T-182-21
Sentencia T-182/21
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS Y
GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MÉRITOS-Vulneración al
suspender el concurso y realizar otra convocatoria, para selección de personero
municipal
(…) la decisión
del Concejo… vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante.
Omitió de manera arbitraria y contraria a los postulados legales y
constitucionales dar continuidad a las etapas que integran el proceso de
selección y, en consecuencia, desconoció la expectativa legítima de su derecho
como concursante (…) procedió a realizar un nuevo concurso de méritos, producto
del cual fue elegido el señor…, surgiendo para él una expectativa razonable de
ocupar el cargo de personero luego de haber superado las etapas del concurso,
en su condición de tercero de buena fe en el trámite de tutela (…) no procede
dar una orden particular, máxime cuando el accionante de manera voluntaria
decidió participar y someterse a las reglas de esa segunda convocatoria.
PERSONERIAS
MUNICIPALES-Naturaleza y funciones
PERSONERO
MUNICIPAL-Naturaleza
(i) desarrolla
funciones que pertenecen a la órbita del Ministerio público, sin embargo, no
son asimilables a los agentes del Ministerio Público; (ii) no pertenecen
orgánicamente a la Procuraduría General de la Nación ni hacen parte de la
planta de personal de esa entidad; (iii) son funcionarios municipales; y, (iv)
sus funciones las desarrollan de manera articulada -funcional y técnicamente-
con dicha entidad.
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS PARA ELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL-Importancia
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS DE PERSONEROS MUNICIPALES-Garantía de
imparcialidad e independencia
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS PARA ELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL-Estándar
constitucional
(i) El concurso
debe ser abierto para cualquier persona que cumpla los requisitos de ley; (ii)
Las pruebas de selección deben orientarse a buscar el mejor perfil para el
cargo; (iii) Los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación
académica y profesional deben tener relación con las funciones que se van a
desempeñar; (iv) La fase de oposición debe responder a criterios objetivos; (v)
El mérito debe tener un mayor peso dentro del concurso que los criterios
subjetivos de selección -como la entrevista que constituye tan solo un factor
accesorio y secundario de la selección-; (vi) Debe asegurarse la publicidad; y,
(vii) Para su realización pueden suscribirse convenios con entidades públicas
especializadas que asesoren a los Concejos.
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS PARA ELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL-Marco
normativo y jurisprudencial
(…), antes de la
Ley 1551 de 2012 la elección de personeros era discrecional de los concejos,
pues el legislador no había previsto un trámite especial para su elección. (…)
a partir de la expedición de la citada ley … la elección de personeros requiere
la realización previa de un concurso público de méritos a cargo de los concejos
municipales, el cual debe sujetarse a lo dispuesto en el Decreto 2485 de 2014
-compilado en el Decreto 1083 de 2015- y a los parámetros fijados por la
jurisprudencia constitucional en la sentencia C-105 de 2013.
CONCURSO DE MERITOS-Debe
garantizar igualdad de oportunidades
CONCURSO DE MERITOS Y DERECHO A OCUPAR
CARGOS PUBLICOS-Reiteración de jurisprudencia
DEBIDO PROCESO EN PROVISION DE CARGOS DE
CARRERA A TRAVES DE CONCURSO DE MERITOS-Etapas
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Fundamental
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS Y
GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MÉRITOS-Reglas
(i)
el concurso público de méritos es el mecanismo general de vinculación al sector
público y resulta aplicable, en general a los cargos que no son de carrera
-salvo los de elección popular-; (ii) su desarrollo tiene por objeto que, en el
marco de una actuación imparcial y objetiva, se considere el mérito como
criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público;
(iii) el derecho al debido proceso implica, en el contexto de un concurso
público, la garantía de que las etapas previstas para su desarrollo serán
debidamente agotadas; (iv) la resolución de convocatoria del concurso define
las etapas que deben satisfacerse y su incumplimiento injustificado implica, al
mismo tiempo, la violación del debido proceso administrativo; (v) al derecho de
acceder a los cargos públicos se adscribe una posición que confiere la facultad
de exigir que las etapas previstas para acceder a un cargo se cumplan
satisfactoriamente.
ACCION
DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN CONCURSO
DE MERITOS-Convocatoria como ley del concurso
CONCURSO DE MERITOS-Los
aspirantes deben en igualdad de condiciones sujetarse a las reglas previamente
establecidas
Referencia:
Expediente T-8.022.583
Acción de
tutela instaurada por Carlos Rojas Centeno contra el Concejo municipal del
Cerro de San Antonio, Magdalena
Magistrado
ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., once
(11) de junio de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo
Rivera y los Magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, profiere
la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
la sentencia del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Cerro de San Antonio,
Magdalena y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, Magdalena, en primera
y segunda instancia respectivamente, con ocasión de la acción de tutela que
presentó Carlos Rojas Centeno contra el Concejo del Cerro de San Antonio, Magdalena.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
Señaló
el actor que el Concejo del Cerro de San Antonio (en adelante el Concejo)
mediante Resolución 001 del 19 de diciembre de 2019[1] convocó a
concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal, periodo
2020-2024.
2.
Mencionó
que, presentada la prueba de conocimientos, la Corporación Universitaria
REMINGTON -entidad encargada de realizar tal etapa-, el 19 de marzo de 2020
publicó los resultados y obtuvo el primer puesto con un puntaje de 60%. Dentro
del término presentó reclamación y el puntaje se modificó a 70%, puntaje que le
permitió ser el único para continuar con el proceso de selección. Tal decisión
fue comunicada y notificada el 25 de marzo de 2020.
3.
Manifestó
que el 27 de marzo del 2020, el Concejo ordenó la suspensión del concurso con
fundamento en las órdenes emitidas por el Gobierno Nacional en razón de la
pandemia por Covid-19, sin que dicha decisión llevara la firma de los miembros
del gabinete, ya que solo firmó el presidente de dicha Corporación. El 1 de
mayo de ese mismo año se reanudó el concurso y el 4 de mayo siguiente adoptó y
aprobó el nuevo cronograma.
4.
Indicó
que el 11 de mayo de 2020 fue notificado personalmente para realizar la
entrevista el 13 de mayo siguiente por la mesa directiva del Concejo municipal.
Sin embargo, no fue posible, dado que el Concejo en pleno suspendió el proceso.
Ello condujo, advierte, a conductas dilatorias que afectan sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mérito, al trabajo, al
acceso y desempeño de cargo y funciones públicas.
5.
Pidió
ordenar al Concejo que cumpla con las etapas del concurso y se abstenga de
adoptar medidas que impidan culminar con el proceso de selección.
Trámite Procesal
6.
En
auto del 21 de mayo de 2020, el Juzgado Único Promiscuo Municipal del Cerro de
San Antonio avocó el conocimiento de la acción de tutela, disponiendo la
notificación de la parte accionada y de las vinculadas -Corporación
Uniremington, Procuraduría provincial de Barranquilla, Personería municipal de
El Cerro de San Antonio-. Mediante sentencia del 1° de junio de 2020 concedió
el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor y ordenó
realizar la entrevista1F[2]. No obstante, el 18 de junio siguiente,
el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, decretó la nulidad por indebida
integración del contradictorio, en tanto no habían sido vinculadas las personas
que integraban la lista de admitidos para la participación en la elección de
cargo de Personero municipal.
7.
A
través de auto del 24 de junio de 2020, el juzgado de primera instancia ordenó
notificar a todos los participantes del concurso (Luis Guillermo Páez Páez,
Osvaldo Riquett Cervera, Bernardo Medina Almeida, Andrés de Jesús Wilches
Visbal y Miguel Alfonso Morelo Villarreal).
Respuestas de las entidades accionadas y
vinculadas
8.
Concejo
del Cerro de San Antonio.
Mediante escrito suscrito conjuntamente por el señor Salvador
Barranco Villa, en calidad de presidente de la Mesa Directiva de dicha
Corporación, y Didier José Quiroz Ospino, segundo vicepresidente de dicha Mesa
Directiva señalaron que (i) la Universidad UNIREMINGTON fue la encargada de
efectuar el concurso, de realizar la convocatoria, el cronograma y diseñar las
etapas del mismo. Además, admitieron y rechazaron los diferentes inscritos, y
adelantaron las pruebas. En cuanto al término de las inscripciones indicaron
que (ii) según la referida Universidad se trata de una función facultativa de
quien diseña el concurso y por tanto no es su responsabilidad.
Mencionaron que el Concejo ha tratado de definir dicho
asunto. Sin embargo, se presentaron algunos tropiezos2F[3] que han
impedido terminar el concurso. Agregaron que con la variación de la
calificación del actor se incrementaron las quejas e inconformidades por parte
los concursantes y “de quienes critican que no les permitieron participar e
inscribirse”. No obstante, aclararon que ellos solo publican los resultados
de la información que la misma Universidad les suministra. Finalmente
resaltaron que, si bien la Corporación había decidido seguir con el concurso y
dispuso realizar la entrevista el día 13 de mayo de 2020, debido a la vigencia
del Decreto 491 de 2020 decidieron revisar esa decisión por cuanto les preocupó
que pudieran darse posibles actuaciones contrarias a la transparencia del
concurso. Pidieron que se declare la improcedencia de la acción de tutela por
existir otros medios de defensa judicial y por no configurarse violación alguna
de los derechos fundamentales alegados por el actor.
José Ignacio Zapata Meriño, en calidad de
vicepresidente de la Mesa Directiva, indicó lo siguiente: (i) el único que
alcanzó el puntaje exigido de la prueba de conocimiento fue el señor Carlos
Mario Rojas Centeno como consta en el artículo segundo de la Resolución N°. 005
del 24 de marzo de 2020, emitida por la Corporación Universitaria Remington;
(ii) mediante Acta N°. 006 del 13 de mayo de 2020, el Concejo -con 5 votos a
favor y 4 en contra- aprobó la suspensión “del cronograma a entrevista del
único aspirante a la Personería municipal” hasta tanto “se levantara la
medida de emergencia sanitaria Covid-19”; y (iii) no comparte el criterio
de los compañeros de la Mesa Directiva del Concejo por cuanto, en su sentir, “no
hay razón o fundamento legal para que se haya suspendido el concurso”.
9.
Personería
municipal del Cerro de San Antonio
María José Castro
Vélez, en calidad de personera encargada, señaló que la Corporación accionada
no cumplió con las normas establecidas en el Decreto Único Reglamentario del
Sector de Función Pública, como quiera que se brindó un plazo de horas para la
inscripción cuando lo legal son 5 días hábiles. Indicó que al obtener el actor
el resultado de 60% se debió declarar desierto el concurso. También señaló que
la acción es improcedente como quiera que al actor no se le han vulnerado sus
derechos dado que no existe lista de elegibles.
10.
Corporación
Universitaria Remington
Arcadio Maya
Elejalde, en calidad de Rector y representante legal suplente de dicha
institución, manifestó que no ha vulnerado los derechos del actor, como quiera
que ellos solo participaron en la etapa de evaluación y el proceso culminó con
la publicación de la Resolución No. 005 de marzo 24 de 2020. En ese sentido el
llamado a responder es el Concejo del Cerro de San Antonio, toda vez que la
etapa que continúa es la de la entrevista y ella se encuentra a su cargo.
11.
Miguel
Alfonso Morelo Villarreal, participante en la mencionada
convocatoria, manifestó que es clara y evidente la intención del Concejo de
dilatar el proceso de selección sin justificación jurídica. Solicitó el amparo
de los derechos fundamentales del actor.
12.
Bernardo
Medina Almeida, manifestó que el ente accionado en ningún
momento ha vulnerado los derechos que alega el tutelante como quiera que ha
actuado en derecho y conforme a lo dispuesto en la ley y el Decreto 491 de
2020.
Sentencias objeto de revisión
13.
Primera
instancia3F[4]. Mediante
sentencia del 3 de julio de 2020, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Cerro
de San Antonio concedió el amparo de los derechos fundamentales. Señaló, luego
de valorar las pruebas allegadas al trámite que (i) el concurso de mérito para
selección de Personero municipal se encuentra pendiente de surtir la etapa
final, esto es, los actos de nombramiento y posesión; (ii) dichos actos se
encuentran a cargo del Concejo; y, (iii) el actor fue el único participante que
superó con éxito la prueba de conocimiento.
14.
Agregó
que (iv) no puede hablarse de conformación de lista de elegibles, al ser el
actor el único aspirante habilitado para continuar en la convocatoria y, por
ende, el único aspirante a ocupar el cargo; (v) la Resolución 001 de 2019 -que regulaba
el concurso- señala como puntaje mínimo aprobatorio el 70%, el cual fue
obtenido únicamente por el actor; y (vii) la suspensión del concurso de méritos
para proveer el cargo de Personero municipal no se encuentra incluido dentro de
los supuestos previstos en el Decreto 491 de 2020. En consecuencia, ordenó a la
accionada continuar con las etapas del concurso, esto es, con los actos de
nombramiento y posesión.
15.
Impugnación. El Concejo accionado y la personera encargada impugnaron la
decisión. El Concejo indicó que se encontraban en receso legal para
materializar el nombramiento y posesión del señor Carlos Mario Rojas, y en ese
sentido pidió que se ordenara mediante auto convocar a sesiones extraordinarias
para tal fin. Además, solicitó que el superior jerárquico indicara “si
nuestra actuación es legal o si el acatamiento de una orden judicial hace legal
la misma (…)”.
La personera encargada de Cerro de San
Antonio señaló que dicho fallo era contrario a derecho por cuanto no se
aplicaron los estándares mínimos contenidos en el Decreto 1083 de 2015[5]. Indicó
que “todo acto concebido o ejecutado sin atender dicha regla especial y
hacer un concurso acogiendo términos por debajo de los ordenados en dichos
estándares que son los mínimos legalmente aceptados, hacen de la convocatoria
un acto abiertamente contrario a derecho”.
16.
Segunda
Instancia[6]. El Juzgado
Promiscuo del Circuito de Pivijay mediante fallo del 18 de agosto de 2020
revocó la decisión de primera instancia, y tuteló el derecho al debido proceso
del actor. Señaló que el proceso de selección desconoció el procedimiento de
publicidad establecido en el Decreto 1083 de 2015. Explicó, respecto a la
convocatoria del concurso, que (i) el Concejo municipal la “colgó en
la página oficial de la entidad de la Alcaldía Municipal del Cerro de San
Antonio, por el término de 10 días”; (ii) el artículo 5 de la Resolución
001 del 19 de diciembre de 2019 prevé que “la convocatoria se publicará en
la página web del Concejo municipal de la Alcaldía Municipal”; y, en tal
sentido, (iii) la publicación debió efectuarse “tanto en la página web del
ente territorial, como en el de la corporación responsable del proceso de
selección a efecto de darle cumplimiento a lo reglado por el Concejo y en aras
de garantizar el derecho al debido proceso y de publicidad de los participantes
al concurso de mérito para la selección del personero de Cerro de San Antonio,
Magdalena”. Concluyó que dicha divulgación no se efectuó en los medios de
comunicación establecidos en el reglamento del concurso.
Indicó que el
artículo 4 de la resolución 001 del 19 de diciembre de 2019 estableció el
término de un día para la realización de la inscripción de los aspirantes al
concurso, lo cual desatendió lo reglado en el Decreto 1083 de 2015, en tanto
allí no se prevé “un plazo mínimo de inscripción en la convocatoria”. No
obstante, el término de un día como fecha de inscripción sería insuficiente por
cuanto “no cumpliría con la finalidad e interpretación de la norma que es el
de garantizar el mayor número de inscritos, (…) restringiéndose con ello
la participación masiva de participantes al concurso de méritos al limitar el
tiempo de inscripción”. En ese sentido, señaló que el Concejo desconoció el
debido proceso al señalar el plazo de un día para la inscripción de candidatos.
Conforme a lo señalado ordenó suspender los efectos de la (i) la Resolución 001
del 19 de diciembre de 2019 y dejó sin efectos todas las actuaciones
administrativas adelantadas con posterioridad a la expedición de dicho acto.
Igualmente dispuso (ii) reiniciar el concurso de méritos.
Pruebas que obran en el expediente
17.
El
despacho sustanciador recibió un archivo que integra el expediente T-8.022.583,
contentivo de las actuaciones de primera y segunda instancia del Juzgado Único
Promiscuo Municipal de Cerro de San Antonio y el Juzgado Promiscuo del Circuito
de Pivijay. Las pruebas son las que a continuación se relacionan:
i) Resolución 001 del 19 de
diciembre de 2019, emitida por el Concejo Municipal del Cerro de San Antonio, que
convocó al concurso público de méritos para proveer el cargo de personero.
ii) Resolución N°. 002 del 27 de enero de 2020,
expedida por la Corporación Universitaria Remington, por medio de la cual se
resuelven unas reclamaciones.
iii) Resolución N°. 003 del 10 de marzo de 2020,
expedida por la Corporación Universitaria Remington en la que se publica la
lista definitiva de admitidos y se fija el nuevo cronograma y la fecha para la
presentación de la prueba escrita de conocimiento.
iv) Resolución N°. 004 de 19 de marzo de 2020, a
través de la cual se publica los resultados de la prueba de conocimiento.
v) Resolución N°. 005 del 24 de marzo de 2020,
expedida por la Corporación Universitaria Remington por medio de la cual se da
respuesta a las reclamaciones formuladas por los aspirantes a la prueba de
conocimiento y se reconoce al actor como único aspirante para continuar con el
proceso de selección por obtener un puntaje igual a 70% en la prueba de
conocimiento.
vi) Resolución 001 del 27 de marzo de 2020, expedida
por el Concejo del Cerro de San Antonio, en la que se acogen las medidas de
aislamiento preventivo por la pandemia del covid-19 y se suspende el cronograma
de actividades en lo referente al concurso para la elección del Personero
municipal.
vii) Acta N°.001 del 1° de mayo de 2020 a través de la
cual el Concejo retomó el cronograma de entrevista que surte el concurso de
méritos.
viii) Acta N°. 005 del 11 de mayo de 2020, por medio
del cual el Concejo aprueba el cronograma para la entrevista.
xi) Oficio del Concejo de fecha 11 de mayo de 2020,
por medio del cual cita al accionante a entrevista dentro del concurso de
mérito para el día 13 de mayo del mismo año y remite el respectivo cronograma.
x) Acta N°. 006 del 13 de mayo de 2020, en la cual, el Concejo decide “suspende
el cronograma mientras se levante la medida de emergencia sanitaria Covid-19
como lo dice el decreto 491 de 28 de marzo de 2020”.
xi) Oficio del Departamento Administrativo de la
Función Púbica, de fecha 18 de mayo de 2020 en el que conceptúa acerca del
alcance del artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y la posibilidad de
suspender el proceso de concurso de los personeros municipales.
Trámite en Sede de Revisión
18.
La
Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional, mediante auto del 29
de octubre de 2020, dispuso seleccionar el expediente y dispuso su reparto al
Magistrado José Fernando Reyes Cuartas[7].
19.
En
ejercicio de sus competencias, en especial las que confiere el Reglamento
Interno (Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015), mediante auto del 4 de marzo de
2021, el Magistrado decretó pruebas[8].
20.
El
11 de marzo del 2021, el accionante allegó (i) Resolución N°. 003 del 10 de
junio de 2020, por medio de la cual el Concejo señaló al señor Carlos
Rojas Centeno como único ganador del concurso de méritos con un puntaje total
de 78.6; y (ii) las actas de nombramiento[9]
y posesión[10] como
personero del municipio del Cerro de San Antonio.
21.
Igualmente
remitió (iii) la Resolución N°. 001 del 25 de agosto de 2020, a través de la
cual el Concejo acata el fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Pivijay[11]. En
adición a ello aportó (iv) el Acta N°. 003 de fecha 10 de octubre de 2020 emitida
por el Concejo, en la que se elige al señor Luis Alberto Gutiérrez Peñaranda
como personero encargado. Respecto de los demás requerimientos guardó silencio.
22.
El
12 de marzo del presente año, el Concejo del Cerro de San Antonio allegó
informe mediante correo electrónico. Sin embargo, no fue posible acceder a
dicho documento[12] .
23.
El
Juzgado Promiscuo del Cerro de San Antonio remitió expediente digital. En
dichos archivos se observó que mediante auto del 21 de mayo de 2020 se dispuso el
oficiar “a la FISCALÍA SECCIONAL DE BARRANQUILLA poniéndole en conocimiento
de los hechos que dieron origen a esta acción constitucional, para que
investigue la comisión de posibles conductas punibles que considere pertinentes”.
24.
Por
lo anterior, mediante auto de fecha 26 de marzo de 2021 (i)
se ordenó la vinculación del señor Luis Alberto Gutiérrez Peñaranda como
Personero encargado del Municipio de Cerro de San Antonio; (ii) se requirió al
accionante y al Concejo del Cerro de San Antonio para que dieran cumplimiento a
lo ordenado en el auto de 4 de marzo de 2021; (iii) se solicitó al Concejo que especificara que actuaciones había adelantado en
acatamiento a la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Pivijay; y, (iv) se requirió a la Fiscalía Seccional de
Barranquilla para que precisara si había iniciado alguna investigación en
relación con el concurso para la selección del personero del Cerro de San
Antonio.
25.
El
9 de abril de 2021, dicha seccional de la Fiscalía informó que no ha
iniciado investigación relacionada con la Selección de Personero de Cerro de
San Antonio, por cuanto no es de su competencia dado que dicho municipio hace
parte del Departamento del Magdalena[13].
26.
El
13 de abril del año en curso, el señor Luis Alberto Gutiérrez Peñaranda allegó
escrito indicando que (i) el Concejo Municipal del
Cerro de San Antonio, mediante Resolución número 001 del 19 de diciembre de
2019 convocó a concurso público para proveer el cargo de Personero municipal de
ese municipio, periodo 2020-2024; (ii) el señor Carlos Mario Rojas fue el único
que superó la prueba de conocimientos con un puntaje de 70 puntos, luego de
realizar reclamación administrativa de dicha prueba; (iii) como consecuencia de
lo anterior fue el único concursante que quedó habilitado para continuar en las
demás etapas; (iv) dicho concurso ha sido cuestionado “por muchos de sus
participantes” por cuanto el acto administrativo de la convocatoria
-Resolución número 001 del 19 de diciembre de 2019- no cumplió con los
estándares mínimos a los que deben someterse los mismos.
27.
Agregó
que (v) el concurso fue suspendido inicialmente con ocasión de la orden de un juez[14] y,
posteriormente, por orden del presidente del
Concejo municipal en razón a lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el Decreto
491 de marzo del 2020 que dispuso el aplazamiento de los procesos de
selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera; (vi) dicho concurso se encontraba pendiente de
agotar la etapa de la entrevista; (vii) como consecuencia de la acción de
tutela interpuesta por el actor y en acatamiento al fallo de segunda instancia
“se pudo realizar una nueva convocatoria y por ende un nuevo concurso que contó con la asesoría y operación de la Fundación para
el Desarrollo de los Saberes (FUNDASABER)”; y (viii) dicho concurso
culminó con la escogencia de un nuevo Personero municipal
-Emerson Hernández Muñoz- quien tomó posesión del cargo el día 06 de febrero
del año en curso.
28.
El
señor Emerson Hernández Muñoz, en calidad de Personero municipal del Cerro de
San Antonio, mediante escrito de fecha 13 de abril de 2021 señaló (i) que el
Concejo Municipal tiene la competencia para elegir, mediante concurso de
méritos al Personero; y (ii) que el Concejo y la Universidad Remington,
vulneraron los derechos de igualdad y debido proceso “a quienes deseábamos
participar en dicho concurso”. Destacó que sus actuaciones (iii) violaron
el Decreto 1083 de 2015, reduciendo el término previsto para realizar las
inscripciones de concursantes, “de 5 días a 8 horas”. Igualmente (iv) el
artículo 4 de la Resolución 001 del 19 de diciembre de 2019 desatendió el
Decreto 1083 de 2015, al establecer el término de 1 día para la realización de
la inscripción, lo que resultaba insuficiente.
29.
El
13 de abril del año en curso, el Concejo municipal de Cerro de San Antonio remitió
las diversas actas emitidas[15] durante el proceso de selección del Personero,
sin emitir ninguna explicación relacionada con el trámite de dicho concurso.
30.
El
9 de junio de 2021 fue remitido al despacho escrito del señor Carlos Mario
Rojas Centeno quien indicó que el Concejo no reinició el concurso como
lo había ordenado el Juez de Segunda instancia, sino que inició uno nuevo. En ese
sentido considera que la intención con que del Concejo emitió una nueva
Resolución de convocatoria desconoce “los resultados que me dieron como
vencedor único del concurso (…)”. Agregó que “el juzgado de Cerro de San
Antonio se ha dedicado a violentar mis Derechos Fundamentales al debido proceso
y además de ello, algunos de sus miembros han desplegado comportamientos que
rayan con lo penal y disciplinario y por tanto su intervención se hace
necesaria y urgente”[16].
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
Competencia
1.
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del
artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico y método de la decisión
2.
El accionante participó en el concurso público de méritos
para la selección de Personero del municipio de Cerro de San Antonio período
2020-2024. Al presentar la prueba de conocimientos quedó habilitado para
continuar en el proceso de selección por ser el único participante que obtuvo el
puntaje mínimo. Según el cronograma del concurso, la etapa que continuaba era
la entrevista. Sin embargo, pese a que fue notificado para su realización el 13
de mayo siguiente, el Concejo decidió suspender el cronograma hasta tanto se
levantara la emergencia sanitaria por Covid 19, de conformidad con lo
establecido por el Gobierno Nacional en el Decreto 491 de 2020[17].
3.
Le corresponde a esta Sala determinar si se vulneran los
derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos del participante en un
proceso para la selección de personero municipal, cuando el Concejo a cargo de dicha
selección suspende su desarrollo con fundamento en el artículo 14 del Decreto
491 de 2020 cuyo texto regula la suspensión de los
procesos para proveer empleos de carrera en etapa de reclutamiento o de
aplicación de pruebas.
4.
Con el propósito de abordar tal problema la Corte (i) aludirá
a la naturaleza jurídica y funciones de las personerías municipales; (ii) describirá
el régimen legal y reglamentario para la designación de personeros y el sistema
de selección; y, (iii) precisará el alcance del derecho al debido proceso y el
acceso a cargos públicos en el concurso público de méritos. Finalmente (vi)
analizará el caso concreto, precisando las medidas que deben adoptarse.
Naturaleza jurídica y funciones de las
personerías municipales
5.
El
artículo 118 constitucional[18],
prescribe que las personerías municipales, hacen parte del Ministerio Público,
el cual se encuentra bajo la dirección del Procurador General de la Nación[19]. Igualmente, los artículos 169[20] y 178[21]
de la ley 136 de 1994[22],
establecen que a los personeros municipales les corresponde “la guarda y
promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas (…)”,
bajo la dirección del Procurador General de la Nación.
6.
Así mismo, esta Corporación ha sostenido que las personerías
municipales son integrantes del Ministerio Público que “tienen a su cargo en
el nivel local la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del
interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen
funciones públicas (…), tareas que deben cumplir con la debida independencia de
las instituciones que integran la administración local, para lo cual se dispone
que los personeros deben ser elegidos por el concejo municipal (art. 313-8 de
la C.P.)”[23]
7.
También
ha señalado la Corte que el personero municipal, si bien ejerce funciones
propias del Ministerio Público, cuya dirección corresponde a la Procuraduría
General de la Nación, en sentido estricto “no
pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la
Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un
funcionario del orden municipal, aun cuando se encuentra sujeto a la dirección
suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones
se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en
virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al
control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo (…)”[24].
8.
De
acuerdo con lo anterior, el personero municipal (i) desarrolla funciones que
pertenecen a la órbita del Ministerio público, sin embargo, no son asimilables
a los agentes del Ministerio Público; (ii) no pertenecen orgánicamente a la
Procuraduría General de la Nación ni hacen parte de la planta de personal de
esa entidad; (iii) son funcionarios municipales; y, (iv) sus funciones las
desarrollan de manera articulada -funcional y técnicamente- con dicha entidad.
Régimen legal y reglamentario para la
designación de personeros
9.
El
artículo 313 constitucional asigna a los concejos municipales la función de elegir
a los personeros. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994[25] modificado por el artículo 35 de la Ley
1551 de 2012[26],
establece que dicha elección será para periodos institucionales de 4 años, y se
hará dentro de los primeros 10 días del mes de enero del año en que el Concejo
municipal inicia su periodo. Dispone que ello tendrá lugar “previo concurso
público de méritos” de conformidad con la ley vigente.
10.
En
la sentencia C-105 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 35
de la ley 1551 de 2012, la Corte sostuvo que (i) los personeros son funcionarios
que no son de carrera; (ii) son elegidos por un órgano de elección popular
mediante el sistema de concurso de méritos; y (iii) para un periodo fijo.
Señaló que dicho mecanismo de vinculación “facilita
y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto
es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para
ejercer óptimamente el respectivo cargo, y, por tanto, pueden contribuir
eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas”. Así mismo señaló que se trata de procedimientos “abiertos,
reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por
criterios y pautas objetivas”.
11.
Sostuvo,
además, que la realización de dichos concursos solo podía corresponder a los
concejos municipales y someterse a los estándares señalados en la
jurisprudencia. Tales estándares tienen por objeto asegurar el acceso a la
función pública, los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como los
objetivos de transparencia e independencia del respectivo proceso de selección.
Tales parámetros, según la Corte son los siguientes:
(i)
El
concurso debe ser abierto para cualquier persona que
cumpla los requisitos de ley.
(ii)
Las
pruebas de selección deben orientarse a buscar el mejor perfil para el cargo.
(iii)
Los criterios de valoración de la experiencia y de la
preparación académica y profesional deben tener relación con las funciones que
se van a desempeñar.
(iv)
La fase de oposición debe responder a criterios objetivos.
(v)
El mérito debe tener un mayor peso dentro del concurso que
los criterios subjetivos de selección -como la entrevista que constituye tan
solo un factor accesorio y secundario de la selección-.
(vi)
Debe asegurarse la publicidad.
(vii)
Para
su realización pueden suscribirse convenios con entidades públicas
especializadas que asesoren a los Concejos[27].
12.
El
Decreto 2485 de 2014 reglamentó el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y fijó las pautas mínimas para el concurso público y
abierto de méritos para elección de personeros, el cuál fue compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro
2 del Decreto 1083 de 2015[28].
Allí se establecen las diferentes etapas para su realización, los mecanismos de
publicidad, la conformación de la lista de elegibles y la posibilidad de
celebrar convenios interadministrativos para la realización de estos
procedimientos. Ellas se sintetizan en el siguiente cuadro:
Etapa
Regulación
Convocatoria[29]
La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa
Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la
Plenaria de la Corporación.
La convocatoria es norma reguladora de todo el
concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas
para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que
deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad en el proceso de elección.
Reclutamiento[30]
Tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor
número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño del empleo
objeto del concurso.
Aplicación
de[31]
pruebas
El proceso público de méritos para la elección del
personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas:
1. Conocimientos académicos, la cual tendrá el valor
que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del
total del concurso.
2. Competencias laborales.
3. Valoración de los estudios y experiencia que
sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en
la convocatoria.
Entrevista[32]
Tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total
de valoración del concurso.
Publicidad[33]
Deberá hacerse a través de los medios que garanticen
su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo
establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o
distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo
Convenios
interadministrativos[34]
Los concejos municipales, podrán celebrar convenios
interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados
técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para
los siguientes propósitos:
1. La realización parcial de los concursos de
personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y
supervisión.
2. El diseño de pruebas para ser aplicadas
simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los
municipios suscribientes.
Instituciones
para adelantar el concurso público de méritos[35]
Los concejos municipales o distritales efectuarán
los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de
universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con
entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá
ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia,
imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes
para el ejercicio de las funciones.
La
elección del[36]
personero
El personero municipal o
distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público
y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
13.
En
síntesis, antes de la Ley 1551 de 2012 la elección de personeros era
discrecional de los concejos, pues el legislador no había previsto un trámite
especial para su elección. Sin embargo, ello cambió a partir de la expedición
de la citada ley. Dicha normatividad dispuso que la elección de personeros requiere
la realización previa de un concurso público de méritos a cargo de los concejos
municipales[37], el
cual debe sujetarse a lo dispuesto en el Decreto 2485 de 2014 -compilado en el
Decreto 1083 de 2015- y a los parámetros fijados por la jurisprudencia
constitucional en la sentencia C-105 de 2013.
El concurso de méritos y el respeto de
sus reglas como condición de realización del debido proceso y del derecho de
acceso a los cargos públicos
14.
La Corte ha sostenido que en la medida en que la Constitución
Política propende por un sistema de vinculación al servicio público fundado -principalmente-
en el mérito[38],
el concurso constituye el mecanismo que, por regla general, rige la incorporación
a los empleos y cargos del Estado. En ese sentido ha señalado que el ingreso y
el ascenso a los cargos de carrera debe ser el resultado de procedimientos de
esta naturaleza. Igualmente ha destacado que en lo que respecta a los
servidores públicos que no son de carrera, “si bien el concurso no constituye un imperativo es constitucionalmente
admisible, excepto de quienes son elegidos a través del sufragio”[39].
15.
Bajo esa perspectiva ha indicado que “como según el texto
constitucional el concurso es la regla general, las excepciones que se
establezcan en el derecho positivo deben estar respaldadas y justificadas en
los principios y fines del propio ordenamiento constitucional”[40]. Dicho mecanismo, en palabras
de este Tribunal[41]
“facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en
que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las
condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto,
pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades
públicas (…)”[42].
16.
A partir de las
premisas referidas la jurisprudencia constitucional ha señalado que para lograr
la finalidad del concurso de méritos se requiere que todos los aspirantes a un
cargo participen en igualdad de condiciones y, por ello, es imperativo “a)
la inclusión de requisitos o condiciones compatibles con el mismo; b) la
concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; c) el carácter general
de la convocatoria; d) la fundamentación objetiva de los requisitos solicitados
y; e) la valoración razonable e intrínseca de cada uno de estos (…)”[43].
17.
Este Tribunal
también ha indicado que el concurso de méritos constituye una actuación
administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso[44]. Ello implica que “la
entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución
de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los
aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que
también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad
administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso,
así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración
de la lista de elegibles (…)” [45].
18.
Cumplidas tales condiciones deben respetarse los resultados
obtenidos en el concurso. Según la Corte “la lista de elegibles que se
conforma a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con
éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido
publicadas y se encuentran en firme”[46].
En esa dirección, la sentencia T-455
de 2000[47] señaló
que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una
simple expectativa de ser nombrado, sino que en realidad es titular de un
derecho adquirido. En consecuencia, “una vez que se han publicado los
resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a
proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer
lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo”[48].
19.
El artículo 29 constitucional consagra el debido proceso como
un derecho fundamental aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. La Corte lo ha definido como el conjunto de
garantías que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para proteger a una persona
dentro del trámite de un proceso judicial o administrativo[49]. En ese sentido ha señalado que “tanto las autoridades judiciales como las
administrativas, dentro de sus actuaciones deben propender por el respeto del
conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley
para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los
administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su
inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género” [50].
A su juicio “[s]e trata del cumplimiento de la secuencia de los actos
de la autoridad administrativa, relacionados entre sí de manera directa o
indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos
realice la ley”[51].
20.
En el desarrollo de los concursos
públicos, el debido proceso implica el respecto de “las garantías procesales
a fin de hacer efectivos los principios propios de la función pública, dentro
de los que se destacan la buena fe, igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad”[52]. Conforme a lo anterior, las personas que participan en
los concursos de mérito tienen un derecho a que sus etapas se desarrollen
regularmente y, en caso de obtener los mejores resultados a ser nombradas en
los cargos para los cuales participaron.
21.
El
artículo 40 de la Constitución prescribe que todos los ciudadanos tienen derecho
de “[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. La
jurisprudencia ha establecido que dicho derecho se concreta en la garantía que
le asiste a concursar en las convocatorias públicas, así como en la garantía de
no ser removido arbitrariamente ni impedir el ejercicio de sus funciones cuando
ha ocupado el cargo[53].
22.
Esta
Corporación ha destacado el carácter fundamental del derecho de acceder a
cargos públicos, en la medida en que, al promover la participación en la
conformación, ejercicio y control del poder político, permite lograr la
efectividad de la democracia participativa. Al respecto la Corte ha señalado
que se encuentran “dentro del ámbito de
protección de este derecho (i) la posesión de las personas que han
cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibición de
establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo,
cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en
el concurso de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones
disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha
participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la prohibición
de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del
debido proceso) a una persona que ocupe un cargo público”[54].
En adición a ello, destaca la Corte, dicho derecho comprende (v) un mandato que
impone el cumplimiento de las etapas que rigen los procesos de selección, en
tanto de ello depende la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a
los cargos públicos.
23.
Así las cosas, de
la integración de las reglas del concurso con el debido proceso y el derecho de
acceder a cargos públicos, se desprende un haz de pautas sustantivas y
posiciones iusfundamentales que pueden ser sintetizadas del siguiente modo: (i)
el concurso público de méritos es el
mecanismo general de vinculación al sector público y resulta aplicable, en
general a los cargos que no son de carrera -salvo los de elección popular-; (ii) su desarrollo tiene por objeto que, en el marco
de una actuación imparcial y objetiva, se considere el mérito como criterio
determinante para proveer los distintos cargos en el sector público; (iii) el
derecho al debido proceso implica, en el contexto de un concurso público, la
garantía de que las etapas previstas para su desarrollo serán debidamente
agotadas; (iv) la resolución de convocatoria del
concurso define las etapas que deben satisfacerse y su incumplimiento injustificado
implica, al mismo tiempo, la violación del debido proceso administrativo; (v)
al derecho de acceder a los cargos públicos se adscribe una posición que
confiere la facultad de exigir que las etapas previstas para acceder a un cargo
se cumplan satisfactoriamente. En suma, cuando la entidad organizadora incumple
las etapas y procedimientos del concurso, vulnera simultáneamente los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos.
Caso
concreto
Requisitos
de procedencia de la tutela
24.
Legitimación en la causa por
activa. La Carta Política establece en el artículo 86 que
cualquier persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para
procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública o particular. El accionante, quien actúa en causa propia, se encuentra
legitimado por ser el titular de los derechos fundamentales que alega como
vulnerados por parte del Concejo del Cerro de San Antonio.
25.
Legitimación en la causa por
pasiva. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución y 5º del Decreto 2591
de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad, que vulnere o amenace con vulnerar un derecho fundamental. En este caso, se dirige en contra del Concejo del Cerro de San Antonio, al cual se le atribuye la vulneración de los derechos
fundamentales debido a su decisión de suspender el trámite del concurso de
selección de Personero con fundamento en las medidas adoptadas por el Gobierno
Nacional en el Decreto 491 de 2020.
26.
Inmediatez. La
jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que si bien la solicitud de amparo puede formularse en
cualquier tiempo54F[55],
su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable[56], atendiendo las circunstancias particulares de cada
caso. El hecho que generó la presunta
vulneración ocurrió el 13 de mayo de 2020 -fecha en la cual, el Concejo decidió
“suspender el cronograma mientras se levante la medida de emergencia
sanitaria Covid-19 como lo dice el decreto 491 de 28 de marzo de 2020”- y
la acción de amparo fue admitida el 21 de mayo del mismo año[57].
Transcurrieron solo 8 días entre tal decisión y la interposición de la acción
de tutela. En consecuencia, el término se considera razonable.
27.
Subsidiariedad. El inciso
4º del artículo 86 de la Constitución establece el principio de subsidiariedad
como requisito de procedencia de la acción de tutela, señalando que esta
procederá solo “cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial”. En desarrollo de
esa disposición, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, prevé que será improcedente cuando existan otros
medios de defensa judicial idóneos y eficaces para resolver la situación
particular en la que se encuentre el solicitante, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
28.
Con relación a la
procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, -de
carácter general o particular- la Corte ha señalado que por regla general no procede la acción de tutela, por
cuanto el ordenamiento jurídico establece distintos instrumentos que permiten
controvertirlos a través de los medios de control
pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo[58], como lo son la acción
de nulidad simple[59]
o la de nulidad y restablecimiento del derecho[60].
29.
Esta Corporación
ha realizado una distinción entre los actos administrativos definitivos y de
trámite. Los primeros, según el artículo 43 del CPACA, son aquellos que “(…) decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible
continuar la actuación” y,
según la Corte, “se
someten a las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, es decir,
que solo procede su estudio cuando el medio de defensa judicial ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo no sea idóneo ni eficaz, caso en
el cual, de ser próspero el amparo, lo será como mecanismo definitivo (…) o,
cuando, a pesar de la eficacia de dicho mecanismo, esperar a que el juez
contencioso decida el fondo del asunto, podría ocasionar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, evento en la que la tutela será procedente como
mecanismo transitorio (…)”[61].
30.
A su vez,
respecto de los actos de trámite, la Corte ha señalado “que comprenden los preparatorios, de ejecución y, en
general, todos los actos de impulso procesal, son los que no crean, modifican o
extinguen una situación jurídica concreta (…)”[62].
El artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo prevé que los actos de trámite no son susceptibles, por regla
general, de recursos en vía gubernativa, “de forma que su control solamente
es viable frente al acto definitivo, bien sea a través de los recursos que
procedan contra él o a través del medio de control de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho”[63].
Esta Corporación ha señalado que “los únicos actos susceptibles de acción
contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o
preparatorios; estos últimos se controlan jurisdiccionalmente al tiempo con el
acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa”[64].
31.
No obstante, ha dicho la Corte que la
acción de tutela contra dichos actos es -por regla general- improcedente, dado
que “se limitan a ordenar que se adelante una
actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la
administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando
éste actúa en cumplimiento de un deber legal (…)”[65].
Sin embargo, ha considerado su procedencia excepcional cuando concurran los siguientes
requisitos: “(i) que la actuación administrativa de la cual
hace parte el acto no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una
situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y (iii)
que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional
fundamental (…)”[66]. Igualmente ha señalado que contra
los actos de trámite procede excepcionalmente el mecanismo de amparo “cuando
el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación sustancial
dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una
actuación ‘abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario,
con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución’ (…)”[67].
32.
En el caso concreto, la Sala
advierte los siguientes hechos relevantes: (i) la
actuación administrativa cuestionada por el accionante es de trámite por
cuanto no crea, modifica o extingue una
situación jurídica concreta, esto es, no decide una cuestión de fondo ni pone fin al proceso de selección de personero[68]; (ii) la decisión fue adoptada
por el Concejo con el fin de suspender el concurso con fundamento en el artículo
14 del Decreto 491 de 2020 que aplazaba los
procesos de selección para proveer empleos de carrera; y, (iii) con base en
ello, se abstuvo de realizar la entrevista al actor como único participante que
superó la prueba de conocimientos.
33.
La Sala estima que la acción de tutela es
procedente al menos por dos razones. Primero,
la actuación administrativa vinculada al trámite del proceso de selección de
personero aún no había concluido[69].
Segundo, el Concejo, sin una justificación clara, decidió suspender el trámite
del concurso con fundamento en una disposición aplicable a los procesos de
selección para proveer otro tipo de empleos. Ello, prima
facie, sugiere una actuación irrazonable. Sobre el particular, la Corte
volverá más adelante dado que su definición implica, simultáneamente, la
determinación de si se produjo o no la vulneración de los derechos del
accionante.
Análisis
de fondo
El Concejo del Cerro de San Antonio
vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a acceder a cargos
públicos del señor Carlos Rojas Centeno
34.
En el presente
caso, conforme a las pruebas que obran en el expediente, se encuentran
demostrados los siguientes hechos.
(i) A través de Resolución N°. 001 de 19
de diciembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal del Cerro de San
Antonio convocó concurso de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal
para el periodo 2020-2024. En el acto de convocatoria se establecieron las
reglas del concurso.
(ii) Por Resolución N°. 003 del 10 de
marzo de 2020, la Corporación Universitaria Remington, publicó la lista
definitiva de admitidos[70] y fijó
un nuevo cronograma estableciendo las fechas para la presentación de la prueba
escrita y la entrevista[71], los
días 17 y 26 de marzo respectivamente.
(iii) A través de Resolución de fecha 24
de marzo de 2020[72], la
Corporación Universitaria publicó la lista definitiva de los participantes que
continuaban en el concurso para el cargo de personero, y reconoció al señor
Carlos Rojas Centeno como único aspirante para continuar con el proceso por
haber obtenido un puntaje igual al 70% en la prueba de conocimiento.
(iv) El Concejo municipal 1) suspendió
el concurso el 27 de marzo de 2020 debido a las medidas de aislamiento preventivo
adoptadas por el Gobierno Nacional en razón de la pandemia por Covid-19[73];
2) el 1° de mayo de ese mismo año retomó el cronograma de entrevista; y,
3) el 4 de mayo siguiente fue aprobado, estableciendo la aplicación para
la prueba de entrevista el día 13 de mayo de la misma anualidad.
(v) El 11 de mayo de 2020, el Concejo
realizó citación al accionante para presentar la entrevista el 13 de
mayo siguiente. En dicha comunicación indicó que sería realizada por la Mesa Directiva
del Concejo municipal, y adjuntó el respectivo cronograma.
(vi) Mediante Acta N°. 006 del 13
de mayo de 2020, la Plenaria del Concejo decidió suspender el cronograma “mientras
se levante la medida de emergencia sanitaria Covid-19 como lo dice el
decreto 491 de 28 de marzo de 2020”. Para ello se apoyó en el artículo 14
conforme al cual “[h]asta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la
participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el
contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán
los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer
empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o específico,
que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas
(…)”. (Subraya no original).
35.
La
Corte encuentra que la decisión de abstenerse de continuar con el trámite del
proceso invocando la disposición referida, resultó contraria a las reglas
establecidas en el concurso y, en esa medida, violó los derechos al debido
proceso y a acceder a cargos públicos del señor Carlos Rojas Centeno. No se
aportó una justificación suficiente para suspender el trámite del concurso.
36.
Del
material probatorio que obra en el expediente se evidencia que el accionante
fue el único que superó la prueba de conocimientos. De acuerdo con el
cronograma una vez superada tal etapa procedía la realización de la entrevista.
Dicha etapa, según la jurisprudencia de esta Corporación “se realiza,
después de la prueba escrita pues su finalidad es conocer bajo criterios
preestablecidos la personalidad del aspirante (…)”[74].
37.
El
Concejo no fundamentó adecuadamente la decisión de suspender la realización de
la entrevista, dado que invocó una disposición que no le era aplicable. El
artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020 hacía referencia a los concursos
que buscan proveer empleos de carrera administrativa del régimen general[75],
especial constitucional[76] o específico[77],
que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas. A su
vez los
personeros no son servidores públicos de carrera -sentencia C-105 de 2013-[78].
38.
Destaca
la Corte que el Departamento Administrativo de la Función
Pública se refirió - el 18 de mayo de 2020- al alcance del artículo 14 del
citado Decreto 491 de 2020, y precisó que dicha norma “únicamente dispuso la
suspensión de los procesos de concurso para proveer empleos de carrera del
régimen general, especial constitucional o específico los cuales están
señalados en la Ley 909 de 2004[79] (…)”.
Precisa que “no ha suspendido el proceso de elección de los personeros
municipales pues está se rige por lo contemplado en la Ley 1551 de 2012[80] y lo reglamentado en el Decreto 1083 de
20154[81] y,
por lo tanto, será competencia únicamente de los concejos distritales y
municipales decidir lo correspondiente sobre el proceso de elección del
personero (…)”.
39.
En
suma, la decisión del Concejo emitida el 13 de mayo de 2020, por medio de la
cual decidió suspender el cronograma del concurso “mientras se
levante la medida de emergencia sanitaria Covid-19 como lo dice el
decreto 491 de 28 de marzo de 2020”, vulneró los derechos fundamentales
invocados por el accionante. Omitió de manera arbitraria y contraria a los
postulados legales y constitucionales dar continuidad a las etapas que integran
el proceso de selección y, en consecuencia, desconoció la expectativa legítima
de su derecho como concursante. En tal sentido, la actuación del Concejo
desbordó las competencias previstas en la convocatoria al dar aplicación a una
disposición que no lo era.
Sentido
y fundamento de las decisiones que adoptará la Corte
40. Frente al trámite surtido en
primera instancia, la Sala constata que (i) el Juzgado Único Promiscuo
Municipal del Cerro de San Antonio mediante fallo del 1° de junio de 2020
concedió el amparo de los derechos fundamentales solicitados por el accionante
y ordenó la realización de la entrevista. No obstante (ii) el 18 de junio
siguien...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.