T-178-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-178/25
DERECHO A LA SALUD MENTAL-Requisitos
para que sea procedente la medida de internación/CONSENTIMIENTO INFORMADO EN
EL AMBITO DE LA SALUD-Exigencias
Ante la falta de prueba sobre la
existencia del consentimiento informado, la Sala encuentra vulnerado el derecho
a la salud del joven Pedro en su faceta de accesibilidad en tanto ni él, ni su
madre, cuentan con la información sobre las condiciones de internación, su
carácter de medida excepcional o de último recurso y sobre la necesidad de la
sujeción mecánica a la que está sometido.
DERECHO A LA SALUD-Flexibilización
del juicio de procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de sujetos
de especial protección constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
(...) el derecho fundamental a la
salud ha sido comprendido en el marco de diversos principios que delimitan de
manera clara su alcance. A partir del principio de integralidad, la
jurisprudencia ha reiterado la importancia de no entenderlo de manera
abstracta, sino, por el contrario, de materializarlo por medio del tratamiento
integral, el cual da cuenta de que la salud de los pacientes debe ser protegida
y garantizada por medio de todos los servicios y las tecnologías que sean
requeridos para alcanzar la recuperación de los usuarios del sistema y
garantizar la dignidad humana.
DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Alcance y
contenido
CUIDADO DE LAS PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Garantías
DERECHOS DE LAS CUIDADORAS Y
CUIDADORES-Garantías
que deben ser aseguradas
ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia
entre cuidador y auxiliar de enfermería
SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos
para el suministro por parte de EPS
(...) el servicio de cuidador debe
ser prestado por la EPS cuando exista: (1) certeza médica de la necesidad del
servicio, a la que se puede llegar con elementos probatorios como (i) la
prescripción médica que ordena el servicio; (ii) los registros en la historia
clínica donde el personal médico señale la necesidad del cuidador; y (iii) la
acreditación de una enfermedad cuyas condiciones justifiquen su asistencia y
reconocimiento, de acuerdo con la aceptación de la comunidad científica; y (2)
se acredite la imposibilidad material del núcleo familiar del paciente para
asumir la labor de cuidado, que se configura cuando: (a) dicho núcleo no tiene
la capacidad física para prestar el servicio debido a su falta de aptitud por
edad o enfermedad, u obligaciones personales esenciales, como generar ingresos
para su subsistencia; (b) no es posible proporcionar la capacitación o
entrenamiento adecuado a los familiares encargados del paciente; y (c) la
familia no cuenta con los recursos económicos para costear la contratación del
servicio de cuidador.
DERECHO A LA SALUD MENTAL-Concepto y
alcance
DERECHO A LA SALUD MENTAL-Marco
normativo
DERECHO A LA SALUD MENTAL-Protección
constitucional e internacional
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD MENTAL-Estándares interamericanos para asegurar
una atención médica eficaz
DERECHOS A LA CAPACIDAD JURÍDICA, A
LA INDEPENDENCIA, LA LIBERTAD Y A SER INCLUIDO EN COMUNIDAD-Discriminación
por institucionalización de personas en situación de discapacidad
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Jurisprudencia constitucional sobre
consentimiento sustituto como medio para avalar procedimientos médicos
MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Estado
debe asegurar el apoyo para el pleno ejercicio de los derechos de las personas
con discapacidad
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE
IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE AJUSTES RAZONABLES-Modificaciones
y adaptaciones para garantizar a las personas con discapacidad el goce y
ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades
fundamentales
DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO
COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS
efectuar valoración integral a paciente
REPÚBLICA DE
COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
-Sala Sexta de Revisión-
SENTENCIA T-178 DE 2025
Referencia: expediente T-10.700.560
Asunto: revisión de los
fallos de tutela proferidos dentro del proceso promovido por Camila, en
calidad de agente oficiosa de Pedro, contra Crear EPS
Tema: servicio de
cuidador y cambio de IPS
Magistrado
ponente:
Miguel Polo Rosero
Bogotá
D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025)
La
Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional[1], en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión del fallo
de tutela proferido en segunda instancia el 30 de octubre de 2024 por la Sala
de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Verde, mediante el cual confirmó la sentencia del 23 de
septiembre de 2024 proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal para
Adolescentes con Funciones de Conocimiento del mismo municipio, que resolvió
negar el amparo solicitado por la accionante, con fundamento en los siguientes:
I.
ANTECEDENTES
1.
En este acápite, la Sala hará una aclaración previa, presentará la
síntesis de la providencia, resumirá los hechos relevantes del caso, y dará
cuenta de las decisiones de instancia y del trámite en sede de revisión.
A.
Aclaración
previa
2.
En
aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 y la
Circular No. 10 de 2022, la Sala adopta, como medida de protección a la
intimidad de la accionante y de su agenciado, la supresión de los datos que
permitan identificarlos, razón por la cual sus nombres serán reemplazados por
unos ficticios y se excluirá la información que permita su identificación.
Además, en la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenará a la Secretaría
General de esta corporación, a las partes, a las autoridades judiciales de
instancia y a aquellas vinculadas al trámite guardar estricta reserva respecto
de su identificación.
Para tales efectos, se utilizarán los nombres anonimizados dispuestos en el auto
de selección[2]: la agente
oficiosa será identificada con el nombre ficticio de Camila, y su hijo
con el nombre Pedro.
B.
Síntesis de la decisión
3.
Correspondió a la Sala Sexta de Revisión conocer la acción
interpuesta por Camila, en calidad de agente oficiosa de su hijo Pedro,
contra Crear EPS. La
accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales de su primogénito
a la vida digna, a la salud, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad
social y a la protección especial, los cuales habrían sido vulnerados por la
mencionada EPS, al negarse a autorizar tanto el servicio de cuidador permanente
como la modificación en la institución que le presta atención en salud, con fundamento
en que el servicio reclamado no está soportado en una orden médica, que la
responsabilidad del cuidado recaía en los familiares y que no existió solicitud
alguna para formalizar el cambio de IPS.
4.
Una vez determinado el objeto del litigio y con el fin de
establecer si Crear EPS y las demás entidades vinculadas vulneraron, por una parte,
los derechos de petición, salud, vida digna y cuidado de Pedro, al no dar respuesta a la solicitud del
servicio de cuidador permanente; y, por la otra, los derechos de petición y
salud del mismo agenciado, al no pronunciarse sobre la solicitud de
cambio de IPS, la Sala avocó el examen de fondo de esta tutela y reiteró la
jurisprudencia de la Corte sobre (i) el derecho fundamental a la salud y los
principios que lo rigen; (ii)
el derecho al cuidado; (iii) la diferencia entre el servicio de cuidador y el
servicio de enfermería; (iv) la salud mental y los procedimientos médicos durante
la internación; y (v) el derecho a la libre escogencia de IPS.
5.
Luego de agotar la etapa probatoria, se constató que la IPS Cuidar no
respondió los requerimientos realizados durante el proceso de tutela y las
demás entidades e instituciones demandadas y vinculadas apenas aportaron
información básica sobre el estado de salud de Pedro y sobre sus
condiciones de internación. En consecuencia, la Sala no logró evidenciar, con
las pruebas que reposan en el expediente, que se hubieren vulnerado sus
derechos de petición y cuidado. No obstante, a partir de la solicitud de amparo
y de las intervenciones de la señora Camila durante el curso del proceso,
la Sala logró determinar que ella no cuenta con la información necesaria que le
permita entender las condiciones de internación de su hijo y el tratamiento
ordenado para la atención en salud, por ausencia del obligatorio consentimiento
informado. Por ende, encontró vulnerado el derecho a la salud de Pedro
en su faceta de accesibilidad, y adoptó remedios constitucionales para
ampararlo, de acuerdo con lo dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia.
C.
Hechos
y pretensiones
6.
El
joven Pedro tiene 24 años y cuenta con síndrome de down,
esquizofrenia, autismo y trastorno de ansiedad. No puede valerse por sí mismo
para realizar actividades cotidianas[3] y lleva “prácticamente
6 años internado”[4] en el Centro de
Rehabilitación en Salud Mental (CRESM), Sede Verde Claro, ubicado en la
ciudad de Verde.
7.
La
señora Camila, madre y agente oficiosa de Pedro, indicó que cada
vez que lo visita, lo encuentra en condiciones indignas, amarrado con trapos a
una silla, las manos hinchadas, sucio y mojado[5]. Incluso, alguna
vez se percató de un sarpullido en la piel que fue atendido por un médico solo
seis meses después de su manifestación, quien, además, le ordenó un medicamento
retirado por el INVIMA[6]. También alertó
sobre la insuficiencia de los insumos que se prescriben para garantizar
la vida digna de su hijo (pañales, pañitos, crema antipañalitis y guantes),
y la ausencia de órdenes médicas para continuar con las terapias de
rehabilitación que le permitirían mejorar sus condiciones de salud.
8.
Sostuvo que el 21 de julio de
2023 le dijeron que la IPS “‘Cuidar’ iba a prestar el servicio de
honker [home care]”[7]. Sin embargo, “Crear
EPS ha presentado incumplimiento[,] ya que [la IPS] CUIDAR no ha
dado [observancia] con este servicio de la forma que se esperaba”,
en términos de continuidad[8]. Por
lo tanto, el
12 de noviembre de 2023[9] y el 17 de junio
de 2024[10], solicitó a Crear
EPS autorizar el servicio de un cuidador permanente para su hijo, porque el
Centro de Rehabilitación “no cuenta con suficiente personal, para realizar
este tipo de actividades con los pacientes[,] de igual manera esta
solicitud en su momento fue hecha por su médico tratante”[11]. Esto, con base en
el informe de la visita médica realizada el 26 de julio de 2024 por el doctor William,
en calidad de médico tratante, en el que se determinó que Pedro “[r]equiere
ayuda considerable de otros y cuidados especiales frecuentes”[12]. Además, dejó una
anotación dirigida al Comité Médico indicándole que el agenciado “requiere
el servicio de visita médica ‘cantidad (1)’, requiere el servicio de auxiliar
de enfermería de seguimiento ‘cantidad (1)’, [y] fórmulas médicas al día”[13].
9.
En
consecuencia, el 8 de septiembre de 2024, Camila solicitó la tutela de
los derechos fundamentales de su hijo Pedro a la “vida digna, salud, igualdad,
debido proceso y seguridad social”[14], los cuales
habrían sido vulnerados por Crear EPS, al no responder las solicitudes para
la prestación del servicio de cuidador permanente. En todo caso, en escrito de
aclaración presentado el 11 de septiembre siguiente[15], advirtió que no requiere
el cambio del centro de rehabilitación, sino que su solicitud (i) se limita a que
se le ordene a Crear EPS prestar el servicio de cuidador permanente de
manera urgente, puesto que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar este
gasto, así como disponer (ii) el cambio de la IPS, por cuanto la institución de
salud Cuidar no cumple con los estándares de atención y calidad deseados.
10.
El
asunto fue repartido el 10 de septiembre de 2024 al Juzgado 5 Penal para
Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Verde, el cual admitió la
solicitud y vinculó a la empresa Cuidar IPS y Abrazo IPS.
D.
Respuesta
de la demandada y las vinculadas
11.
El
14 de septiembre de 2024, Crear EPS indicó que Pedro “se
encuentra afiliado al régimen contributivo”[16], en
estado activo[17], y que
la petición de la accionante “no está soportada en una orden médica”[18]. De
ahí que, con base en el principio de corresponsabilidad, el cuidado del
paciente corresponde primeramente a los familiares[19].
Además, aportó una tabla comparativa en la que presenta las diferencias entre
el servicio de enfermería domiciliaria y de cuidador domiciliario, con el fin
de subrayar que el primero comporta atención técnica en salud, mientas que, el
segundo, solo requiere apoyo en las actividades diarias del paciente. Por
último, solicitó negar el amparo reclamado[20].
12.
El
resto de las instituciones guardaron silencio.
E.
Decisiones
judiciales objeto de revisión
13.
Primera
instancia.
En sentencia del 23
de septiembre de 2024, el
Juzgado 5° Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Verde
negó
el amparo solicitado, al considerar que “en el plenario no obra prescripción,
fórmula o recomendación del médico tratante del paciente [Pedro], en el
que se vislumbre con suficiente grado de certeza permitido por la ciencia y la
tecnología, la necesidad y suministro de dicho servicio que requiera por el
momento el aludido (…)[,] máxime cuando se ha establecido que la entidad
[Cuidar IPS], se encuentra prestando el servicio de home care en
debida forma al señor [Pedro], en la sede de [Verde Claro] en
[Verde]”[21].
14.
Impugnación. En
escrito del 01 de octubre de 2024, la accionante impugnó el fallo porque, a
pesar de que Crear EPS ha prestado el servicio que le corresponde, el
trato provisto a su hijo por la IPS no garantiza el goce de su derecho a la
vida digna, por lo que “lo único que solicito es que se me dé un
mejor trato al paciente[,] ya que considero que esa no es forma de vida
para una persona”. Para el efecto, aportó fotografías que evidencian que
Pedro está amarrado con trapos a una silla y con las manos inflamadas.
15.
Segunda instancia. En sentencia del
30 de octubre de 2024, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Verde confirmó la decisión impugnada.
Además de reiterar las consecuencias de la ausencia de una orden médica que prescriba
la necesidad del servicio de cuidador permanente, agregó que “la actuación
no da cuenta [de] que la demandante, previo a la solicitud de amparo,
haya solicitado ante [Crear EPS] el cambio de prestador del
servicio de home care y por tanto no puede predicar afectación al
derecho a la libre escogencia[,] porque según su parecer su hijo no está
siendo bien atendido”[22].
F.
Trámite
en sede de revisión
16.
El
18 de diciembre de 2024, el asunto de la referencia fue seleccionado en el auto
de Sala de Selección de Tutelas Número Doce de la Corte Constitucional y
repartido al despacho el 23 de enero de 2025 para su sustanciación.
17.
En
auto del día 25 de febrero del año en curso, y con el ánimo de obtener pruebas
para verificar los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la solicitud
de tutela, el magistrado sustanciador requirió (i) a la señora Camila,
el envío de información sobre su situación personal, familiar, económica y
laboral, y de la situación de salud de su hijo Pedro. Además, indagó
sobre las razones por las que considera que él necesita un cuidador permanente
adicional a los servicios que le presta la institución en la que está internado,
su inconformidad con la atención prestada por la IPS Cuidar, y las
distintas peticiones que ha formulado y las respuestas que ha recibido; (ii) a Crear
EPS, se le pidió la remisión del expediente administrativo del joven Pedro
y de su historia clínica; (iii) a la IPS Cuidar, que explique las
condiciones de internación y el protocolo de medicamentos prescritos por el
médico tratante; y (iv) al Centro de Rehabilitación, previa vinculación al
proceso, el envío de información sobre su capacidad institucional y los
protocolos de atención, indicando si requieren ser ajustados. Por lo demás, (v)
también se vinculó a la Secretaría Distrital de Salud Pública de Verde
para que, en ejercicio de sus funciones de vigilancia, examine y determine si
se han cumplido los protocolos de cuidado y atención requeridos por el paciente.
18.
En
informe secretarial del 14 de marzo de 2025, la secretaría general de esta
corporación advirtió que el Hospital
Departamental Psiquiátrico Universitario de Verde Oscuro E.S.E. allegó respuesta
el 5 de marzo, en calidad de representante del Centro de Rehabilitación. Adjuntó
la historia clínica de Pedro y el Protocolo de diagnóstico y manejo de agitación
psicomotora. Informó que, según la clasificación internacional de enfermedades
en su décima versión, se prescribió que la situación de pedro corresponde
al código F72 (retraso mental grave[23]), que
su alteración es irreversible y que no existe un tratamiento específico. Añadió
que, en la mayoría de los casos, esta patología requiere “asistencia permanente para las actividades de la vida
diaria, entre otros”[24].
19.
Explicó
que la medida de contención física utilizada en el paciente se debe a sus agresiones
contra terceros, a su autoagresión y a su impulso por la ingesta de materia
fecal. Adujo que el protocolo interno permite la sujeción mecánica[25] prolongada,
con independencia de los riesgos de lesiones, fracturas, tromboembolismo, etc.,
pues está autorizado el uso de la fuerza en casos similares[26]. Indicó
que, a pesar de haber establecido un tratamiento farmacológico, no se ha podido
controlar.
20.
Sobre
el servicio de “home care” o cuidador, expuso que “no es procedente,
ya que es la lPS la encargada de proveer el personal para garantizar los
cuidados del paciente” y es el médico tratante quien debe “determina[r]
los manejos a recibir mientras el paciente se encuentra dentro de la IPS”[27]. Finalmente
explicó que las terapias de rehabilitación “tienen un alcance limitado, dada
la severidad de la enfermedad del paciente y el nivel de compromiso en sus
capacidades básicas de autocuidado y desempeño cognitivo, sin embargo, se
indica la terapia ocupacional y física, las cuales se prestan de forma diaria
al paciente”[28].
21.
El
27 de marzo de 2025, el magistrado sustanciador dictó auto de ampliación de
términos en tanto la Secretaría
Distrital de Salud Pública de Verde, informó a la Secretaría General de
la Corte que, “al ingresar el correo para ver los anexos no deja ingresar”,
por lo que solicitó “el acceso a la carpeta zip”.
22.
En
informe secretarial del 14 de marzo de 2025, la secretaría de esta corporación
informó haber recibido las siguientes respuestas:
23.
La
accionante[29] señaló
que es madre cabeza de familia, tiene 53 años, está diagnosticada con diabetes,
no cuenta con ayudas adicionales del Estado y tiene un trabajo informal en el
que devenga aproximadamente $ 520.000 pesos mensuales, con los que tiene que
pagar el costo de la habitación en la que vive, servicios públicos, productos
de aseo para su hijo, y los pasajes del transporte que usa para ir a visitarlo.
Apenas le sobra algo para subsistir. Explicó que no puede vivir con Pedro
porque debe trabajar para el sustento diario y tampoco puede contratar a
alguien que lo cuide debido a sus patologías, circunstancia por la que debe
permanecer internado. Insistió en que su hijo requiere el servicio de home
care, debido a que “es un niño de tres años en el cuerpo de un hombre de
24[,] (…) que hay que hacerle todo. Necesita cuidador ya que la mayor
parte del tiempo, por no decir todo el tiempo, permanece sentado y contenido en
una silla[,] [y] deben darle los alimentos (…) la mayor parte del tiempo
(…) contenido, y esto lo que hace con el tiempo es disminuir su capacidad de
movimiento para trasladarse de un lugar a otro, de igual manera también está contenido
en las noches, también sufre de alergias en la piel”[30]. Aclaró
que, inicialmente Pedro estaba afiliado al régimen contributivo, con
ocasión de un auxilio de desempleo que le otorgó la Caja de Compensación
Familiar de Verde Oscuro por seis meses, pero luego paso al régimen
subsidiado[31].
24.
El
director de servicios judiciales de la Gerencia de servicios de Crear EPS[32]
respondió que (i) “solo se reporta una queja de fecha noviembre de 2024[,]
por la no entrega de insumos y medicamentos por Audifarma”; (ii) “no se
encontraron radicados en la base quejas” solicitudes relacionadas con el
servicio de home care o cuidador permanente para Pedro; (iii)
tampoco “se registra en las Historias Clínicas la solicitud del auxiliar de
enfermería y/o cuidador”; (iv) sobre la condición médica del joven, reportó
que “se trata de un paciente en su segunda década de vida dependiente grave
con antecedentes de enfermedad neurológica de origen degenerativo esquizofrenia
con alteración en su comportamiento (…) trastorno de ansiedad, retardo
mental moderado, incontinencia urinaria y fecal”; (v) sobre los servicios
médicos prestados al paciente, indicó que “se encuentra en el plan de
atención domiciliario básico para acudir a visita médica[,] formular
insumos y medicamentos”; (vi) según el plan de manejo “requiere el
servicio de visita médica ‘cantidad (1)’, servicios de auxiliar de enfermería
de seguimiento ‘cantidad (1)’, [y] cuenta con fórmulas médicas de
insumos ordenados por tutela vigentes realizadas en el mes de octubre de 2024”;
(vii) la IPS Cuidar, en el año 2023, informó a la EPS que en una junta
médica se concluyó que Pedro “no cumple con los criterios para este
servicio [cuidador en casa o auxiliar de enfermería]”; y (viii) tampoco
existe orden médica en la que se solicite la prestación de ese servicio de forma
permanente.
25.
Sobre
el alcance de los servicios de “visita médica” y “auxiliar de
enfermería de seguimiento”, incluidos en el plan de manejo, indicó que, (ix)
la visita médica se limita a “valora[r] la condición clínica del
paciente, brindando atención integral, desde la prevención de las enfermedades
hasta el tratamiento”, mientras el auxilio de enfermería tiene como
propósito “ayudar con la higiene personal de los pacientes, tomar y
registrar signos vitales, administrar medicamentos bajo supervisión, apoyar a
los médicos en procedimientos simples, ayudar a los pacientes a vestirse,
bañarse y alimentar”; (x) aclaró que “no se registra ordenamiento de
terapias”; y, finalmente, (xi) señaló que, en la actualidad, tiene una
relación contractual con la IPS Cuidar y que el Centro de Rehabilitación
en Salud Mental en la que está internado el paciente “no hace parte de la
red”.
26.
Con
la respuesta, aportó los siguientes documentos: (i) listado de las IPS
adscritas promotoras de salud en las ciudades de Verde y Rojo;
(ii) relación de las quejas presentadas por la accionante; (iii) historia
clínica del joven Pedro; (iv) certificado del ADRES donde consta la
afiliación del paciente al régimen subsidiado en calidad de beneficiario; (v)
certificado de afiliación a Crear EPS en estado activo; y (vi) el
resultado de la junta médica interdisciplinaria realizada por la IPS Cuidar
el 30 de noviembre de 2023, convocada para definir la necesidad de prestar el
servicio de cuidador en casa o auxiliar de enfermería, en la que se concluyó
que “no se considera pertinente la asignación de cuidador, por el contrario
se espera la adaptación, reajuste y opciones de cuidado por parte del hogar en
el que el paciente se encuentra institucionalizado”.
27.
La
secretaría de salud pública de la Alcaldía de Verde informó
que visitó al paciente el 12 de marzo de 2025 y lo encontró “inmovilizado de
sus extremidades superiores y tórax”, evidenció que “se encuentra en
condiciones adecuadas, estable y recibiendo la atención requerida”. Además,
confirmó que el agenciado está afiliado al régimen subsidiado en salud en
estado activo. Finalmente, solicitó su desvinculación del proceso dado que es la
EPS la que tiene el deber de prestar el servicio de forma eficiente.
28.
La
IPS Cuidar guardó silencio.
II.
CONSIDERACIONES
A.
Competencia
29.
Esta
Sala es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en la presente
actuación, de conformidad con lo previsto en los artículos 86.2 y 241.9 de la
Constitución Política; y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
B.
Análisis
de los requisitos generales de procedencia de la tutela
30.
En virtud de lo dispuesto en el artículo
86 de la Constitución, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la
materia[33] y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual
solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo, (i)
cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o
(ii) cuando existiendo ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger
de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales en las
circunstancias del caso concreto. Asimismo, procederá como mecanismo
transitorio, cuando la acción se interponga para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el
accionante deberá ejercer la acción principal en un término máximo de cuatro
meses contados a partir del fallo de tutela[34].
31.
Antes de realizar
el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá a
verificar si se cumplen los requisitos formales de procedencia en este caso
concreto.
(i)
Legitimación en la causa por activa
32.
El artículo 86 de la Constitución
establece que la solicitud de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que
“podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
33.
Con fundamento en las disposiciones
mencionadas, la solicitud de tutela puede ser ejercida: (i) directamente por la
persona afectada; (ii) por quien actúe a su nombre (representante o apoderado);
(iii) por conducto de agente oficioso (cuando el titular de los derechos no
esté en condiciones de promover su propia defensa); o (iv) por medio del
Defensor del Pueblo y de los personeros municipales.
34.
Respecto de la agencia oficiosa, el
mencionado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que (i) “se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa”. Además, (ii) en la sentencia T-072 de 2019,
la Sala Tercera de Revisión señaló que podrán agenciarse derechos de otros, “si
existe manifestación expresa del agente o (…) si de los hechos se hace evidente
que actúa como tal”, eventos en los cuales el juez deberá “determinar
si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los
derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo”[35].
35.
Por lo demás, al tratarse el presente
caso de una persona mayor de edad en situación de discapacidad física y
cognitiva, cabe aclarar que, conforme con la Ley 1996 de 2019, “por medio de
la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las
personas con discapacidad mayores de edad”, se presume la capacidad legal del
joven Pedro, la cual no se desvirtúa con su diagnóstico, pues, a pesar
de su gravedad, solo le impide presentar la acción de tutela a nombre propio.
36.
Del conjunto de pruebas arribadas al
expediente, la
Sala encuentra acreditada la figura de la agencia oficiosa, pues se cumplen los
requisitos para su configuración. Así, en primer lugar, la solicitud de
tutela fue presentada por la señora
Camila, quien manifestó expresamente actuar como agente oficiosa
de su hijo, principalmente dada su calidad de “madre tutora”[36]. Y, en segundo lugar, a pesar de ser Pedro
mayor de edad, está acreditada su imposibilidad para ejercer
directamente la acción de amparo constitucional, por cuanto no puede valerse
por sí mismo para realizar actividades cotidianas, dados los “problemas relacionados con movilidad
reducida - z740 esquizofrenia, no especificada - f209 trastorno de ansiedad, no
especificado - f419 retraso mental moderado: deterioro del comportamiento de
grado no especificado - f719”[37].
(ii)
Legitimación en la causa por pasiva
37.
La legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la
aptitud legal de la autoridad o, excepcionalmente el particular[38], contra quien se
dirige el amparo, para ser llamado a responder por la alegada vulneración o
amenaza del derecho fundamental. En el caso bajo estudio, la señora Camila
solicitó que se ordene
a Crear EPS la prestación del servicio de cuidador permanente de manera
urgente, puesto que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los
gastos, así como el cambio de la IPS debido a que la institución Cuidar
no cumple con los estándares de atención y calidad por ella requeridos.
38.
El juez de primera instancia vinculó a las IPS Cuidar y Abrazo. En sede de
revisión, el despacho sustanciador vinculó (i) al Centro de Rehabilitación, sede
Verde Claro, ubicado en Verde, para que aportara información
sobre los protocolos de atención al paciente y respondiera un cuestionario para
entender las condiciones de su internación; y (ii) a la Secretaría Distrital de
Salud Pública de Verde para que, en ejercicio de sus funciones de
inspección, hiciera una visita al paciente para determinar si se han cumplido
los protocolos de cuidado y atención requeridos.
39.
Crear EPS es una entidad promotora
de servicios de salud, que hace parte del Sistema Integral de Seguridad Social
y que tiene el deber legal de garantizar la prestación del servicio público de
salud a sus afiliados, y el acceso a los servicios y tecnologías que ellos
requieran. De acuerdo con la información aportada por la misma EPS, el
joven Pedro es uno de sus afiliados activo en el régimen subsidiado[39], por lo que la Sala
tiene por acreditada su legitimación para responder por la presunta vulneración
de sus derechos fundamentales, pues se trata de una entidad frente a la cual cabe el ejercicio de la acción de tutela[40]
y que, al parecer, vulneró los derechos del agenciado, al dejar sin respuesta
las solicitudes formuladas sobre el servicio
de cuidador permanente y el cambio de la IPS.
40.
Así mismo, la Sala considera que la
IPS Cuidar goza de legitimación en la causa por pasiva en el asunto de
la referencia, pues a pesar de no haber intervenido en sede de instancia, ni en
revisión, con base en la solicitud de tutela y sus anexos, y en las respuestas
ofrecidas por Crear EPS[41], la Sala concluye que se trata de la institución que presta los
servicios médicos y atenciones en salud requeridos por el joven Pedro y,
por lo tanto, sería la llamada a responder por la protección de sus derechos[42]. No ocurre lo mismo con la IPS Abrazo,
pues, aun cuando fue vinculada al proceso por el juez de primera instancia, la
Sala no encuentra relación alguna con el paciente, por lo que, frente a ella,
no se constata legitimación en la causa.
41.
Por su parte, el Centro de
Rehabilitación en Salud Mental, sede Verde Claro, es la institución en
la que se encuentra internado el joven Pedro, por lo que es responsable
de los cuidados y de la atención diaria y directa que se le presta. En
consecuencia, tiene legitimación en la causa por pasiva.
42.
Finalmente, la Secretaría
Distrital de Salud Pública de Verde es responsable de la vigilancia de
los centros de atención en salud, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 715
de 2001, por lo que también se verifica la legitimación en la causa por pasiva,
por su condición de autoridad pública, encargada de la inspección y control de
los citados centros.
(iii)
Inmediatez
43.
La acción de tutela debe ser presentada en un plazo razonable
desde la vulneración o amenaza del derecho fundamental alegado, so
pena de que se determine su improcedencia, en tanto es el mecanismo que
pretende garantizar su protección inmediata[43]. La
inmediatez es un requisito temporal que “pretende combatir la negligencia,
el descuido o la incuria de quien la ha presentado, pues es deber del
accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado
desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración
de las garantías constitucionales hasta la presentación del recurso de amparo”[44].
44.
En el caso en concreto, la accionante
manifestó haber solicitado a Crear EPS un cuidador permanente el 12 de noviembre
de 2023[45] y el 17 de junio
de 2024[46]. Ante la falta de
respuesta, interpuso acción de tutela el 8 de septiembre de
2024, es decir un poco menos de tres
meses después de haber formulado la última solicitud, lo que, en opinión de la
Sala, corresponde a un tiempo razonable. Lo anterior se refuerza con el hecho
de que ni en la respuesta aportada el 14 de septiembre de 2024 por Crear
EPS en sede de tutela, ni en la que aportó en sede de revisión el 7 de abril de
2025 ante esta Corporación, alegó el incumplimiento de este requisito, a pesar
de haber afirmado que, en su base de datos, no consta petición alguna formulada
por la accionante relacionada con la solicitud para la prestación del servicio
de cuidador permanente.
(iv)
Subsidiariedad
45.
Al
ser la tutela un mecanismo de protección de derechos de carácter residual y subsidiario,
el mismo únicamente procede cuando no existe otro medio de defensa judicial, o
cuando existiendo, (i) aquel no es idóneo ni eficaz para otorgar un amparo
integral, o (ii) es necesario acudir al amparo como medio transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
46.
Un mecanismo judicial es idóneo,
si es materialmente apto para resolver el problema jurídico planteado y es
capaz de producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su
parte, es eficaz, cuando permite brindar una protección oportuna a los
derechos amenazados o vulnerados[47]. Lo anterior implica que el juez
constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro medio de
defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si, de acuerdo
con las condiciones particulares del accionante y los hechos y circunstancias
que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de los derechos
que estima vulnerados de manera oportuna e integral.
47.
En relación con la supuesta
falta de respuesta a las peticiones que la accionante habría presentado ante la
EPS para que a su hijo le fuera autorizado el servicio de cuidador, la Sala
reitera que no existe un medio ordinario de defensa distinto de la acción de
tutela, para solicitar la protección del derecho fundamental de petición[48].
48.
Por
su parte, en relación con la supuesta vulneración del derecho a la salud y vida
digna, para efectos de obtener las reclamaciones en materia de servicios y
tecnologías en salud, entre ellas, el cambio de la IPS, sin perjuicio de las
competencias propias de los jueces laborales en la materia[49], el Legislador ha
previsto un mecanismo judicial adicional al que pueden acudir los usuarios de
dicho sistema de seguridad social. De conformidad con el literal e) del artículo
6 de la Ley 1949 de 2019[50], que modificó el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud podrá
conocer y fallar en derecho sobre los “conflictos entre las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios (“EAPB”) y/o entidades que se le
asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y
tecnologías no incluidas en el plan de beneficios, con excepción de aquellos
expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la
salud”.
49.
En
consecuencia, los usuarios del sistema disponen de una doble alternativa para
proteger su derecho a la salud, tanto ante los jueces de la justicia ordinaria
como a través de las atribuciones judiciales de la Superintendencia Nacional de
Salud. De ahí que, en principio, la acción de tutela no resultaría procedente,
salvo cuando (i) se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, o (ii) cuando los mecanismos previstos ante la justicia laboral y
la Superintendencia Nacional de Salud no resulten idóneos o eficaces. Por
ejemplo, en la sentencia SU-124 de 2018, se indicó que se puede acudir
directamente a la acción de tutela, cuando:
“a.
Exista riesgo [para] la vida, la salud o la integridad de las
personas.
b.
Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.
c.
Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención
del juez constitucional.
d.
Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia
de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el
juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer
la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad”[51] (énfasis
añadido).
50.
En
el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, cabe resaltar que la protección
de los derechos a la “vida digna, salud, igualdad, debido proceso y
seguridad social” es solicitada por la madre de un sujeto de especial
protección constitucional que, por su condición de salud, se encuentra en
situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta[52] pues cuenta con síndrome de down,
esquizofrenia, autismo y trastorno de ansiedad[53]. Además, su madre
aduce que se encuentra en
condiciones indignas, amarrado con trapos a una silla, las manos hinchadas,
sucio y mojado[54]. Esto torna idónea la
acción de tutela para dar una respuesta inmediata respecto de la
situación de riesgo en que la señora Camila considera que se encuentra
la integridad del agenciado. Además, señala la agente oficiosa haber reclamado
ante Crear EPS la prestación del servicio de cuidador y que no obtuvo respuesta,
lo que también ocurrió frente a su pretensión de cambio de la IPS. Sobre este particular, es preciso destacar que, al no estar la supuesta
omisión o el silencio de la EPS, incluida dentro de los asuntos de competencia
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud enlistados en el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007, y tratándose de una persona en situación de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta por su condición de salud, para esta Sala
de Revisión es claro que se encuentra superado el requisito de subsidiariedad.
C.
Problema
jurídico y estructura de la decisión
51.
Aunque la solicitante pretende el amparo de los derechos a la vida
digna, a la salud, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, lo
cierto es que los argumentos y soportes probatorios habilitan el estudio de una
eventual vulneración de los derechos del agenciado a la salud, a la vida
digna y a obtener una respuesta oportuna y de fondo frente a su petición.
Lo anterior, debido a que no se evidencia una afectación directa a los derechos
a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales serán
excluidos del presente análisis, en virtud de la competencia del juez de tutela
para fijar el objeto del litigio[55].
52.
Adicionalmente, dado que del mismo marco fáctico se desprende una
posible vulneración del derecho fundamental al cuidado, en tanto Crear
EPS informó que, como resultado de la junta médica
interdisciplinaria realizada por la IPS Cuidar el 30 de noviembre de
2023, convocada para definir la necesidad de prestar el servicio de cuidador en
casa o auxiliar de enfermería, se concluyó que “no se considera pertinente
la asignación de cuidador, por el contrario se espera la adaptación, reajuste y
opciones de cuidado por parte del hogar en el que el paciente se encuentra
institucionalizado”, pero la señora Camila sostiene que el Centro de
Rehabilitación “no cuenta con suficiente personal, para realizar este tipo
de actividad con los pacientes”, la Corte, en uso
de sus facultades ultra y extra petita, también analizará la
procedencia de su protección[56].
53.
Por lo tanto, la Sala concretará el análisis a
la presunta vulneración de los derechos delimitados, pues con su eventual
protección se solventa la situación que, en opinión de la solicitante, genera
la afectación de otras garantías constitucionales. Lo anterior, teniendo en la
cuenta que, en la impugnación en sede de tutela, la accionante sostuvo que su
interés se limita a que se “dé un mejor trato al paciente ya que consider[a] que esa no
es forma de vida para una persona”.
54.
Así las cosas, de acuerdo con la citada pretensión y los
fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, la Sala deberá determinar si Crear
EPS, Cuidar IPS, el Centro de Rehabilitación en
Salud Mental, sede Verde Claro, y la Secretaría Distrital de Salud
Pública de Verde, por una parte, vulneraron los derechos de petición, salud, vida
digna y cuidado de Pedro, al no dar respuesta a la solicitud del
servicio de cuidador permanente, y al sostener, en las respuestas aportadas
durante el trámite de tutela, que no cabía su reconocimiento, por cuanto no
había sido prescrito por el médico tratante; y, por la otra, (ii) si se
presenta una transgresión de los derechos fundamentales de petición y salud a
favor del mismo agenciado, al no pronunciarse Crear EPS sobre la
solicitud de libre escogencia de IPS para atender su condición médica, dada la
solicitud de cambio que fue formulada por la agente oficiosa.
55.
Para
resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala de Revisión reiterará la
jurisprudencia de esta Corporación sobre (i) el derecho fundamental a la salud;
(ii) el derecho al cuidado; (iii) la diferencia entre el servicio de cuidador y
el servicio de enfermería; (iv) la salud mental y el servicio de enfermería
durante la internación; y (v) el derecho a la libre escogencia de
IPS. Finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.
D.
El
derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia[57]
56.
El derecho fundamental a la salud se encuentra consagrado en
el artículo 49 de la Constitución, que señala que “la atención de la salud y
el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir
y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”[58].
57.
Se trata de un derecho que comprende dos dimensiones. Por un
lado, es un derecho fundamental, por lo que debe ser prestado de manera
oportuna, eficiente y con calidad, con fundamento en los principios de
continuidad e integralidad. Y, por el otro, es un servicio público a cargo del
Estado, cuya prestación debe ejecutarse en el marco establecido por los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[59].
58.
Cabe aclarar que, si bien el carácter fundamental de este derecho
se ha cimentado de manera progresiva, pues inicialmente se concebía a partir de
la teoría de la conexidad, el Legislador admitió su carácter fundamental
autónomo mediante el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015,
cuyo objeto es “(…) garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo
y establecer sus mecanismos de protección”[60].
59.
Esta ley estableció, en el artículo 6, los
elementos y principios que componen el derecho fundamental a la salud, los
cuales deben entenderse de manera armónica, así:
“Accesibilidad.
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en
condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información.
Calidad
e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una
evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos
Continuidad. Las personas tienen
derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la
provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por
razones administrativas o económicas.
Universalidad. Los residentes en el
territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud
en todas las etapas de la vida.
Sostenibilidad. El Estado dispondrá,
por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y
suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de
sostenibilidad fiscal.
Pro
homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud adoptarán
la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección
del derecho fundamental a la salud de las personas”[61].
60.
Adicional a lo anterior, en la sentencia C-313 de 2014, mediante
la cual realizó el control de constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, esta
Corporación señaló que el principio pro homine fue incorporado por el
Legislador dentro del marco que rige el derecho fundamental a la salud,
estableciéndolo como un criterio interpretativo de los derechos fundamentales.
Este principio exige que el intérprete adopte la exégesis más favorable para su
ejercicio, priorizando siempre aquella interpretación que imponga menos
restricciones para su realización, pues su objetivo es la protección de la
dignidad humana, en donde su marco de acción lo define la opción que mejor
proteja al individuo y le permita desarrollar su plan de vida[62].
61.
Por su parte, el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 estableció el
principio de integralidad, de acuerdo con el cual “[l]os servicios y
tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para
prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia [de su] origen
(…) o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación
definido por el Legislador”[63].
Sobre este principio, en la sentencia C-313 de 2014, la Corte precisó que, ante
la duda en el acceso a un servicio, se debe resolver en favor de quien lo
solicita.
62.
Según la jurisprudencia de la Corte, este principio de
integralidad implica que “el servicio de salud prestado por las entidades
del Sistema debe contener todos los componentes que el médico tratante
establezca como necesarios para el pleno restablecimiento del estado de salud”[64], y
para “la mitigación de las dolencias del paciente, sin que sea posible
fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en razón al interés
económico que representan”[65]. En este contexto, en la
sentencia T-259 de 2019 se señaló que deben garantizarse “todos
aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones
y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social
del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se
encuentren en el POS [hoy PBS] o no”[66].
63.
Es preciso mencionar que, si bien en el artículo 8 del proyecto de
ley que dio origen a la Ley 1751 de 2015[67] existía
un parágrafo que señalaba que el servicio de salud se definía como aquello
directamente relacionado con el tratamiento, en la mencionada sentencia C-313
de 2014, la Corte manifestó que tal conceptualización implicaba una limitación
indeterminada de acceso, lo que transgredía los artículos 2 y 49 de la
Constitución, por lo tanto, lo declaró inexequible. En su lugar, incorporó una
regla de cobertura por virtud de la cual “no se
encuentran cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud
aquellas tecnologías y prestaciones excluidas expresamente por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento
técnico científico. Debe precisarse que las exclusiones son
únicamente las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que
emite, las cuales tienen un carácter taxativo”[68]. En
este sentido, precisó que la integralidad del servicio de salud prestado por
las entidades del sistema “debe contener todos los componentes que el médico
tratante establezca”[69].
64.
En
desarrollo del principio de integralidad y del artículo 156 de la Ley 100 de
1993, esta Corporación ha admitido de forma pacífica la procedencia del
tratamiento integral como una garantía esencial para la adecuada prestación del
servicio de salud[70]. Este puede ser
ordenado por el juez de tutela cuando concurren dos condiciones: (i) la EPS ha
sido negligente en el cumplimiento de sus deberes, y (ii) existen
prescripciones médicas que especifican el diagnóstico del paciente y los
servicios requeridos para su tratamiento. De esta manera, su caracterización
como integral implica una atención ininterrumpida, completa, diligente,
oportuna y con calidad, que incluya todos los servicios prescritos por el
médico tratante, bien sea para tratar la enfermedad o preservar la calidad de
vida del paciente[71].
65.
Además,
la Corte ha señalado que la situación de debilidad manifiesta en la que se
encuentra una persona debido a un estado de salud extremadamente grave es
criterio auxiliar que refuerza la procedencia de esta medida. De otro lado,
aunque no se presume la mala fe de la EPS, el juez puede valorar la existencia
de una posible negligencia a partir de la situación concreta del usuario. En este
orden de ideas, la jurisprudencia ha identificado supuestos en los que esta
puede configurarse, como la demora injustificada en el suministro de
medicamentos, en la programación de procedimientos quirúrgicos o en la
realización de tratamientos necesarios para la rehabilitación del paciente,
poniendo en riesgo su salud[72].
66.
En
conclusión, el derecho fundamental a la salud ha sido comprendido en el marco
de diversos principios que delimitan de manera clara su alcance. A partir del
principio de integralidad, la jurisprudencia ha reiterado la importancia de no
entenderlo de manera abstracta, sino, por el contrario, de materializarlo por
medio del tratamiento integral, el cual da cuenta de que la salud de los
pacientes debe ser protegida y garantizada por medio de todos los servicios y
las tecnologías que sean requeridos para alcanzar la recuperación de los
usuarios del sistema y garantizar la dignidad humana.
E.
El
derecho al cuidado. Reiteración de jurisprudencia[73]
67.
En consonancia con lo anterior, el derecho fundamental al cuidado
ha sido admitido por esta Corte como un derecho cuyo contenido está en
construcción y desarrollo progresivo. En decisiones recientes, la Corte señaló
que este derecho incluye, al menos, tres dimensiones: el derecho a recibir
cuidado, el derecho a cuidar y el derecho al autocuidado[74].
Tiene como pilares los derechos a la dignidad y la solidaridad, ejes axiales
del Estado Social de Derecho. Su reconocimiento parte de una comprensión amplia
del cuidado como una necesidad humana básica que se expresa en relaciones de
interdependencia y que atraviesa distintos momentos de la vida. Por lo tanto,
su garantía exige medidas que reconozcan tanto las necesidades de quienes
requieren cuidado como los derechos de quienes lo prestan. Tal como lo señaló
esta Corporación, “las personas no solo tienen derecho a recibir cuidados,
sino a proveer cuidados[,] sin que esto implique una carga
desproporcionada para el cuidador”[75].
68.
El derecho fundamental al cuidado resulta especialmente relevante
para las personas en situación de discapacidad, en tanto constituye una
condición necesaria para su desarrollo vital. Tal como lo ha señalado esta
Corte, “las personas que suelen depender más activamente de acciones de
cuidado, no solo lo necesitan para su supervivencia, sino también para alcanzar
estándares más adecuados de vida, salud y condiciones dignas de subsistencia.
Es también el cuidado, en gran medida, lo que les ayuda a construir un proyecto
de vida propio”[76]. Bajo
el modelo social de la discapacidad, este derecho no puede entenderse como un
acto meramente asistencial, sino como un apoyo esencial que habilita el
ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, al derribar las barreras
sociales que impiden la participación plena en condiciones de igualdad[77].
69.
En este sentido, el cuidado debe garantizarse bajo ciertos
estándares mínimos que aseguren su calidad. Esto implica, en primer lugar, que
quienes lo prestan cuenten con formación para hacerlo y con los elementos
necesarios para desarrollar su labor. En segundo lugar, el cuidado debe
adaptarse a las necesidades particulares de quien lo recibe y de quien lo
presta, y tener como propósito no solo la subsistencia, sino también la
realización personal y la consolidación de un proyecto de vida digno. Asimismo,
debe prestarse desde el respeto a la dignidad humana, como expresión de
empatía, afecto y reconocimiento mutuo. Finalmente, debe incorporar un enfoque
de género, consciente de que históricamente las mujeres han asumido esta carga
de manera desproporcionada, lo cual impone al Estado la obligación de adoptar
medidas que eviten la reproducción de esas desigualdades. Esta comprensión
exige el deber de garantizar igualmente los derechos de las personas
cuidadoras, pues el derecho al cuidado solo puede materializarse plenamente
cuando se asegura también el bienestar de quien cuida[78].
70.
Así, el derecho fundamental al cuidado no solo protege a quien lo
recibe, sino también a quien lo presta. Las personas cuidadoras enfrentan
cargas físicas, emocionales y económicas que deben ser reconocidas y atendidas[79]. De
acuerdo con lo expresado por esta Corte, “solo se pueden asegurar los
estándares del derecho al cuidado[,] si también se propende por el
bienestar y eficacia de los derechos del cuidador”[80].
Particularmente, el cuidado no remunerado plantea retos específicos: quienes lo
ejercen, en su mayoría mujeres, suelen asumirlo sin apoyos institucionales y
enfrentando jornadas extensas que combinan tareas domésticas, cuidado y, en
muchos casos, actividades laborales informales. Por eso, el Estado debe adoptar
medidas que dignifiquen todas las formas de cuidado, y garantizar que quienes
cuidan puedan ejercer también sus propios derechos, incluyendo el acceso al
trabajo, al descanso, a la salud y a la seguridad social[81].
F.
Diferencias entre el servicio de cuidador permanente y el servicio
domiciliario de enfermería
71.
El servicio domiciliario de enfermería, entendido como la
prestación del servicio de asistencia de salud extrahospitalaria, se encuentra
incluido en el PBS. De acuerdo con lo desarrollado por la Corte en la sentencia
SU-508 de 2020, este servicio hace referencia al prestado por aquella persona
que apoya la realización de algunos procedimientos “que solo podría brindar
personal con conocimientos en salud. En esos términos, será prescrito por el
médico, quien deberá determinar, en cada caso, si es necesario el apoyo de un
profesional de la salud para la atención y los cuidados especiales que deben
proporcionar al paciente”[82].
72.
El servicio domiciliario de enfermería no sustituye, entonces, el
servicio de cuidador. En efecto, el objetivo del primero es atender los
problemas de salud en el domicilio o residencia del paciente, cuando este sufre
una enfermedad en fase terminal o se trata de una enfermedad crónica,
degenerativa e irreversible que impacte su calidad de vida[83]. Sobre
este servicio, en la sentencia T-423 de 2019, la Sala Sexta de Revisión
estableció que resulta procedente cuando se acreditan dos requisitos, a saber:
(i) que se aporte el concepto técnico y especializado del médico tratante, el
cual debe estar relacionado con las patologías sufridas por el paciente, y (ii)
que su prestación no se reduzca al apoyo en cuidados básicos o labores diarias
de vigilancia propias del deber de solidaridad a cargo del vínculo familiar[84], pues,
en ese caso, lo que se requiere es de un cuidador.
73.
Por su parte, y sobre la base de lo acabado de mencionar, el artículo 4 de la Ley 2297 de 2023 define al cuidador
como la “persona, profesional o no, que apoya a realizar las tareas básicas
de la vida cotidiana de una persona con discapacidad quien, sin la asistencia
de la primera, no podría realizarlas. El servicio de cuidado o asistencia
personal estará siempre supeditado a la autonomía, voluntad y preferencias de
la persona con discapacidad a quien se presta la asistencia”[85]. Por
lo anterior, en la sentencia T-250 de 2020, se indicó que los cuidadores
“i)
son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente con la
atención de las necesidades básicas, ii) es aquel que brinda apoyo en el
cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o
como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero,
sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o
atención domiciliaria (…). [Por lo demás] (…) iii) los primeros llamados
a prestar este servicio son los miembros del núcleo familiar del paciente (el
primer nivel de solidaridad -los parientes de un enfermo-); (…) la segunda
llamada en prestar el servicio es la EPS, con fundamento en un segundo nivel de
solidaridad para con los enfermos, ‘el cual le correspondería asumir en caso de
que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista
concepto del médico tratante que lo avale’ (…)”.
74.
Las diferencias entre los servicios de enfermería y de cuidador
fueron sintetizadas en la sentencia T-150 de 2024, así:
Cuidador
Enfermería
Brinda apoyo físico y emocional a pacientes que
dependen totalmente de otra persona para realizar actividades básicas.
Asegura las
condiciones necesarias para la atención médica especializada de un paciente
en su domicilio.
Le corresponde a la familia del paciente, y subsidiaria y
excepcionalmente a las EPS, en virtud del principio de solidaridad, sin
perjuicio de las acciones respectivas de recobro.
Es prestado por profesionales, técnicos o auxiliares de la salud
adscritos a las EPS.
No es un servicio de salud, sino un servicio complementario a
este, explícitamente reconocido por la normativa (artículo 3.17 de la
Resolución 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social).
Es un servicio de salud, que hace parte de prestados mediante
atención domiciliaria.
No hace parte de...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.