas con el señor José Gabriel Ospino Cervante (el agenciado), a quien en algunas ocasiones se refiere como su compañero y en otras como su esposo; señala que sus dos hijas son mayores de edad, nacieron en San Andrés y precisa que la menor de ellas padece de lupus. Añade que el agenciado está a cargo del sustento de la familia y afirma que tiene derecho a residir en la Isla. 1.1.4. Manifiesta que desde que se creó la OCCRE, en 1992, el agenciado presentó su documentación (aunque la accionante no lo dice, se infiere que con el fin de obtener su residencia), pero que la Oficina nunca dio razón “de nada”, pues en esa Dependencia “se pierde todo”. 1.1.5. En esta oportunidad, sin embargo, el señor José Gabriel Ospino no llegó con la intención de radicarse en la Isla, sino para colaborar en el hogar, debido a que la agente oficiosa tenía programada una cirugía. En efecto, el agenciado no pretendía quedarse en el Archipiélago, pues en su oficio de albañil tiene trabajos pendientes en la zona continental. En tal sentido, indica, tenía su tiquete de regreso para el 26 de mayo (de 2016), asunto que fue informado al Director de la OCCRE, quien “no oye razones” en su afán por desocupar la Isla. 1.1.6. Expone que, el día en que su esposo fue retenido por funcionarios de la OCCRE, sólo estaba acompañando al trabajo a un familiar porque estaba aburrido de permanecer en casa. Pero, enfatiza, no se hallaba trabajando, como lo consideró la autoridad mencionada, previa su expulsión de la Isla. Agrega que el citado funcionario dictó un acto administrativo con base en normas que fueron declaradas nulas “por la Justicia” (sic), como la Ordenanza 19 de 2010 o el Acuerdo 01 de 2010, ambos anulados por el Tribunal Administrativo de San Andrés: “el director de la OCCRE con el afán de desocupar esta isla, comete tantos errores que cometió uno gravísimo y solicito por este medio, que se anulado (sic), este auto, puesto que, se basó en normas que están fuera del ordenamiento jurídico como son la ordenanza 19 de 2010 (…), que fue anulada mediante sentencia proferida por el tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Isla, el pasado 14 de diciembre de 2015, y el acuerdo 01 de 2010 también fue anulado por el mismo tribunal, en sentencia del 25 de junio del mismo año, por lo tanto este acto administrativo carece de valides (sic)”. En consecuencia, añade, el director de la OCCRE cometió prevaricato por acción al emitir actos administrativos contrarios a la ley, por lo que solicita que se remitan copias a la Fiscalía General de la Nación para que se pronuncie sobre la configuración de responsabilidad penal. 1.1.7. Posteriormente, la agente incorpora amplias trascripciones de sentencias de la Corte Constitucional, relacionadas con (i) el prevaricato por parte de funcionarios públicos, (ii) el debido proceso administrativo y (iii) la unidad familiar. 1.1.8. La agente aportó al trámite (i) su historia clínica, donde consta el procedimiento que debe realizarse; (ii) el registro civil de las hijas; (iii) constancia de que su hija menor padece de lupus (iii) las sentencias que declararon la nulidad de la Ordenanza 019 de 2010 y del acuerdo 001 de 2010; (iv) el Auto 117 de 10 de Mayo de 2016, de la OCCRE; (v) “carta donde mi esposo regresaba el 26 de mayo”; (vi) fotocopias de las cédulas de la señora Anuncy Tibabijo y el Señor José Gabriel Ospino Cervante. El 19 de mayo de 2016[3], Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, presentó acción de tutela contra la OCCRE y el 20 de mayo de 2016, el Juez Primero Civil del Circuito de San Andrés admitió la demanda y ordenó notificar al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues la OCCRE carece de personería jurídica. 1.2. Intervenciones 1.2.1. Gobernación del Departamento de San Andrés y Providencia. La autoridad departamental presentó escrito en el que solicitó negar el amparo. Señaló que (i) el Señor José Gabriel Ospino Cervante no podía estar en 1992 en el Archipiélago, pues, de conformidad con el registro civil de nacimiento de una de sus hijas, Anyi Esther Ospino Tibabijo, esta nació el 27 de abril de 1992 y fue registrada en Campo de la Cruz (Atlántico); sostuvo que no es posible, en el caso concreto, aplicar el literal a del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991[4], para sostener que el agenciado ha adquirido el derecho de residencia permanente en el Archipiélago, pues (ii.1) según la agente, él no vino para quedarse, sino para colaborarle por unos días; (ii.2.) de acuerdo con la información migratoria, la agente y el agenciado no residen juntos en el Departamento; (ii.3) el agenciado no manifestó que su esposa e hijas vivieran en el archipiélago, sino que “llegó a visitar a su familia, unos primos y tíos que tiene aquí”, al tiempo que manifestó que se hallaba trabajando en la obra por la avenida 20 de julio, diagonal a la Iglesia Adventista, “donde trabaja un amigo que viene siendo sobrino de una mujer con la que vivía en el campo de la Cruz”. Según la Gobernación, de la versión libre citada se concluye que el afectado ya no convive con la Agente y que la mujer a la que se refiere, con quien vivía en el municipio Campo de la Cruz “viene siendo la accionante” (sic), por lo que no existe prueba alguna de violación a los derechos al núcleo familiar, debido proceso y dignidad humana y, en cambio, queda demostrado que la OCCRE respetó los derechos del señor Ospino Cervante y efectuó los procedimientos pertinentes antes de proceder a su embarque.[5] En este mismo sentido, sostuvo: “Así mismo, es claro que la petición de reintegrar al señor JOSE GABRIEL al seno de su familia, es decir, al Departamento Archipiélago, no tiene fundamento tampoco, ya que la misma accionante aduce que el señor OSPINO CERVANTE ‘no vino para quedarse en San Andrés, y éste a su vez, en diligencia en versión libre lo corrobora, por lo que se vislumbra a simple vista que no se ésta (sic) violando ni se violó por parte de la accionada el derecho al ‘NUCLEO (sic) FAMILIAR’ que alega la señora ANUNCY TIBABIJO PAEZ”. Por otra parte, indica, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo y adecuado para solicitar la nulidad de un acto administrativo; es decir, la acción no cumple el requisito de subsidiariedad. 1.3. Decisión de única instancia El Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, en sentencia del 31 de mayo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad; en su concepto, la accionante contaba con otros recursos para cuestionar la validez del acto administrativo y, según su propia manifestación, ya hizo uso de esos mecanismos (se refiere a los recursos de la vía administrativa). La sentencia no fue impugnada. A continuación, la Sala presenta los antecedentes del segundo proceso acumulado. 2. Expediente T-5952403. Jenny Alexandra Camacho Torres contra el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y la OCCRE. 2.1. Antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda. 2.1.1. La ciudadana Jenny Alexandra Camacho Torres presentó acción de tutela contra la OCCRE porque considera que esa autoridad violó sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, la libre circulación, la unidad familiar y la salud, al imponerle la sanción de abandonar la Isla y sancionarla con multa de diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, sin tomar en consideración su condición de funcionaria con autoridad civil en la Isla, como Directora Seccional de la DIAN. 2.1.2. La peticionaria afirma que el 22 de enero de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional la designó, mediante Resolución Ministerial 0429, en comisión administrativa permanente en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de San Andrés. 2.1.3. El 30 de marzo de 2016 fue nombrada como Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de San Andrés, mediante Resolución N° 002315 del Director Nacional de la DIAN y, el 4 de abril de 2016, se llevó a cabo su posesión en la ciudad de Bogotá. 2.1.4. La accionante ingresó a San Andrés, con el fin de ejercer el cargo para el que fue designada en compañía de su familia, es decir, sus dos hijas de seis años y seis meses de edad, y su madre, quien le ayudaría con el cuidado de las menores. Explica que no llevó a cabo, por su cuenta, el proceso de solicitud de la tarjeta de residencia, pero señala que, al ingresar a la Isla de San Andrés, quiso entregar copias del acto administrativo que la designó en comisión como Directora Seccional de la DIAN a los funcionarios de la OCCRE, en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla, y estos se negaron a recibir el documento. 2.1.5. El trámite de la tarjeta de control de circulación y residencia para la accionante y su familia, en donde se menciona que su lugar de trabajo es la DIAN de San Andrés, fue solicitado mediante los oficios números 014-CBN4-JSEPER del 11 de abril de 2016, 019 –CBN4-JSEPER del 2 de mayo de 2016 y 020-CBN4-JSEPER del 4 de mayo de 2016, suscritos por el Jefe Seccional de Personal de la Base Naval ARC “San Andrés”. 2.1.6. El 25 de abril de 2016, la OCCRE le informó a la peticionaria que, mediante Auto N° 092 del 21 de abril de 2016, había iniciado una investigación previa en su contra, a raíz de diversas quejas presentadas por la comunidad, en las que se denunciaba su presencia irregular en la Isla. 2.1.7. El 21 de mayo de 2016, la misma autoridad expidió las tarjetas de residentes temporales de su hija Jenny Alexandra Camacho Torres (número 235557), su esposo Juan Manuel Castro Amador (número 335559) y su madre Mariana Castro Camacho (número 335568). 2.1.8. El 31 de mayo de 2016, la OCCRE recibió versión libre a la peticionaria, quien, además de responder algunas preguntas y explicar las razones de su presencia en la Isla, incorporó al expediente el acta de posesión, la resolución de nombramiento en comisión por parte del Ministerio de Defensa y sus alegatos. Además, solicitó copias de la denuncia por la cual se le estaba investigando. 2.1.9. El 1° de julio de 2016, la accionante fue notificada de la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016, por la cual la OCCRE decidió negar la expedición de las copias solicitadas, imponer una sanción económica en su contra y ordenar su retiro inmediato de la Isla. 2.1.10. El 5 de julio de 2016, solicitó copia del expediente[6] y, según indica, el 6 de julio le hicieron entrega sólo de una parte del mismo; el 7 de julio la OCCRE le envió un documento en donde manifestó dejar constancia de que se le entregaron 17 folios, pero ella se negó a firmar, considerando que esa información no correspondía a la realidad. 2.1.11. El 8 de julio de 2016, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016. En este afirmó que (i) la decisión tomada por la OCCRE desconoció su derecho fundamental al debido proceso administrativo, (ii) en aplicación del principio pro homine debía acogerse la interpretación más favorable para el análisis de su situación, y tomar en cuenta que contaba con tarjeta de residente temporal, expedida por la OCCRE; y (iii) se configuró una vulneración de su derecho al trabajo, pues no se le permitió la prestación de sus servicios a la DIAN, en el cargo para el que fue designada. 2.1.12. El 13 de julio de 2016,[7] presentó escrito adicional, en el que reiteró algunos de los argumentos presentados por su apoderada el 8 de julio de 2016 y señaló, además, que en lo relacionado con el idioma, la OCCRE se fundó en una norma de carácter general, y no en el artículo 45 de la Ley 47 de 1993, que es el que regula de manera específica lo relacionado con los servidores públicos: “es claro que en lo atinente a exigir el idioma ingles (sic) a un funcionario directivo del orden nacional como es la DIAN, que no tiene la función de atender el público, tal y como se puede vislumbrar en las funciones del cargo, violenta directamente las normas especializadas para el tema en la isla de San Andrés”[8]. 2.1.13. El 12 de julio de 2016[9] presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la libre circulación, a la unidad familiar y a la salud, como consecuencia de la decisión de la OCCRE de imponerle la sanción de abandonar la isla de forma inmediata, a pesar de su condición de funcionaria de la DIAN con autoridad civil en la Isla. 2.1.14. Además, señaló que el desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso también tuvo lugar por la negativa para conocer la totalidad del expediente[10]; afirmó que la OCCRE desconoció el precedente establecido en las sentencias C-530 de 1993 y T-1117 de 2002, en las que se establecieron los parámetros a los que “deben ceñirse los servidores públicos que ejercen cargos dentro de entidades del Orden Nacional en el Archipiélago de San Andrés”[11], así como la sentencia de tutela dictada el 13 de noviembre de 2013 (radicado N° 50438, MP Luis Gabriel Miranda Buelvas), de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se aplicó el precedente sentado en la sentencia C-530 de 1993. Insistió en que (i) a las autoridades del orden nacional, que están en ejercicio de sus funciones, no les resulta aplicable el “régimen exceptivo”, por lo que no deben solicitar tarjeta de residencia, de acuerdo con los decretos 2782 de 1991, 2171 de 2001 y la sentencia C-530 de 1993[12]; (ii) la OCCRE interpretó incorrectamente el artículo 42[13] de la Ley 47 de 1993, disposición que establece los idiomas oficiales en la Isla, pues la norma aplicable en su caso, en virtud a su condición de funcionaria y por el criterio hermenéutico de especialidad, era el 45[14] de la misma ley, relativo únicamente a la exigencia del Inglés para los funcionarios que deban atender directamente al público; agregó que la OCCRE (iii) violó su derecho a la igualdad pues a otros funcionarios que ejercieron el cargo de Director Seccional de la DIAN no se les exigieron tales requisitos, como tampoco ocurre con los que laboran en la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación[15]; (iv) trasgredió su derecho a la libre locomoción, pues la accionada incurrió en una decisión arbitraria, que no le permite estar en la Isla, pese a reunir los requisitos legales y constitucionales para hacerlo[16]; (v) desconoció su derecho al trabajo, pues no se le permitió el ejercicio de las funciones encomendadas, hecho que, además, afectó la función pública; (vi) lesionó su derecho a la salud por la afectación emocional derivada de la situación descrita; y finalmente, (vii) vulneró el derecho a la educación de su hija mayor, de 7 años, quien se encontraba estudiando en el Liceo del Caribe, por lo que se vio obligada a retirarla inmediatamente del Plantel Educativo. 2.1.15. En ese contexto, solicitó que se declare la medida cautelar de suspensión inmediata de la sanción prevista en la Resolución OCCRE 002446 del 29 de junio de 2016, en tanto que, como pretensión de amparo requiere que el juez de tutela le ordene a la OCCRE, Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, en un término de 48 horas, permita el goce del derecho al trabajo. Además, solicitó que se ordenen las investigaciones del caso por extralimitación de OCCRE, al omitir aplicar el régimen exceptivo previsto en la sentencia C-530 de 1993. 2.2. Discusión acerca de la competencia para decidir esta acción de tutela, en primera instancia. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá remitió, mediante auto del 13 de julio de 2016, el expediente a los juzgados del Circuito de San Andrés[17], y el 26 de julio de 2016, el Juzgado Primero (1º) Promiscuo de Familia de San Andrés decidió (i) admitir la tutela, (ii) vincular la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y (iii) negar la medida provisional solicitada[18]. El 28 de julio de 2016, la accionante solicitó al Juzgado mencionado declararse incompetente para conocer la acción de tutela, pues el Tribunal desconoció su competencia a prevención, así como los criterios establecidos por la Corte Constitucional en el Auto 002 de 2015. El Juzgado no accedió a esta solicitud. 2.3. Intervenciones 2.3.1. De la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina señaló que, si bien la Armada Nacional solicitó expedición de la tarjeta de residencia para la peticionaria, “en ningún momento radicó permiso para laborar en el Cargo de DIRECTORA REGIONAL DE LA DIAN CON SEDE EN SAN ANDRÉS·[19], de manera que “lo que se censuró con la Resolución No. 002446 del 29 de junio de 2016, no fue el cargo que ocupa la Sra. JENNY CAMACHO TORRES, como funcionaria pública perteneciente a las fuerzas militares, sino el que ocupa en calidad de DIRECTORA REGIONAL DE LA DIAN CON SEDE EN SAN ANDRÉS , ISLA, frente al cual sí debía dar cumplimiento a los requisitos contenido (sic) en las normas especiales que sobre control poblacional rigen para este territorio insular, los cuales no se cumplieron, en consecuencia no existe vulneración alguna al debido proceso”. Añade que no existe prueba sobre una presunta violación al derecho a la igualdad, pues la accionante no aportó elemento de convicción alguno para demostrar que hubo nombramientos previos en el mismo cargo que hayan recaído sobre funcionarios que no residen en las Islas; no hay afrenta al derecho al trabajo porque la afectada es miembro de la Armada Nacional, donde tiene el rango de Capitana de Corbeta; no se configuró violación alguna al derecho a la unidad familiar, pues “la suerte que le ocurra a ella, es la misma que de manera consecuencial correrá su núcleo familiar, estando la accionante lo suficientemente acostumbrada a ello, toda vez que es miembro de la Armada Nacional”[20]. Por último, afirmó que la acción de tutela interpuesta debe ser declarada improcedente, por cuanto se está decidiendo el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016. 2.3.2. Intervención del Ministerio Público. Paula Andrea Ramírez Barbosa, en calidad de Procurador 85 Judicial II Penal de San Andrés, solicitó ser tenida como representante del Ministerio Público en el proceso de acción de tutela[21]. El Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés accedió a su solicitud. En escrito allegado al despacho el 8 de agosto de 2016[22], la Procuradora afirmó que (i) el expediente debe remitirse al Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cuanto en el proceso están involucradas entidades de orden nacional; y, (ii) debe vincularse a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al Ministerio de Defensa Nacional, por haber expedido la Resolución 0429 del 22 de enero de 2016; y, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, que profirió la Resolución Nº 002315 del 30 de marzo de 2016. 2.4. Sentencia de primera instancia, anulación e intervención de la Armada Nacional. El 9 de agosto de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés dictó sentencia de primera instancia, en la que decidió negar la protección de los derechos a la salud, al debido proceso, al trabajo, a la libre circulación y a la unidad familiar de la peticionaria, y, en cambio, tutelar su derecho a presentar solicitudes respetuosas y obtener respuesta. Posteriormente se presentaron un conjunto de impugnaciones que, sin embargo, no fueron resueltas, porque la decisión fue anulada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por indebida integración del contradictorio (Auto de 24 de agosto de 2016). En consecuencia, el despacho judicial procedió a vincular al Ministerio de Defensa Nacional (Comando General Fuerzas Militares, Base Naval ARC). El 1 de septiembre de 2016, dicha entidad sostuvo que los miembros del Ejército Nacional se rigen por las normas de carrera contenidas en el Decreto 1790 de 2000, conforme con las que pueden “ser nombrados en comisión para apoyar a entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa o en otras entidades sin que ello implique la pérdida de la calidad militar”[23]. 2.4.1. Sentencia del juez de primera instancia El 19 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés decidió (i) tutelar los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, (ii) ordenar a la OCCRE suspender, en un término de 48 horas, la sanción impuesta mediante la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016 y otorgar a la peticionaria tarjeta de residencia provisional para ocupar el cargo de Directora Seccional de la DIAN, en el que fue nombrada. Con respecto al requisito de subsidiariedad, señaló que si bien existen otros mecanismos judiciales, estos no son expeditos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Finalmente, (iii) instó a la DIAN “para que proceda a verificar con antelación al nombramiento de sus funcionarios para ocupar cargos en la isla, el cumplimiento de los requisitos conforme a la legislación especial que existe sobre el territorio insular”[24] 2.4.2. Impugnación 2.4.2.1. De la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La DIAN impugnó el numeral tercero de la decisión. Consideró contradictorio que en las consideraciones se afirmara que los funcionarios de la DIAN son destinatarios del régimen de excepción al que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, pero que en el numeral tercero (3º) de la decisión se sostenga que “se instruye y ordena a la DIAN para que con antelación al nombramiento verifique los requisitos, y en la oportunidad indicada por el censor de instancia”[25]. 2.4.2.2. De la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina La Gobernación Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina afirmó, en primer lugar, que no se configura un perjuicio irremediable, por cuanto no hay una afectación a la función pública del Estado, la que no radica en cabeza de la accionante, pues como ya se hizo, es posible nombrar a otro funcionario como Director Seccional de la Entidad, siempre que cumpla con los requisitos de ley. En consecuencia, la acción de tutela debió declararse improcedente. En segundo lugar, señaló que no hay afectación a la estabilidad familiar ni al derecho a la educación, pues la actora, dada su pertenencia previa a las fuerzas militares, ha sido sometida en diversas ocasiones a traslados por todo el territorio nacional. Indicó que la declaratoria de situación irregular en la isla no afecta, de manera alguna, su estabilidad laboral, por cuanto continúa siendo miembro activo de las Fuerza militares. Finalmente, manifestó que no se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues a la actora se le brindaron todas las garantías para cuestionar la validez de la decisión adoptada. 2.5. Decisión de segunda instancia El 18 de octubre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina revocó la decisión del a quo por estimar que la acción de tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior por cuanto se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto el 8 de julio de 2016, que fue adicionado el 13 del mismo mes. Al respecto sostuvo: “no le es dable a la actora acudir a este mecanismo excepcional por no encontrarse agotados los mecanismos de defensa de la vía ordinaria”. Sostuvo que no se evidenció una afectación a la unidad familiar, por cuanto ante una eventual expulsión, su familia correría la misma suerte. Adicionalmente, señaló que el precedente fijado en la sentencia T-214 de 2014 no es aplicable por “disanalogía” (diferencia fáctica). 2.6. Breve relación de las pruebas aportadas por la accionante Se aportaron como pruebas al trámite de la tutela fotocopias de los siguientes documentos: (i) Resolución Ministerial 0429 del 22 de enero de 2016[26], (ii) Resolución N° 002315 de la DIAN del 30 de marzo de 2016[27], (iii) acta de posesión en la ciudad de Bogotá el día 4 de abril de 2016[28], (iv) Oficio 014-CBN4-JSEPER del 11 de abril de 2016[29], (v) Oficio 019-CBN4-JSEOER del 2 de mayo de 2016[30], (vi) Oficio 020-CBN4-JSEPER del 4 de mayo de 2016, (vii) Auto 092 del 21 de abril de 2016[31], (viii) versión libre ante la OCCRE[32], (ix) Resolución OCCRE 002446 del 29 de junio de 2016[33], (x) Derecho de petición del 5 de julio de 2016[34], (xi) grabación celular. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[35] 3. Presentación de los casos y problemas jurídicos planteados. 3.1. Expediente T-5930872 En este trámite la OCCRE decidió expulsar de la Isla e imponer sanciones de multa y prohibición de ingreso al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al señor José Gabriel Ospino Cervante, considerando que, con posterioridad a su ingreso a la Isla, que tuvo lugar el 24 de abril de 2016, fue sorprendido trabajando, y conducido a la Oficina de Control de Residencia, trámite que culminó con la decisión de expulsarlo de la Isla, mediante auto 117 de 10 de mayo de 2016. La señora Anuncy Tibabijo presentó la acción de tutela como agente oficiosa del afectado. Señaló que el perjudicado con la actuación de la OCCRE es su esposo (o compañero permanente), con quien tiene dos hijas mayores de edad, una de las cuales padece de lupus, y que, si bien el actor cumple con los requisitos para obtener la residencia y presentó papeles a la OCCRE desde 1992, en esta oportunidad ingresó a la Isla únicamente para ayudarle unos días en el hogar, mientras ella se sometía a un procedimiento quirúrgico. Añadió que el señor Ospino Cervante entró con su tiquete de salida y no se hallaba trabajando, sino acompañando a algunos familiares para no aburrirse en casa, cuando fue retenido por la OCCRE. La autoridad accionada, a su turno, indica que el señor Ospino Cervante sí se hallaba trabajando, pues así lo reconoció en diligencia de versión libre, y que la decisión de expulsarlo es de naturaleza policiva, opera de forma inmediata y no está sometida a un procedimiento como el que reclama su agente oficiosa. Manifiesta que no existe prueba alguna de que el actor cumpla con los requisitos para acceder a la residencia, al tiempo que denuncia una serie de contradicciones entre los hechos narrados por la agente, en sede de tutela, y los presentados por el agenciado, ante la OCCRE. Así las cosas, en el expediente T-5930872, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si la OCCRE desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo y unidad familiar del señor José Gabriel Ospino Cervante, al ordenar su retiro inmediato de la Isla, imponerle multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibir su entrada en los próximos diez años, por hallarse trabajando irregularmente en la Isla, considerando (i) que la señora Anuncy Tibabijo actúa como su agente oficiosa y afirma que el agenciado es su esposo o compañero permanente; que el peticionario tiene derecho a la residencia, y que fue únicamente de forma temporal a la Isla, en tanto que (ii) la OCCRE afirma que se hallaba trabajando sin permiso, que no cumple ningún requisito de residencia, y que no existe prueba alguna de convivencia con la accionante. 3.2. Expediente T-5952403. La señora Jenny Alexandra Camacho, Capitana de Corbeta de la Armada Nacional, quien fue designada como Directora Seccional de la DIAN en la Isla, por el Director Nacional de la misma entidad, presentó acción de tutela en nombre propio, dentro de este asunto. Indica que la Armada Nacional gestionó en primer lugar su tarjeta de entrada a la Isla y, posteriormente, las de los distintos miembros de su familia y que, en estos trámites, la Armada informó su condición de Oficial y el hecho de que se dirigía a trabajar en la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales. Explica que, en dos ocasiones ingresó a la Isla para efectos de adelantar las tareas de empalme con el anterior Director y que, finalmente, una vez fue designada por el Director de la DIAN, en marzo de 2016, se dirigió a la Isla para el ejercicio del Cargo. Poco después, fue llamada por la OCCRE a rendir diligencia de versión libre pues, de acuerdo con diversas denuncias de la comunidad, se hallaba en situación irregular en la Isla. La Funcionaria le explicó a la autoridad de control de circulación y residencia que la Armada había tramitado sus permisos; y que actualmente se desempeñaba como Directora Seccional de la DIAN, una entidad del orden nacional, con autoridad civil en la Isla, y exenta de cumplir los requisitos especiales de residencia y trabajo en el Archipiélago; añadió que el cargo que ocupa no es de carrera, sino de libre nombramiento y remoción, que cumple con todos los requisitos legales para ejercerlo y que, en cualquier caso, domina el idioma inglés. En esa oportunidad, la peticionaria solicitó copias de las denuncias por las que, supuestamente, se inició la investigación, solicitud que fue respondida negativamente por la OCCRE. Posteriormente, indica, tuvo acceso parcial al expediente. Por su parte, la OCCRE manifiesta que la peticionaria sí se hallaba en situación irregular. En efecto, ella ingresó a la Isla con permiso tramitado por la Armada Nacional, pero nunca la DIAN o la Armada le informaron a las autoridades del archipiélago sobre su ingreso como Directora de la Seccional de esa autoridad; señala que la peticionaria incurre en diversas interpretaciones erróneas acerca de las normas aplicables en su situación, pues, primero, no ingresa como funcionaria del orden nacional en ejercicio de sus funciones, sino que lo hizo para ejercer como funcionaria del orden departamental, como consta en la resolución de nombramiento respectiva; añade que no es cierto que no deba atender al público, pues está vinculada por la Constitución para responder las solicitudes que presenten los ciudadanos, y por el modo en que las presenten; indica que no basta con que ella exprese que tiene un nivel alto del idioma inglés, hecho que no acreditó de modo alguno, pues, además, debe hablar el inglés comúnmente hablado por los nativos de la Isla, es decir, el creole. La Gobernación de San Andrés indica que en este caso no se percibe violación al derecho a la unidad familiar, pues la accionante saldrá de la Isla con su familia; al trabajo, debido a que ella continúa siendo una alta oficial de la Armada Nacional; o al debido proceso, porque la OCCRE adoptó su decisión con base en las normas legales pertinentes; a la igualdad, si se tiene en cuenta que la actora no aporta una sola prueba sobre la posible existencia de un trato desigual frente a otros ciudadanos que se hallaren en la Isla en la misma condición que ella. En ese contexto, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar (i) si la OCCRE violó el debido proceso de la accionante en el trámite iniciado en su contra a partir de denuncias de la comunidad raizal sobre su presencia irregular en la Isla, por no permitirle acceder a tales quejas o a copia integral del expediente, con el fin de ejercer su derecho a la defensa; y (ii) si las decisiones adoptadas en ese procedimiento, que comprenden la expulsión de la isla y la imposición de multa por 10 salarios mínimos, violan sus derechos fundamentales al debido proceso, pues se basan en una interpretación errónea, una indebida aplicación de las normas legales que regulan su caso, y un desconocimiento del precedente constitucional, establecido en las sentencias C-530 de 1993[36] y T-1117 de 2002[37]. A continuación, la Sala expondrá los fundamentos comunes a ambos casos relacionados con (i) el principio de subsidiariedad de la acción de tutela; (ii) el régimen de control poblacional, de residencia y circulación del Archipiélago de San Andrés y Providencia; y (iii) el alcance del debido proceso constitucional en estas actuaciones[38]. 4. Principio de subsidiariedad en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela como un mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares;[39] respecto de lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como herramienta transitoria. Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en el principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados. Tanto la idoneidad como la eficacia del medio judicial deben ser estudiadas en el marco del caso concreto, es decir, en atención a la relevancia o las dimensiones constitucionales del asunto y las condiciones personales del afecto. La primera (idoneidad) se refiere a la capacidad del mecanismo judicial ordinario para lograr la solución del problema jurídico planteado, especialmente, de sus aristas constitucionales; la segunda (eficacia) hace referencia a la oportunidad e integralidad del amparo. Al igual que cuando no existe un mecanismo ordinario, cuando este existe, pero no satisface tales condiciones, la tutela procede como mecanismo definitivo[40]. Finalmente, la acción de tutela procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria[41] de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable.[42] El perjuicio irremediable ha sido definido por la Corte como un daño a un bien que se deteriora irreversiblemente hasta el punto en que ya no puede ser recuperado en su integridad[43]. La tutela como mecanismo transitorio opera cuando existe un peligro de que ocurra una lesión iusfundamental que sea (i) inminente, (ii) grave, (iii) requiera medidas urgentes para su supresión, y (iv) demande la intervención del juez de tutela de forma impostergable[44]. En estos casos, como puede verse, el juez de tutela preserva la competencia del juez ordinario, de manera que su decisión opera como un remedio temporal. Por ese motivo sus efectos se extienden únicamente hasta que se produzca la sentencia definitiva en el cauce procesal pertinente, siempre que la persona acuda al medio ordinario dentro del término razonable que disponga el juez constitucional.[45] Una evaluación del cumplimiento del principio de subsidiariedad ayuda a preservar la naturaleza de la acción de tutela, pues (i) evita el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, espacios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos fundamentales[46] y (ii) garantiza que la tutela opere cuando, en una circunstancia específica, se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección de tales derechos a la luz de un caso concreto[47], es decir, mantiene su eficacia, que es un fin esencial del orden constitucional. Por último, con fundamento en la jurisprudencia constitucional[48], las ritualidades procesales deben ser aplicadas de forma amplia (es decir, con menor rigor) cuando la persona que acude a la acción se encuentra en condición de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o hace parte de un grupo de especial protección constitucional[49] (T-589 de 2011; T-1306 de 2001)[50], en virtud de los principio de igualdad material y cargas soportables[51]. 5. El régimen de control de densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Reiteración de jurisprudencia[52] 5.1. Con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Constitución Política ordenó establecer un régimen especial para el territorio insular de la Nación (artículo 310 Superior), determinar controles a la densidad de su población, regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio[53]. En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el artículo transitorio 42 Superior, el Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991[54] con el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas[55], y posteriormente se expidió la Ley 43 de 1993. Estas normas suponen ciertas restricciones en el ejercicio de diversos derechos fundamentales, razón por la cual se consideran un régimen excepcional, que se explica exclusivamente en tanto condición de supervivencia de las islas que componen el Departamento archipiélago, la protección del ambiente y defensa de la autonomía y diversidad cultural de la población raizal. 5.2. En ese sentido, mediante la sentencia C-530 de 1993[56], la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que impuso el Decreto 2762 de 1991 para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido obedecían a una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y proporcionales dado que, para mil novecientos noventa y uno (1991), el archipiélago había sufrido un acelerado y perjudicial incremento poblacional. Para ese entonces, explicó la Corte Constitucional, San Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por kilómetro cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Debido a esto, estaba en riesgo su frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local conseguir los recursos necesarios para satisfacer las necesidades de toda la población, la supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada y la preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales era cada vez más difícil[57]. 5.3. Estos riesgos y la consecuente constitucionalidad y necesidad de las limitaciones previstas en el Decreto 2762 de 1991, se encuentran hoy vigentes[58]. Según el Censo Nacional de dos mil cinco (2005) y los indicadores demográficos de población del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), la población del archipiélago era de cincuenta y nueve mil quinientas setenta y tres (59.573) personas en el dos mil cinco (2005) y, para el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), se espera que ascienda a setenta y siete mil setecientos cincuenta y nueve (77.759) personas, situación que pone de presente cómo la sobrepoblación y sus problemas asociados siguen existiendo a pesar de los esfuerzos que ha emprendido el Gobierno Nacional y el Gobierno Local para reducirla. 5.4. Además, en la sentencia C-086 de 1994 la Corporación adelantó el estudio de un conjunto de normas contenidas en la Ley 43 de 1993, que establecían requisitos especiales para el ejercicio de la función de Gobernador y el desempeño de otros cargos públicos en la Isla. De especial interés en esta oportunidad resultan los artículos 42, 45 y 47 en los que se reconoció como idioma oficial de las Islas, tanto el español como el inglés comúnmente hablado en el Archipiélago; y se exige el dominio del idioma inglés a las personas que llegan a la isla a ejercer determinados empleos. “Como se indicó, el artículo 10o. de la Constitución, es claro al señalar que "las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios". Y no cabe duda sobre estos aspectos: La población "raizal" de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido (…) Negarle tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen razas puras. || En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan. || Lo que sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua, que es parte de su herencia cultural. || Por lo anterior, es ostensible que estas normas no violan el artículo 13 que consagra la igualdad, pues ésta no riñe con la exigencia del conocimiento del inglés; como tampoco el 25, que establece el derecho al trabajo, ni el 26, que garantiza la libertad de escoger profesión u oficio. Basta recordar que este último permite que la ley exija "títulos de idoneidad".” (Se destaca). 5.5. De acuerdo con lo expuesto, las normas especiales que rigen para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no son simplemente restricciones a los derechos a la libre circulación, residencia y trabajo. La tensión jurídica suscitada a la luz de este tipo de casos tiene que ver con la sobrevivencia del archipiélago. Teniendo en cuenta el interés particular de los residentes irregulares y temporales, por un lado, y el interés colectivo y nacional, por el otro, la discusión debe responder a la pregunta de cómo garantizar la frágil sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas (que ha estado y que sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos de aquellos colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser residentes. 5.6. Justamente con el objetivo de hacerle frente a este problema, el Decreto 2762 de 1991 estableció (i) cómo se adquiere el derecho de residencia (artículos dos, tres, siete, ocho y nueve); (ii) cuáles son los derechos y deberes de los residentes (artículos cuatro, cinco y diez); (iii) en qué escenarios se pierde la calidad de residente (artículos seis y once); (iv) cuándo y a través de qué procedimientos pueden contratarse laboralmente personas que no son residentes (artículos doce y trece); (v) cómo ingresar al archipiélago en calidad de turista (artículos catorce, quince, dieciséis y diecisiete); (vi) quiénes se encuentran en situación irregular y qué sanciones y procedimientos les son aplicables (artículos dieciocho y diecinueve), y (vii) cuáles son las autoridades encargadas de controlar la circulación y residencia al interior del archipiélago, cómo están constituidas y cuáles son sus funciones (artículos veinte a veintisiete), entre otros. 5.7. Así, el Decreto establece dos (2) tipos de residencia: la permanente y la temporal. Consecuentemente, describe las situaciones en las que una persona puede acceder a la primera o a la segunda[59]. Al comparar dicho listado, se observa que las personas que han contraído matrimonio o que tienen unión permanente con un residente y han fijado su domicilio en el archipiélago por tres (3) años continuos posteriores a la expedición del mencionado Decreto, pueden acceder a ambos tipos de residencia. De esta manera, se infiere que el gobierno local tiene la potestad para decidir sobre el particular de acuerdo con la solicitud del ciudadano. 5.8. Según la jurisprudencia constitucional relacionada[60], existen dos (2) formas para acceder a la residencia: (i) mediante el reconocimiento del derecho, y (ii) mediante su adquisición. En la primera situación se encuentran las personas que cumplen cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo segundo (2º) del Decreto 2762 de 1991[61]. En la segunda, se encuentran quienes cumplen las condiciones establecidas en el artículo tercero (3º)[62]. Dentro de éstas últimas, se incluye el ya referido vínculo afectivo perfeccionado mediante matrimonio o unión permanente y acompañado de un domicilio en el territorio insular por no menos de tres (3) años posteriores a la expedición del Decreto. Por consiguiente, las personas que se encuentren en esta situación pueden acceder a la residencia permanente o temporal únicamente a través de la adquisición. 5.9. El reconocimiento y la adquisición se diferencian en que el primero presupone la existencia de un derecho adquirido con anterioridad al trámite efectuado ante la OCCRE, mientras que el segundo hace alusión a una mera expectativa[63]. Razón por la cual, el reconocimiento del derecho debe ser automático y sólo puede ser negado a partir de las razones de exclusión previstas en el mismo Decreto[64]. La adquisición, por el contrario, es una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación por parte de las autoridades locales, toda vez que la Junta Directiva de la OCCRE goza de facultades discrecionales a la hora de evaluar la respectiva solicitud. De esta manera, si se pretende una residencia permanente por razones de convivencia, la autoridad descrita debe comprobar la existencia del matrimonio o unión permanente entre el interesado y su compañera[65]. Si se pretende una residencia temporal, la OCCRE debe, por el contrario, evaluar (i) las condiciones personales del solicitante; (ii) si posee una vivienda adecuada; (iii) si tiene capacidad económica para su sostenimiento; (iv) la densidad poblacional del archipiélago, y (v) la suficiencia de los servicios públicos[66]. No obstante, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, estas facultades discrecionales para evaluar la situación del solicitante y del territorio insular deben ser ejercidas de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad[67]. Esto es: “mantener un justo equilibrio entre la finalidad del decreto, de una parte, que es el control de la población para proteger los diferentes derechos e intereses colectivos allí tutelados, y de otra los derechos fundamentales de las personas, uno de ellos el de formar una familia, el cual está consagrado en la Constitución Política y desarrollado por la ley civil”[68]. 5.10. Ahora bien, teniendo claro el propósito del Decreto 2762 de 1991 y la diferencia entre la residencia temporal y permanente y los derechos que de ellas se derivan, la Sala se ocupará de aquellos casos en los que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el régimen de control de densidad poblacional en el archipiélago. En sede de tutela, este Tribunal ha estableciendo una clara línea jurisprudencial con el ánimo de garantizar la protección especial de este territorio por encima de los intereses particulares de algunos ciudadanos. En la sentencia T-650 de 2002[69], se ocupó del caso de una persona que, por no tener una vivienda en condiciones óptimas, le fue negada su residencia permanente y, consecuentemente, se le ordenó abandonar la Isla a pesar de (i) haber residido en ella cinco (5) años antes de la entrada en vigencia del Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por compañera permanente a una persona oriunda de San Andrés, y (iii) ser padre de una menor de edad nacida allí. Antes de interponer la acción de tutela, el accionante presentó recurso de apelación contra la resolución que dispuso su expulsión. Sin embargo, no habiendo recibido la respectiva respuesta del gobierno local por más de cuatro (4) meses, el actor solicitó la protección constitucional. Teniendo en cuenta lo anterior, y sin entrar a definir si el accionante merecía la residencia, la Corte concedió el amparo a su derecho fundamental al debido proceso y de petición ordenándole al gobierno local resolver el recurso descrito durante los dos (2) días hábiles siguientes. 5.11. Poco tiempo después, mediante la sentencia T-1117 de 2002[70], la Corte conoció del caso de nueve (9) funcionarios de la Contraloría General de la República que, tras haber sido elegidos por concurso público de méritos para ocupar unas plazas en la Gerencia Departamental de dicha entidad, no pudieron acceder a la tarjeta de residencia temporal por no acreditar las condiciones establecidas en el Decreto 2762 de 1991. En dicha oportunidad, este Tribunal observó que la OCCRE no había brindado el mismo tratamiento a otros funcionarios públicos del nivel nacional, en donde aplicando la sentencia C-530 de 1993[71], les había otorgado el derecho de residencia temporal sin solicitar la acreditación de ningún requisito adicional a la solicitud respectiva[72]. Razón por la cual, no habiendo justificación para desconocer el precedente y brindar un trato discriminatorio, esta Corporación tuteló los derechos de los accionantes y le ordenó a la OCCRE expedir las respectivas tarjetas de residencia temporal. En esa decisión, la Corte presentó algunas consideraciones de relevancia para el estudio del caso concreto: “Como se ve, la OCCRE no ha dado el mismo trato a los funcionarios de la Contraloría y de la Procuraduría. Mientras que a los unos les exige acreditar y probar debidamente su condición de “funcionarios nacionales” a los otros no, así la entidad donde prestan sus servicios se denomine “Procuraduría Regional”. A los primeros no los acepta por no ser de las Islas, a pesar de que su elección se realizó con base en un concurso público de méritos en el que participaron personas de las Islas, mientras que a los segundos, que se encuentran en cargos provisionalmente o en cargos de “libre nombramiento y remoción”, se les expidió su tarjeta de residencia sin ningún problema. Es decir, mientras que a los procuradores simplemente se les adelantó un trámite con fines de registro, como lo indica la sentencia C-530 de 1993 que debe hacerse, a los contralores se les sometió a un verdadero control que concluyó en una restricción a sus derechos, carente de razonabilidad”. Finalmente, la Corporación decidió advertir a la Contraloría sobre el deber de todas las autoridades y particulares de tomar en consideración la sobrepoblación del Archipiélago, y aclaró que esta sentencia, basada principalmente en la existencia de un trato diferencial discriminatorio no implica que la OCCRE no pueda restringir la entrada de otros funcionarios, si las entidades públicas son indiferentes a la protección de los principios inmersos en las reglas de control de circu...