Sentencia T-161 de 2005

T-161-05 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-161/05 ACCION DE TUTELA-Mecanismo excepcional y subsidiario ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE-Alcance REVOCATORIA DIRECTA DE NOMBRAMIENTO-Improcedencia por vía de tutela Al ser la acción de tutela una acción subsidiaria, sustituta frente a la inexistencia o inoperancia de los medios ordinarios de defensa, la Corte Constitucional ha sido enfática al advertir que aquella no puede utilizarse como mecanismo principal para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación, pues para tal fin el legislador ha dispuesto la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho -posterior además al agotamiento de los recursos de la vía gubernativa- acción en la que también se puede solicitar la suspensión provisional de la decisión. REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela Además de que la tutela no es el medio judicial para anular la validez del acto administrativo de desvinculación, esta acción constitucional tampoco procede para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado por un acto administrativo. DESVINCULACION LABORAL-Constituye excepcionalmente perjuicio irremediable La Corte Constitucional ha establecido que la perdida de la vinculación laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues ello terminaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro. Así, sólo en aquellos casos en que dicha desvinculación realmente pone en peligro derechos fundamentales, puede otorgarse el amparo solicitado. ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa/DEBIDO PROCESO-Vulneración por no motivar la desvinculación de funcionaria que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa La falta de motivación del acto es un atentado contra la publicidad del mismo, en tanto se le impide al perjudicado conocer las verdaderas razones de la desvinculación –las cuales no pueden provenir de la simple discrecionalidad del nominador, dada la situación particular de los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera- y, por consiguiente, dificultan el despliegue de una eficiente oposición jurídica en contra del acto administrativo, tanto en vía gubernativa como en sede jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la vulneración del debido procedimiento administrativo que se verifica mediante la ausencia de la motivación del acto de desvinculación del servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la protección tutelar. DERECHO AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA-Protección por tutela con independencia de mecanismos de protección penal LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-No identificación del demandado Referencia: expediente T-999665 Peticionario: Carlos Ibán Mejía Abello Procedencia: Consejo Superior de la Judicatura Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-, Humberto Sierra Porto y Alvaro Tafur Gálvis, ha proferido la presente S E N T E N C I A en la revisión del fallo adoptado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en el proceso de tutela adelantado por Carlos Ibán Mejía Abello en contra del Fiscal General de la Nación. El expediente de la referencia fue seleccionado el 5 de noviembre de 2004 por Auto de la Sala de Selección N° 11 de la Corte Constitucional. I. ANTECEDENTES 1. Hechos de la demanda El actor plantea los hechos de la demanda del siguiente modo: 1) El 26 de abril de 2004, el Fiscal General de la Nación declaró la insubsistencia de cinco funcionarios de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, entre los que se encontraba el tutelante, quien a la fecha ocupaba el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados. El 27 de abril del mismo año, el Fiscal General presentó la declaratoria de insubsistencia de dichos funcionarios como resultado de un programa anticorrupción y ejemplos de la “purga” de la institución. Los medios de comunicación, dice, han hecho eco de tales acusaciones, por lo que han mencionado su nombre en varias publicaciones. 2) Asegura que, el 3 de mayo de 2004, elevó derecho de petición al Fiscal General de la Nación con el fin de que se le precisara en qué consistía el plan de purga de la institución, cuáles eran los reproches morales o disciplinarios que habían propiciado su desvinculación, cuáles investigaciones penales o disciplinarias se habían adelantado en su contra y cuántos llamados de atención o memorandos figuraban en su hoja de vida. En la misma petición, el demandante solicitó a la Fiscalía que, de no existir razón justificante de su desvinculación, se informara a la opinión pública, en los mismos medios de comunicación y con la misma amplitud, que la declaración de insubsistencia de su nombramiento no estaba relacionada con el plan de purga de la Unidad Nacional Antinarcóticos, “por no concurrir ninguna razón reprochable de índole penal, disciplinaria o tan siquiera moral” en su contra. 3) Mediante oficio 04841 del 19 de mayo de 2004, la Secretaría General de la Fiscalía afirmó, entre otras cosas, lo siguiente: Frente a los numerales 1º y 2º de su escrito, es necesario precisar que las aseveraciones públicas que ha realizado el señor Fiscal General, acerca de la administración de personal de la entidad, son parte de la dinámica que en esta materia debe asumir, como regente de la institución. Así mismo, regularmente se producen retiros de la planta de personal, actividades que en algunas ocasiones han sido de público conocimiento, sin que ello signifique, que se está haciendo alusión a una determinada persona. 4) A juicio del demandante, sus derechos a la honra y al buen nombre se han visto afectados por las declaraciones del Fiscal General de la Nación -y no lograron repararse con la respuesta de la Secretaría de la Fiscalía-, ya que el hecho de que el anuncio de las declaraciones de insubsistencia se haya dado un día antes de que el Fiscal mencionara los resultados del programa anticorrupción en la Fiscalía General hizo que los medios de comunicación incluyeran las desvinculaciones en el tema de las purgas. Sostiene que aunque los retiros en la Fiscalía son usuales, ninguno se publicita en ruedas de prensa mediante expresiones valorativas y claramente lesivas de los derechos del afectado. La insubsistencia así presentada –agrega- “se torna ofensiva, lesiva, deshonrosa y vulneradora del buen nombre, máxime cuando en relación con el suscrito la propia institución certificó: ‘En cuanto a su interrogante, sobre si se adelantan investigaciones penales o disciplinarias en su contra, es necesario manifestarle que según información suministrada por la Jefe de la Oficina de Veeduría, Quejas y Reclamos, no se adelantan averiguaciones de índole disciplinario a nombre de Carlos Ibán Mejía Abello. Igual manifestación realizó el Director Nacional de Fiscalías, en cuanto a la realización de pesquisas penales… Ahora bien, según manifestación expresa de la Oficina de Personal en su hoja de vida, no aparece anotación o llamado de atención alguno’ ”. Lo censurable, dice el actor, es que si en gracia de discusión se aceptara que las declaraciones del Fiscal obedecieron a una política de purga, lo correcto sería que existiera un soporte disciplinario o penal respecto de los declarados insubsistentes, con el fin de respetar su derecho al buen nombre y al debido proceso. “Nadie se puede defender de una imputación genérica, imprecisa, indeterminada, abstracta, carente de contenido y motivación”, agrega. Para el demandante, la sensación de indefensión es “aplastante”, pues las declaraciones en su contra fueron proferidas por un funcionario público que goza de credibilidad, razón por la cual el restablecimiento de su derecho al buen nombre, que ha cultivado durante 17 años de carrera profesional en cargos en los que mantuvo una conducta intachable, no se logra con una rectificación privada. En consecuencia, solicita a la Corte Constitucional que ordene al señor Fiscal General de la Nación rectificar la información ante la opinión pública, a través de los medios de comunicación, con la misma amplitud y en las mismas condiciones en que se dio la noticia, para que se diga que al momento de su desvinculación no se adelantaba ningún proceso penal o disciplinario orientado a establecer la existencia de conductas reprochables de su parte. Adicionalmente, el demandante sostiene que el acto administrativo por el cual se lo desvinculó del organismo de investigación carece de fundamento jurídico y puso en peligro sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, salud, seguridad social, vivienda y mínimo vital, razón por la cual solicita que, como mecanismo transitorio, se deje sin efecto la Resolución 0-1625 del 26 de abril de 2004, por medio de la cual se lo declaró insubsistente, y se ordene su inmediato reintegro. Al respecto, manifiesta que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, por lo que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Fiscal General no tenía facultad discrecional absoluta para desvincularlo, sino restringida a la existencia de una sanción disciplinaria o a la ocupación de la plaza por convocatoria de concurso público. Tendiendo en cuenta que la Fiscalía no ha convocado a concurso para ocupar los cargos de carrera y visto que no existe sanción disciplinaria, el Fiscal no tenía motivo alguno para declarar insubsistente el nombramiento. El demandante reconoce que existen las vías ordinarias de defensa ante el contencioso administrativo, pero advierte que sus derechos fundamentales se vieron afectado por la decisión de la fiscalía y que se encuentra enfrentado a un perjuicio irremediable, pues perdió su trabajo y le resulta difícil conseguir otro –dada la etiqueta de corrupción que ensombreció su desvinculación-, no puede afrontar sus gastos personales, tiene un crédito de vivienda con entidades bancarias cuyas cuotas mensuales representaban el 30% de sus ingresos y dejó de cotizar a salud y a seguridad social por razón de no trabajar más en la Fiscalía. 2. Contestación de la Demanda Mediante memorial del 14 de julio de 2004, la Fiscalía General de la Nación, representada por la Jefe de la Oficina Jurídica, doctora Magnolia Valencia González, dio contestación al libelo demandatorio en los siguientes términos. La Fiscalía sostiene que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, el nombramiento en provisionalidad, incluso en un cargo de carrera administrativa, no despoja de la calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción a quien lo ocupa, razón por la cual no era necesario motivar el acto de desvinculación del tutelante, tal como en efecto procedió el organismo de investigación. En este sentido, advierte que el acto administrativo de insubsistencia expedido por el Fiscal General responde a la potestad discrecionalidad nominadora que lo inviste, no a la ineptitud profesional del servidor público, por lo que dicho acto goza de presunción de legalidad y debe ser acatado, tal como lo han reconocido varios Tribunales Contenciosos del país en fallos que resultaron favorables a la decisión administrativa. “Teniendo en cuenta que el accionante estaba vinculado en provisionalidad, el Fiscal General de la Nación, simplemente por motivos del servicio o de reorganización de la entidad, estaba facultado para dictar la resolución de insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar por qué se tomaba esa determinación, por lo cual no es dable afirmar que la entidad le vulneró al accionante el derecho al debido proceso”, agrega. En virtud de que el reintegro del funcionario es un asunto que se reserva a la jurisdicción competente, que deberá definir la legalidad de la desvinculación, la tutela se vuelve improcedente –dice la Fiscalía- por existencia de otros mecanismos de defensa judiciales; además de que no se demostró la existencia del perjuicio irremediable, pues en caso de que el demandante resulte favorecido por la justicia contenciosa, recibirá todos los sueldos y demás derechos laborales dejados de percibir, tras lo cual será incorporado al servicio como si nunca hubiera dejado de pertenecer a él. Frente a los derechos a la salud y a la seguridad social, la demandada sostiene que aquellos deben garantizarse a todo ciudadano con independencia de que mantenga una relación laboral o no, pero que, aún así, los derechos a la salud y a la seguridad social del tutelante no se encuentran en peligro porque no hay un riesgo inminente que los comprometa en conexidad con el derecho a la vida. En cuanto al derecho al mínimo vital, la Fiscalía advierte que el demandante está en condiciones de conseguir otro empleo y que las cesantías, dispuestas por la legislación para enfrentar los periodos de vacancia, solventan las necesidades económicas de quien no se encuentra trabajando, desvirtuando así la existencia de un perjuicio en esta materia. Finalmente, en relación con la vulneración de los derechos al buen nombre y a la honra, la Fiscalía manifiesta que el acto de desvinculación no hace referencia alguna en la materia y que las acusaciones del tutelante se fundan en presunciones sobre las cuales quiere estructurar una posible desviación de poder, causal de nulidad que debe ser evaluada por el juez contencioso. Por demás, el actor acusa a los medios de comunicación de especular sobre las causas de la declaratoria de insubsistencia, por lo que no puede la Fiscalía responder por dichas acusaciones, pues no es el sujeto activo de tales conductas. Por último, la representante de la Fiscalía advierte que las causas por las cuales son ha sido posible implementar la carrera en esa institución son ajenas a la voluntad de la misma, pues tienen que ver con deficiencias presupuestales y con la implantación del nuevo sistema acusatorio. 3. Sentencia de primera instancia Por Sentencia del 23 de julio de 2004, la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca resolvió denegar el amparo de tutela solicitado por el demandante. Para la Sala, no existe prueba de que el Fiscal General de la Nación hubiera realizado un ataque directo al buen nombre y a la honra del tutelante, pues en ninguno de sus pronunciamientos relacionados con la declaratoria de insubsistencia de sus funcionarios, constantes en las cintas de video aportadas al expediente, se evidencia acusación directa contra él. Ahora, si finalmente el demandante considera que aquellos pronunciamientos han trascendido a la órbita de la injuria y/o la calumnia, entonces la vía jurisdiccional apropiada para obtener la protección es la vía penal, no la jurisdicción de tutela, concluye el Tribunal. Frente a las consecuencias de la desvinculación laboral del demandante en sus derechos fundamentales, el Consejo Seccional de la Judicatura recalcó que la legalidad de la declaratoria de insubsistencia es un asunto reservado al juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde la legislación ofrece el tramite especial de la suspensión provisional del acto. Acepta, no obstante, que la carrera de la Fiscalía no ha sido implantada por razones ajenas a la voluntad de la institución, lo que ha permitido la vinculación precaria de funcionarios en cargos de carrera. Frente a la afectación de los derechos al mínimo vital y a la vivienda, el Consejo Seccional advierte que la desvinculación del demandante no le impide seguir ejerciendo su profesión de abogado, pese a las dificultades que implica quedarse sin trabajo. La vulneración de los derechos a la vida y a la salud no quedó demostrada y el derecho a la seguridad social se encuentra amparado, para quienes carecen de capacidad de pago, por el régimen subsidiado de la Ley 100, por lo que, en este aspecto, tampoco hay vulneración de derechos fundamentales. 4. Impugnación y contestación de la Fiscalía General El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Admite que las pruebas solicitadas en la demanda fueron defectuosamente recaudadas, pues, en primer lugar, los casetes revisados corresponden a la emisión de noticias de otra fecha, los videos aportados no pudieron ser vistos por dificultades técnicas, el Senado de la República informó que no existían registros fílmicos de las declaraciones del Fiscal General de la Nación y no se recibió la prueba testimonial a dicho funcionario público, pero que, pese a dichas dificultades, el material probatorio allegado al expediente era suficiente para resolver el caso, toda vez que, ni en el oficio anexo en el que la Fiscalía General responde al derecho de petición del demandante ni en el escrito de contestación de la demanda dicha institución desmiente o desvirtúa la veracidad o existencia de las declaraciones, sino que, por el contrario, admite la intervención del Fiscal y se dan ciertas explicaciones al respecto. Así, pese a que las pruebas no se recaudaron, existen elementos de juicio suficientes, dice el demandante, para sostener que sus derechos fundamentales fueron vulnerados. En cuanto a la desvinculación de que fue objeto, el impugnante advierte que el juez de primera instancia desconoció la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, el nombramiento en provisionalidad, para cargos de carrera administrativa, no modifica la calidad del empleo para convertirlo en de libre nombramiento y remoción. Dice que la sentencia de instancia ignoró los pronunciamientos contenidos en los fallos T-793 de 2002 y T-884 de 2002 de la Corte Constitucional, en donde se resuelven favorablemente casos parecidos al suyo. Finalmente, arguye que la declaratoria de insubsistencia sí afecta sus derechos laborales, porque implica un triple perjuicio, consistente en perder el puesto, ver afectado su derecho al buen nombre y enfrentar problemas para reincorporase laboralmente en otro cargo. En respuesta a los argumentos de la impugnación, la Jefe del a Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, doctora Magnolia Valencia González, reiteró la exposición hecha en la contestación de la demanda y sostuvo, además, que el acto administrativo de insubsistencia, emitido con fundamento en la potestad discrecional del Fiscal General y en interés del servicio, se presume legal y no requiere de motivación. Por demás, la oficina se reafirma en el hecho de que el Fiscal contaba con la autorización legal para retirar del cargo al tutelante, pues no se trataba de un funcionario de carrera administrativa, y que el actor cuenta con la jurisdicción contenciosa para impugnar la validez del acto. Asegura que en el acto de desvinculación no se hizo referencia alguna que pudiera afectar su honra o buen nombre. En los demás aspectos, la Fiscalía recaba sobre lo dicho en la contestación de la demanda, advirtiendo finalmente que no se observa perjuicio irremediable porque faltan sus elementos constitutivos. 5. Sentencia de Segunda Instancia Por Sentencia del 18 de agosto de 2004, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió la impugnación contra la demanda de primer grado, modificándola en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela. Para la Sala del Consejo Superior, la acción de la referencia es improcedente porque “un funcionario puede ser desvinculado de la administración y encontrarse en una situación en que la institución ha hecho uso indebido del poder discrecional, empero esa decisión u otra circunstancia de igual magnitud deberá ser analizada por la correspondiente jurisdicción para determinar si la legalidad fue o no desbordada por quien ejercía dicho poder”. En el caso concreto, el ad quem consideró que el acto administrativo cuestionado se presumía válido, y que la primera instancia explicó las alternativas judiciales con que contaba el particular frente a la decisión administrativa, por lo que no podía el juez de tutela asumir el estudio de la legalidad de la medida. Para el tribunal, las pruebas aportadas al expediente debían ser examinadas por los jueces naturales en los procesos pertinentes, dentro de los cuales el perjudicado se puede constituir en parte civil para reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos. A lo anterior se suma que el actor cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que lo afecta y que también puede iniciar los procesos por injuria y calumnia contra quien, a su juicio, atentó contra sus derechos a la honra y al buen nombre. Para el Tribunal, el hecho de que las aseveraciones del Fiscal y la prensa ya se hayan efectuado, convierte el asunto en un problema de hecho superado que sólo puede solucionarse mediante un proceso que busque la indemnización del daño. Además, dice, hasta ahora no se ha probado que el Fiscal General haya emitido declaraciones atentatorias de los derechos del demandante. Por ultimo, advierte que como la carrera administrativa no ha sido incrementada en la Fiscalía General de la Nación, no pueden invocarse los derechos a los cuales hace alusión la Corte Constitucional (sic), “por cuanto dicha institución no ha incrementado dicho sistema, por tal motivo la acción de tutela no procede para proteger derechos que aun no han sido establecidos y en gracia de discusión, y ante el hecho que se hubieran proferido actos abiertamente contrarios a dicho régimen, igualmente existirían otros medios de defensa para restablecer el resquebrajado orden, lo que conduciría igualmente a declarar la improcedencia del amparo constitucional deprecado”. Varios magistrados formularon aclaraciones de voto a la decisión mayoritaria. 6. Notificación del proceso a tercero interesado en decisión judicial Mediante Auto del 31 de enero de 2004, la Sala Sexta de Revisión de tuteas de la Corte Constitucional, en aras de proteger el derecho al debido proceso, ordenó adelantar la notificación del proceso a quien pudiera encontrarse ocupando el cargo del cual fue desvinculado el demandante. Mediante oficio OJ-00157 del 3 de febrero del año en curso, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía informó a la Corte que el cargo que venía ocupando el señor Carlos Ibán Mejía Abello antes de ser desvinculado no había sido ocupado por persona alguna, pues la plaza había sido trasladada para Cali, repartiéndose los negocios entre los demás fiscales especializados de la respectiva unidad. En este sentido, la nulidad detectada por la Corte, como consecuencia de no haberse notificado la tutela al tercero que pudiera resultar afectado con la decisión, quedó saneada. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena por la cual se resolvió en segunda instancia la tutela de la referencia. 2. Problema Jurídico La demanda de la referencia plantea dos problemas jurídicos principales: el primero tiene que ver con la violación de los derechos al buen nombre y a la honra del demandante como consecuencia de las supuestas declaraciones del señor Fiscal General de la Nación que lo habrían comprometido con el proceso de purga por corrupción en la institución de investigación del Estado. El segundo problema jurídico se relaciona con la legitimidad de la desvinculación del peticionario y exige resolver si un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad puede ser desvinculado del organismo público por un acto administrativo no motivado. Aunque el demandante ha expuesto los cargos de la demanda en ese orden, esta Sala considera conveniente analizarlos en orden inverso, de manera que se defina, primero, si la declaración de insubsistencia del demandante es respetuosa de sus derechos fundamentales. Luego se examinará el tema relativo a la violación de los derechos al buen nombre y a la honra del peticionario. No obstante lo anterior, la resolución de los problemas jurídicos citados exige un análisis inicial de la procedencia de la tutela. 3. Breves precisiones acerca de la procedencia de la acción de tutela y del perjuicio irremediable La necesidad de definir la procedencia de la acción de tutela como etapa inicial del estudio de este caso se justifica por el hecho de que dicha acción es un mecanismo que opera en subsidio de los medios ordinarios de defensa, lo cual implica que, sólo a falta de ellos, el particular puede acudir a la acción constitucional para pedir la protección de sus derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción “constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito”[1]. En el mismo sentido, la Corte dijo en otra ocasión: Reitera la Corte que la acción de tutela es mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada cuando la circunstancia encaja en lo previsto por la Carta, pero en modo alguno se constituye en vía adecuada para sustituir al sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias. (T-293 de 1997 José Gregorio Hernández Galindo) (Subrayas fuera del original) Y sobre el mismo tema, recalcó: En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció, en su sentencia T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.” (T-262 de 1998 Eduardo Cifuentes Muñoz) (Subrayas fuera del original) Así pues, dado que esta acción es un mecanismo excepcional de defensa, el primer estudio que debe realizar el juez de tutela, al momento de abordar el expediente, es el de la procedencia del mismo. En este contexto, la Corte Constitucional ha establecido los alcances del artículo 86 de la Carta que dispone que la tutela sólo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por ello ha dicho que si no existen medios judiciales de defensa para proteger un derecho fundamental, el mecanismo definitivo es la acción de tutela, pero que si dichos mecanismos existen, pero son insuficientes, no son idóneos o resultan tardíos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la tutela puede utilizarse para desplegar dicha protección, generalmente de manera transitoria y excepcionalmente de manera definitiva. De tal interpretación se infiere que sólo frente a la existencia de un perjuicio irremediable puede pensarse en la tutela como mecanismo transitorio, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa. Ahora bien, en relación con el tema del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha sostenido que el mismo se configura cuando la víctima se enfrenta al detrimento grave de un derecho fundamental, “que por cuya seriedad exige de medidas de neutralización urgentes e impostergables”[2]. Acudiendo a la jurisprudencia sentada por una Sentencia típica en la materia, la Corte ha dicho que el perjuicio irremediable es aquel que “se yergue grave e inminente sobre el titular de un derecho fundamental, que requiere ser contrarrestado con medidas urgentes y de aplicación inmediata e impostergable”[3]. Así, en la Sentencia T-225 de 1993- la Corte sostuvo: 5.- El perjuicio irremediable y sus alcances La Carta Política (art. 86 inc. 3o.) establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Visto está que en el presente caso -al tener que protegerse un derecho que ha sido vulnerado por la actividad de una autoridad pública-, no procede la acción popular como "otro medio de defensa judicial". Con todo, esta Sala estima indispensable analizar brevemente el tema del perjuicio irremediable. (…) El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima. La diferencia específica la encontramos en la voz "irremediable". La primera noción que nos da el Diccionario es "que no se puede remediar", y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia. Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. (Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) Establecidos los elementos que determinan la procedencia de la tutela y que configuran el perjuicio irremediable, pasa la Sala a estudiar la procedibilidad en el caso particular. 4. Improcedencia general de la tutela para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación y para obtener el reintegro del servidor público Siguiendo los lineamientos teóricos expuestos arriba, la jurisprudencia de la Corte es unívoca al señalar que, en principio, la acción de tutela es improcedente para impugnar la legalidad de un acto administrativo por el que se ha dispuesto la desvinculación de un funcionario del Estado, así como tampoco procede para obtener el reintegro del servidor público que ha sido desvinculado. En primer lugar, al ser la acción de tutela una acción subsidiaria, sustituta frente a la inexistencia o inoperancia de los medios ordinarios de defensa, la Corte Constitucional ha sido enfática al advertir que aquella no puede utilizarse como mecanismo principal para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación, pues para tal fin el legislador ha dispuesto la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho -posterior además al agotamiento de los recursos de la vía gubernativa- acción en la que también se puede solicitar la suspensión provisional de la decisión. Sobre el particular, la Corte sostuvo que “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”[4] Sobre el mismo particular, en Sentencia SU-544 de 2001, la Corte manifestó: La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto (Sentencia SU-544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) El fundamento de dicha posición radica en la necesidad de mantener en orden las competencias jurisdiccionales y de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario: "la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo" (Sentencia T-575 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Ahora bien, en segundo lugar, además de que la tutela no es el medio judicial para anular la validez del acto administrativo de desvinculación, esta acción constitucional tampoco procede para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado por un acto administrativo. Sobre este tópico la Corte sostuvo, por ejemplo, en la Sentencia SU-250 de 1998 que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”[5]. La misma tesis fue objeto de reiteración en la Sentencia T-756 de 1998, en donde el Tribunal preceptuó que la acción procedente para obtener el reintegro del servidor del Estado es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, en el último fallo citado, la Corte Constitucional admitió que sólo por excepción procedería la tutela como mecanismo transitorio, si se comprobaba la existencia de un perjuicio irremediable. Para reclamar reintegro, existe otro procedimiento, se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita en la jurisdicción contencioso administrativa, luego hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable (Sentencia T-576 de 1998). Así, para concluir, es dable admitir que la tutela no es el mecanismo adecuado para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para obtener el reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se logre comprobar que existe un perjuicio irremediable que deba ser inmediatamente precavido. 5. Improcedencia de la tutela en el caso sometido a estudio por inexistencia del perjuicio irremediable Al descender al caso concreto se evidencia que una de las pretensiones de la demanda busca que el juez de tutela ordene al Fiscal General de la Nación dejar sin efectos la Resolución 0-1625 del 26 de abril de 2004, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del peticionario, así como que se ordene al mismo funcionario reintegrar al tutelante al cargo que venía ejerciendo. Tal como se desprende de las consideraciones anteriores, la tutela no es el mecanismo judicial adecuado para enervar la legalidad del acto administrativo de desvinculación, así como para ordenar el reintegro del funcionario al cargo de la Fiscalía que venía ejerciendo. En ese sentido, la tutela resulta improcedente. No obstante, como también se dijo, la jurisprudencia admite que el reintegro es posible si se logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. En el caso particular, el demandante no logra demostrar la existencia del perjuicio irremediable respecto del derecho al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, al trabajo y a la vivienda. En efecto, el actor sostiene que enfrenta un perjuicio irremediable porque se ha quedado sin ingresos laborales, porque no podrá seguir cancelando las cuotas de su vivienda, que ascendían al 30% de sus ingresos mensuales, porque perdió su desvinculación al plan de salud obligatorio y porque dejó de pagar cotizaciones al sistema de seguridad social. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que la perdida de la vinculación laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues ello terminaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro. Así, sólo en aquellos casos en que dicha desvinculación realmente pone en peligro derechos fundamentales, puede otorgarse el amparo solicitado. En el caso particular el actor no demostró que la declaración de insubsistencia del nombramiento produjera un efecto nocivo directo, grave e irremediable en sus derechos fundamentales, sobre todo desde la consideración de que aquél conserva la idoneidad profesional que le da el hecho de ser abogado para ejercerla públicamente y proveerse el sustento económico requerido. La Sala no desconoce que el retiro de un puesto de trabajo produce consecuencias negativas de tipo económico, pero no por ello puede aceptar que siempre que se produce uno se afectan de manera irremediable los derechos fundamentales. Para que así sea se requiere de una prueba contundente que demuestre que la agresión de un derecho fundamental está inescindiblemente ligada a la pérdida del empleo. Así pues, dado que el actor no demostró la existencia de un perjuicio grave, que requiera de medidas urgentes e impostergables, la Sala no concederá la tutela para obtener la anulación del acto administrativo ni para ordenar el reintegro. En este sentido, la Sala reitera la posición asumida en la Sentencia T-1011 de 2003, en donde la Sala Séptima de Revisión de tutelas decidió no conceder el amparo solicitado a un funcionario de la Fiscalía General de la Nación que había sido desvinculado de un cargo de carrera administrativa que venía ejerciendo en provisionalidad. La Sala reconoció que la tutela no era procedente para obtener el reintegro, toda vez que el actor, además de contar con las vías judiciales ordinarias de defensa, no enfrentaba un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio, como sí ocurría en casos precedentes en donde las personas retiradas enfrentaban una verdadera consecuencia negativa, constatable y verificable en cuanto a su gravedad, para obtener la protección solicitada. “Al cotejar la situación del ciudadano CARLOS ALFONSO RIVAS CABALLERO con la de GLORIA AMPARO GALLEGO ROMAN (sentencia T-800 de 1998) y con la de CLARA AURORA MAYA GOMEZ (sentencia T-884 de 2002), encuentra la Sala de Revisión que si bien es cierto en los tres casos se declaró insubsistente el nombramiento de los accionantes cuando ocupaban cargos de carrera habiendo sido nombrados en provisionalidad, el amparo fue concedido por la Corte Constitucional como mecanismo transitorio teniendo en cuenta la naturaleza del perjuicio al cual estaban avocadas las peticionarias. 19.- Así, en el caso de la señora GALLEGO ROMAN, la Corporación accedió a las pretensiones de la accionante teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas en que aquella se encontraba. Al respecto, en la providencia se lee: “Pues bien, en el presente asunto, el derecho de la demandante a la estabilidad laboral, representado en el hecho de que no puede ser desvinculada del cargo mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos, sí podría llegar a atentar contra derechos fundamentales como pasa a demostrarse. En efecto, la peticionaria aseguró en su declaración que era madre soltera y que debía atender el cuidado de su hijo menor de dos años y medio, quien por una afección respiratoria debía estar sometido a un tratamiento médico constante. Además, aseguró no tener vivienda propia y estar sometida al pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las afirmaciones anteriores no fueron desmentidas por la parte accionada y, en cambio, sí confirmadas por los empleados del Hospital a quienes se les recibió declaración en el proceso. Los hechos que arriba se mencionan permiten vislumbrar que la pérdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo. En estas condiciones, la acción de tutela se erige como el mecanismo provisional idóneo para preservar, por un lado, el derecho al trabajo de la tutelante, y por el otro, el derecho a la salud y a la vida de su hijo, en virtud de la protección especial que la Carta Política reserva para los niños (art.44), para las madres cabeza de familia (art.43) y para aquellos individuos que por razones económicas, entre otras, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (art.13)[6]”. 20.- Para decidir provisionalmente a favor de la ciudadana CLARA AURORA MAYA GOMEZ[7], la Corte Constitucional tuvo en cuenta que se trataba de una mujer cabeza de familia, madre de dos hijos menores de edad, además de que carecía de vivienda propia y pagaba arriendo. Es decir, la Corporación no limitó su análisis al aspecto jurídico, sino que agregó a sus consideraciones, como factor principal, la especial situación de la peticionaria. 21.- Después de examinar y valorar las pruebas que obran en el expediente, la Sala de Revisión concluye que el caso del ciudadano CARLOS ALFONSO RIVAS CABALLERO no es asimilable al de las madres cabeza de familia que obtuvieron la tutela transitoria de sus derechos, ya que el accionante está casado con la señora LENIS BEATRIZ SALAZAR GOMEZ, quien, según manifestó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta durante una diligencia de declaración, presta sus servicios como trabajadora social en el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis, empleo por el cual devenga un salario mensual superior a un millón cien mil pesos ($ 1’100.000.oo). Esta circunstancia hace que la situación del accionate varíe sustancialmente respecto de los casos de las señoras GALLEGO ROMAN y MAYA GOMEZ, ya que al lado de su cónyuge dispone de algunos recursos económicos que, a pesar de ser escasos, le permitirán sobrellevar la situación hasta cuando el Tribunal Administrativo del Magdalena resuelva sobre la demanda instaurada en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION. (…) Las circunstancias especiales del presente caso conducen a la Sala de Revisión a confirmar la sentencia mediante la cual la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al revocar lo resuelto por el a quo, decidió negar la tutela solicitada por el ciudadano CARLOS ALFONSO RIVAS CABALLERO, pues, además de contar con otro mecanismo de defensa judicial, no se vislumbra la posibilidad de que el actor esté avocado a sufrir un perjuicio irremediable. (Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Y más recientemente, la Corte indicó: Ahora bien, pese a lo anterior, debe aclararse que la jurisprudencia también tiene establecido que, de ordinario, la tutela no es la vía adecuada para que los empleados y funcionarios que padezcan esta situación reclamen sus derechos, puesto que para estos casos cuentan con la jurisdicción contenciosa administrativa; instancia, que se revela como la vía judicial idónea para debatir la ineficacia de los despidos y demandar el reintegro laboral, a menos, claro está, que se trate de una persona en particulares circunstancias de indefensión, cuya situación amerite la intervención del juez de tutela[8] (Sentencia T-1206 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería) No obstante lo anterior, esta Sala considera que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación consistente en no motivar el acto de desvinculación sí constituye vulneración al debido proceso, tal como se explica en el siguiente capítulo. 6. Procedencia de la tutela para obtener la protección del derecho al debido proceso por falta de motivación del acto de desvinculación. Reiteración de Jurisprudencia. De acuerdo con las pruebas de la demanda, el peticionario fue desvinculado por Resolución 0-1625 del 26 de abril de 2004 del Fiscal General de la Nación, sin motivación alguna. El actor ejercía en provisionalidad el cargo de carrera[9] de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Unidad Nacional de Fiscalía Antinarcóticos de Interdicción Marítima, tal como lo reconoce el organismo investigativo (Resolución 0-0677 de 7 de junio de 2001, folio 25, cuaderno 2). Pues bien, en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha precisado que la desvinculación de los servidores públicos que ocupan provisionalmente cargos de carrera debe motivarse. Recientemente, mediante fallo T-951 de 2004, la Sala Sexta de Revisión de tutelas hizo un recuento de la línea jurisprudencial en la materia, de la cual es posible concluir que la motivación del acto de desvinculación de funcionarios en dichas condiciones es necesaria como garantía de su derecho al debido proceso. En efecto, en la mencionada providencia, la Sala recordó que, mediante Sentencia SU-250 de 1998, la Corte sentó el primer precedente sobre el particular al advertir que “cuando un notario ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”. Para ilustrar la posición de la Corte, la Sala transcribió el siguiente aparte de la sentencia: Por ello, respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. (Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero) Adicionalmente, en la Sentencia T-951 de 2004, la Sala advirtió que la jurisprudencia constitucional citada distinguía “entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo”[10]. La misma tesis aparece reiterada en la Sentencia T-800 de 1998, en la que la Sala Novena de Revisión analizó la vulneración de los derechos de una enfermera que venía ocupando en provisionalidad un cargo de carrera en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el ente nominador, y decidió conceder el amparo “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.[11]” Del mismo modo, esta posición jurídica fue el fundamento de la Sentencia C-734 de 2000, mediante la cual la Sala Plena de la Corte recibió las consideraciones de la citada Sentencia SU-250 de 1998, al advertir, a propósito de la revisión de constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que “la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe”[12]. La Corte reiteró este criterio jurídico en la Sentencia T-884 de 2002 cuando, al igual que en caso sometido a estudio, una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación presentó demanda contra el organismo por haberla desvinculado sin motivación del cargo de carrera que venía ejerciendo en provisionalidad. De conformidad con la reseña de la Sentencia T-951 de 2004, en aquella providencia la Corte precisó que “la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta indispensable”. A lo cual agregó, en la Sentencia T-884 de 2002, lo siguiente: “Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el Concejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad. “Y, a juicio de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada sentencia T-800 de 1998”. (Sentencia T-884 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas) Nuevamente, en la Sentencia T-610 de 2003, citada por la T-951 de 2004, la Corte reiteró la posición que aquí se defiende, al conceder la tutela a una funcionaria de una entidad pública hospitalaria, desvinculada sin motivación del cargo de carrera que ejercía en provisionalidad. La providencia advirtió que “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[13]. Al reseñar la providencia, la Sentencia T-951 de 2004 indicó que, en aquella, “la Corte reiteró la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren, incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad”[14]. Y finalizó diciendo: Dentro de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra) La Corte volvió a pronunciarse al respecto en la Sentencia T-572 de 2003, en relación con la demanda de una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá que había sido desvinculada sin motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La Sentencia T-951 de 2004 hizo el recuento: La autoridad nominadora sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción. Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del acto de desvinculación. Así se expresó sobre el particular: Sin embargo, como quedó est...