T-170-10
Sentencia T-170/10
Sentencia T-170/10
(Marzo 8; Bogotá D.C.)
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Defensor del Pueblo en representación de
menores solicitando continuidad en el servicio de salud
DERECHOS A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ATENCION INTEGRAL DE MENORES-Casos en que tienen labio leporino, paladar hendido y
malformaciones craneofaciales
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS COMO FUNDAMENTAL, AUTONOMO Y PREVALENTE-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y LA NECESIDAD DE UN TRATAMIENTO INTEGRAL/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
ORIENTACION Y APOYO A LAS MADRES Y AL GRUPO
FAMILIAR DE MENORES CON ANOMALIAS CONGENITAS O ALGUN TIPO DE DISCAPACIDAD
Referencia:
Expediente T-2.381.165
Accionante:
Luis Mauricio Vesga Carreño Defensor del Pueblo Regional Cundinamarca en
representación de Zoila Rosa Alape Guzmán y otros en representación de sus
menores hijos.
Accionado: NUEVA
EPS.
Fallo objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno
Civil del Circuito de Bogotá que confirmó y adicionó el fallo del Juzgado
Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo,
Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1.
Elementos de la Demanda.
- Derechos fundamentales
invocados: El Defensor del Pueblo Regional Cundinamarca, en representación
de las madres quienes a su vez representan a sus menores hijos[1], que padecen de
malformaciones congénitas tales como labio leporino, paladar hendido y
deformidades craneofaciales, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales de los niños a la salud en
conexidad con la vida, la dignidad humana, la seguridad social y se proceda a
la atención integral de los menores.
- Conducta que causa la vulneración: La suspensión abrupta y sin explicación alguna por parte de la NUEVA EPS de la atención integral de los menores que venían recibiendo por la antigua EPS del
Seguro Social tratamiento coordinado por parte de un grupo interdisciplinario
de especialistas en áreas como cirugía plástica, odontología, psicología y
fonoaudiología. Sumado a lo anterior fue suprimido también el servicio de
odontopediatría especializada en hendiduras labio palatinas desde el 2 de enero
de 2008.
- Pretensión: El actor para
proteger los derechos vulnerados de los menores, solicitó ordenar de manera
inmediata a la NUEVA EPS i) implementar el tratamiento integral de los pacientes
con hendiduras labiopalatinas y faciales, lo que significa que debe incluir
los servicios de cirugía plástica, odontopediatría, otorrinoralingología,
fonoaudiología, ortodoncia, rehabilitación oral, cirugía maxilofacial,
psiquiatría infantil y psicológica articulados en un equipo interdisciplinario
de profesionales con experiencia acreditada en la materia y sin importar si
dichos servicios están o no incluidos en el POS-S; ii) Solicitar a la NUEVA EPS ofrecer a las madres y familiares cercanos de los menores objeto de esta tutela,
programas de promoción de salud en especial con los problemas que aquejan a los
menores con labio leporino, paladar hendido y hendiduras faciales; iii)
permitir a las madres de los menores enfermos, la escogencia del centro
asistencial vinculado a la EPS que ofrezca el tratamiento integral para las
hendiduras labiopalatinas y faciales sin condicionarlos solamente a los centros
incluidos en la red de las IPS primarias donde se encuentra inscrito el
paciente.
1.2. Fundamento de la pretensión.
El
accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y medios de
prueba:
Manifestó
en su escrito de tutela, que las madres de los menores se encontraban afiliadas
al Seguro Social en calidad de cotizantes y en la actualidad se encuentran
afiliadas a la NUEVA EPS, quienes a su vez tienen afiliados a sus hijos en
calidad de beneficiarios. Para probarlo anexó:
-
Cuadro donde se relacionan los nombres de las madres demandantes y sus hijos
que nacieron con labio leporino y paladar hendido y con malformaciones
craneofaciales[2].
Sostuvo,
que cada uno de los menores estaban siendo atendidos y recibiendo tratamiento
interdisciplinario en la Clínica del Niño del ISS y en el Centro de Atención
Ambulatoria Hernando Zuleta Holguín para la atención odontológica especializada
y fonoaudiología, posteriormente bajo la administración de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento se continuó el tratamiento en los mismos centros asistenciales.
Señaló,
que los menores con esas enfermedades venían recibiendo tratamiento
interdisciplinario, muchos de ellos desde su nacimiento, a cargo de un equipo
de especialistas conformados por cirujanos plásticos, odontopediatras,
otorrinoralingólogos, fonoaudiólogos, psiquiatras y psicólogos por parte de la EPS del Seguro Social desde hace 18 años.
Manifestó
también, que desde que la NUEVA EPS asumió la prestación del servicio a los
antiguos afiliados al ISS y en virtud del modelo de atención de las IPS
primarias, los pacientes que hasta ese momento acudían a los centros de
atención mencionados se encontraron con la negativa para ser remitidos a la Clínica del niño alegando que no existía contrato vigente con varias de las IPS primarias.
Aunado a lo anterior se suprimió el servicio de odontopediatría a partir del 2
de enero de 2008 por la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán, perjudicando con ello la continuidad y la calidad de los tratamientos de los niños con
paladar hendido, labio leporino y hendiduras faciales.
Por
lo anterior, el 24 de noviembre de 2008 las madres de los menores interpusieron
derecho de petición[3]
ante el presidente y vicepresidente médico de la NUEVA EPS, señores Héctor Cadena Clavijo y Luis Felipe Castro, solicitando el tratamiento
integral para sus hijos, el acceso a los tratamientos que venían recibiendo y
que se les garantizara la atención en un centro asistencial con experiencia en
manejo interdisciplinario de hendiduras labiopalatinas y faciales con los
mismos profesionales que los venían atendiendo.
Al
no obtener respuesta por parte de la entidad accionada, las madres
interpusieron acción de tutela[4]
para obtener la protección del derecho de petición, decisión que resultó
favorable mediante providencia del 9 de febrero de 2009 del Juzgado 20 Civil
Municipal.[5]
La NUEVA EPS dio respuesta
negativa a la petición mediante oficio SEG-07295-08 del 17 de diciembre de 2008[6] indicando que
la entidad ha venido suministrando el tratamiento integral requerido el cual y
conforme a su modelo de atención no hace posible que el tratamiento de todos
los pacientes con malformaciones craneofaciales y paladar hendido sea llevado a
cabo por la Clínica del Niño, toda vez que no todas las IPS primarias asignadas
cuentan dentro de su red con la clínica solicitada, no obstante que las IPS
primarias tienen contratados los servicios requeridos con diferentes
instituciones capaces de brindar la
mejor atención médica a donde son remitidos dichos pacientes para brindarles el
tratamiento necesario. Manifestó también en su escrito que la NUEVA EPS concentró estratégicamente a su población afiliada en las IPS primarias teniendo en
cuenta el domicilio de sus afiliados y evitando desplazamientos, facilitando
así el acceso a los servicios ofertados. Que adicionalmente se está
implementando la plataforma sistematizada que permitirá la generación
automática de las autorizaciones para un mejor servicio. De acuerdo a lo
anterior recomienda acudir a la IPS asignada donde le determinarán el tratamiento
a seguir, poniéndoles a su disposición todos los recursos y beneficios
ofrecidos por la NUEVA EPS.
Argumentó
entonces el peticionario, que actualmente el tratamiento para hendiduras labiopalatinas
y faciales es deficiente toda vez que no se reconocen los tratamientos de
ortodoncia y rehabilitación oral dentro del POS, razón por la cual no tiene
las características de un tratamiento integral (negrillas dentro de texto).
Advirtió
también el demandante que el modelo de atención que brinda la entidad accionada
obliga a los pacientes a cambiar su equipo interdisciplinario tratante desde
hace varios años y a solicitar atención solamente en los centros que tienen
contrato con las IPS primarias, alterando la continuidad de los tratamientos
y perjudicando seriamente la calidad de atención de los menores (negrillas
dentro de texto), pues estos menores deben ser tratados en centros
asistenciales que cuenten con equipos interdisciplinarios con experiencia en
cirugía plástica, odontopediatría, ortodoncia, rehabilitación oral,
fonoaudiología, cirugía máxilofacial, psiquiatría infantil y psicología con el
fin de garantizarles un VERDADERO TRATAMIENTO INTEGRAL (negrillas dentro
de texto).
De otra parte la Sala destaca otros documentos allegados como pruebas por el
accionante de la presente tutela:
-
Fotocopias de los respectivos requerimientos realizados por las madres de los
menores ante la Defensoría del Pueblo.[7]
-
Fotocopias de los respectivos requerimientos realizados por la Defensoría del Pueblo a los diferentes profesionales especialistas en rehabilitación oral y
máxilofacial, otorrinoralingólogo, odontólogo y ortodoncista, odontóloga y
estomatóloga pediatra, fonoaudióloga, especialista en cirugía oral y
máxilofacial, cirugía plástica, psiquiatría infantil y de adolescencia y
familia.[8]
-
Fotocopias de los conceptos emitidos por los profesionales especializados en
las áreas arriba mencionadas.[9]
-Fotografías
de algunos pacientes con hendiduras labiopalatinas y faciales[10].
-Fotocopia
del concepto emitido por el Doctor Gabriel Osorno, Cirujano Plástico
Coordinador de la Junta de labio leporino y paladar hendido[11].
El
accionante fundamentó su pretensión en los artículos 1, 2, 3 4, 11, 13, 44, 47,
48, 49, 50, 85, 86 y 93 de la Constitución Política; en el Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992 y demás normas
reglamentarias y concordantes; Ley 1098 de 2006; Código de la Infancia y la Adolescencia; normas de derecho internacional que hacen parte del Bloque de
Constitucionalidad, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
2.
Respuesta de
la entidad accionada.
La apoderada judicial de la NUEVA EPS, dio respuesta a la acción de tutela de la
referencia. Señaló que el Gobierno Nacional ordenó el traslado de los afiliados
que tuviera la EPS del Seguro Social a la NUEVA EPS S.A. a partir del 1 de agosto de 2008.
Manifestó
que la entidad ha venido prestando los servicios médicos a los pacientes de la
tutela de la referencia desde el momento mismo de su afiliación y en especial
por la patología que presentan, siempre que dichos servicios médicos se
encuentren dentro de las prestaciones que ha previsto el Estado para la
viabilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Argumentó,
también, que la accionante y las demás madres de estos menores solicitan que se
les suministre el tratamiento integral a sus hijos de cirugía plástica,
ortodoncia, odontopediatría, rehabilitación oral, fonoaudiología, cirugía
máxilofacial, psiquiatría infantil y psicología conformado por un grupo interdisciplinario
de especialistas con experiencia acreditada en la materia y sin importar si
dichos servicios se encuentran incluidos o no en el POS.
Adujo
igualmente la entidad que las IPS están prestando los servicios médicos a estos
menores con labio leporino, paladar hendido y hendiduras faciales con todas las
calidades humanas, tecnológicas y científicas para una adecuada prestación del
servicio, por lo que no se evidencia negación alguna en la prestación de los
servicios de salud y el tratamiento integral que han solicitado estos
pacientes.
Que
de todas maneras se requiere la solicitud, estudio y aprobación ante el Comité
Técnico Científico para el suministro de procedimientos y/o medicamentos que no
se encuentran dentro de la cobertura del POS.
Expuso
que no se evidencia que los menores que padecen de estas enfermedades tengan
la prescripción de médicos adscritos a la NUEVA E.P.S que consideren pertinente la autorización de los servicios ya mencionados, articulados en un equipo
interdisciplinario de profesionales acreditados en la materia. Adicionalmente,
que la tutela no puede proteger derechos futuros e inciertos, anticipándose a
intuir el incumplimiento de las funciones legales y estatutarias de la
accionada, presumiendo la mala fe de la entidad en la prestación de los
servicios que llegase a requerir el paciente.
En
relación con el pago del 100% del pago del FOSYGA en favor de la EPS, si se llegare a conceder la tutela y de acuerdo a lo establecido por el artículo 14 del
Decreto 1122 de 2007, la EPS no podrá recuperar el 100% de su legítimo derecho
de recobro.
Por
lo anteriormente expuesto la accionada solicita como petición principal negar
por improcedente la acción de tutela. Sin embargo si se llegare a conceder, que
se ordene al FOSYGA pagar dentro de los 15 días hábiles siguientes a la
presentación de la cuenta de cobro en un 100%, las sumas que en exceso deba
asumir en la atención de los accionantes.
3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno
Civil del Circuito de Bogotá que confirmó y adicionó el fallo del Juzgado
Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá.
3.1. Fallo de Primera Instancia.
En
sentencia del 22 de mayo de 2009 el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de
Bogotá, tuteló el derecho a la salud y vida de los menores objeto de esta
tutela, considerando en primer lugar que el servicio de salud se encuentra
regulado principalmente por la Ley 100 de 1993 y varios decretos reglamentarios
y puede presentarse bajo las modalidades de régimen contributivo y subsidiado.
Después
de hacer un estudio de cada uno de los regímenes, armonizado con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, señaló que las EPS no pueden
excusarse en la prestación del servicio médico o suministro de medicamentos
porque no se encuentran incluidos dentro del POS.
En
cuanto a los derechos de los niños manifestó que estos prevalecen sobre los
demás y que el derecho a la salud cuando se trata de menores, es en sí mismo un
derecho fundamental y no es necesario que esté en conexidad con otro derecho
fundamental. Por tanto le corresponde al Estado garantizar la atención en salud
de los menores ya sea en forma directa a través de entidades oficiales o por
intermedio de entidades privadas o semioficiales.
Que
en el presente caso se trata de menores con labio leporino, paladar hendido y
malformaciones craneofaciales, los cuales requieren del tratamiento integral y
el acceso a tratamientos de odontología, ortodoncia, rehabilitación oral,
fonoaudiología, cirugía máxilofacial, algunos de los cuales no se encuentran
incluidos en el POS.
Consideró
entonces, que si a los menores reseñados en el fallo no se les practican los
procedimientos ordenados se les vulnerarían sus derechos a la salud y a la
vida. Que los procedimientos requeridos están siendo ordenados por médicos
tratantes de la NUEVA EPS a los cuales están adscritos los menores en calidad
de beneficiarios y no los cubre el POS razón por la cual deberán inaplicarse
las disposiciones reglamentarias que excluyen dichos procedimientos, a fin de
mitigar las dolencias que padecen y por ende preservar su vida.
Señaló
finalmente que la no autorización del servicio de odontopediatría, así como de
los tratamientos de cirugía plástica, ortodoncia, rehabilitación oral,
fonoaudiología, cirugía máxilofacial, psiquiatría infantil y psicología, están
poniendo en riesgo la vida y salud de los pacientes con las enfermedades que
padecen lo que contradice los principios constitucionales y afecta los derechos
fundamentales de los niños y no es aceptable la respuesta de la entidad de no
autorizar el procedimiento requerido por encontrarse fuera del POS.
Conforme
a lo anterior el Despacho ordenó a la NUEVA EPS, que en el término de 48 horas autorice el tratamiento de odontopediatría especializada en hendiduras
labiopalatinas, así como el servicio de de cirugía plástica, ortodoncia,
rehabilitación oral, fonoaudiología, cirugía máxilofacial, psiquiatría infantil
y psicología, medicamentos e insumos que requieran cada uno de los menores
conforme a la prescripción de los médicos tratantes adscritos a la entidad
accionada, con cubrimiento del 100%.
3.2. Impugnación.
El
fallo en mención fue impugnado parcialmente por el accionante en virtud de que
el fallo del A-quo dejó de lado algunos puntos importantes que eran necesarios
analizar en la sentencia para que efectivamente se protegiera de manera
integral los derechos fundamentales invocados a favor de los menores.
Argumentó
que se dejó de lado la pretensión del tratamiento integral que implica
necesariamente la conformación de un grupo interdisciplinario de profesionales
especializados en la materia que actúen coordinadamente en el tratamiento de
cada uno de los menores.
Que
tampoco se tuvo en cuenta la pretensión de ofrecer a las madres y familiares
programas de promoción de salud en los temas relacionados con labio leporino y
paladar hendido.
Manifestó
finalmente que se omitió la pretensión de libre escogencia de las IPS para el
servicio integral de los menores.
Por
todo lo anterior, solicitó en su escrito que se confirme la decisión de
proteger los derechos del los menores y que adicionalmente se estudie de fondo
las precitadas consideraciones y se concedan o amparen todos los derechos
invocados y se acceda a las demás pretensiones que no fueron objeto de
pronunciamiento por parte del A-quo.
3.3. Fallo
de Segunda Instancia.
El
Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8
de julio de 2009, resolvió adicionar el fallo de primera instancia ordenando a la NUEVA EPS que dentro de un término de 48 horas constituya un grupo interdisciplinario que
se compondrá de personal médico en igual o mejores condiciones al que venían
tratando a los menores como quiera que hace parte del tratamiento integral de
los precitados menores y niños.
El
Ad-quem consideró que la EPS fuera de suministrar lo básico para el tratamiento
de una enfermedad, debe brindar al paciente todo lo necesario a efectos de que
el tratamiento sea integral y lograr en primer lugar la mejoría del paciente y
en segundo lugar dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales.
Consideró
también que en cuanto hace a la libre escogencia de la IPS, esta se limita a la posibilidad que tiene toda persona de escogerla, atendiendo a las
necesidades y expectativas que pretende satisfacer. Que la Resolución 5621 de 1994 en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las EPS de
prestar los servicios de salud en las IPS con las que establece convenios y
solo en casos específicos se podrá acudir a otra IPS como son: i) que se
necesite una atención de urgencias; ii) que haya una autorización expresa de la EPS y iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de
su EPS. Que de acuerdo a lo anterior, se puede lograr el cambio de IPS solo en
la medida que no garantice la prestación integral del servicio de salud, pero
que se debe demostrar que la IPS que está adelantando el tratamiento no lo está
haciendo de manera integral.
Manifestó
que en el presente caso, no le asiste razón al Defensor del Pueblo en el
sentido de facultar libremente a las personas la escogencia de la IPS por cuanto no se encuentra demostrado en el expediente que estas no están atendiendo a
los menores dentro de los estándares señalados para una adecuada atención y que
no existe prescripción médica que permita determinar que IPS o institución
médica se encuentra en condiciones para prestar el servicio.
3.4. Actuaciones Surtidas en Sede de Revisión y Pruebas Solicitadas.
1.
El Defensor del Pueblo Dr. Volmar Antonio
Pérez Ortiz, haciendo uso de la potestad que le otorga el ordenamiento
jurídico, solicitó mediante oficio del 23 de octubre de 2009[12] insistencia del caso,
por considerar i) que se puede aclarar la existencia del derecho a la salud en
conexidad con la vida, seguridad social y derechos de los niños, con el fin de
que se les garantice un tratamiento integral a los menores con labio leporino y
paladar hendido; ii) que no existió pronunciamiento alguno relacionado con la
pretensión sobre orientación y apoyo a las madres y el grupo familiar de los
menores que padecen labio leporino y paladar hendido y iii) la posibilidad de
conceder efectos inter comunis en el caso sub lite.
2. En escrito recibido en la Secretaría de esta Corporación el 3 de febrero de 2010[13],
el Defensor del Pueblo informa
a esta Corporación lo siguiente:
-Que hasta la fecha no se ha logrado el cumplimiento
efectivo por parte de la NUEVA EPS, de los fallos que ampararon los derechos de
los menores que hacen parte de la acción de tutela de la referencia.
-Que
en virtud del incumplimiento de los fallos por parte de la NUEVA EPS, interpusieron derecho de petición ante la entidad el 30 de julio de 2009[14], con el fin
de que informaran respecto al cumplimiento de los citados fallos.
-La
entidad accionada respondió la petición[15],
indicando que se estaban adelantando todos los trámites administrativos para
realizar la contratación requerida, sin que se tenga noticia de los
antecedentes de dicha contratación, con el agravante de que los menores no han
sido atendidos según información brindada por un gran numero de madres de los
niños.
-
Como consecuencia de lo anterior, la Defensoría del Pueblo presentó el 31 de agosto de 2009[16]
incidente de desacato por el incumplimiento de los fallos de tutela.
-El
Juzgado 61 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 20 de noviembre de
2009[17],
resolvió “declarar impróspero” el incidente de desacato, teniendo en cuenta que
la NUEVA EPS está dando cumplimiento a lo ordenado en los fallos de tutela.
3-
En la respuesta que envió la NUEVA EPS tanto al Defensor del Pueblo, como al juzgado de primera instancia[18], manifestó
la entidad accionada que desde el momento de la notificación del fallo de
tutela comenzó los trámites administrativos para efectuar la contratación del
grupo interdisciplinario para el manejo integral de los menores de la tutela de
la referencia. Sin embargo manifiesta que la contratación ha resultado un poco
demorada porque se requiere llenar una serie de requisitos que exige la Circular Única de la Superintendencia de Salud. Que después de verificar la afiliación de
cada uno de los menores protegidos con el fallo, se encontró que 6 de ellos
estaban afiliados a otras EPS por lo que en esos casos no estarían obligados a
cubrirles los servicios de salud, ya que lo deberán hacer sus respectivas EPS
según lo dispone el Decreto 055 de 2007, que son ellas quienes deben cumplir
los fallos de tutela.
Adujo
la entidad que según las actas del Comité de tutelas se demuestra que el manejo
de esta tutela es objeto de seguimiento y que hasta el momento ha dado
cumplimiento al fallo de la referencia realizando todos los trámites
necesarios, situación que no ha sido fácil por los requisitos que se deben
cumplir y por las restricciones del sistema, ajenos a la EPS.
Advirtió
finalmente que se solicitó una valoración inicial de los menores beneficiarios
de esta tutela para iniciarles un manejo clínico de su patología a cada uno de
ellos, toda vez que su evolución ha sido individual e independiente.
4- Por Auto del 18 de febrero de 2010, el Magistrado Sustanciador
ordenó a la NUEVA EPS informar detalladamente a esta Corporación y con
documentos que soporten la respuesta (i) cual ha sido la valoración
médica realizada a cada uno de los pacientes de la tutela de la referencia que
padecen de labio leporino, paladar hendido y malformaciones craneofaciales;
(ii) si se conformó el grupo interdisciplinario de médicos especialistas para
la atención integral de los menores, especificar qué especialidades tiene cada
uno de ellos y si los niños ya están siendo atendidos; iii) cuales son los
servicios que se están prestando por parte de la IPS Fisulab y el Hospital San José y a qué menores les ha prestado servicios.
Así mismo ordenó
que enviara a esta Corporación fotocopia de las actas del Comité de Tutelas en
las cuales se demuestra que el manejo de esta acción es objeto de seguimiento y
ha sido tratada en el Comité de la Regional.
El 2 de Marzo del presente año, la Sala recibió por parte de la NUEVA EPS respuesta a las órdenes dadas por esta Corporación. En
dicha respuesta adjuntaron la relación de todos los pacientes con labio
leporino, paladar hendido y malformaciones craneofaciales que han sido
amparados por fallos de tutela[19] y que actualmente vienen
siendo valorados por FISUNION unión temporal entre la IPS FISULAB y el Hospital San José en las especialidades de cirugía plástica,
otorrinoralingología, fonoaudiología, psicología y odontología pediátrica.
Igualmente adjuntan el listado de servicios y tarifas contratadas con FISUNION[20].
De igual manera
aducen en su escrito que el área médica les informó que ya se conformó el grupo
interdisciplinario de médicos especialistas para la atención integral de los
menores en las especialidades precitadas[21].
Adjuntaron también en su escrito
fotocopias de las actas del Comité de Tutelas en la que se demuestra que la
acción de la referencia ha sido objeto de seguimiento y ha sido tratada en el
Comité de la Regional[22].
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 5 de noviembre de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Once de la Corte Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad.
2.1. La Sala de Revisión determinará, si se vulneraron los derechos a la salud, a la vida, a la
seguridad social y la atención integral de los menores con labio leporino,
paladar hendido y malformaciones craneofaciales, con la conducta de la NUEVA EPS de suspender abruptamente los procedimientos médicos especializados y los
tratamientos interdisciplinarios que venían recibiendo estos pacientes desde
cuando estaban afiliados a la EPS del Instituto del Seguro Social, dado que el Estado está en el deber de
apoyar de manera especial a los niños con cualquier tipo de discapacidad ya sea
física, mental o psicológica y de hacer prevalecer sus derechos, lo cual conlleva la obligación
de instruir y acompañar a los padres en el cumplimiento de su deber de
responder por sus hijos.
2.2.
Con el fin de abordar el problema jurídico la Sala de Revisión se referirá a: i) el derecho a la salud de los
niños como fundamental, autónomo y prevalente; ii) el derecho a la salud y la
necesidad de un tratamiento integral y la continuidad en el servicio de salud;
iii) orientación y apoyo a las madres y al
grupo familiar de menores con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad;
para luego determinar si es
aplicable o no al caso concreto.
3. El derecho a la salud de los niños como
fundamental, autónomo y prevalente. Reiteración de jurisprudencia.
3.1 El artículo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la integridad
física, la salud, la seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor. Dispone
que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. También señala que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
En el mencionado artículo se dispone también que la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. Igualmente señala que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás”.
La Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 8º, señala también lo que se entiende por “interés superior
del niño, niña y adolescente” y en el 9º la “prevalencia de los derechos
del niño, niña y adolescente”. A su vez el artículo 27 desarrolla “el
derecho a la salud”, haciendo un análisis especial sobre la salud integral;
en el 36 se habla sobre “los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes con discapacidad” y finalmente en el 46 se precisan las “obligaciones
especiales del sistema de Seguridad Social en Salud” para los niños, niñas
y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad.
3.2 Así las cosas, y como ha sido
reiterada en jurisprudencia de esta Corporación[23], se puede
apreciar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son
de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por
expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que
tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho
fundamental. Igualmente requieren de protección
inmediata y prioritaria por
parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados. Ha dicho la Corte:
“El derecho a la salud ha sido catalogado
como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a
ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad
e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar[24].”
“La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad
física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es
independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles
conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como
sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden
prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados
o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez
constitucional[25].”
La Corporación lo ha dicho de la siguiente manera:
“Tan clara es la voluntad del Constituyente
de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la
seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no
recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto
a éstas su protección
por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento
pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor
constitucional”[26].
La jurisprudencia también ha señalado que los
servicios de salud que requieran los niños, son justiciables, incluso en
asuntos en los que se trate de servicios que se encuentren por fuera de los
planes obligatorios de salud (POS y POS-S).[27]
En cuanto a que le corresponde a la familia, el Estado y la sociedad
concurrir a la protección de los menores, la jurisprudencia ha dicho:
“El mandato de protección a los menores
no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo
fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo
al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida
cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que
evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar
las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor.”[28]
Existen también
innumerables instrumentos internacionales dentro de los cuales puede
mencionarse: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado
mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991,[29]
cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene “derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud” [30](negrillas
fuera de texto) y la Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas[31] que
define cuatro elementos esenciales del derecho a la salud -disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad”[32].
La sentencia T-003 de 2005, consideró:
La Corte ha fijado la siguiente regla que habrá de
reiterarse en el presente asunto: “la asistencia que se predica de la
familia respecto de sus miembros enfermos, debe ser establecida de cara a la
naturaleza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos
económicos y logísticos de que se disponga. De este modo, ya sea que se trate
de un paciente hospitalizado o de alguien que puede permanecer en su hogar, han
de buscarse los medios adecuados para que, junto con la terapia médica
convencional, los familiares puedan contribuir al proceso de alivio. Será
entonces necesaria la coordinación de esfuerzos para que los particulares
cuenten con la asesoría e información necesarias que permitan contribuir
eficazmente a la mejora o estabilidad del enfermo.”[33]
La sentencia
SU-225 de 1998[34]
realizó un análisis sobre la protección especial de los derechos de los niños
en especial en lo que hace a la salud, estableciendo que el artículo 44
Superior dispuso:
“que los derechos allí consagrados son
derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los
menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra
las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se
trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación
inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta
con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La
razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la
hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose
de derechos fundamentales de los menores”.
Las sentencia T-179 de 2000, dispuso:
“La atención a un niño discapacitado, por
consiguiente, incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente
colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a
eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad
social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así
la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y sociedad
deben otorgar lo que más puedan a favor del niño discapacitado.
Por consiguiente, a los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que
tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para
neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones
elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos
de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a
reconocer a los padres y su entorno).”
3.3. Así las cosas y con fundamento en
la normatividad y jurisprudencia reseñada le corresponde al juez constitucional
armonizar la intervención del Estado, los particulares y la familia y en ese
trámite deberá determinar la forma como los diferentes actores participarán en
el proceso de rehabilitación de los menores enfermos. En consecuencia se
deberán siempre buscar los medios para que la familia intervenga en el
tratamiento de la enfermedad de un allegado.
3.4 El caso concreto.
Se trata en el caso sub judice, de setenta y seis (76) menores que
padecen de labio leporino y paladar hendido que requieren de atención inmediata
y prioritaria, toda vez que venían siendo atendidos por la EPS del Seguro Social como beneficiarios de sus madres, pero desde el momento en que la NUEVA EPS asumió la obligación de prestar el servicio de salud a los antiguos afiliados a la EPS del ISS, entre ellos los menores de la tutela de la referencia, les suprimieron
abruptamente servicios médicos y tratamientos con especialistas que conformaban
un grupo interdisciplinario, perjudicando con ello su atención en salud y la
continuidad y calidad en los tratamientos que venían recibiendo.
En ese orden de ideas es importante precisar que por el solo hecho
de tratarse de menores y niños que padecen una enfermedad como es labio
leporino y paladar hendido, requieren de una protección reforzada de su derecho
a la salud, de atención inmediata y prioritaria para así procurar su desarrollo
integral.
Particularmente,
como se indicó previamente, conforme con las normas pertinentes, le corresponde
a LA NUEVA EPS la prestación de los servicios de salud a estos menores con
labio leporino y paladar hendido. Es de advertir que cuando se trata de niños
con discapacidad, la idoneidad de las instituciones médicas debe estar
debidamente acreditada de manera que ofrezca al menor un tratamiento adecuado y
con la mayor calidad para el manejo de su enfermedad. Esto significa que si en
un determinado caso el médico tratante considera que el menor discapacitado
requiere de un tratamiento especifico, y no existe una entidad vinculada
a la correspondiente EPS que lo proporcione de manera adecuada, la entidad está
en la obligación de autorizar el correspondiente tratamiento a su cargo,
incluso en instituciones que no se encuentren dentro de su red de
prestadores.
4. El derecho a la salud y la necesidad de un tratamiento integral.
Continuidad en la prestación de los servicios de salud. Reiteración de
jurisprudencia.
4.1. El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 definió el principio de integralidad como:
“la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
Así mismo, el
sistema de seguridad social ha previsto una guía de atención
integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del
Decreto 1938 de 1994 como:
“el
conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la
promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento
y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de
salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de
elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones
de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en
términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de
los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad
social y por los afiliados al mismo”.
El
numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la protección
integral, dispone:
“El sistema general de seguridad social en
salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de
educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia,
de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio
de salud”.
4.2 De otra parte, la
jurisprudencia de esta Corporación[35] ha señalado que este principio implica que la
atención y el tratamiento a que tienen derecho las personas que se encuentran
afiliadas al sistema de seguridad social en salud, son integrales, lo que
quiere decir que debe contener todo el cuidado, suministro de medicamentos,
cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo lo que
el médico considere necesario para restablecer la salud del paciente o para
aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignas.
4.3 En cuanto hace a los
menores que se encuentren en situación de discapacidad la jurisprudencia
constitucional[36] ha dispuesto,
que requieren de una protección constitucional y una de las consecuencias de
esta protección reforzada es el derecho de estos menores a recibir un
tratamiento integral de rehabilitación.
La justificación de
esta regla la señaló igualmente la sentencia T-518 de 2006, en la cual se
precisó:
“La
salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que tratándose de
menores con discapacidad el Estado se encuentra obligado a ofrecer un
tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño. En
este sentido, debe ofrecerse al menor todos los medios que se encuentren al
alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además,
que este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos”
La sentencia T-299
de 2003 precisó que el labio leporino y el paladar hendido son
enfermedades congénitas que además de tratarse de una enfermedad física,
interfiere especialmente en la alimentación como la lactancia, en la
respiración porque los problemas respiratorios son delicados y se tornan
frecuentes y en la fonación del niño porque la función del lenguaje también se
ve seriamente afectada. Señaló también que este tipo de limitaciones entorpecen
el desarrollo físico y psíquico de las personas que la padecen y si no son
tratadas en forma oportuna, los procesos de desarrollo y socialización no se
pueden cumplir adecuadamente, afectando con ello su calidad de vida.
De otra parte, en
lo que hace referencia a la continuidad en la prestación de los servicios de
salud ha dicho también la Corte en reiterada jurisprudencia[37] que uno de los contenidos del derecho a la salud es la posibilidad
de exigir un tratamiento médico continuo para las enfermedades que se padezcan,
sin que pueda aceptarse su interrupción
abruptamente alegando razones legales o administrativas cuando ésta ponga en
peligro la vida, la salud, la integridad personal y la dignidad del paciente,
tratándose aún más de menores enfermos.
La jurisprudencia de la Corte ha estudiado ampliamente el tema relacionado con el recobro al Fosyga y en especial la
sentencia T-760 de 2008, señaló que “la
regla general en
la jurisprudencia constitucional es que cuando se ordena a una EPS la
prestación de un servicio médico no incluido en el POS, se ordena a su vez el
reconocimiento del derecho al recobro por el monto que legal y
reglamentariamente no le corresponda asumir respecto del mismo. Los recursos
del FOSYGA sólo pueden ser utilizados para pagar servicios médicos prestados
por las EPS en aquellos casos en los cuales no existe ningún otro obligado
asumir el costo.”
En las sentencias T-467 de 2004 y T-127 de 2007 dijo la Corte:
“[…] es violatorio del derecho fundamental a la salud
de un menor que una ESS, EPS o ARS le suspenda el suministro de un tratamiento
médico que requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro
prestador. Los servicios de salud que se deba continuar prestando pueden
estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan, (ii) venían siendo prestados por
la entidad accionada (ARS, EPS o empresa solidaria de salud a la que se
encuentre afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar o diagnosticar
una patología grave que padece, entonces, será la entidad accionada (EPS,
ARS, o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado) la encargada
de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto
otra entidad prestadora de servicios de salud asuma de manera efectiva la
prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio médico
excluido del Plan, la entidad respectiva tendrá derecho a repetir contra este
fondo. De otro lado, considera la Corte que si los servicios requeridos (i) se
encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii) venían siendo prestados por la
entidad accionada (EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se
encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados por su médico tratante,
entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a
la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar con su
suministro, con cargo a sus propios recursos”.
Ahora bien en lo que atañe a la dilación de los tratamientos médicos
por razones administrativas o burocráticas esta Corporación ha manifestado[38] que es obligación tanto de las
entidades del Estado como de los particulares que participen en la prestación
del servicio público de salud, garantizar en forma eficiente su continuidad.
Adicionalmente, el adelantamiento de trámites
administrativos para recibir atención médica, no es una responsabilidad de los
pacientes, las entidades encargadas de prestar la atención en salud, deben
coordinar eficazmente la gestión de dichos trámites pero con la obligación de
garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud.
De lo anteriormente
expuesto se colige, que es deber de las EPS continuar con los tratamientos
médicos que venían recibiendo los pacientes,
suministrando además de lo básico para el tratamiento de una enfermedad todo lo
necesario para la atención integral de un paciente y lograr así su mejoría y
rehabilitación, más aun tratándose de menores por cuanto sus derechos son
fundamentales y prevalentes. Por tal razón, merecen
un tratamiento preferente y el Estado tiene la obligación de asistirlos y
protegerlos, ofreciéndoles todos los medios posibles para garantizar su desarrollo armónico e integral.
4.4. El caso concreto.
Cada uno de los niños y niñas de la tutela de la
referencia que padecen de labio leporino, paladar hendido y malformaciones
craneofaciales, venían siendo atendidos por la EPS del Seguro Social y recibiendo tratamiento coordinado por un grupo interdisciplinario de especialistas en
diferentes áreas como cirugía plástica, odontopediatría, ortodoncia,
rehabilitación oral, fonoaudiología, otorrinoralingología, cirugía
maxilofacial, psiquiatría infantil y psicología.
En efecto y de
conformidad al material probatorio allegado en especial los conceptos médicos
emitidos por los especialistas, se observa que es absolutamente indispensable, conformar
ese grupo interdisciplinario con especialistas en las áreas arriba mencionadas
y que cuenten con experiencia acreditada en el manejo de estas malformaciones
para que se encarguen de continuar atendiendo como lo venía haciendo la EPS del ISS, o en mejores condiciones, a estos menores que sufren de labio leporino, paladar
hendido y deformidades craneofaciales. La atención de estos menores no asse
debe limitar solo a lo físico sino también a lo psicológico con el fin de
lograr su normalización dentro de su entorno familiar y social y así dar una
solución al grave problema que los afecta debido a la clase de malformaciones
que padecen.
Por tal razón y acorde a lo decidido por los
jueces de instancia, es deber de la NUEVA EPS autorizar el tratamiento de odontopediatría especializada que había sido suspendido y continuar con el
tratamiento médico integral que venían recibiendo estos niños tal como lo venía
haciendo la EPS del Seguro Social, prestándoles toda la atención médica que requieren
para evitar poner en riesgo su salud su vida.
Ahora bien, a partir de las pruebas que fueron solicitadas en sede
de revisión y que fueron efectivamente allegadas por parte de la NUEVA EPS, esta Sala encuentra que si bien inicialmente la entidad accionada estaba
adelantando todas las gestiones administrativas para contratar con una IPS que se encargara de la atención de
estos menores, ahora se puede constatar que efectivamente la entidad accionada
está brindando la atención médica a los menores objeto de esta tutela a través
de FISUNION que es la unión temporal entre la IPS FISULAB y el Hospital San José e igualmente ha conformado el grupo interdisciplinario en las áreas de cirugía plástica, otorrinoralingología,
fonoaudiología, psicología y odontología pediátrica por lo que también ya se ha
realizado una valoración inicial de los menores en dichas áreas.
No obstante lo anterior se puede observar que
dentro del listado que envía la NUEVA EPS en relación con la valoración inicial
realizada, no aparecen incluidos los siguientes menores: EDISON DAVID MANRIQUE,
ANGELICA DAYANA REYES CARDONA, MICHAEL ALEXANDER LICINO ALVAREZ, YESENIA ORTIZ
GOMEZ, PAULA ANDREA VANEGAS ANEAR, CRISTIAN CAMILO PARRA PATIÑO, JUAN DAVID
GONZALEZ MONTOYA, GERALDINE VANESSA CASTILLO, CRISTIAN CAMILO OLAYA COPETE,
MARTIN STIVEN PINZON RUIZ, JULIO CESAR HENAO ARENAS. Por tal razón se ordenará
a la NUEVA EPS para que en caso de que aún no haya realizado la valoración
inicial a estos once menores, lo haga dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de la presente sentencia e inicie también la atención integral por
parte del grupo interdisciplinario de especialistas.
Igualmente la NUEVA EPS podrá repetir contra el FOSYGA por el monto que legal y
reglamentariamente no le corresponda asumir.
5. Orientación y apoyo a las madres y al grupo familiar de menores con
anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad.
5.1. Es preciso recordar que el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 46 dispone:
Obligaciones especiales del Sistema de Seguridad Social en Salud
“[…]”
12. Disponer lo necesario para que todo
niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de
discapacidad, tengan derecho a recibir por parte del Estado, atención,
diagnóstico, tratamiento especializado y rehabilitación, cuidados especiales de
salud, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas
responsables de su cuidado y atención”. (Subrayas fuera de texto).
Igualmente la Ley 361 de 1997 en su
artículo 35, incluyó dentro de la “atención social” que debe prestarse a estas
personas “las labores de información y orientación
familiar” que sean necesarias, y precisó que “los servicios
de orientación familiar, tendrán como objetivo informar y capacitar a las
familias, así como entrenarlas para atender la estimulación de aquellos de sus
miembros que adolezcan de algún tipo de limitación, con miras a lograr la
normalización de su entorno familiar como uno de los elementos preponderantes
de su formación integral”.
Por otra parte, la Ley 1098 de 2006 reúne en el
Sistema Nacional de Bienestar Familiar y Políticas Públicas de Infancia y
Adolescencia las acciones que adelanta el Estado, con la participación de la
sociedad y de la familia, para la protección integral de los niños, las niñas y
los adolescentes.
5.2. En el ámbito internacional, son múltiples los instrumentos
en los que se ha plasmado la voluntad expresa de la comunidad de naciones de
proteger los derechos de las personas con
discapacidad. Para el caso se pueden citar:
La Convención
sobre los Derechos del Niño[39]
dispuso en su Artículo 2-1 el respeto de los derechos enunciados en la Convención y su aplicación a los niños sin distinción alguna.
En el artículo 23, establece
diversos derechos para los niños impedidos[40].
Las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad”[41], establecen la
obligación del Estado de brindar programas de rehabilitación para quienes lo
requieran, incluyendo en sus programas “el asesoramiento a las personas con
discapacidad y a sus familias”
5.3. La jurisprudencia constitucional[42]
también ha dispuesto todo lo pertinente para la protección de menores con algún
tipo de discapacidad y el apoyo con que deben contar tanto ellos como sus
familias. Por tanto el
Estado, la sociedad y la
familia deben concurrir a la asistencia y
protección del menor para garantizar su desarrollo integral.
La sentencia T-569 de 2005 dispuso:
“[…] a la familia, a la sociedad y al Estado les corresponde
garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, más aún si tienen
una limitación mental. En el caso particular de la familia, se tiene que
ésta debe participar en la medida de sus posibilidades en el tratamiento de la
enfermedad de sus familiares con limitaciones, por los lazos de afecto que los
unen y por el principio de solidaridad.
Dicha atención que se predica de la familia consiste en brindar
cariño, compresión y apoyo a sus familiares con limitaciones mentales. También
colaborar en la asistencia a consultas y terapias, procurar una adecuada
presentación personal, estar pendiente de que tomen sus medicamentos y en todos
los casos independiente de si el familiar está hospitalizado o permanece en la
casa, lograr si bien no en todos los casos la mejoría en el estado de salud o
bien el control de sus enfermedades, lo cual se logra con el suministro de
asesoría e información sobre el manejo de la enfermedad y sus secuelas, y de
esta manera evitar conductas de indiferencia o de rechazo por parte de la
familia”.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
dado aplicación a los postulados superiores que imponen al Estado una especial
protección a favor de las personas discapacitadas, quienes, aunque padezcan
alguna limitación física o psicológica, son sujetos que merecen el respeto de
su familia y de la sociedad en general y se encuentran en las mismas
condiciones que el resto de las personas para vivir en comunidad. Así
pues, las acciones que realiza el Estado para la protección integral de estos
menores, se ejecutan a través de planes, programas, proyectos y estrategias,
para propender por el fortalecimiento de los lazos familiares, la orientación,
el acompañamiento y apoyo a los familiares de los menores con anomalías
congénitas o que sufren algún tipo de discapacidad.
5.4. El caso concreto.
Una de las
pretensiones de la demanda se encamina a la orientación y apoyo a los miembros
de la familia de los niños y menores que padecen labio leporino, paladar
hendido y malformaciones craneofaciales.
Ahora bien, en concordancia con la normatividad
anterior y con la jurisprudencia de esta Corporación se puede establecer en el
caso concreto que se debe permitir la participación de las familias en la
rehabilitación de estos menores para lograr su desarrollo integral y puedan
gozar de igualdad de oportunidades y derechos con las demás personas en su
diario vivir y así evitar ser rechazados por su propia familia y por la
sociedad en general.
Las familias de estos menores deben
concientizarse de la situación real que aqueja a sus hijos con esta enfermedad,
por eso requieren del apoyo y orientación para el manejo de la enfermedad, para
evitar que sean discriminados frente a los demás y exigir el respeto que ellos
se merecen como cualquier persona en condiciones de igualdad.
Ahora bien, habida cuenta de las circunstancias
que rodean a las madres y familiares de los menores con labio leporino, paladar
hendido y malformaciones craneofaciales toda vez que el sólo hecho de ver a sus
niños con malformaciones físicas repercute en la integridad emocional y
psicológica de la familia así como en el rechazo familiar y social, se ordenará
a la NUEVA EPS que a través de sus IPS o de las que se encuentren adscritas,
coordinen todo lo necesario y dispongan de todos los mecanismos para
brindarles a las madres y familiares de estos niños, la asesoría orientación y
acompañamiento que requieran sobre el manejo de la enfermedad para que
comprendan plenamente sus características, el tipo de tratamiento y conozcan la
dimensión y los cuidados que se le deben suministrar para así poder contribuir
eficazmente en su rehabilitación funcional y su desarrollo integral.
III. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. – CONFIRMAR en todas sus partes el fallo del Juzgado Cuarenta y Uno Civil del
Circuito de Bogotá que confirmó y adicionó el fallo del Juzgado Sesenta y Uno
Civil Municipal de Bogotá que concedió la acción de tutela de la referencia y ORDENAR a la NUEVA EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo si no lo ha hecho
aún, realice la valoración médica inicial a los siguientes menores: EDISON DAVID MANRIQUE, ANGELICA DAYANA REYES CARDONA,
MICHAEL ALEXANDER LICINO ALVAREZ, YESENIA ORTIZ GOMEZ, PAULA ANDREA VANEGAS
ANEAR, CRISTIAN CAMILO PARRA PATIÑO, JUAN DAVID GONZALEZ MONTOYA, GERALDINE
VANESSA CASTILLO, CRISTIAN CAMILO OLAYA COPETE, MARTIN STIVEN PINZON RUIZ,
JULIO CESAR HENAO ARENAS, quienes no aparecen incluidos en el listado enviado
por la entidad e inicie también la atención integral por parte del grupo
interdisciplinario de especialistas.
Segundo.- ORDENAR a la NUEVA EPS que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de la presente sentencia, suministre por medio de
sus IPS o de las que se encuentren adscritas a las madres y familiares de los
menores: Paula Mayerli González Alape 11
años; Blandón Stiven Guarín Gantiva 7 años; Paola Andrea Guarín Gantiva (sin edad);
Laura Estefanía Corredor Nieto 11 años; María Fernanda Morera Herrera 10 años;
Yudy Katherin Guzmán García 14 años; Deyvid Nicolás Achury Molina 10 años;
Leydi Johana Ciendua Briceño 15 años, Julián Andrés Mojica Aguilera 2 años;
Juan Ángel Rivera Daza 8 años; Juan Carlos Sierra Díaz 10 años; Jennifer Cadena
Pacheco 8 años; Carmen Lorena Bejarano Bejarano 11 años; Yeimi Paola Valencia
Torres 11 años; Cristian Camilo Olaya Copete 17 años; Juan Sebastián Angulo
Pérez 7 años; Laura Viviana Rodríguez Roa 14 años; Sebastián Jiménez Silva 11
años; Miguel Ángel Ortegón Arroyo 8 años; Edison David Manrique García 14 años;
Francy Stephania Morales Sánchez 16 años; Iván Felipe Castro Guerrero 7 años;
Diana Cecilia Aldana Becerra 12 años; Juan Manuel Morales Leal 13 años;
Angélica Dayana Reyes Cardona 11 años; Cristian Andrés Aristizabal A. 12 años;
Juan Camilo Suárez Garzón 10 años; Lina Alexandra Bravo Santafé 11 años; Miguel
Ángel Castellanos García 13 años; Michael Steven Montoya Vélez 11 años; Karen
Lorena Castillo Valbuena (Sin edad); Mertín Steven Pinzón Ruiz 14 años; Sergio
David Giraldo Ninco 12 años; Yerly Alejandra Aguilar Oviedo 13 años; Julián
Andrés Prieto 13 años; Germán Arnulfo Tafur B. 18 años; Michael Alexander
Licino Álvarez 10 años; Rodolfo Antonio Pinzón Vargas 10 años; María Camila
Oquendo Sierra 10 años; Juan David Oquendo Sierra 8 años; Johan Sebastián Pérez
14 años; Daniela Guaman Rincón 7 años Yesenia Ortiz Gómez 16 años; Andrés
Mauricio Fernández López 13 años; José Ma...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.