T-1695-00
Sentencia T-1695/00
Sentencia
T-1695/00
SISTEMA DE
CARRERA-Regla general y
obligatoria/SISTEMA DE CARRERA-Mérito como elemento esencial
FUNCION NOTARIAL-Regulación constitucional/CARRERA
NOTARIAL-Obligatoriedad del concurso
JUEZ DE TUTELA-No puede abrogarse competencias que no le
corresponden/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Impugnación de
actos del Consejo Superior de Carrera Notarial
Las solicitudes encaminadas a que el juez
de tutela, como juez constitucional, determine si el Consejo Superior de la
Carrera Notarial como órgano administrador de la carrera notarial y los actos
expedidos por éste perdieron vigencia con la declaración de inexequibilidad del
Decreto 110 de 1999 “ por medio del cual se reestructuró un Consejo Superior”,
no es un asunto que corresponda definir al juez de tutela, porque éste es un
típico caso de legalidad que debe definir la jurisdicción contenciosa. Al
tratarse de un caso de legalidad, es evidente que en él pueden estar inmersos
derechos fundamentales de los asociados tales como el del debido proceso, el de
la igualdad, etc. Sin embargo, el que un derecho fundamental pueda estar
viéndose afectando, no es suficiente para que el juez de tutela se abrogue la
competencia para determinar la correspondencia de los mismos con el
ordenamiento constitucional y legal, por cuanto el legislador ha diseñado
acciones claras y específicas que tienen por fin, precisamente, el determinar
esa concordancia entre un acto determinado y el ordenamiento constitucional y
legal (acción de simple nulidad) como sus efectos en los derechos de los
administrados para que, si es del caso, los mismos cesen (acción de nulidad y
restablecimiento del derecho). Existen acciones ante el contencioso
administrativo que permiten impugnar los actos del órgano administrador de la
carrera notarial que se dicen contrarios a los derechos fundamentales no sólo
de los actores sino de todos los inscritos en el mencionado concurso.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Requisitos
DERECHO A LA
IGUALDAD-Exclusión de
concurso de notarías ocupadas por notarios en propiedad
CONCURSO NOTARIAL
INCLUYE NOTARIO EN PROPIEDAD-No
pueden alegarse derechos adquiridos
ESTADO DE COSAS
INCONSTITUCIONAL POR NO CONVOCACION A CARRERA NOTARIAL/CARRERA NOTARIAL-Inclusión de todas las plazas de notario
existentes
Reconocida la
continuidad del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte
Constitucional, al no poner en funcionamiento la carrera notarial, que si bien
se trató de subsanar por el órgano competente al convocar el concurso de
méritos de que trata esta providencia, el mismo no se hizo conforme a la
Constitución, pues debía haber incluido todas las plazas de notario existentes
en el país y garantizar no sólo las mismas oportunidades para todos los
participantes, sino aplicación plena de los preceptos constitucionales. Así
las cosas, el restablecimiento de los derechos fundamentales de los actores y
la observancia del ordenamiento superior sólo puede producirse cuando la
provisión de los cargos de notario se realice mediante la celebración de un
concurso de méritos abierto y público que tenga como objeto cumplir el mandato
constitucional tantas veces reseñado. Para el efecto, no basta entonces, la
simple suspensión del proceso de concurso, hecho que ya se produjo, pues el
estado de cosas inconstitucional persiste, lo que exige que el Consejo Superior
de la Carrera Notarial, en un término razonable, convoque a un concurso general
y abierto para conformar las listas de elegibles a la totalidad de los cargos
de notario público en el país.
Referencia:
expedientes T-357177, T-374536 y T-385529.
Acción de tutela
instaurada por Rafael Meza Acosta, Francisco Antonio Mercado Sánchez y Clemente
Baldovino Pineda en contra del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Magistrada Ponente
(E):
Dra. MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C.,
diciembre siete (7) de dos mil (2000)
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Martha
Victoria Sáchica Méndez, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Laboral del Circuito de San
Andrés Isla, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado,
Sección Tercera, dentro de las acciones de tutela instauradas por Rafael Meza
Acosta, Francisco Antonio Mercado Sánchez y Clemente Baldovino Pineda en contra
del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. Por acuerdo No.
01 de diciembre 18 de 1998, el Consejo Superior convocó a concurso público
abierto para designar notarios en propiedad, en cumplimiento del fallo de la
Corte Constitucional SU-250 de 1998, en el que se ordenó al Gobierno Nacional
convocar dicho concurso, como desarrollo del mandato constitucional contenido
en el artículo 131.
1.2. En virtud de
las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en la
Ley 489 de 1998 y en acatamiento de la sentencia C-741 de 1998, mediante la
cual se declaró la inexequibilidad de la expresión "administración de
justicia" contenida en el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, de
modo que mientras el legislador no dispusiera lo contrario, el ente encargado
de administrar la carrera notarial se denominaría Consejo Superior, se expidió
el Decreto No. 110 de 1999, por medio del cual modificó la designación
del Consejo Superior de la Administración de Justicia por la de Consejo
Superior de la Carrera Notarial y se efectuó su reestructuración.
1.3. En ejercicio de
sus funciones, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, antiguo Consejo
Superior de la Administración de Justicia, expidió los acuerdos Nos. 7 y 9 del
28 de julio y el 20 de septiembre de 1999, respectivamente, mediante los cuales
se dejaron sentadas las bases para realizar el concurso público de acceso a la
carrera notarial. En dichos acuerdos, se determinaron, entre otros aspectos,
los requisitos de acceso, el calendario de realización de las distintas fases
del concurso, así como el señalamiento de cada una de las notarías que serían
provistas mediante este proceso de selección.
1.4. No todas las
notarías que funcionan en el país quedaron comprendidas en estos actos, dado
que el Gobierno consideró que sus titulares se encontraban nombrados en
propiedad e incluidos en la carrera notarial, de conformidad con las
disposiciones legales dictadas en vigencia de la Constitución de 1886, razón
por la que no se podía desconocer el derecho que les asistía a los titulares de
dichas notarías de permanecer en sus cargos.
1.5. Mediante
sentencia C-845 de 1999, de octubre 27, la Corte Constitucional declaró inexequible
el Decreto 110 de 1999 "por el cual se reestructura un Consejo
Superior", declaración que se produjo como consecuencia de la
inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 (sentencia C-702 de
1999), precepto que sirvió de fundamento para expedir el Decreto 110 de
1999. Inconstitucionalidad que, según la parte resolutiva de la sentencia en
comento, producía efectos desde el momento de promulgación del Decreto 110, es
decir, desde el 18 de enero de 1999, tal como consta en el Diario Oficial 43.478.
Por consiguiente, el
Gobierno Nacional, en desarrollo de la misma Ley 489 de 1998, expidió el
Decreto 1890 de 1999, mediante el cual reorganizó el Ministerio de Justicia y
del Derecho y determinó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial sería un
organismo asesor del Gobierno en asuntos notariales, adscrito a este ministerio
y cuya función sería administrar la carrera notarial y regular el ingreso, la
permanencia y el retiro de la misma. Por Decreto 2383 de 1999, se introdujeron
algunas modificaciones a lo dispuesto en el Decreto 1890 de 1999, sin alterar
la naturaleza de este ente.
1.6. Este Consejo
siguió dando aplicación al acuerdo Nº 9 de 1999. En consecuencia, el concurso
para proveer distintas notarías en el país prosiguió y por consiguiente, el
examen de conocimientos previsto en el mencionado acuerdo, habría de realizarse
el 1 de marzo del año 2000.
1.7. Sin embargo,
por acuerdo 01 de 2000, el Consejo Superior de la Carrera Notarial dispuso
aplazar la realización del examen de conocimientos y para el efecto fijó como
nueva fecha la del 1 de julio de 2000.
1.8. La Corte
Constitucional, mediante sentencia C-647 de 2000, de mayo 31 de 2000, al
resolver unas objeciones presidenciales en contra del proyecto de Ley que tenía
por objeto reglamentar el ejercicio de la actividad notarial, declaró la
inexequibilidad de un artículo según el cual "Los notarios que en la
actualidad se encuentren en la carrera notarial permanecerán en ella, con los
derechos propios de ésta, establecidos en la Constitución Política y la ley.
Los notarios que antes de la Constitución de 1991 ingresaron en propiedad por
concurso se consideran incorporados a la carrera notarial". La
declaración de inexequibilidad de esta norma, obedeció al hecho que ella
resultaba contraria al artículo 131 de la Constitución, según el cual el
nombramiento de los notarios en propiedad debía hacerse mediante concurso y no
por sistema distinto, como el de la incorporación consagrada en el proyecto.
Este proyecto de Ley fue sancionado por el Presidente de la República el cinco
(5) de julio de 2000, bajo el número 588.
2. Las acciones
de tutela. Los derechos presuntamente vulnerados. Pretensiones
2.1. Mediante
escrito presentado ante el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, el 14 de
junio de 2000, el señor Rafael Meza Acosta, Notario Primero de San Andrés Isla
e inscrito en el concurso para proveer distintos cargos notariales en el país,
presentó acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, por considerar que su derecho a la igualdad se encuentra vulnerado
por el hecho que, en los Acuerdos 7 y 9 de 1999, se excluyeron algunas notarías
cuyos titulares, pese a estar nombrados en propiedad, no accedieron al cargo
mediante el sistema de concurso, razón por la que la convocatoria ha debido
cobijar dichas notarías.
En su sentir, "es
claro que la convocatoria al concurso de méritos que excluye a aquellas
notarías que en la actualidad están siendo ejercidas por notarios de carrera,
pero cuyo nombramiento no proviene de haber superado un concurso público, viola
flagrantemente el derecho a la igualdad de que somos titulares todos los
aspirantes e inscritos en dicho concurso, y que hemos de vernos afectados por
un tratamiento diferencial y materialmente injusto”.
2.2. Mediante
escritos presentados ante el Tribunal Administrativo de Sucre y el Tribunal
Administrativo de Córdoba el 13 y 19 de junio de 2000, respectivamente, los
señores Clemente Baldovino Pinedo y Francisco Antonio Mercado Sánchez,
inscritos en el concurso para proveer el cargo de notario en propiedad en el
país, presentaron acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, por considerar que su derecho a la igualdad se encuentra vulnerado,
por cuanto la convocatoria para proveer los cargos de notario en propiedad, ha
debido incluir a todas la notarías del país, cuyo titulares no hubiesen
accedido al cargo mediante el sistema de concurso público.
2.3. Para sustentar
la violación del derecho a la igualdad, los actores coinciden en señalar que
mediante sentencia C-647 de 2000, la Corte Constitucional declaró fundadas las
objeciones presidenciales formuladas por el Ejecutivo en contra del inciso 6º
del artículo segundo y del artículo 6º del proyecto de Ley 148 Senado y 221
Cámara, de 1998 “por medio del cual se reglamenta el ejercicio de la
actividad notarial”. En dicha providencia, la Corte estableció que dichos
preceptos implicaban una vulneración del principio de igualdad, al convocar a
un concurso que no incluya a la totalidad de las notarías a proveer, ya que con
ello se “propician situaciones discriminatorias que pueden ser contrarias a
los principios superiores que rigen el acceso a la función pública (...)”.
Providencia ésta en la que igualmente se consideró que los notarios nombrados
en propiedad antes de la vigencia de la Constitución de 1991, así como los que
se encontraban en carrera notarial, si no habían accedido a ella mediante
concurso abierto, no tenían ningún derecho adquirido ni ninguna situación
consolidada.
En consecuencia, los
actores solicitan ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial, que se
abstenga de realizar el examen de conocimientos a efectuarse el 1 de julio de
2000, hasta tanto no se reforme la convocatoria, y se incluyan todas las plazas
notariales existentes en el país, que no estén siendo ocupadas por notarios
nombrados mediante el sistema de concurso público. Se dice, además, que la
acción de tutela es el único medio con el que cuentan para hacer efectivo su
derecho fundamental a la igualdad.
3. Trámite de las
acciones
3.1. Radicada la
acción de tutela identificada en esta Corporación como T-357177 ante el Juzgado
Laboral de San Andrés, y previa solicitud de aclaración del escrito de tutela,
este despacho judicial admitió la acción el día diez y nueve (19) de junio de
dos mil (2000) y ordenó su notificación al Consejo Superior de la Carrera
Notarial, ente al que se le solicitó informar sobre la actuación que dio origen
a la acción de tutela, como el envío de la documentación que pudiera servir de
antecedente a la misma.
3.2. Por su parte,
la acción de tutela radicada en esta Corporación como T-374536, fue presentada
ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 19 de junio de 2000. El
Magistrado a quien por reparto correspondió conocer de ésta, decidió en junio
30 de 2000, remitir la acción de tutela al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, por considerar que este Tribunal era competente para conocer de
ella, en razón a que la violación del derecho que se decía vulnerado se produjo
en la ciudad de Bogotá.
El expediente fue
recibido en la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
el 1 de septiembre, sin que pueda deducirse del expediente la razón de la
demora en la remisión, dado que transcurrieron casi dos meses desde el momento
en que el Tribunal Administrativo de Córdoba se declaró incompetente para
conocer de la acción y el momento en que la recibió el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, asunto éste que será puesto en conocimiento de la autoridad
competente para su investigación.
Recibido el
expediente y aceptado el impedimento para conocer de la acción por parte del
Magistrado a quien por reparto correspondió conocer de ésta, el 6 de septiembre
se admitió la acción y se ordenó la notificación de la misma al Ministro de
Justicia y del Derecho y, por su intermedio, al Presidente de la Corte Suprema
de Justicia; a los delegados del Presidente de la República ante el Consejo
Superior de la Carrera Notarial; al Secretario Jurídico de la Presidencia; al
Director del Departamento de la Función Pública y a los representantes de los
notarios ante el Consejo Superior de la Carrera Notarial. Igualmente, se
solicitó al mencionado Consejo, explicar las razones por las cuales la
totalidad de las notarías en el país, no fueron incluidas en la convocatoria
para proveerlas.
3.3. Radicada la
acción de tutela identificada en esta Corporación como T-385529, ante el
Tribunal Administrativo de Sucre, se admitió la acción el día diez y nueve (19)
de junio de dos mil (2000) y se ordenó su notificación al Consejo Superior de
la Carrera Notarial, en cabeza de su presidente, el Ministro de Justicia y del
Derecho.
4. Pruebas
4.1. Los actores
acompañaron con su escrito de tutela, copia de los acuerdos 7 y 9 de 1999,
expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial y de la sentencia
C-647 de 2000 de la Corte Constitucional, documentos éstos que los jueces de
instancia, al admitir la acción, tuvieron como prueba.
4.2. Escritos
suscritos por el Ministro de Justicia y del Derecho, de igual contenido, dando
contestación a las acciones de tutela e informando a los jueces de instancia
sobre los pormenores del concurso para proveer las plazas de notarios en el
país.
En dichos escritos,
el Ministro manifiesta que en cumplimiento de las sentencias de la Corte
Constitucional en las que se declaró el estado de cosas inconstitucional que
sobrevino a la vigencia de la nueva Carta Política, en relación con la
provisión del cargo de notario público, el Consejo Superior convocó a concurso
público para proveer los cargos de notario en propiedad, concurso que viene
desarrollándose normalmente, sin que exista razón alguna que justifique su
suspensión.
Explica cómo el
Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante los acuerdos No. 7 y 9 de
1999, fijó las bases para la realización del concurso público de notarios, en
donde expresamente se excluyeron aquellas notarias cuyos titulares estaban
ocupando el cargo en propiedad por estar escalafonados en carrera notarial -
aún cuando hubieran accedido al cargo sin participar para ello en un concurso
público - por cuanto se consideró que los derechos de éstos se encontraban
garantizados por el Decreto Ley 960 de 1970. Se pone de presente que los
mencionados acuerdos fueron expedidos cuando aún “no se había definido
claramente que los notarios que se encontraban en carrera notarial y, por lo
tanto, en propiedad, debían ser llamados a concursar.”
Sin embargo, al
existir claridad sobre el punto, dado que la Corte lo definió en la sentencia
C-647 de 2000, fallo que fue proferido cuando ya se había convocado a concurso
"el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en su momento, habrá de
convocar a dichos notarios a concurso público y abierto en los términos de la
ley.”
A las anteriores
consideraciones, el Ministro agrega que el proyecto de Ley que pretende regular
la actividad notarial, de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles
algunas normas y que los actores citan como sustento de su pretensión, no ha
sido sancionado, razón por la que no es factible pretender la aplicación de un
proyecto que aún no es Ley de la República. En este sentido, manifiesta que tan
pronto como la Ley entre en vigencia, se procederá de conformidad con ella.
Entre tanto, el Decreto 2383 de 1999 y el acuerdo Nº 9 del Consejo Superior de
la Carrera Notarial gozan de presunción de legalidad y por tanto deben
cumplirse.
Por consiguiente,
concluye “si se interrumpe el proceso en cuestión [del concurso notarial] se
crearía un estado de inseguridad e inestabilidad en los derechos de los
inscritos, sin que se encuentre debidamente fundado, continuando el estado de
cosas inconstitucional a que se refirió la Honorable Corte en su fallo SU-250
de 1998.”
5. Sentencias
objeto de revisión
5.1. Mediante
providencia del 30 de junio de 2000, el Juzgado Laboral del Circuito de San
Andrés Isla denegó el amparo solicitado por el actor Rafael Acosta Meza.
Para decidir,
consideró que la acción de tutela como mecanismo subsidiario a disposición de
los ciudadanos cuando no se cuenta con otro medio judicial de protección para
sus derechos fundamentales, o cuando a pesar de existir el otro instrumento de
defensa judicial, se demuestre que la tutela es el único instrumento que
resulta eficaz para evitar un perjuicio irremediable de quien hace uso de
ella, es improcedente en el caso planteado por el señor Meza Acosta, por cuanto
la misma está erigida en contra de un acto administrativo (Acuerdo Nº 9 del
Consejo Superior de la Carrera Notarial), susceptible de ser atacado ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que se pueda prever un
perjuicio irremediable para el actor, que haga procedente la tutela como
mecanismo transitorio de protección.
El juzgador
considera que no se encuentra probada la vulneración del derecho a la igualdad
que se alega, por cuanto el actor está inscrito en el concurso para acceder al
cargo de notario y se encuentra en las mismas condiciones de todos los demás
aspirantes para acceder a ese cargo. No existe prueba alguna que permita
afirmar que en el proceso de selección que está efectuando el Consejo Superior
de la Carrera Notarial, el actor esté recibiendo un trato desigual.
Finalmente, aclara
el fallador que no considera aplicable para el caso concreto la sentencia C-647
de 2000, toda vez que en ella se estableció que resultaba contrario a los
preceptos constitucionales que en la convocatoria al concurso se hubiera
restringido el derecho de los aspirantes a concursar únicamente para las
notarías del círculo notarial del cual fueran residentes y no que la
convocatoria no incluyera todas las notarias del país, como lo plantea el
actor.
Esta decisión no fue
impugnada.
5.2. Mediante
providencia del catorce (14) de septiembre de 2000, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Subsección D, denegó el amparo solicitado por el actor
Francisco Antonio Mercado Sánchez.
Para este despacho,
la circunstancia que el actor esté inscrito en el concurso convocado para
proveer el cargo de notario público y que se encuentre agotando las etapas
previstas para el efecto, no permiten determinar vulneración alguna del derecho
fundamental a la igualdad.
Por otra parte,
recuerda que esa Corporación, en providencia del 29 de junio de 2000, en otra
acción de tutela por hechos iguales a los planteados por el actor Mercado
Sánchez, ordenó el aplazamiento del concurso para proveer los cargos de
notarios en propiedad "porque existían serias dudas sobre la legalidad
de las actuaciones administrativas que fueron expedidas con fundamento en el
Decreto 110 de 1999". Orden ésta que fue cumplida por el
Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el Acuerdo 2 de julio 4 de
2000, por el cual se dispuso el aplazamiento del concurso y la suspensión de
la calificación de méritos, antecedentes, entrevistas, etc.
Esta decisión no fue
impugnada
5.3. Mediante
providencia del veintinueve (29) de junio de 2000, el Tribunal Contencioso
Administrativo de Sucre, denegó el amparo solicitado por el actor Clemente
Baldovino Pinedo.
Para este Tribunal,
el hecho que los acuerdos del Consejo Superior de la Carrera Notarial hubiesen
excluidos algunas notarias del país como parte del concurso para proveer el
cargo de notario en propiedad, en nada atenta contra el derecho a la igualdad
del actor, dado que éste está inscrito en el concurso en igualdad de
condiciones con el resto de aspirantes y con la posibilidad de acceder a ocupar
una de las notarías que fueron convocadas a concurso.
Impugnada esta
decisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión de
instancia, en providencia del veintisiete (27) de septiembre de 2000, pero por
razones diversas, al considerar que los actos dictados por el Consejo Superior
de la Carrera Notarial son actos administrativos susceptibles de ser demandados
ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de
nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en
donde se puede, además, solicitar la suspensión provisional de cada uno de los
actos y obtener así, la interrupción de los efectos nocivos que éstos puedan
estar produciendo.
Así mismo, no se
demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el
amparo solicitado.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte es competente, de conformidad con
los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y el Decreto
2591 de 1991.
2. Lo que se
debate. Problema
jurídico
Consideran los actores, que la
determinación del Consejo Superior de la Carrera Notarial de no convocar a
concurso a todas las notarías del país cuyos titulares ejercen el cargo en
propiedad, pero sin haber participado en un concurso público, resulta contraria
al principio de igualdad, pues no existe razón válida que justifique que algunos
notarios que vienen ejerciendo la función notarial en propiedad pero sin haber
participado en concurso público, se les reconozca el derecho a continuar en la
carrera notarial, cuando la norma constitucional es clara al establecer que el
nombramiento de notarios en propiedad sólo puede hacerse mediante concurso
(sentencias SU-250/98 y C-647/00). Por tanto, estiman necesario que mientras no
se rehaga la convocatoria que incorpore todas las notarías del país que deben
ser ocupadas por quienes agoten y ganen el concurso público convocado para tal
fin, el mismo no puede proseguir.
En consecuencia,
solicitan ordenar la suspensión del examen de conocimientos que está programado
para ser realizado en la primera semana del mes de julio del año en curso,
como una forma de garantizar el principio de igualdad, dado que no pueden
existir notarios que, sin agotar el concurso público, puedan ejercer la función
notarial, al tiempo que se está impidiendo a quienes participan en la
convocatoria para proveer estos cargos, la posibilidad de ocupar una de las
varias notarías excluidas en los acuerdos dictados por el Consejo Superior de
la Carrera Notarial.
El señor Ministro de
Justicia y del Derecho, quien preside el Consejo Superior de la Carrera
Notarial, manifiesta que cuando este organismo dictó los acuerdos 7 y 9 de
1999, no se tenía claridad sobre los derechos de los notarios que accedieron a
la función notarial con sujeción a las normas dictadas con anterioridad a la
Constitución de 1991, razón por la que se decidió excluir a éstos de los
acuerdos que definieron las notarías que se llamaron a concurso.
Sin embargo, añade
que conocida la interpretación que sobre el particular efectuó la Corte
Constitucional - sentencia C-647 de mayo 31 de 2000 -, al resolver sobre las
objeciones presidenciales en relación con una norma que reconocía derechos
adquiridos a los notarios que habían ingresado a la carrera con anterioridad a
la expedición de la Carta de l991 y declarada la inexequibilidad del
correspondiente precepto, el Consejo Superior tendrá que convocar a un nuevo
concurso para que las notarías excluidas en los acuerdos 7 y 9 de 1999, sean
ocupadas de conformidad con las normas constitucionales. En este sentido,
considera que las acciones de tutela deben ser declaradas improcedentes, por
cuanto no es cierto que el derecho a la igualdad de los concursantes se
encuentre afectado.
Así, corresponde
determinar a esta Sala de Revisión, si le asiste razón a los actores cuando
afirman que su derecho a la igualdad se ha visto vulnerado por el Consejo
Superior de la Carrera Notarial, cuando este organismo en los acuerdos que
determinaron las bases del concurso para acceder al cargo de notario en
propiedad (Acuerdos 7 y 9 de 1999), excluyeron a un sinnúmero de notarías en el
país que, en concepto de esa entidad, no podían hacer parte de la
convocatoria, por cuanto los notarios titulares de ellas estaban ejerciendo el
cargo en propiedad y como tal, tenían el derecho adquirido a seguir ejerciendo
la función notarial sin necesidad de someterse al concurso público convocado
para el efecto.
3. La
Constitución de 1991 y la obligatoriedad del concurso público y abierto para
proveer el cargo de notario en propiedad
3.1. De acuerdo con
diferentes disposiciones de la Carta Política de 1991, el sistema de carrera,
con algunas salvedades, es el conducto general y obligatorio para la provisión
de los cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos (art.126
C.P.). Igualmente, es ésta la vía para el ascenso dentro de la jerarquía de
cada uno de cargos públicos, para la permanencia de los empleados y para el
retiro del servicio público. Al respecto, esta Corporación ha reconocido que
con la implementación del sistema de carrera no se deja a la preferencia
caprichosa del nominador los procesos de selección, promoción y salida del
personal que trabaja para el Estado. Esto, adicionalmente, garantiza la
realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo y por
otra, la escogencia de los "mejores", garantizando en buena medida la
excelencia como meta del servicio público y el mérito como criterio de
orientación para los directivos estatales en la selección de quienes habrán de
laborar en dicho servicio (Sentencia SU-133 de 1998, entre otras).
3.2. En vigencia de
la Constitución de 1886, el ejercicio de la función notarial se regía conforme
a los mandatos del Decreto 960 de 1970, que regulaba las formas de acceso a la
carrera notarial, la permanencia en el servicio, el período del cargo, las
formas de nombramiento, etc. En esta legislación, pese a que establecía el
concurso como forma de acceso a la carrera notarial (artículo 163), el mismo no
siempre se cumplió siguiendo los principios mínimos que rigen esta forma de
provisión de cargos y el acceso a la carrera notarial, sino que se aplicaron
otros procedimientos.
La Constitución de
1991, determinó expresamente en el artículo 131 que "[e]l nombramiento
de los notarios en propiedad se hará mediante concurso", precepto
constitucional que vino a modificar definitivamente el régimen de vinculación
de los particulares que prestan la función pública de dar fe, con el servicio
público que prestan, pues impuso como obligatorio el sistema de selección
mediante concurso y mantuvo el criterio general según el cual el acceso a la función
pública ha de proceder mediante éste, a efectos de garantizar no sólo la
eficacia y eficiencia en el servicio mismo, sino la igualdad de acceso para el
desempeño de un cargo o servicio público por parte de los ciudadanos que puedan
tener la aptitud y los requisitos para su desempeño.
La función notarial,
en este orden, no fue la excepción, tal como se deduce de las discusiones que
sobre el particular se suscitaron en el seno de la Asamblea Nacional
Constituyente y que llevaron a esta Corporación a señalar que el Constituyente
fue enfático en la idea de elevar al rango constitucional, la carrera notarial (sentencia
C-741 de 1998).
“En la Comisión
después de hacer varios análisis, decidimos que era conveniente recomendar a la
Plenaria que se continuara con este sistema existente [el contenido en el
Decreto 960 de 1970]; sin embargo, anotábamos, que uno de los aspectos que
hacen antipática la institución de las notarías es el criterio como de prebenda
que encierra, porque pues, se considera que se nombra de notario por
consideraciones de favor político u otro tipo de criterio que a veces, pues no
resultan los más objetivos o por lo menos no permiten un criterio obligatorio
con relación al acceso al notariado, por eso propusimos a la Comisión y
personalmente en que ojalá la sesión Plenaria adopte el texto que traemos de la
Comisión en cuanto al acceso al notariado debe ser siempre por concurso, por lo
menos éste sería un aspecto que le dé ese carácter de considerarse una función
pública a la cual debe tener acceso en forma igualitaria cualquier persona que
reúna determinados requisitos y que mediante el concurso, pues sea la persona
que merece el nombramiento" (subrayas fuera de texto) (intervención de la
delegataria María Teresa Garcés en la sesión plenaria de la Asamblea
Constituyente del 5 de junio de 1991. En Presidencia de la República,
Antecedentes del artículo 241. Citada en la sentencia C-741 de 1998).
En este sentido, el artículo
131 de la Constitución impuso un mandato claro al legislador, por cuanto a
éste corresponde la obligación de determinar los requisitos y condiciones que
permitieran delimitar los méritos y las calidades de los aspirantes a
desempeñar un cargo mediante este sistema, para, a partir de éstos, desarrollar
el concurso correspondiente (artículo 150, numeral 23 de la Constitución).
El Congreso sólo
vino a cumplir esta obligación el pasado cinco (5) de julio, cuando se sancionó
y promulgó la Ley 588 de 2000 "por medio de la cual se reglamenta el
ejercicio de la actividad notarial".
En dicha ley, se
establece que corresponde al Gobierno nombrar a los notarios de las listas que
para el efecto elabore el organismo rector de la carrera notarial, a quien corresponde
convocar y administrar los concursos de méritos para acceder al cargo de
notario. Este organismo, mientras las autoridades correspondientes no dispongan
otra cosa, es el Consejo Superior de la Carrera Notarial de que tratan los
Decretos 1890 y 2383 de 1999. Igualmente, esta Ley señala la forma como habrán
de calificarse cada una de las pruebas e instrumentos de selección y los
factores que han de tenerse en cuenta para el efecto.
Si bien la
mencionada Ley no lo señala expresamente, es claro que el concurso que el
Gobierno Nacional está obligado a efectuar en este caso, como todo concurso, ha
de satisfacer los principios mínimos que rigen este sistema de selección, tales
como: i) el de la igualdad en el acceso, cuyo pilar fundamental está en el mérito
y la capacidad (sentencias C-040 de 1995 y SU-136 de 1998, entre otras)
y en la participación de todo el que crea tener derecho a ocupar el cargo
correspondiente, lo que se garantiza mediante convocatorias abiertas (sentencia
C-063 de 1997), ii) la eficacia, la celeridad y la moralidad en el
desempeño de la función pública (sentencias C-479 de 1992 y C-317 de 1995,
entre otras), iii) el respeto por los derechos subjetivos de quien hace
parte de la carrera, precisamente por haber ingresado mediante este sistema de
selección, protección ésta que se concreta en el principio de estabilidad en
el empleo (sentencia C-522 de 1995, entre otras).
Así las cosas, es
claro que en el estado actual de cosas, existe ya una Ley que ha de guiar el
quehacer gubernamental en materia de acceso, permanencia y retiro en la función
fedante.
Posteriormente, han
de analizarse los efectos de esta ley, en el concurso que dio origen a las
acciones de tutela de la referencia.
4. El estado de
cosas inconstitucional declarado por esta Corporación. Las acciones
gubernamentales y las vicisitudes jurídicas presentadas en el transcurso de la
realización de las diversas etapas del concurso convocado mediante el acuerdo 1
de 1998.
La demora del
legislador en expedir la Ley a la que se aludió anteriormente, como la
inactividad de los entes gubernamentales encargados de la administración de la
carrera notarial, ha implicado un desconocimiento sistemático del artículo 131
de la Constitución por parte de éstos, afirmación ésta de fácil comprobación,
dado que la función notarial, después de nueve años de expedición de la
Constitución de 1991, sigue siendo ejercida por personas que no han sido
seleccionadas a través del sistema de concurso que cumpla los fines y
propósitos constitucionales, hecho que esta Corporación calificó como estado de
cosas inconstitucional en la sentencia SU-250 de 1998 y que la llevó a ordenar
a los entes gubernamentales encargados de la carrera notarial a convocar el
concurso abierto para notarios, en un término no mayor a los seis (6) meses
siguientes a la notificación del mencionado fallo, notificación que se produjo
en junio de 1998.
En cumplimiento de la
mencionada orden, el Consejo Superior encargado de administrar la carrera y los
concursos notariales, según lo dispuesto en el artículo 164 del Decreto 960 de
1970, mediante Acuerdo 001 del 18 de diciembre de 1998, convocó a un concurso
abierto para designar notarios en propiedad en los círculos notariales de
primera, segunda y tercera categoría de todo el país.
Por medio del
Decreto No. 110 de 1999, el Gobierno Nacional, atendiendo lo dispuesto en la
sentencia C-741 de diciembre 1 de 1998, en la que se dispuso declarar la
inexequibilidad del término "de la administración de justicia" que
contenía el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, cambió la denominación del
Consejo Superior de la Administración de Justicia por la de Consejo Superior de
Carrera Notarial, ente éste encargado de administrar la carrera y los concursos
de ingreso a la misma. Este órgano, en cumplimiento de sus funciones, y
atendiendo el llamado que efectuó la Corte Constitucional en la sentencia
SU-250 de 1998 y en desarrollo del Acuerdo 001 de 1998, expidió los acuerdos
No. 7 y 9 de 1999, en los que “[se] reglamenta el concurso público y abierto
para designar notarios en propiedad, convocado por el Acuerdo No. 1 del 18 de
septiembre de 1998”.
Mediante sentencia
C-845 del 27 de octubre de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible el
Decreto 110 de 1999 en atención a la inconstitucionalidad del artículo 120 de
la Ley 489 de 1998 (sentencia C-702 de 1999). Como consecuencia de tal
declaratoria, perdió vigencia la modificación que al Consejo Superior de que
trataba el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, introdujo el Presidente de la
República. Sin embargo, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1890 del 28
de septiembre y 2383 del 29 de noviembre de 1999, mediante los cuales se señaló
que el Consejo Nacional Notarial sería un organismo asesor del Gobierno
Nacional en asuntos notariales y como tal se denominaría Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
No obstante la
ocurrencia de los hechos anteriores, la vigencia del acuerdo No. 9 del 20 de
septiembre de 1999 se mantuvo, razón por la que el Consejo Superior de la
Carrera Notarial decidió continuar adelante con el concurso en él reglamentado.
Para el efecto, determinó que la fecha de realización del examen de
conocimientos que el mencionado acuerdo señaló para el 1 de marzo de 2000, se
postergaría para el primer día del mes de julio de 2000 (Acuerdo 001 de 2000).
Mediante fallo del
29 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección “D”, con ocasión de una acción de tutela propuesta por la
Asociación Colombiana de Notarios, ordenó al Ministro de Justicia y del Derecho
y a los demás miembros que integran el Consejo Superior de la Carrera Notarial,
aplazar el concurso de notarios convocado mediante acuerdo No. 9 de 1999 "mientras
se expiden normas ajustadas a derecho, por la autoridad competente, con los
cuales se garantice la constitucionalidad y la legalidad del mismo", decisión
que fue confirmada por el Consejo de Estado.
En cumplimiento de
dicha sentencia, mediante acuerdo No. 002 del 4 de julio de 2000, la
Superintendencia de Notariado y Registro dispuso “el aplazamiento del
concurso público y abierto para designar notarios en propiedad, convocado
mediante acuerdo No. 001 del 1998 y, en consecuencia ordena la suspensión de la
calificación de méritos, antecedentes y entrevistas, instrumentos de selección
necesarios para la culminación del mismo concurso (…)".
Sin
embargo, y pese a la decisión del Tribunal, el examen de conocimiento se
realizó, lo que dejó sin sustento las acciones de la referencia, por cuanto la
pretensión contenida en cada una de ellas perdió su vigencia al haberse
realizado la evaluación que se solicitaba suspender. En otros términos, se
produjo lo que esta Corporación ha denominado, en su jurisprudencia,
sustracción de materia por carencia actual de objeto.
No obstante lo
anterior, esta Sala de Revisión debe emitir un pronunciamiento de fondo en este
caso, sin limitarse a declarar la sustracción de materia, pues pese a la
realización del examen de conocimientos, es claro que subsiste el hecho en que
se fundamenta la posible vulneración de un derecho fundamental: la exclusión
de unas notarías del concurso convocado para proveer el cargo de notario en
propiedad.
En este sentido,
corresponde a esta Corporación definir si el derecho a la igualdad de los
actores y, en general, de todos los inscritos en el concurso que se convocó
para proveer el cargo de notario en propiedad, resultó conculcado por la
exclusión que se hizo, en los actos que determinaron las reglas de éste, de un
centenar de notarías que vienen siendo ocupadas por personas que en apariencia
no ostentan un derecho para continuar en su cargo como notarios en propiedad.
5. El principio
de igualdad en materia de concursos públicos de méritos
5.1. Lo primero que
ha de dejarse en claro, es que no corresponde a esta Corporación como tampoco
correspondía a ningún en juez en su calidad de juez de tutela, efectuar un
análisis sobre la naturaleza y validez jurídica del órgano que dictó cada uno
de los actos que sustentan el concurso para acceder al cargo de notario
público, como la legalidad de los mismos. Dentro de nuestro ordenamiento, esa
atribución es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa
a través de las acciones de simple nulidad, y de nulidad y restablecimiento del
derecho, que el juez constitucional no puede sustituir so pretexto de proteger
un derecho fundamental, pues por esta vía, la subsidiariedad de la acción de
tutela, característica esencial de este mecanismo, se estaría dejando de lado,
para convertirlo en el instrumento que reemplazaría la labor de los jueces en
su normal quehacer de administradores de justicia, en detrimento de su
eficacia.
En este sentido, las
solicitudes encaminadas a que el juez de tutela, como juez constitucional,
determine si el Consejo Superior de la Carrera Notarial como órgano
administrador de la carrera notarial y los actos expedidos por éste perdieron
vigencia con la declaración de inexequibilidad del Decreto 110 de 1999 “ por
medio del cual se reestructuró un Consejo Superior”, no es un asunto que
corresponda definir al juez de tutela, porque éste es un típico caso de
legalidad que debe definir la jurisdicción contenciosa. Al tratarse de un caso
de legalidad, es evidente que en él pueden estar inmersos derechos
fundamentales de los asociados tales como el del debido proceso, el de la
igualdad, etc. Sin embargo, el que un derecho fundamental pueda estar viéndose
afectando, no es suficiente para que el juez de tutela se abrogue la
competencia para determinar la correspondencia de los mismos con el
ordenamiento constitucional y legal, por cuanto el legislador ha diseñado
acciones claras y específicas que tienen por fin, precisamente, el determinar
esa concordancia entre un acto determinado y el ordenamiento constitucional y
legal (acción de simple nulidad) como sus efectos en los derechos de los
administrados para que, si es del caso, los mismos cesen (acción de nulidad
y restablecimiento del derecho).
En
ese orden, sólo en la medida que dichas acciones carezcan de eficacia o no sean
lo suficientemente efectivas para impedir una lesión irreparable del derecho
fundamental que se está viendo conculcado con el acto que se considera
contrario al ordenamiento, será procedente el mecanismo de la acción de
tutela.
Lo
dicho hasta aquí es aplicable al caso de la referencia, pues es claro que
existen acciones ante el contencioso administrativo que permiten impugnar los
actos del órgano administrador de la carrera notarial que se dicen contrarios a
los derechos fundamentales no sólo de los actores sino de todos los inscritos
en el mencionado concurso. Es así como en la actualidad, ante el Consejo de
Estado, Sección Segunda y Sección Segunda Subsección A, cursan sendos procesos
de nulidad en contra del acto por medio del cual el Consejo Superior convocó al
concurso público de notarios (Acuerdo 01 de 1998) y de los acuerdos 7 y 9 de
1999, en los que el Consejo Superior de la Carrera Notarial fijó las bases para
la realización de dicho concurso. Así, por ejemplo, en el expediente No.
1687-99, el Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, por auto del veintitrés (23) de
marzo de 2000, admitió la demanda de nulidad presentada en contra de los
acuerdos 01 de 1998 y 07 de 1999, y negó la suspensión provisional de los
mismos. En el mismo sentido, en el expediente No. 3166-99, la Consejera Ana
Margarita Olaya Forero, por auto del diez (10) de febrero de 2000, admitió la
demanda de nulidad presentada en contra del acuerdo No. 9, e igualmente negó la
suspensión provisional del mismo.
Lo
anterior sirve para corroborar que, en el presente caso, los demandantes
contaban con las acciones propias del proceso contencioso administrativo para
impugnar los actos administrativos que consideran están lesionando sus
derechos. Así las cosas, se concluye que, en principio, dada la existencia de
otro medio de defensa judicial, la acción de tutela en los casos analizados
resulta improcedente.
Sobre el particular,
la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que la acción
de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o
ejecutan un proceso de concurso de méritos (sentencias SU-458 de 1993; T-209
de 1994; T-379 de 1994; T-400 de 1994; T-533 de 1994; T-047 de 1995 y T-315 de
1998, entre otras), criterio éste que ha de reiterarse en este fallo.
Sin embargo, la
misma jurisprudencia también ha señalado al menos dos excepciones a esta regla.
De un lado, se ha indicado que procede la acción de tutela en aquellos casos
en los que la persona afectada no cuenta con otro mecanismo para defender
eficazmente sus derechos, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se carece de
legitimidad para impugnar los actos administrativos que resultan lesivos de derechos
o no existe un acto que impugnar (sentencia T-046 de 1995); en tal
evento, procede la tutela si la cuestión ha debatir es eminentemente
constitucional. Es lo que sucede en los casos en que un sujeto encabeza la
lista de elegibles o debe acceder al cargo por haber obtenido el primer lugar
en el correspondiente concurso de méritos y la autoridad nominadora se abstiene
de nombrarlo y posesionarlo. En tal situación, no existe duda sobre la validez
y legalidad de la lista ni de los resultados del concurso. Pese a ello, los
derechos derivados de tales actos no están siendo reconocidos, caso en el que
se presenta un desconocimiento de los principios constitucionales que rigen la
carrera, específicamente el de la igualdad y el del mérito, principios éstos que
deben ser protegidos de forma eficaz, sin que exista mecanismo ordinario que
sea plenamente idóneo para resarcir en forma rápida los eventuales daños que
por el desconocimiento de tales principios se puedan generar (sentencias
T-100 de 1994; T-256 de 95; T-286 de 1995; T-325 de 1995; T-326 de 1995; T-455
de 1996; T-459 de 1996; T-083 de 1997 y la SU 133 de 1998, entre otras).
Por otra parte, se
ha señalado que procede esta acción de protección de los derechos fundamentales
cuando “por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible
afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar
irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que
interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen
cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o
reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso
administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación
de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por
el juez constitucional” (sentencia T-135 de 1998).
5.2.
Así las cosas, en el caso bajo estudio es necesario analizar si algunas de
estas reglas se cumplen, para justificar, por consiguiente, la procedencia de
la acción de tutela.
En
cuanto a la primera regla, es claro que en principio no se satisface, pues como
se señaló, los actores cuentan con un medio de defensa judicial específico para
hacer valer sus derechos, que les permite controvertir no sólo el asunto
referente a la existencia y validez de los actos dictados por el órgano rector
de la carrera notarial, sino el punto concreto de si la no apertura a concurso
de todas las plazas notariales disponibles - esto es, aquellas cuyos cargos no
han sido proveídos mediante concurso público- verdaderamente constituye un acto
discriminatorio en perjuicio de quienes están inscritos en el mencionado
concurso.
Por
tanto, resta analizar si pese a la existencia de la acción de nulidad, existe
alguna circunstancia excepcional en el caso concreto, que haga posible afirmar
que, de no producirse la suspensión del concurso convocado para proveer el
cargo de notario en propiedad, resultaría vulnerado algún derecho fundamental
de los actores y, en general, de quienes están participando en dicho concurso
que, de consumarse, generaría un daño irreparable. En otros términos, si la
acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
Entra entonces
la Sala a estudiar si, en el presente caso, procedía la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar la consumación de un daño de carácter
irremediable para los derechos de los actores. Recordando que, con fundamento
en la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable, para que sea
procedente debe cumplir las siguientes condiciones: (i) debe producirse de
manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no
existiría forma alguna de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es
inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto
supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad
de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la
tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.
6.
El hecho de haberse excluido de los acuerdos que fijaron las bases para el
concurso público de notarios, aquellas notarías cuyos titulares se encontraban
nombrados en propiedad sin haber accedido a él mediante concurso público de
méritos, configura una omisión que hace persistir el estado de cosas
inconstitucional para cuya cesación no es idóneo el mecanismo ordinario de
protección.
6.1. Esta
Corporación ha establecido que existe vulneración del principio de igualdad, en
el ámbito de los concursos públicos de méritos, cuando se desconoce el derecho
a que, en igualdad de oportunidades, todo aquel que considere tener la
idoneidad para desempeñar un cargo o función pública pueda participar en la
selección y elección correspondiente. "El concepto genérico de igualdad
encuentra uno de sus desarrollos específicos en la llamada igualdad de
oportunidades, que, sin desconocer las reales e inmodificables condiciones de
desequilibrio fáctico, social y económico en medio de las cuales se desenvuelve
la sociedad, exige de la autoridad un comportamiento objetivo e imparcial en
cuya virtud, en lo que respecta a las condiciones y requisitos que ellas pueden
fijar, otorguen las mismas prerrogativas y posibilidades a todos aquellos que
tienen una determinada aspiración (ingreso a una plaza de trabajo o estudio,
ascenso dentro de una carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo,
culminación de un proceso académico, etc.)". (Sentencia T-624 de
1995).
En un primer
análisis y conforme con la anterior jurisprudencia, podría considerarse que, en
principio, la convocatoria parcial a concurso que hizo el Consejo Superior no
implica una lesión del derecho a la igualdad de los participantes al concurso
para proveer el cargo de notario público, pues en sentido estricto, el juicio
de igualdad habría de efectuarse entre quienes están compitiendo por acceder a
una plaza de notario y no frente a quienes se encuentran en ejercicio del cargo
a proveer. En este caso, el test de igualdad no se podría realizar dado que no
existiría igualdad de condiciones entre unos y otros sujetos. Una es la
situación del aspirante a un cargo determinado, de quien no se predican sino
meras expectativas y otra la del sujeto que lo viene ejerciendo, quien puede
tener una situación consolidada. Bajo esta óptica, en nada se afectaría el
derecho a la igualdad de los actores, pues su derecho, en este caso, no está
determinado por el número de plazas a proveer o por si quienes ejercen algunas
de las plazas no convocadas accedieron a ellas mediante concurso o no, sino en
la aplicación de unas mismas reglas de selección y elección en el concurso en
donde se encuentran compitiendo y en el presente caso, no se ha alegado que las
condiciones para unos y otros candidatos sean diversas.
Así lo señaló el
Ministro de Justicia y del Derecho, cuando explicó que la determinación
adoptada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cuanto a la exclusión
de aquellas notarías que se encontraban ocupadas por notarios en propiedad,
se tomó bajo el entendido que no era posible disponer para nombramiento de
dichas plazas, precisamente porque sus titulares se encontraban nombrados en
propiedad, lo que, de suyo, hacía suponer una serie de derechos adquiridos en
cabeza de los referidos notarios, conforme a los postulados del Decreto 960 de
1970. Esta presunción, según señala el propio Ministro, sólo fue desvirtuada
con ocasión del pronunciamiento que al respecto hiciera la Corte Constitucional
en la sentencia C-153 de 1999, dictada con posterioridad a los actos que
fijaron las bases para el concurso, sentencia en la que se indicó que quienes
actualmente ocupan el cargo de notarios, habiendo sido nombrados en propiedad
en cualquier tiempo y prescindiendo del concurso que exige la Constitución, "no
pueden alegar un derecho adquirido. En efecto, no es dable aducir derechos
adquiridos frente a la nueva Constitución que expresamente ha querido que todos
lo notarios accedan por concurso a la carrera notarial (…)".
En este sentido, la
vulneración del derecho a la igualdad no se configuraría, ante la eventualidad
de una nueva convocatoria para llenar las plazas notariales que no están siendo
ocupadas por personas que hubiesen accedido a ellas mediante concurso público.
6.2. Sin embargo, la
Sala observa, que la presunción invocada por el Ministro y que en su concepto
amparaba supuestos derechos adquiridos de los notarios nombrados en propiedad
antes de la entrada en vigencia de la actual Carta Política, había sido
desvirtuada por una serie de pronunciamientos de la Corte Constitucional
(algunos de ellos citados por el propio Ministro), que en una línea constante
ha recabado sobre la obligatoriedad del concurso de méritos para acceder al
cargo de notario público en todos los casos, sin que de esa condición
esté excluida ninguna de las personas que vienen ocupando esos cargos en
propiedad.
Para la Corte, la
orden dada por el Constituyente en el artículo 131 es perentoria: “El
nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso”. Así,
en la sentencia que ordenó la convocatoria al concurso que venía realizándose y
cuyo examen había de realizarse en julio del presente año y cuyo aplazamiento
solicitan los actores (sentencia SU-250 del 26 de 1998), después de
analizar las normas contenidas en el Decreto 960 de 1970, la Sala Plena llegó a
la conclusión de que éstas continuaban vigentes mientras no se expidiera una
nueva regulación, con el ajuste pertinente respecto del órgano encargado de
administrar la carrera notarial, en cuanto ya no lo es el denominado entonces
Consejo Superior de Administración de Justicia. Por ello, concluyó que no
existe razón para no realizar la convocatoria a concurso público general para
acceder al cargo de notario público.
“Todo lo anterior
significa que no hay explicación razonable para que no se convoque a concurso
para designación de notarios en propiedad, ya que hay normatividad vigente en
lo referente a organismo que administra la carrera y el concurso.
"Si algún vacío
quedare por el tránsito de legislación, el inciso 2° del artículo 2° de la Ley
27 de 1992 dice:
“Mientras se
expiden las normas sobre administración del personal de las entidades y
organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la Constitución, que
carecen de ellas, ...... le serán aplicables las disposiciones contenidas en
la presente ley”.
"Como no se ha
convocado a concurso para la designación de notarios en propiedad, lo cual
ha debido hacerse en toda la República, se llega a la conclusión de que se
está dentro de un estado de cosas abiertamente inconstitucional.” (Lo
resaltado no es del texto).
Es claro, que
la Corte no se refirió a una convocatoria parcial, sino a un concurso abierto
para proveer dichos cargos “en toda la República”, sin ninguna distinción.
De forma más
precisa, en la sentencia C-741 de 1998 (proferida antes de la fecha de
expedición del acuerdo Nº 9 de 1999), esta Corporación, con ocasión del examen
de varias normas demandadas del Decreto 960 de 1970, reiteró su vigencia, pero
declaró inexequibles algunas de ellas, por prever la existencia de una
categoría especial de “notarios de servicio”, obligados a concursar al
vencimiento de un período así como de notarios con período de cinco años, que a
juicio de la Corte, desvirtuaba la razón de ser del ingreso por concurso y de
la carrera notarial ordenada por el artículo 131 de la Constitución Política.
“La regulación impugnada
desconoce la estabilidad propia de los sistemas de carrera. Según tal
principio, si la persona cumple adecuadamente con los deberes de su cargo,
tiene derecho a permanecer en la función, mientras que la norma acusada obliga
al notario de servicio a volver a concursar para el mismo cargo cada vez que
termina el período, con lo cual la regulación afecta el sentido mismo de la
carrera notarial y desconoce los derechos subjetivos, y en especial el derecho
a la estabilidad, de quien ha ingresado al servicio notarial por medio de un
concurso. La diferenciación entre notarios de servicio y notarios de carrera es
inconstitucional, pues la Carta establece que sólo pueden ejercer en propiedad
el cargo personas que hayan ingresado a la carrera notarial, gracias al
concurso de méritos respectivo, el cual, como ya se señaló, debe ser no sólo
abierto sino cumplir los requisitos de objetividad. Esta Corporación procederá
entonces a retirar del ordenamiento aquellos apartes de las normas acusadas que
consagran o presuponen la existencia de notarios de servicio, y que por ende
limitan el carácter obligatoriamente abierto de los concursos para acceder a la
carrera notarial.”
En el mismo
fallo, la Corte afirmó de manera contundente que "todos
los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que
accedieron a él sin el agotamiento del concurso que exige la Constitución
vigente, independientemente de la fecha en que hayan sido nombrados, si
quisieran continuar en el ejercicio, tendrían que participar en el nuevo
concurso que sea convocado para la provisión del cargo de notario en propiedad
que actualmente desempeñan y, naturalmente, ganarlo".
Posteriormente,
en la sentencia C-153 de marzo 10 de 1999, esta Corporación indicó que la
naturaleza peculiar del cargo de notario, en cuanto se trata del ejercicio de
una función pública por un particular, no excluye la permanencia y estabilidad
que se exige para los servidores públicos, más aún, cuando es la misma
Constitución la que ordena de manera terminante esa forma de ingreso a través
de concurso público.
“Igualmente la Corte
ha indicado que en nada afecta los mandatos constitucionales el régimen legal
que confiere a los notarios un status sui generis, según el cual al tiempo que
les impone ciertos deberes y obligaciones propias de los servidores públicos,
les reconoce un altísimo grado de autonomía empresarial. De manera explícita,
esta Corte ha indicado que es la propia Constitución la que impone la carrera
notarial, pues no otra cosa puede deducirse de la norma constitucional que
establece que todo aqu...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.