Sentencia T-147 de 2013

T-147-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-147/13 FUNCIONARIOS PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Naturaleza jurídica/CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD Y CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Diferencias La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad. La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera. Los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros. Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación. FUNCIONARIOS EN CALIDAD DE PROVISIONALES EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION En cuanto a la designación de funcionarios en calidad de encargados y en provisionalidad, el régimen de la Procuraduría General de la Nación difiere de los demás regímenes establecidos para las diversas entidades del poder público en Colombia, diferencia que obedece a criterios de razonabilidad como lo son la independencia y autonomía que caracteriza a la entidad, y la especialidad que le reconoce el régimen de carrera administrativa general contenido en los artículos 113, 118, 125, 279 de la Constitución Política en armonía con los artículos 3° numeral 2 y 7° de la Ley 909 de 2004, y los artículos 158 numeral 6° y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000. MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALES-Contenido Una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad. En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario. CONVOCATORIA A CONCURSO PUBLICO DE MERITOS EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Se deben respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en la convocatoria La convocatoria es “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada” ACCION DE TUTELA-Procedencia en caso de funcionarios de carrera administrativa nombrados en provisionalidad separados del cargo mediante acto sin motivación Pese a que las personas nombradas en provisionalidad disponen de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir el acto administrativo mediante el cual son declarados insubsistentes o se termina su vínculo en provisionalidad, dicho mecanismo no resulta materialmente eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso, el respeto al Estado de Derecho, al principio democrático y al principio de publicidad, al tratarse de una garantía mínima de control de la arbitrariedad de la administración, razón por la que la acción de tutela se convierte en la herramienta idónea para asegurar la defensa de esos derechos, ya que el ciudadano tiene derecho a conocer las razones que motivaron la decisión de su desvinculación. Así, la acción de tutela es procedente, pues de no ser así, el sujeto afectado deberá desgastarse en un proceso cuyo resultado se conoce de antemano, para posteriormente interponer frente a la decisión judicial producto del mismo una acción de tutela. Por tanto, no obstante contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dicho mecanismo es materialmente ineficaz para proteger los derechos de los empleados en provisionalidad, por lo que se puede acudir directamente a la acción de tutela como herramienta idónea para asegurar la defensa de los derechos fundamentales que resultan vulnerados por una desvinculación sin motivación como expresamente lo reconoció la Sala Plena en la Sentencia SU-917 de 2010. DECRETO 262 DE 2000-Ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría DECRETO 262 DE 2000-Artículo 188 permite la realización de nombramientos en provisionalidad por un término de seis (6) meses prorrogables por otros seis (6) meses mientras se provee el cargo de carrera DECRETO 262 DE 2000-Artículo 188 la desvinculación será motivada según precedente SU917 de 2010 El ingreso y la salida del funcionario nombrado en provisionalidad no puede analizarse de manera aislada, sino conjuntamente con las demás normas del decreto 262 de 2000, en virtud de las cuales el nombramiento en provisionalidad se justifica en que un cargo de carrera no ha sido aún proveído por concurso y por ello está íntimamente ligado con la realización del mismo. Por lo anterior, siendo el funcionario nombrado en virtud del artículo 188 del decreto 262 de 2000 un empleado en provisionalidad y no una categoría distinta de servidor público, su desvinculación depende de las reglas generales sobre provisionalidad reconocidas por la jurisprudencia de esta Corporación y señaladas en la sentencia SU 917 de 2010: CONCURSO DE MERITOS DE LOS CARGOS DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Se ordena inicie los trámites para convocar a concurso público para proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad Referencia: expediente T-3.172.775 Acción de Tutela instaurada por Bernardo Tadeo Linares De Castro contra la Procuraduría General de la Nación. Derechos Invocados: Igualdad, debido proceso y trabajo. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alexei Egor Julio Estrada y Augusto Trujillo Muñoz, designado como conjuez para el siguiente proceso, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el cinco (05) de julio de dos mil once (2011), que confirmó lo decidido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011) al negar por improcedente la acción de tutela incoada por Bernardo Tadeo Linares De Castro contra la Procuraduría General de la Nación. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho (08) de dos mil once (2011) de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1.1. HECHOS 1.1.1. El accionante relata que desde el 08 de marzo de 2001 y, en forma continua e ininterrumpida, estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación en calidad de provisional (cd.1, fl.2 y 3) y que el último cargo en el que se desempeñó fue el de Asesor, Grado 19, Código 1AS-19 de la División de Documentación con funciones en la Oficina de Sistemas, cargo de carrera administrativa (cd.1, fl.15) en el que fue nombrado mediante Decreto 1785 de 2010 y del cual se posesionó el 04 de agosto del mismo año (cd.1, fl.41). 1.1.2. Indica que mediante comunicación SG No. 0347 del 31 de enero de 2011, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación le informó que su nombramiento en provisionalidad vencía el 03 de febrero de 2011 y, en consecuencia, debía entregar su carné como funcionario de la entidad e igualmente solicitar en la Oficina de Salud Ocupacional el examen médico de retiro (cd.1, fl.43). 1.1.3. Señala que nunca se le formularon observaciones con respecto a falencias en el desempeño de sus labores (cd.1, fl.44). 1.1.4. En consecuencia de lo anterior, el 16 de mayo de 2011, interpuso acción de tutela con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, y solicitó la nulidad del acto administrativo en consecuencia del cual se produjo su desvinculación, al tiempo que requirió el reintegro a un de cargo igual o mejor jerarquía al que desempeñaba, pues en su parecer, su desvinculación se produjo sin motivación (cd.1, fl.50). 1.2. Contestación de la entidad accionada Mediante oficio del 17 de mayo de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, admitió la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, ordenó notificar a la Procuraduría General de la Nación como parte accionada (cd.1, fl.58). En comunicado allegado el 19 de mayo de 2011, la Procuraduría General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Linares De Castro y que por ende se denegaran las pretensiones del mismo. Para lo anterior, expuso los siguientes argumentos: 1.2.1. El señor Linares de Castro cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, puntualmente, con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa, sede en la que puede discutir el acto de desvinculación (cd.1, fl.95-99). 1.2.2. No se vislumbra amenaza de derecho fundamental alguno o el acaecimiento de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de sus derechos (cd.1, fl.95-99). 1.2.3. La causa para la terminación del nombramiento en provisionalidad fue objetiva, ya que la misma se produjo en cumplimiento de los artículos 158, 186 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, los cuales facultan al Procurador General de la Nación para efectuar nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera, con personal no seleccionado a través del sistema de méritos con una designación que podrá hacerse hasta por el término de 6 meses (cd.1, fl.92-94). Para la Procuraduría General de la Nación los nombramientos en provisionalidad están sujetos a un plazo objetivo señalado por la ley que, vencido, implican la terminación del vínculo con la entidad, salvo que el nominador decida renovar el nombramiento mediante un acto administrativo (cd.1, fl.92-94). 2. DECISIONES JUDICIALES 2.1. Sentencia DE PRIMERA instancia. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. salA CIVIL En sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, denegó el amparo solicitado dada la existencia de otros mecanismos de protección judicial para lograr la nulidad del acto de terminación del nombramiento en provisionalidad y el reintegro (cd.1, fl.60). Expresamente se indicó: “‘La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la jurisdicción contencioso administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño’. (…) Adicionalmente, desde sus inicios, la jurisprudencia constitucional ha enseñado que ‘la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente que brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce’ (…)” (cd.1, fl.60-62). (Negritas y subrayas del texto original). 2.2. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante escrito allegado el 01 de junio de 2011, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, insistiendo en que “en este caso particular y concreto (…) estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación desde el 08 de marzo de 2001 hasta el 31 de enero de 2011, es decir, en una provisionalidad que se extendió por un lapso de más de diez años, sin que jamás se le hubiere formulado ninguna observación, ni sanción, ni siquiera un simple llamado de atención en el desempeño de su cargo, acudió directamente a la acción de tutela en acatamiento estricto a ochenta y nueve sentencias de la Corte Constitucional proferidas a lo largo de once años para conjurar la arbitrariedad de decisiones administrativas similares a estas proferidas entre 1992 y el año 2010, en la cual, de una vez por todas y a pesar de que ya se había dictado una sentencia de unificación sobre el mismo punto -SU-250 de 1998-, se reiteró esa jurisprudencia constitucional uniforme y constante en la materia y el tiempo mediante nueva sentencia de unificación, la SU-917 de 2010, en la cual se expresó que es un ‘inexcusable deber’ (negrilla propia), motivar de manera concreta y específica el acto administrativo en virtud del cual se retira del servicio público a quien a él venía vinculado en provisionalidad, deber que tiene como soporte jurídico ineludible en un Estado de Derecho poner freno a la arbitrariedad de los nominadores.” (cd.1, fl.106). 2.3. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL En sentencia del 05 de julio de dos mil once (2011), la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia, con base en el mismo argumento, es decir, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener la protección del derecho que estima amenazado (cd.2, fl. 10). En este sentido, señala: “Para dirimir los hechos aquí ventilados, dada su naturaleza y especialidad, dispone el actor del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, dada su calidad de servidor público, escenario en el cual, como bien lo indicara el tribunal, cuenta con la herramienta de la suspensión provisional del acto administrativo particular objeto del reproche por esta vía.” (cd.2, fl.11). 2.4. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN Mediante Auto del 02 de diciembre de 2011, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas requirió a la Procuraduría General de la Nación para que informara, entre otras: “i) Como fue provisto el cargo que desempeñó el señor Bernardo Tadeo Linares de Castro hasta el 03 de febrero de 2011 (…) se designó a otra persona en calidad de provisional o a una persona que superó el concurso de méritos? ii) ¿Se efectuó por parte de la Procuraduría General de la Nación el Concurso de Méritos para proveer de forma definitiva el cargo en el que se desempeñó el señor Bernardo Tadeo Linares de Castro hasta el 03 de febrero de 2011? Si dicho proceso está en curso ¿En qué etapa se encuentra?” (cd.3, fl.17 y 18). En la misma providencia se ordenó suspender el término para fallar la presente sentencia (cd.3, fl.18). 2.4.1. El 24 de enero de 2012, el Procurador General de la Nación solicitó a la Sala que se profiera una sentencia de unificación, en la cual se desarrolle la jurisprudencia contenida en la Sentencia SU-917 de 2010, con respecto a los servidores públicos nombrados en provisionalidad, cuando se trata de regímenes jurídicos especiales, como el que es propio de la Procuraduría General de la Nación (cd.3, fl.40). El Procurador reitera que los parámetros establecidos en la Sentencia SU-917 de 2010 no son aplicables a este caso, ya que el retiro del servidor público nombrado en provisionalidad no ocurrió por la decisión de la Procuraduría General de la Nación, sino por ministerio de la ley. De modo que si es menester motivar el retiro, la motivación no puede ser otra que poner de presente el mandato legal (cd.3, fl.39). En efecto, el actor no fue declarado insubsistente. Su retiro obedeció a que era un servidor público nombrado en provisionalidad y que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, su período venció el 03 de febrero de 2011. En esa medida, la comunicación que se le envió se limitó a recordarle al servidor lo que el debe saber en relación con la duración de su período (cd.3, fl.39). 2.4.2. Posteriormente, mediante oficio allegado el 10 de febrero de 2012, la Procuraduría General de la Nación señaló que: 2.4.2.1. El señor Linares De Castro laboró al interior de dicha entidad en virtud de nombramientos en provisionalidad efectuados sucesivamente por un término de seis meses en atención a las facultades discrecionales contenidas en los artículos 185 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000 y el artículo 278 numeral 6° de la Constitución, que “comprende el período de tiempo que va de marzo 8 de 2001 hasta diciembre 26 de 2008.” (cd.3, fl.23). 2.4.2.2. Con la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2008 -en virtud del cual se imposibilitó continuar las convocatorias a concurso de méritos que se habían programado e iniciado por parte de la Procuraduría durante el año 2008- se continuaron efectuando tales nombramientos sucesivos en provisionalidad según el Decreto No. 141 de 2009. La Procuraduría aclara que, en todo caso, las convocatorias referidas “no incluían el cargo de Asesor Grado 19, en virtud de decisión tomada por parte de la anterior administración de la Procuraduría” (cd.3. fl.23). 2.4.2.3. Debido a que el acto legislativo referido fue declarado inexequible mediante Sentencia C-588 de 2009, se reactivaron los concursos suspendidos y éstos culminaron a finales del año 2010, “razón por la que nuevamente, con sustento en las facultades discrecionales conferidas por los artículos 185 y 188 parágrafo del Decreto-Ley 262 de 2000, se dispuso nombrar al Dr. Linares De Castro, una vez más en provisionalidad hasta por el término de seis (6) meses, mediante Decreto 188 de enero 21 de 2010; empleo en el cual tomó posesión el 05 de febrero de 2010 y luego, mediante Decreto 1785 de julio 27 de 2010, del cual tomó posesión el 4 de agosto de 2010, con vencimiento del período en provisionalidad y retiro en consecuencia del servicio en fecha 3 de febrero de 2011.” (cd.3, fl.24). 2.4.2.4. Desde que se presentó el vencimiento aludido, el cargo fue provisto discrecionalmente en encargo en cabeza del señor Reinaldo Daza Ochoa, con fundamento en las facultades normativas ya señaladas (cd.3, fl.24). 2.4.2.5. Con respecto a la realización del concurso de méritos para la adjudicación del cargo en el que se desempeñaba el ahora accionante, la Procuraduría manifestó que: “si bien se inició la programación de nuevos concursos durante el año 2011, dentro de los cuales se considera factible convocar al empleo de Asesor Grado 19, a raíz de la expedición del Acto Legislativo No. 04 de julio 07 de 2011, que se ha considerado en diversas demandas como una disposición contraria a la Carta Política; se debió reiniciar el análisis del tema con el fin de prevenir la causación de daños antijurídicos a la entidad, como consecuencia de la presentación de demandas en contra de la Procuraduría por parte de los potenciales participantes en los respectivos concursos.” (cd.3, fl.24). 2.4.2.6. La Procuraduría General de la Nación enfatiza en que como órgano al cual se le garantiza su autonomía e independencia en virtud de los artículos 113, 118 y 279 de la Constitución y con fundamento en el principio de la libertad de configuración legislativa, al tenor de los artículos 158 numeral 6°, 185 y 188 -incluido su parágrafo- del Decreto-Ley 262 de 2000, se establece una excepción a la modalidad de retiro de personal nombrado en provisionalidad que ocupe empleos de carrera existentes al interior de la entidad, en cuanto tal tipo de nombramientos pueden hacerse por un período de seis (6) meses y son prorrogables por un período igual; es decir, su naturaleza es discrecional y temporal, por cuanto así lo definió el legislador que igualmente establece la modalidad de retiro por vencimiento de período (cd.3, fl.24). Señala además que: “Aunque es cierto que los empleos de los órganos y entidades del Estado son considerados por el artículo 125 de la Carta Política como de carrera, a quienes su nombramiento debe hacerse mediante concurso público y se reconoce así mismo, la posibilidad de que la ley señale causales de retiro del servicio o de violación del régimen disciplinario , tema que es ratificado por los artículos 278 numeral 6° y 279 ibídem, no se puede condicionar el tema de la provisión y de la duración de dicha clase de nombramientos, exclusivamente a la realización de los concursos para proveer tales cargos, ya que se desconoce que el legislador le otorgó dicha potestad en forma discrecional al Procurador General, por vencimiento del período y por razones del servicio según los artículos 158 numeral 6° y 188 parágrafo del Decreto-Ley 262 de 2000. (…) Por el hecho de establecerse en el ordenamiento jurídico como una potestad del nominador el hecho de la vinculación y del retiro del servicio (artículo 278 numeral 6° de la Carta Política), no puede tener espacio la necesidad de motivar los actos de desvinculación expedidos con sustento en los artículos 158 numeral 6°, 185 y parágrafo del artículo 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, debido precisamente a que se establece una modalidad sui generis de provisión de naturaleza discrecional y de origen legal, que igualmente una vez concluido el período para el cual fue nombrada la persona, implica la cesación de la relación laboral sin adicional.” (cd.3, fl.25). En vista de lo anterior, la Procuraduría señala que con sustento en las atribuciones contenidas por los artículos 278 numeral 6° Superior, y 185 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, puede prescindir discrecionalmente de los servicios de un empleado vinculado en forma provisional a un cargo de carrera administrativa, ante lo cual no es posible aplicar los criterios planteados a través de las Sentencias T-800 de 1998, SU-250 de 1998, SU-917 de 2010 y T-656 de 2011; más cuando la SU-448 de 2011, “al precisar la posibilidad de que sea el legislador quien establezca cuáles son los empleos de libre nombramiento y remoción, que para el caso de la Procuraduría significa la posibilidad discrecional de efectuar designaciones en provisionalidad o en encargo para cargos de carrera administrativa, así como su retiro por vencimiento del período respectivo, en virtud de los artículos 158 numeral 6°, 185 y 188 parágrafo del Decreto-Ley 262 de 2000.” (cd.3, fl.27). 2.4.2.7. Por último, el Ministerio Público informa que su planta de personal está integrada por 4137 cargos y definida por el Decreto-Ley 265 de 2000, el cual ha sido adicionado a través del Decreto-Ley 4795 de 2005, la Ley 1367 de 2009 y el Decreto-Ley 2247 de 2011, con carácter mixto, es decir, una parte es global y otra es fija. La planta global consiste en que el empleado se puede desplazar al sitio del país en el que se requiera su provisión. La planta fija corresponde al concepto de mínimo de empleados con los que deben contar los despachos territoriales con el propósito de evitar que queden desprovistas del personal que requieren las Procuradurías Territoriales, integradas por las Procuradurías Regionales y Provinciales (cd.3, fl.30). 2.4.2.8. En la actualidad, se encuentran vinculados por un término superior a un (1) año, en calidad de provisionales, un total de 738 servidores públicos (cd.3, fl.30). 3. Pruebas documentales Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos: 3.1. Copia del Decreto 230 del 02 de marzo de 2001, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación nombró en provisionalidad hasta por seis meses, al señor Bernardo Tadeo Linares de Castro en el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la División Administrativa (cd.1, fl.3). 3.2. Copia de los decretos a través de los cuales se nombró en provisionalidad al señor Bernardo Tadeo Linares de Castro, de manera sucesiva, entre el 29 de agosto de 2001 y el 04 de agosto de 2010, en el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la División Administrativa, y luego -a partir de 2004- en la División de Documentación con funciones en la Oficina de Sistemas (cd.1, fl.5-42). 3.3. Copia del Comunicado SG N° 0347 del 31 de enero de 2011, mediante la cual la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación le informó al señor Bernardo Tadeo Linares de Castro sobre la terminación de su nombramiento en provisionalidad y le solicitó entregar el carné que lo acreditaba como funcionario de la entidad y que requiriera el examen médico de retiro (cd.1, fl.43). 4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia. 4.2. problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo del señor Bernardo Tadeo Linares De Castro al no renovar su nombramiento y, por el contrario, terminarlo como consecuencia de su vencimiento. Para resolver el problema referido, la presente sentencia se desarrollará de la siguiente manera: (i) se estudiará la naturaleza jurídica de los funcionarios en calidad de provisionales y la necesidad de motivar su desvinculación; (ii) se analizarán las normas relacionadas con la vinculación de funcionarios en calidad de provisionales en la Procuraduría General de la Nación; (iii) se precisará en el contenido de la motivación de los actos administrativos por medio de los cuales se efectúa la desvinculación de los funcionarios en cargos provisionales; y Por último se analizará el caso concreto. 4.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS FUNCIONARIOS EN CALIDAD DE PROVISIONALES 4.3.1. La Constitución Política establece en su artículo 125 que los empleos en las entidades públicas son de carrera y que su vinculación se realizará mediante concurso, con el propósito de incentivar el mérito para acceder a la función pública. El mismo artículo precisa que el retiro se efectuará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. 4.3.2. Como el procedimiento para proveer un cargo de carrera en forma definitiva no es expedito “el Legislador ha autorizado que como medida transitoria y excepcional se dé una vinculación por encargo o en provisionalidad[1], cuando la primera no pueda verificarse.”[2] 4.3.3. La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”[3]. Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad[4]. 4.3.4. La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. 4.3.4.1. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera[5]. Sobre este punto, la Corte señaló en la Sentencia T-251 de 2009, que: “La obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta. Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado”[6]. Posteriormente, en la Sentencia SU-917 de 2010[7], se reiteró que para respetar y garantizar: (i) la cláusula de Estado de Derecho, en virtud de la cual los poderes públicos se sujetan al principio de legalidad y se proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados; (ii) el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ya que la motivación de los actos administrativos posibilita el ejercicio del derecho de contradicción y defensa; y (iii) el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública, en la medida en que conforme a éstos a la administración le corresponde dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido[8]; es necesario que el retiro de los servidores vinculados en calidad de provisionales sea motivado. 4.3.4.2. En lo concerniente a los cargos de libre nombramiento y remoción debe recordarse que son una excepción dentro de la provisión de empleos, pues “no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”[9]. Ahora bien, no existe una ley mediante la cual se asimilen los cargos provisionales a los cargos de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia los nominadores no pueden desvincular a quienes se desempeñan en cargo provisionales con la misma discrecionalidad que tienen frente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es decir, sin asumir la obligación de motivar sus actos[10]. 4.3.5. En conclusión, los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros. Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción[11]; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación[12]. 4.4. FUNCIONARIOS EN CALIDAD DE PROVISIONALES EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 4.4.1. En virtud de los artículos 113 y 118 de la Constitución Política, la Procuraduría General de la Nación se instituye como un órgano autónomo e independiente. A su vez, en virtud del artículo 279 Superior, se establece que la ley será la que determine lo atinente a la estructura y funcionamiento de dicha entidad y la que regule lo relativo “al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” (Negritas fuera del texto original). 4.4.2. Mediante el artículo 1° numeral 4 de la Ley 573 de 2000, se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley para: “Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” 4.4.3. En virtud de la facultad otorgada, el Presidente de la República profirió el Decreto-Ley 262 de 2000, que en su artículo 82, establece las distintas modalidades de vinculación al ente de control, entre ellas la provisionalidad, que se contempla de la siguiente manera: “Artículo 82. Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: (…) ‘c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso. (…) Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. (…)”. La misma normativa se refiere nuevamente a los nombramientos en provisionalidad en su artículo 186, en los siguientes términos: “Artículo 186. Nombramiento Provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata. (…)” En su artículo 188 el Decreto-Ley 262 de 2000 regula el término de duración de los nombramientos en provisionalidad al precisar que éstos, cuando se hagan para cubrir una vacancia definitiva en cargos de carrera, se extenderán por un período de seis (6) meses prorrogables mientras se adelanta y culmina el proceso de selección. Expresamente este precepto determina que: “Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. (…) PARAGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.” (Negritas fuera del texto original). 4.4.4. Teniendo en cuenta que el Decreto-Ley 262 de 2000 consagra en su artículo 158.6 que el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación puede producirse, entre otros, por el vencimiento del período por el cual ha sido designado, se encuentra que con sustento en las atribuciones contenidas en los artículos 278.6 Superior y 158.6, 185 y 188 del decreto aludido, la Procuraduría General de la Nación puede prescindir de los servicios de un funcionario nombrado en calidad de provisional cuando finaliza el período por el cual ha sido vinculado. 4.4.5. En vista de lo anterior, puede señalarse que en cuanto a la designación de funcionarios en calidad de encargados y en provisionalidad, el régimen de la Procuraduría General de la Nación difiere de los demás regímenes establecidos para las diversas entidades del poder público en Colombia, diferencia que obedece a criterios de razonabilidad como lo son la independencia y autonomía que caracteriza a la entidad, y la especialidad que le reconoce el régimen de carrera administrativa general contenido en los artículos 113, 118, 125, 279 de la Constitución Política en armonía con los artículos 3° numeral 2 y 7° de la Ley 909 de 2004, y los artículos 158 numeral 6° y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000. 4.4.6. Además de lo anterior, debe señalarse que esta Corporación, en la Sentencia C-077 de 2004[13], con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000, declaró la exequibilidad de dichas normas. 4.4.6.1. La demanda que se estudió en esa oportunidad planteó que el nombramiento en provisionalidad que regulaba el Decreto-Ley 262 de 2000 era contrario a la carrera administrativa, porque obstruía el acceso a los cargos públicos mediante el sistema del concurso público, al permitir que personas que no habían agotado los trámites propios de aquél, ejercieran un cargo de esta naturaleza. 4.4.6.2. La Corte declaró la exequibilidad de los preceptos acusados con los siguientes argumentos: “(…) La realización del concurso público de méritos para proveer un empleo vacante definitivamente requiere un tiempo mínimo, en el cual puedan desarrollarse las etapas de convocatoria, pruebas de selección y conformación de la lista de elegibles. Por otra parte, la función pública requiere continuidad y, además, debe cumplir los principios de celeridad y eficacia, entre otros, consagrados en el Art. 209 de la Constitución, los cuales son condiciones para alcanzar los fines esenciales del Estado consagrados en el Art. 2º ibídem. Por estas razones, con un criterio racional y práctico se impone como una necesidad la provisión del cargo en forma temporal o transitoria, mientras se puede hacer la provisión definitiva, lo cual se logra mediante las instituciones del nombramiento provisional de cualquier persona que reúna los requisitos para su desempeño o mediante el encargo a empleados de carrera” (negrillas fuera de texto). 4.4.6.3. Los apartes transcritos permiten afirmar que para la Procuraduría General de la Nación, como para el resto de entes del Estado, independientemente de su naturaleza jurídica, la posibilidad de hacer uso de los nombramientos en provisionalidad responde a la misma razón: la necesidad de proveer un cargo de carrera mientras se agota el procedimiento necesario para designar de forma definitiva a su titular, con el objeto de no afectar el correcto funcionamiento del Estado. 4.5. CONTENIDO DE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALES 4.5.1. En la Sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación manifestó que el acto administrativo de retiro debe cumplir con ciertas exigencias mínimas con relación a su contenido material, que permitan al administrado disponer de los elementos de juicio necesarios para decidir si adelanta o no la respectiva acción ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo anterior obedece a que “si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional”[14]. 4.5.2. Ante la necesidad de una motivación clara, la Corte ha precisado que el acto administrativo mediante el cual se prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad debe cumplir con el principio de ‘razón suficiente’ que implica que en el acto administrativo consten “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”[15]. 4.5.3. Por tanto, una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”[16], como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad. En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”[17], no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario[18]. 4.6. EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS EN LOS CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA 4.6.1. El artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”[19]. Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este articulo: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.” [20] 4.6.2. La importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, se puso de relieve por esta Corporación en la sentencia C-588 de 2009, al declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo No 01 de 2008, que suspendía por el término de tres años la vigencia del artículo 125 constitucional. En el mencionado pronunciamiento se indicó que el sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado que se consagra en el artículo 1 constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso. 4.6.3. Como consecuencia de lo anterior, en dicho pronunciamiento se concluyó que “la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución”[21], en donde la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y derechos en los que se erige la Constitución de 1991. 4.6.4. Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera son el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004[22]. La sentencia C-040 de 1995[23] reiterada en la SU-913 de 2009[24], explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: “1. Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. (subrayas fuera de texto). 2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. 5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. “Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente”(subrayas fuera de texto). 4.6.5. Dentro de este contexto, la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”[25] 4.7. Caso concreto El señor Bernardo Tadeo Linares De Castro estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación desde el 08 de marzo de 2001 hasta el 3 de febrero de 2011, en calidad de provisional (cd.1, fl.2 y 3) y el último cargo en el que se desempeñó fue el de Asesor, Grado 19, Código 1AS-19 de la División de Documentación con funciones en la Oficina de Sistemas, cargo de carrera administrativa (cd.1, fl.15) en el que fue nombrado mediante Decreto 1785 de 2010 y del cual se posesionó el 04 de agosto del mismo año (cd.1, fl.41y 42). Mediante comunicación SG 0347 del 31 de enero de 2011, la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación le informó al accionante que su nombramiento en provisionalidad finalizaba el 03 de febrero de 2011 y en consecuencia, debía entregar su carné y solicitar en la Oficina de Salud Ocupacional el examen médico de retiro (cd.1, fl.43). En consecuencia de lo anterior, el 16 de mayo de 2011 interpuso acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Para el efecto, pidió declaración de nulidad del acto administrativo en virtud del cual se produjo su desvinculación y su reintegro a la entidad de control (cd.1, fl.50). Tanto en primera como en segunda instancia, los respectivos jueces constitucionales consideraron que la pretensión del accionante resultaba inocua en la medida en que existían otros mecanismos de protección judicial para lograr satisfacer su pretensión, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (cd.1, fl.60). 4.7.1. Procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos mediante los cuales se desvincula sin motivación a funcionarios en calidad de provisionales La Sala encuentra que en el caso sub examine es procedente la acción de tutela a pesar de que el accionante no agotó la vía ordinaria establecida para conocer de su pretensión. En esa medida no son acertadas las decisiones de los jueces constitucionales de instancia, como se expone a continuación. 4.7.1.1. El Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 6°, numeral 1°, que la existencia de otros medios de defensa judicial configura una causal de improcedencia de la acción de tutela, salvo que la misma se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no implica per se la improcedencia de la acción de tutela, porque a los jueces les corresponde determinar si los otros medios de defensa judicial ofrecen una real y eficaz a los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, razón por la que se ha admitido que el amparo, pese a la existencia de esos otros recursos, se puede dar de dos maneras: transitoriamente, en el evento en que las acciones ordinarias puedan proveer un remedio integral pero no sean lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable, de modo que procede la acción de tutela mientras se emite una decisión en la vía ordinaria; o de forma permanente y directa, cuando las acciones comunes no brinden una protección integral frente al derecho fundamental que se dice vulnerado[26]. En consecuencia, corresponde al juez constitucional en cada caso, hacer un análisis de las circunstancias que presenta el asunto sometido a su decisión para determinar si la existencia de acciones o recursos ante los jueces ordinarios resultan suficiente para prevenir o garantizar lesiones a los derechos fundamentales de quienes acuden a la acción de tutela. 4.7.1.2. En ese orden, la regla general es que cuando lo que se pretende es la nulidad de un acto administrativo cualquiera que sea su objeto, la acción de tutela no está llamada a prosperar en la medida en que son los jueces de la jurisdicción contenciosa los llamados a decidir si es procedente la nulidad y restablecimiento del derecho. Esta regla tiene por lo menos una excepción clara en la jurisprudencia de esta Corporación: los actos administrativos de desvinculación de un servidor nombrado en provisionalidad sin motivación. En estos casos, se ha considerado que pese a existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y materialmente eficaz para asegurar la protección oportuna de los derechos fundamentales que resultan desconocidos por la ausencia de unas razones claras para terminar la provisionalidad[27], en razón a que: 4.7.1.2.1. El Consejo de Estado ha sostenido reiterada e invariablemente que un nominador puede declarar la insubsistencia de un empleado en provisionalidad sin que esté obligado a exponer las razones de dicha decisión. Postura que contradice abiertamente el criterio que esta Corporación definió hace más de una década, en el sentido que existe un deber de motivación de los actos de retiro de esa clase de funcionarios porque con ella se garantizan derechos fundamentales de quienes son nombrados en esa calidad[28]. 4.7.1.2.2. La postura invariable del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, hace previsibles los resultados de una controversia en la que se discuta si se requería o no la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia o la terminación del vínculo de un servidor nombrado en provisionalidad, pues sin importar lo que se sostenga en la demanda o lo que este Tribunal haya expuesto sobre la materia, la pretensión será negada, providencia que en todos los casos será susceptible de ser revocada en instancia de tutela[29]. 4.7.1.2.3. Por tanto, esta Corte ha entendido que resulta desproporcionado exigir a una persona cuyo nombramiento en provisionalidad ha sido terminado sin motivación, acudir y agotar las acciones ordinarias, porque: (i) se conoce de antemano el sentido de la decisión, y (ii) el ciudadano, al desconocer las razones que motivaron la decisión no podrá controvertirlas, hecho que dificulta en grado sumo su derecho de defensa al desconocer los elementos de juicio necesarios y suficientes para solicitar la protección de sus derechos[30]. En conclusión, pese a que las personas nombradas en provisionalidad disponen de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir el acto administrativo mediante el cual son declarados insubsistentes o se termina su vínculo en provisionalidad, dicho mecanismo no resulta materialmente eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso, el respeto al Estado de Derecho, al principio democrático y al principio de publicidad, al tratarse de una garantía mínima de control de la arbitrariedad de la administración, razón por la que la acción de tutela se convierte en la herramienta idónea para asegurar la defensa de esos derechos, ya que el ciudadano tiene derecho a conocer las razones que motivaron la decisión de su desvinculación[31]. Así, la acción de tutela es procedente, pues de no ser así, el sujeto afectado deberá desgastarse en un proceso cuyo resultado se conoce de antemano, para posteriormente interponer frente a la decisión judicial producto del mismo una acción de tutela. Por tanto, no obstante contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dicho mecanismo es materialmente ineficaz para proteger los derechos de los empleados en provisionalidad, por lo que se puede acudir directamente a la acción de tutela como...