Sentencia T-170 de 2015

T-170-15 Sentencia T-170/15 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia Las autoridades públicas administrativas y judiciales deben respetar el precedente judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores, pues esta sujeción impone la obligación de respetar el principio y derecho de igualdad cuando resuelven casos similares. Así, mientras no exista un cambio de legislación, persiste la obligación de las autoridades públicas de respetar el precedente de los máximos tribunales, en todos los casos en que siga teniendo aplicación el principio o regla jurisprudencial. PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro (a) de igual jerarquía funcional, y precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite o de cierre. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser desconocida la jurisprudencia En cuanto a las decisiones tomadas por la Corte Constitucional, estas pueden ser desconocidas de las siguientes formas (i) aplicando prescripciones legales que han sido declaradas inexequibles mediante sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando normas legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela contra providencia judicial. DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Con el propósito de establecer un mecanismo que protegiera las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, al 1° de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, el artículo 36 de la Ley 100/93 previó un régimen de transición. En virtud de éste, las personas que se encuentran bajo su amparo pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y no con base en el nuevo ordenamiento que contiene mayores exigencias para acceder a tal prestación económica. ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para obtener pensión con anterioridad a la ley 100 de 1993 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia de requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes La autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social de la peticionaria al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, pues aun cuando la accionante cumplió con los requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, le exigió una condición adicional, según la cual, para la acumulación de sus aportes, realizados al sector público y al sector privado, los aportes al ISS debieron haber tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Referencia: Expediente T-4.617.759 Acción de tutela instaurada por Gladys Pabuence Bohada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. –Sala Laboral- Derechos fundamentales invocados: mínimo vital, debido proceso, seguridad social. Temas: Acción de tutela contra decisiones judiciales, régimen de transición, desconocimiento del precedente. Problema Jurídico: Corresponde a la Corte Constitucional determinar si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. –Sala Laboral- incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente judicial y de violación directa de la Constitución, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, solicitada por la accionante, bajo el argumento de que, aún cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición, no realizó aportes al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente, de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo emitido por la Sala de Casación Penal- Sala de Decisión de Tutelas No. 1- de la Corte Suprema de Justicia, el 2 de octubre de 2014. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS 1.1.1. La señora Gladys Pabuence Bohada trabajó en la Registraduría Nacional del Estado Civil, en diferentes periodos, entre el 1 de enero de 1978 y el 14 de septiembre de 1997, laborando en total 18 años, 2 meses y 14 días. Posteriormente, realizó cotizaciones en el consorcio Prosperar, por un periodo de 1 año, 10 meses y 5 días, para un total de 20 años, y 19 días. 1.1.2. Informa que nació el 14 de febrero de 1952 y que en la actualidad tiene 63 años de edad. 1.1.3. Aduce que durante los 18 años, 2 meses y 14 días en los que prestó sus servicios en la Registraduría Nacional del Estado Civil, las cotizaciones fueron realizadas a Cajanal y, posteriormente, por un periodo de 1 año, 10 meses y 05 días, realizó aportes al ISS mientras estuvo afiliada en el Consorcio Prosperar. 1.1.4. Señala que fue desafiliada del Consorcio Prosperar desde el 01 de marzo de 2012, por haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en ese momento. 1.1.5. Indica que para el 22 de julio de 2005, acreditaba más de 750 semanas de cotización, por lo que asegura, se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.1.6. Relata que mediante escrito del 15 de mayo de 2012, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, sin haber recibido respuesta de tal entidad dentro del término legal. 1.1.7. Afirma que el 9 de agosto de 2013, presentó demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones. Indica que en audiencia del 28 de noviembre de 2013, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia, en la cual se condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión pretendida por la actora, a partir del 1 de marzo de 2012, en cuantía de $891.540.39. Así mismo, se condenó a la referida entidad, al pago de $18.939.883 por mesadas pensionales causadas desde el 01 de marzo de 2012 al 31 de octubre de 2013 y a la suma de $2.208.852.64 por intereses moratorios generados entre el 16 de septiembre de 2013 y el 31 de octubre de 2013. 1.1.8. Señala que tal sentencia fue remitida en grado de consulta ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, quien la revocó y negó las pretensiones de la accionante, mediante providencia del 20 de marzo de 2014. Lo anterior, al considerar que aunque la actora es beneficiaria del régimen de transición, pues cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años de edad para el 01 de abril de 1994, no efectuó aportes al ISS antes de tal fecha, como lo exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 según el Tribunal. Por tal razón, se concluyó que la norma aplicable en el caso de la accionante era la Ley 33 de 1985, en la cual el requisito del tiempo sólo puede acreditarse en el sector público, y no la Ley 71 de 1988, en la cual es posible acumular aportes al sector público y al ISS, como lo pretende la actora. 1.1.9. Aduce que, al habérsele negado el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes, en la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se incurrió en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución, al no haber aplicado los presupuestos jurídicos establecidos por la Corte Suprema de Justicia al respecto, pues afirma que en casos como el suyo, ante la necesidad de acumular aportes realizados al ISS y al sector público, la Corte Suprema de Justicia ha aplicado la ley 71 de 1988 con el fin de que la persona complete el tiempo requerido de cotización. 1.1.10. Señala que debido a la situación económica por la que atraviesa, se afilió al SISBEN, a través del cual le están brindando el tratamiento médico que requiere para el diagnóstico de colecistitis crónica, sintomatología definida en cálculos, que exige una intervención quirúrgica. Agrega que precisamente por su situación actual de salud, se le dificulta acceder al mercado laboral y derivar ingresos económicos para su sustento. Así, su subsistencia depende de la venta callejera de productos alimenticios. 1.1.11. Bajo estas circunstancias, explica, no le es posible continuar cotizando para su pensión, tal y como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, se lo exige, supuestamente por no reunir los requisitos para acceder a la pensión solicitada, bajo el argumento de que, aun cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición, no realizó aportes al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 1.1.12. Además de lo anterior, informa que se encuentra próxima a que el Fondo Nacional del ahorro le inicie un proceso ejecutivo para hacer exigible el pago de algunas cuotas en mora del crédito hipotecario que adquirió con la entidad ante la falta de recursos para cancelar cumplidamente sus obligaciones. Igualmente, manifiesta que adeuda las cuotas de la administración del edificio en el que habita, por lo cual, el edificio residencial también le iniciará el cobro de estas sumas por vía ejecutiva. Por lo anterior, y al considerar violados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, solicita se ordene al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir nueva sentencia en la que se aplique el artículo 7 la Ley 71 de 1988 con el fin de que la pensión de jubilación por aportes le sea concedida, teniendo en cuenta todos los aportes realizados a Cajanal y al ISS. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Radicada la acción de tutela, mediante Auto del 25 de junio de 2014, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la admitió y ordenó correr traslado al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y vincular al proceso al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, así como a quienes fueron parte e intervinientes en el asunto, por tener interés en la acción de tutela. 1.2.1. Respuesta de la UGPP Mediante escrito del 2 de julio de 2014, la UGPP indicó que una vez revisadas las bases de datos y aplicativos de dicha entidad, no se encontró información relacionada con la accionante. Adicionalmente, afirmó que la entidad no está legitimada en la causa por pasiva para hacerse parte en la acción de tutela bajo estudio, por cuanto la solicitud de la actora se dirige exclusivamente a la autoridad accionada. Finalmente, resaltó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante, pues la petición de reconocimiento de pensión de la actora fue presentada al ISS, por lo cual, a su juicio, es esa entidad quien debe ser vinculada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 1.2.2. Respuesta del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, indicó, mediante escrito del 2 de julio de 2014, que en dicha sede judicial se tramitó el proceso ordinario de primera instancia iniciado por la accionante, quien tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa durante el trámite del mismo. Así, señaló que teniendo en cuenta que la decisión adoptada por el a quo fue favorable a la actora, en esta instancia no puede atribuírsele vulneración alguna de sus garantías superiores. 1.3. PRUEBAS Y DOCUMENTOS En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Gladys Pabuence Bohada[1]. 1.3.2. Copia de petición del 15 de mayo de 2012 mediante el cual la accionante solicita al ISS el reconocimiento de su pensión de jubilación.[2] 1.3.3. Copia de la Resolución No. GNR 227065 de Colpensiones, del 04 de septiembre de 2013 mediante la cual se le informa a la actora que acredita un total de 7,179 días laborados, correspondientes a 1,025 semanas. Igualmente, se señala que al ser beneficiaria del régimen de transición, se le debe aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Sin embargo, se indica que aunque la actora cumple con el requisito de edad exigido en dicha norma para acceder a la pensión de vejez, no cuenta con las semanas requeridas para tal efecto. Así, posteriormente, al analizar la situación de la tutelante a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, Colpensiones señala que la accionante tampoco cumple con los requisitos para acceder a la prestación en mención[3]. 1.3.4. Copia de recibo de pago del Fondo Nacional del Ahorro, en el cual se indica que la accionante adeuda a dicha entidad un valor de $27´329.160, para lo cual debe pagar una cuota fija mensual de $1´372.870[4]. 1.3.5. Copia del reporte de patología del Hospital Meissen, en el cual se describe el diagnostico concerniente a los cálculos que tiene la accionante[5]. 1.3.6. Copia de la comunicación del conjunto residencial Bosque de Bogotá 1, en la que se le informa a la accionante sobre la determinación de iniciar, en su contra, proceso judicial, pues las cuotas de administración del edificio en el que habita no han sido canceladas por ella[6]. 1.3.7. Copia de la documentación de las cirugías y hospitalizaciones que se le han realizado a la accionante debido a su patología[7]. 1.3.8. CD de la audiencia de juzgamiento de primera instancia dentro del proceso ordinario promovido por la actora, en la cual el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión pretendida por la actora, a partir del 1 de marzo de 2012, en cuantía de $891.540.39. Lo anterior, por cuanto se consideró que en el caso de la actora, beneficiaria del régimen de transición, es aplicable la Ley 71 de 1988, sin que se requiera que los aportes realizados al ISS hayan debido tener lugar con anterioridad al 1 de abril de 1994, como lo exigió el ISS, pues además de tener la edad requerida por tener más de 55 años de edad, cumple con los 20 años de aportes exigidos por la norma, así como lo acreditó el Grupo Liquidador de la Dirección Seccional de Administración Judicial en tal proceso ordinario laboral. 1.3.9. CD de la audiencia de juzgamiento del proceso impulsado por la accionante, en grado de consulta, en el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, revocó la sentencia de primera instancia, absolviendo a Colpensiones del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de la actora. Lo anterior, al considerar que, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición, la accionante no cumple con uno de los requisitos del artículo 7 de Ley 71 de 1988, que según el Tribunal, exige que los aportes realizados al ISS hayan tenido lugar con anterioridad al 1 de abril de 1994 para ser tenidos en cuenta. Así, al haber cotizado al ISS después del 1 de abril de 1994, la actora no cumple con los presupuestos de la ley 71 de 1988 a juicio del Tribunal, por lo cual se le aplicó la Ley 33 de 1985. 1.4. ACTUACIONES DE LA CORTE EN SEDE DE REVISIÓN. Mediante llamada telefónica realizada el 16 de marzo de 2015, se le solicitó al apoderado de la accionante, copia de las resoluciones emitidas en este caso, tanto por Colpensiones como por el ISS, por medio de las cuales se dio respuesta a la petición de la actora respecto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Lo anterior, por cuanto en la audiencia de sentencia de primera instancia del proceso ordinario laboral bajo análisis, se hizo referencia a una serie de resoluciones, proferidas por las mencionadas entidades, las cuales no obran en el expediente de tutela. De tal forma, el 7 de abril de 2015, se recibió, vía fax, la Resolución 15769 del 26 de mayo de 2010, emitida por el ISS, en la cual, se niega el reconocimiento de la pensión solicitada bajo el argumento de que al haber cotizado al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable la Ley 71 de 1988. 1.5. DECISIONES JUDICIALES 1.5.1. Decisión de primera instancia –Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Mediante sentencia del 9 de julio de 2014, la Sala negó la acción de tutela teniendo en cuenta que, como ni la accionante ni su apoderado asistieron a la audiencia pública del fallo censurado mediante la presente acción, ni se interpuesto el recurso extraordinario de casación, se configuró una causal de improcedencia de la acción. Por lo anterior, indicó que adentrarse en la cuestión planteada desnaturalizaría el objeto y fin de la acción de tutela. 1.5.2. Impugnación Mediante escrito del 10 de febrero de 2014, el apoderado de la accionante impugnó la decisión de primera instancia y señaló que no es cierto que no hubiera estado presente en la audiencia pública de fallo, como se indicó en la sentencia de primera instancia, pues afirmó que en el registro magnetofónico de dicha diligencia se puede verificar lo contrario. Asimismo, señaló que interpuso el recurso de extraordinario de casación habida cuenta que la cuantía reclamada en este caso no excede los 120 salarios mínimos exigidos. Igualmente, aseveró que su apoderada es una persona de más de 62 años de edad, que requiere de una atención especial por parte del Estado, pues lo que reclama, su pensión de vejez, se constituye en su único medio de subsistencia y de acceso a la seguridad social. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo de tutela impugnado y, en su lugar, se profiera fallo que ampare los derechos fundamentales de su apoderada. 1.5.3. Decisión de Segunda Instancia –Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No.1. La Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No.1.-, decidió, mediante sentencia del 2 de octubre de 2014 confirmar el fallo de primera instancia al considerar que en este caso, la solicitud de amparo se orienta a cuestionar la sentencia emitida en contra de los intereses de la actora sin que dentro del proceso ordinario laboral se hubiera interpuesto el recurso extraordinario de casación. En efecto, la Sala indicó que contrario a la opinión del apoderado de la accionante, dicho recurso pudo haber sido procedente si se hubiese calculado el monto total del pago de la prestación económica reclamada, durante la vida probable de la actora. Así, se concluyó que el hecho de que no se hubiera agotado en este asunto el recurso extraordinario de casación contra el fallo censurado mediante la presente acción hace improcedente la misma, lo cual impide que el juez de tutela resuelva de fondo las pretensiones de la tutelante, siendo el escenario natural para plantear la presente discusión del proceso laboral. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1. COMPETENCIA Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO 2.2.1. En atención a lo expuesto, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. –Sala Laboral- incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente judicial y de violación directa de la Constitución, al no haber aplicado para la resolución del caso al caso la Ley 71 de 1988 y negado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes solicitada por la accionante, bajo el argumento de que, aún cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición, no realizó aportes en el sector privado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales segundo, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución como causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, tercero, el régimen de transición en materia pensional y su aplicación en casos de acumulación de aportes realizados al sector público y al ISS. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, abordará el caso concreto. 2.3. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, tanto sentencias como autos, tiene un carácter excepcional[8] y está supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de determinada decisión judicial vulneren o amenacen derechos fundamentales así como a que no exista otro medio judicial idóneo para proteger el derecho fundamental comprometido. Con relación a ello, la Corte ha sentado abundante jurisprudencia en torno a lo que ha sido llamado vía de hecho y que recientemente ha experimentado una evolución terminológica hacia el concepto de causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela. [9] Así, en sentencia T-231 de 1994[10] la Corte reiteró lo establecido por la Corte en sentencia T-079 de 1993[11], y señaló lo siguiente en cuanto a la llamada vía de hecho: "Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.” En dicha sentencia, se hizo referencia a los casos en los cuales se puede descalificar el acto judicial del que se trate. Así, en tal oportunidad se afirmó: “Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial” De la misma forma, como se manifestó en sentencia T-1031 de 2001[12], y se recordó posteriormente en sentencia T-774 de 2004[13], la Corte decantó los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho[14]. Al respecto, señaló: “No sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución”. Teniendo en cuenta lo anterior, en sentencia T-419 de 2011[15], se indicó que la acción de tutela contra providencias judiciales únicamente puede ser valorada por el juez constitucional, en los eventos en los cuales logre comprobarse que la actuación del funcionario judicial fue “manifiestamente contraria al orden jurídico, o al precedente judicial aplicable, y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”[16]. En estos casos, esta Corporación señaló que el control que se ejerce a través del mecanismo de amparo constitucional tiene justificación en que las decisiones judiciales que no guarden correspondencia con las reglas preestablecidas y que constituyen una afectación indebida a los derechos fundamentales, se traducen realmente en una “desfiguración de la actividad judicial que, en últimas, deslegitima la autoridad confiada al juez para administrar justicia e, impone, sin más, su declaración constitucional para dar paso al derecho sustancial y salvaguardar los derechos fundamentales de los coasociados”[17]. De tal manera, producto de una labor de sistematización sobre la materia, en las sentencias C-590 de 2005[18] y SU-913 de 2009[19], se unificaron los requisitos de procedencia y las razones de procedibilidad de la tutela contra sentencia[20]. De tal forma, la Corte ha distinguido entre requisitos generales y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En cuanto a los primeros, llamados “requisitos formales”, se trata de aquellos cuyo cumplimiento permite al juez de tutela entrar a analizar si se ha configurado alguna causal específica de procedibilidad de la acción constitucional contra una providencia judicial[21]. En ese orden, en sentencia T-117 de 2013[22] se indicó cuáles son las condiciones que deben ser examinadas por el juez, antes de pasar a analizar las causales materiales que podrían dar lugar al amparo constitucional: “Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a disposición del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental. Cuando se trate de una irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. En la solicitud del amparo tutelar se deben identificar los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.” Además de las causales genéricas ya anotadas, una vez se supera este primer análisis, la jurisprudencia constitucional ha identificado las siguientes causales específicas de procedibilidad de la acción, en donde, de manera concreta, puede establecerse por diversas vías si, en efecto, hubo desconocimiento del derecho al debido proceso y la forma en que se concretó dicha vulneración. Éstas son: 1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. 2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del procedimiento establecido. 3. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. 4. Defecto fáctico por no haberse decretado, practicado o valorado pruebas debidamente solicitadas o recaudadas en el curso del proceso, o por haberse valorado pruebas nulas o vulneradoras de derechos fundamentales. 5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales. 6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias. 7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, también cuando se aparta del precedente sentado por los órganos de cierre de su respectiva jurisdicción o de su propio precedente.(Énfasis fuera del texto). 8. Violación directa de la Constitución, tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados amparados por la Carta Política.”[23](Énfasis fuera del texto). En suma, es necesario señalar que para que proceda la acción constitucional contra providencias judiciales, es necesario no sólo que se cumpla con los requisitos generales de procedibilidad, sino también, que la decisión censurada por vía de tutela, haya incurrido en uno o varios de los defectos específicos, y, finalmente, que el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a derechos fundamentales[24]. 2.4. EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Y LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN COMO CAUSALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL 2.4.1. La Violación Directa de la Constitución 2.4.1.1. Es necesario mencionar que todas las causales a las que ya se hizo mención anteriormente, que facultan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, implican un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución, la cual puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad[25]. A ese respecto, en la Sentencia T – 949 de 2003[26], la Corte determinó que la violación directa a la Constitución configura una causal autónoma de procedibilidad de la acción de tutela y que goza de un carácter independiente, a pesar de tener relación con el ya referido defecto sustantivo. En esa ocasión, se reiteró lo concerniente a los defectos fáctico, procedimental, sustantivo y orgánico, y se mencionaron otros defectos adicionales, entre los cuales se incluyó el derivado del desconocimiento de una norma constitucional aplicable al caso concreto[27]: “todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución”[28] (Énfasis fuera del texto). En efecto, esta causal de procedencia de la acción de tutela se debe a que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de tal forma que contienen mandatos y previsiones que son de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. En consecuencia, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[29]. Así, se señaló en sentencia T-1143 de 2003[30], respecto del proceso interpretativo que deben realizar los jueces, lo siguiente: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…[31].”[32] La mencionada causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto[33]; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución[34]. Con relación al primer supuesto, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata[35]y (c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución[36]. En lo concerniente al segundo caso, la Corte ha establecido que el juez debe tener en cuenta en sus providencias que, con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que por tal razón, en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad[37]. 2.4.2. El Desconocimiento del Precedente 2.4.2.1. En lo concerniente al desconocimiento del precedente como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la actividad judicial implica la interpretación permanente de las diferentes disposiciones jurídicas en cada caso. Así, los jueces pueden tener comprensiones diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica y derivar de ella, por ese motivo, efectos distintos[38]. De tal forma, para hacer frente a esta situación, “el sistema jurídico ha previsto la figura del precedente, bajo el supuesto de que la independencia interpretativa es un principio relevante pero que se encuentra vinculado por el respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales que fijan criterios para la interpretación del derecho”[39]. En efecto, precisamente por esa sujeción, las autoridades públicas administrativas y judiciales deben respetar el precedente judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores, pues esta sujeción impone la obligación de respetar el principio y derecho de igualdad cuando resuelven casos similares. Así, mientras no exista un cambio de legislación, persiste la obligación de las autoridades públicas de respetar el precedente de los máximos tribunales, en todos los casos en que siga teniendo aplicación el principio o regla jurisprudencial[40]. Al respecto, vale precisar que la figura del precedente, ha sido comprendida por la Corte de la siguiente manera: “… el precedente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia. La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente[41]; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”[42]. En ese sentido, la Corte ha señalado que los jueces deben tener en cuenta los precedentes existentes en relación con el tema tratado que, efectivamente, pudieren resultar aplicables al caso, especialmente aquellos que han sido trazados por las altas corporaciones judiciales que, en relación con los distintos temas, tienen la misión de procurar la unificación de la jurisprudencia. Asimismo, debe tenerse presente que hacer caso omiso de esta consideración puede implicar entonces la afectación de derechos fundamentales de las personas que, de buena fe, confían en la aplicación de los precedentes conocidos[43]. Lo anterior, implica que el precedente debe necesariamente ser anterior a la decisión en la cual se pretende su aplicación y debe existir una semejanza de problemas jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso, normas juzgadas o puntos de derecho. En ausencia de uno de estos elementos, no puede predicarse la aplicación de un precedente[44]. Con relación a lo anterior, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro(a) de igual jerarquía funcional, y precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite o de cierre[45]. A este respecto, en Sentencia T-441 de 2010[46], se indicó, en cuanto a la aplicación del precedente frente a los diferentes órganos de cierre, lo siguiente: “En la jurisdicción ordinaria, cuando el caso es susceptible de casación, este órgano es la Corte Suprema de Justicia; en los asuntos que no son susceptibles de dicho recurso extraordinario, quienes se encargan de dictar la pauta hermenéutica en materia judicial son los Tribunales Superiores de Distrito. En el primero de los eventos, cuando el asunto es susceptible de casación y el órgano que ocupa el punto más alto en la jurisdicción ordinaria se ha pronunciado sobre el mismo, el juez debe aplicar la subregla sentada jurisprudencialmente, restringiendo su autonomía judicial. Por lo tanto, el operador jurídico, acatando el principio stare deciris, sólo podrá apartarse del precedente si demuestra que los supuestos de hecho son radicalmente diferentes a los que regula la regla jurisprudencial[47]. Cuando el proceso no tiene casación, en principio, carecería de una instancia que unifique los criterios de conformidad con los cuales debe interpretarse la normatividad. En estos casos, son los Tribunales Superiores la cúspide de los diversos distritos judiciales y los que, en consecuencia, cumplen la función de unificación jurisprudencial. Bajo ese entendido, serían entonces los encargados de desatar los diversos dilemas interpretativos, fijando para ello criterios ciertos y precisos. En materia constitucional, esta Corporación constituye el órgano de cierre y de unificación jurisprudencial(…)” Específicamente en cuanto a las decisiones tomadas por la Corte Constitucional, estas pueden ser desconocidas de las siguientes formas (i) aplicando prescripciones legales que han sido declaradas inexequibles mediante sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando normas legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela contra providencia judicial[48]”. Así, vale preguntarse qué ocurre, entonces, en los casos en los cuales los diversos tribunales de distrito asumen posturas hermenéuticas contrapuestas frente a situaciones que implican un serio compromiso de derechos fundamentales de los ciudadanos. Ante este interrogante la Corte afirmó que compete, en estos supuestos, al Juez Constitucional analizar, a la luz de la Carta Política, si las interpretaciones atacadas vulneran derechos fundamentales de las partes en el proceso de tutela. En otras palabras, si los accionantes alegan que la posición hermenéutica de un operador judicial respecto de una disposición normativa, es manifiestamente contraria o restrictiva de sus derechos fundamentales, corresponde al juez de tutela determinar si una o más interpretaciones vulneran garantías básicas en el caso concreto. En estos casos, será la interpretación que esté más acorde con la Norma Fundamental la que debe ser adoptada y aplicada por los funcionarios judiciales. No obstante lo expuesto, el respeto y sometimiento a las decisiones de los altos Tribunales no puede entenderse de manera absoluta, pues con ello se anularía por completo el principio de autonomía judicial y, adicionalmente, la jurisprudencia se tornaría inflexible frente a los cambios sociales. De ahí que sea imperioso admitir, que en los eventos en que el precedente sea aplicable para solucionar el asunto de que se trate, el juez está autorizado, mediando una debida y suficiente justificación y argumentación, para apartarse de la posición del órgano superior, cuando existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica[49]. En suma, el desconocimiento del precedente, con el fin de garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima, constituye una causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Dicha causal implica, prima facie, que los funcionarios judiciales están obligados a aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia, en la jurisdicción ordinaria o en la constitucional. No obstante, dicha obligación no es absoluta, pues es posible que puedan apartarse del precedente, en ejercicio de la autonomía judicial, siempre y cuando cumplan con la carga de argumentación más estricta, con el fin de demostrar de manera adecuada y suficiente las razones por las cuales se apartan, de lo contrario se presenta un defecto que hace procedente la acción de tutela. 2.5. EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN MATERIA PENSIONAL Y SU APLICACIÓN EN CASOS DE ACUMULACIÓN DE APORTES REALIZADOS AL SECTOR PÚBLICO Y AL ISS. Con el propósito de establecer un mecanismo que protegiera las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, al 1° de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, el artículo 36 de la Ley 100/93 previó un régimen de transición. En virtud de éste, las personas que se encuentran bajo su amparo pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y no con base en el nuevo ordenamiento que contiene mayores exigencias para acceder a tal prestación económica[50]. En efecto, al referirse al alcance de los regímenes de transición en materia pensional, la Corte señaló que “los regímenes de transición en el ámbito pensional han sido entendidos como mecanismos de protección previstos por el legislador, mediante los cuales se pretende que los cambios introducidos por una reforma normativa no afecten excesivamente a quienes tienen una expectativa próxima de adquirir un derecho, por estar cerca del cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a él, en el momento del cambio legislativo.[51] Respecto al régimen de transición en materia pensional, esta Corte señaló en sentencia T-235 de 2002[52]: “La sustitución de una norma por otra exige la necesidad de un régimen de transición. La existencia de normas transitorias es indispensable en la legislación sobre seguridad social en pensiones porque hay derechos en vía de adquisición. Se trata de un derecho ex - lege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que señala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad. Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento.” Así, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula el régimen de transición, se ocupa, principalmente, de (i) establecer en qué consiste el régimen de transición y los beneficios que otorga; (ii) señala qué categoría de trabajadores pueden acceder a dicho régimen, y (iii) define bajo qué circunstancias el mismo se pierde. De tal forma, el régimen de transición allí consagrado prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador. A ese respecto, la Corte estableció lo siguiente: “(…)el legislador precisó que el régimen de transición va dirigido a tres categorías de trabajadores, a saber: § Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad, a 1° de abril de 1994. §Hombres con cuarenta (40) o más años de edad, a 1° de abril de 1994. §Hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994. Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o sujeto del régimen de transición pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere. Cabe precisar que la excepción a dicha regla se refiere al sector público en el nivel territorial, respecto del cual la entrada en vigencia del SGP es la que haya determinado el respectivo ente territorial (…)” Con relación a lo anterior, la Corte indicó que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 permite la coexistencia de múltiples regímenes pensionales, con el previo cumplimiento de los requisitos antes mencionados, que han sido clasificados de la siguiente manera, entre otros: i) el de los docentes oficiales; ii) los congresistas; iii) la rama judicial; iv) el ministerio público; v) el régimen de los trabajadores particulares no afiliados al seguro social (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo); vi) el anterior del Seguro Social (Acuerdo 049 de 1990 expedido por la Junta Directiva de esa entidad, aprobado por el Decreto 758 de 1990); vi) el anterior del sector público (Ley 33 de 1985 y 71 de 1988), aplicado a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel nacional y territorial.”[53] En cuanto a la aplicación del régimen de transición en casos de acumulación de aportes al sector público y al ISS, resulta necesario hacer referencia a lo establecido en Sentencia C-596 de 1997[54], en la cual se indicó los casos en los cuales a las personas que han sido servidores públicos y han realizado aportes al ISS antes del 1 de abril de 1994 se les debe tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, sin importar si los aportes se realizaron al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o del sector privado: “… los servidores públicos que, cumpliendo los mencionados requisitos de edad no estaban afiliados a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las semanas de cotización que hayan acumulado con anterioridad a tal fecha. En efecto, son varias las normas contenidas en el Régimen General de Pensiones que se refieren a los servidores públicos que se encuentran en esta situación, que analizadas en su conjunto conducen a la conclusión anteriormente señalada: En primer lugar, el artículo 13 de la Ley 100, que describe las características del nuevo sistema, en su literal f) señala que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en cualquiera de los dos regímenes pensionales, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, sin importar si dicha cotización se hizo al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o del sector privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios; En segundo lugar, el artículo 33 de la ley en comento, al definir los requisitos generales para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, indica que es necesario haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo, señalando que para el cómputo de dichas semanas se tendrá en cuenta, entre otros, ‘el tiempo de servicio como servidor público’. En tercer lugar, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es la norma especial que regula la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad Integral tenían 35 o más años, si se trataba de mujeres, o 40 o más años, si se trataba de hombres, expresamente menciona que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de tales personas, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, ‘al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que sea el número se semanas cotizadas o el tiempo de servicio.’ En conclusión, aquellos servidores públicos que tenían en el momento de entrar en vigencia la nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60 años de edad, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente; y el tiempo de servicio que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier tiempo, siempre se les tendrá en cuenta.”(Énfasis fuera del texto). Con relación a lo anterior, resulta necesario referirse a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que consagra la denominada pensión de jubilación por aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, pues tal disposición permite a los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tener derecho a acceder a tal prestación, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria. Dicha disposición establece: “Artículo 7 .- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.”(Énfasis fuera del texto)” De tal manera, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular la prestación referida, es decir, que la legislación que ya existía al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente. Así, para empleados oficiales, sigue estando vigente la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. De esa manera, según lo establece el artículo 11 de la ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".[55] A ese respecto, cabe recordar que como lo explicó la Corte en sentencia C-012 de 1994[56] "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS". Con el fin de determinar la aplicación de la comentada Ley 71 de 1988, más concretamente frente a aquellas personas que no habían cotizado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es oportuno hacer alusión a lo manifestado en ese respecto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718) de marzo 9 de 2006, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo, en la cual se indicó: “La cuestión es entonces: para el destinatario del régimen de transición, que el 1º de abril de 1994 tenía vinculación laboral como empleado público o trabajador oficial, que requiere acumular tiempos públicos y cotizaciones al ISS para completar el requisito del tiempo y pensionarse, ¿cuál es el régimen “anterior” aplicable? Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional. Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada. Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensi...