T-144-22
Sentencia T-144/22
DERECHO A LA VIDA DIGNA, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD Y AUTONOMÍA REPRODUCTIVA-Vulneración
al negar procedimiento de fertilización in vitro, por ser un servicio
excluido del Plan de Beneficios en Salud
(…)
la accionante es una persona que ha sido diagnosticada con infertilidad y, que
tal como lo sostuvo la entidad accionada, solo cuenta con el procedimiento
médico referido como la única alternativa para poder concebir (…)
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación reproductiva y el
acceso a servicios de salud reproductiva
TRATAMIENTOS
DE FERTILIDAD-Jurisprudencia
constitucional
PARAMETROS JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL ACCESO A LA
FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y
TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evolución jurisprudencial
(…) los tratamientos de reproducción asistida deben
ser garantizados no solo cuando se configuren las hipótesis reconocidas con
anterioridad a la sentencia SU-074 de 2020, sino cuando se concluya que la
imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una vulneración de
derechos fundamentales relacionados con el alcance de los derechos sexuales y
reproductivos, siempre y cuando se cumplan en su totalidad los requisitos
desarrollados por esta sentencia con base en lo previsto en el artículo 4 de la
Ley 1953 de 2019 y cuando dicha afectación sea objetiva, grave y se encuentra
efectivamente acreditada.
DERECHO A LA FINANCIACION EXCEPCIONAL Y PARCIAL DE
TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD -FERTILIZACION
IN VITRO- CON CARGO A RECURSOS PUBLICOS-Requisitos
Ley 1953/19
(…)
el procedimiento para
el acceso a tratamiento de reproducción asistida se compondría de tres pasos: i)
la expedición de un concepto favorable por parte de un médico especialista
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliada la paciente o de un grupo de
especialistas, si la orden es dictada por un médico particular; ii) la
presentación de la solicitud respectiva ante la ADRES, con el propósito de que
esta verifique el cumplimiento de los requisitos de capacidad económica y
vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos
reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, y,
potencialmente, del derecho a la salud, y iii) la emisión del concepto por la
ADRES, el cual se remitirá a la EPS encargada para que lleve a cabo la práctica
del procedimiento de fertilización in vitro, mediante su red prestadora de
servicios o los convenios respectivos.
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE
FERTILIDAD-Reiteración
de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos
por la Corte Constitucional
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD
Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Desarrollo jurisprudencial de los
requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019
Referencia: Expediente T-8.510.382
Acción de
tutela instaurada por la señora Andrea Lorena González Hoyos contra Compensar
EPS.
Magistrado sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia
Ángel Cabo y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por
el Juzgado Cuarenta y Seis Penal con Función de Conocimiento de Bogotá en
segunda instancia respecto a la acción de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
1.
La
señora Andrea Lorena González Hoyos instauró acción de tutela contra Compensar
EPS. Solicitó el amparo de sus derechos a la vida digna, a la igualdad, a la salud,
a la seguridad social y de los derechos sexuales y reproductivos, con base en
los siguientes:
Hechos[1]
2. La señora Andrea Lorena González Hoyos de 34
años edad y afiliada al régimen contributivo de salud a través de Compensar
EPS, fue diagnosticada a los 17 años con síndrome de ovarios poliquísticos y otros
síntomas asociados con aumento de peso, acné en la zona maxilar inferior y
cambios constantes de humor derivados de ciclos menstruales irregulares que
presentaba desde los 14 años de edad.
3. A la edad de 25 años, consultó a un
especialista en ginecología con el interés de poder concebir. En ese momento,
el médico tratante le formuló un medicamento[2] de forma
permanente con el fin de regular sus ciclos menstruales, el aumento de peso y
el acné.
4. El 19 de octubre de 2014, la accionante sufrió
un embarazo ectópico tubárico y como resultado de ello fue sometida a un
procedimiento médico denominado laparoscopia por salpingectomía para
llevar a cabo la extracción de la trompa de Falopio derecha. Posteriormente, el
14 de julio de 2015, presentó, de nuevo, un embarazo ectópico cornual, haciendo
necesaria la extracción de la trompa de Falopio izquierda.
5. Como resultado de los hechos anteriores, la
accionante refirió que no le es posible concebir de forma natural. Por tal
razón, el 24 de junio de 2021, indicó que asistió a una cita de control
ginecológico en Compensar EPS en la que expresó su interés en concebir. En
dicha oportunidad, el especialista consignó sin mayores detalles en la historia
clínica[3] la necesidad del
procedimiento de fertilización in vitro.
6. El 16 de julio de 2021, la accionante presentó
una petición escrita ante Compensar EPS en la que solicitó la autorización del
tratamiento de fertilización in vitro, con fundamento en diferentes
pronunciamientos de la Corte Constitucional[4].
7. El 24 de julio de 2021, Compensar EPS
respondió en forma negativa la petición[5], indicando que la
fertilización in vitro es un procedimiento que se encuentra excluido de
la cobertura del Plan de Beneficios en Salud, de acuerdo con la Resolución 244
de 2019, por lo que, no es posible conceder la autorización solicitada.
8. Con base en lo anterior, la accionante invocó
el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, salud,
seguridad social y derechos sexuales y reproductivos. En consecuencia, solicitó
que se ordene a Compensar EPS autorizar de forma inmediata el tratamiento de
fertilización in vitro, atendiendo a las condiciones expuestas en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional.
Trámite procesal
9. Mediante auto del 23 de septiembre de 2021[6],
el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Conocimiento de
Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado por el término de
dos (2) días hábiles a Compensar EPS. Asimismo, ordenó la vinculación del
Ministerio de Salud y Protección Social.
Respuesta de las entidades
accionadas y vinculadas
10. La Entidad Promotora de Salud Compensar,
a través de apoderada, informó[7] que, efectivamente, la
señora Andrea Lorena González Hoyos se encuentra afiliada al régimen
contributivo. Sin embargo, no evidencia la existencia de una orden médica que
determine de forma explícita la necesidad de iniciar el procedimiento de
fertilización in vitro. Asimismo, indicó que los tratamientos de
fertilidad se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, de acuerdo
con la Resolución No. 244 de 2019.
11.
Además, la entidad
accionada añadió que no es la encargada de cumplir con el deseo de maternidad
de la accionante, debido al alto costo que representa el procedimiento de
fertilización in vitro que demanda. El cual, según refirió, no puede asumir
en razón del techo presupuestal que le es adjudicado a cada EPS. Por último,
señaló que dicho tratamiento no está encaminado a preservar la vida o salud de
la señora González Hoyos, por lo que no consideró que incurriera en la
vulneración de sus derechos y solicitó la improcedencia del amparo.
12.
Por su parte, el
Ministerio de Salud y Protección Social, mediante comunicación[8]
allegada el 27 de septiembre de 2021, indicó que, como ente ministerial, no le
constaba ninguno de los hechos expuestos en el escrito de tutela. A su vez,
señaló que dentro de sus funciones y competencias no se encuentra la
inspección, vigilancia y control del sistema de salud, por el contrario, solo
se encarga de determinar las políticas del Sistema General de Protección Social
en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales.
13.
Sin embargo, el ente
vinculado refirió que, a partir de la Resolución 244 de 2019, los tratamientos
de fertilidad se encuentran excluidos de los servicios y tecnologías sufragadas
con los recursos públicos asignados al sector de la salud. A su vez, resaltó
que la Ley 1953 de 2019 “Por medio de la cual se establecen los lineamientos
para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su
tratamiento oportuno dentro de los parámetros de salud reproductiva”, solo
abarca la infertilidad primaria y no la secundaria o derivada de una patología
de base, como se evidencia en el caso de la accionante, quien sufre del síndrome
de ovarios poliquísticos. Por lo que, concluyó que, en estos casos, las EPS
deben agotar todos los tratamientos dispuestos para resolver la enfermedad de
base con las tecnologías y servicios reconocidos con la UPC y garantizados con
presupuestos máximos.
14.
Por último, solicitó que
se declarara la improcedencia del amparo por ausencia de legitimación en la
causa por pasiva, luego de considerar que la responsabilidad recaía en la EPS
accionada.
Sentencia objeto de revisión
Primera instancia[9]
15. En sentencia del 7 de octubre de 2021, el
Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá
negó el amparo. Indicó que, si bien mediante las pruebas aportadas pudo
constatar la infertilidad y las patologías que padece la accionante, esta no
cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficiente para acceder a la
pretensión de que se ordenase el inicio del procedimiento de fertilización in
vitro. Ello, por cuanto, no allegó la orden para ello, expedida por parte
de un médico de la EPS o uno particular afiliado a una IPS legalmente
habilitada; añadió que tampoco acreditó su incapacidad económica para asumir
los costos del tratamiento y la vulneración de sus derechos por parte de la
entidad accionada.
Impugnación[10]
16. Mediante escrito allegado el 12 de octubre de
2021, la accionante impugnó el fallo. Refirió que no podía asumir la carga de
la demora en la implementación de una política pública de infertilidad por
parte del Ministerio de Salud y Protección Social, que le permita acceder a los
tratamientos de fertilidad con cargo a los recursos públicos, de acuerdo con el
artículo 4 de la Ley 1953 de 2019[11], “por medio de la cual se establecen los lineamientos
para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su
tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”..
17. Por otra parte, señaló que el médico tratante
no sustentó las razones de la recomendación del procedimiento de fertilización in
vitro en su historia clínica, con fundamento en las condiciones dispuestas
por la jurisprudencia constitucional. Por ello, solicitó que se estudiara su
caso en sede de tutela bajo la consideración de dichas condiciones (edad,
condiciones de salud de la pareja, números de ciclos pertinentes de
fertilización, capacidad económica de la pareja, frecuencia del procedimiento y
tipo de infertilidad), lo cual no fue atendido en primera instancia.
Segunda instancia[12]
18. En sentencia del 10 de noviembre de 2021, el Juzgado
Cuarenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá
confirmó el fallo de primera instancia. Indicó que, en el escrito de
impugnación, la accionante no se refirió de forma puntual a las consideraciones
presentadas por el a quo y no tuvo cuenta que el amparo fue negado con
fundamento en el incumplimiento de los requisitos establecidos por la
jurisprudencia y no en la respuesta allegada por el Ministerio de Salud y
Protección Social.
Pruebas
19.
En el expediente digital
de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) copia del escrito de petición
dirigido a Compensar EPS por parte de la señora Andrea Lorena González Hoyos el
14 de julio de 2021[13]; (ii) respuesta a la
petición presentada[14] y, (iii) certificado de
aportes de seguridad social y certificado de afiliación a EPS de la accionante[15].
Actuaciones en sede de revisión
20.
En proveído del 15 de febrero de 2022, el
despacho sustanciador decretó pruebas adicionales a las obrantes en el
expediente con el fin de obtener los elementos de juicio para el estudio del
caso objeto de revisión[16].
21.
Dentro del término
inicialmente otorgado, la accionante no allegó las pruebas decretadas, por lo
que, mediante auto del 24 de febrero de 2022 fue requerida con el fin de que
remitiese la información que le fue solicitada en el primer decreto probatorio.
22.
Mediante comunicación
allegada el 1 de marzo de 2022, la señora Andrea Lorena González Hoyos, informó
que es profesional en Administración de Finanzas y Negocios Internacionales,
actualmente se desempeña como Auxiliar 1 de Pagos y Devoluciones del Banco GNB
Sudameris y percibe mensualmente la suma correspondiente a tres millones
doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) por concepto de salario.
23. También indicó que, su cónyuge, el señor Jhordano
Valero Rojas es Ingeniero Agrónomo y ocupa el cargo de Contratista Especialista
Ambiental en el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS). Se encuentra vinculado
mediante contrato de prestación de servicios y percibe la suma mensual de seis
millones ochocientos mil pesos ($6.800.000) por concepto de honorarios.
24. Además, la accionante señaló los egresos mensuales
del hogar ascienden a siete millones quinientos veinte mil pesos ($7.520.000). En
virtud de lo anterior, afirmó que ella y su esposo no cuentan con los ingresos
suficientes para sufragar la totalidad del tratamiento de fertilización in
vitro. Asimismo, refirió que no tienen personas a su cargo o que dependan
económicamente de ellos.
25. En relación con el procedimiento de fertilización in
vitro, la accionante informó que, desde el 24 de junio de 2021, fecha en la
que asistió a una cita con especialista en ginecología, adscrito a Compensar
EPS, en la cual este le informó sobre la necesidad de realizar el tratamiento
de fertilidad, no ha consultado nuevamente a un especialista ni ha iniciado el
procedimiento de forma particular.
26. Por último, indicó que, a nivel emocional, tanto
ella como su cónyuge experimentan un sentimiento de frustración ante la
imposibilidad de ser padres, debido al anhelo y deseo que tienen de serlo.
27. Por su parte, Compensar EPS informó, mediante
correos electrónicos de los días 18 y 21 de febrero de 2022, que no ha
autorizado el procedimiento de fertilización in vitro porque no existe
una orden médica emitida por un profesional adscrito a la red de Compensar EPS
que lo solicite. Asimismo, indicó que el servicio de salud pretendido por la
accionante[17] se encuentra excluido
del listado de servicios y tecnologías que son financiados con recursos
públicos asignados a salud, de conformidad con la Resolución 2273 de 2021.
28. Respecto de la viabilidad del procedimiento de
fertilización in vitro, en caso de llevarse a cabo, indicó que “la
tasa de éxitos oscila entre el 60% al 65% debido a la edad de la paciente,
asumiéndose que la calidad de los ovocitos es buena”.
29. Finalmente, en relación con la existencia de otros mecanismos o
procedimientos médicos alternativos a los que podría someterse la accionante
con el fin de concebir, la entidad accionada señaló que, con fundamento en la
historia clínica, la señora Andrea Lorena González Hoyos solo tiene como opción
la fertilización in vitro. Al respecto afirmó que: “(…) para que la
paciente logre un embarazo es (sic) por técnicas de fertilización asistida, es
decir, un manejo in vitro de la reproducción, que consiste en dar medicamentos
de estimulación hormonal para obtener varios óvulos, los cuales se procederán a
fertilizar con la muestra del esposo”.
II.
CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
30.
La Sala es competente para analizar los fallos materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico y metodología de decisión
31. Con base en los hechos descritos, corresponde a esta
Sala resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulneró Compensar EPS los
derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, seguridad social y salud
sexual y reproductiva de la señora Andrea Lorena González Hoyos, al negar la
autorización del procedimiento de fertilización in vitro, por ser un servicio
excluido de Beneficios en Salud, pese a que es la única alternativa con que
cuenta la accionante para lograr concebir, de conformidad con sus antecedentes
médicos?[18].
Para dar respuesta al interrogante planteado, la Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional relativa a: i) los derechos a la salud y a la seguridad social en
relación con la autorización del procedimiento de fertilización in vitro;
ii) los derechos sexuales y reproductivos. Con
base en ello, iii) abordará el análisis del caso concreto.
Los derechos a salud y la seguridad social en relación
con el tratamiento de fertilización in vitro. Reiteración jurisprudencial[19].
32. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política
establecen que la atención en salud y la seguridad social son servicios
públicos esenciales a cargo del Estado, cuyo fin es garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios en salud, de acuerdo con los principios de
eficiencia, integralidad, universalidad y solidaridad.
33.
A propósito de la
seguridad social, esta Corporación con
fundamento en diferentes instrumentos internacionales[20] ha determinado que es un derecho
fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter
irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de
su prestación como servicio público en concordancia con el principio de
universalidad”[21].
Asimismo, ha determinado que este derecho comprende el “conjunto de
medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y
sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales
que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos
suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[22].
34.
En la misma línea y con el
propósito de hacer efectivo el reconocimiento jurisprudencial y legal del
derecho a la salud como fundamental y autónomo[23], el legislador
estableció un conjunto de principios esenciales que orientan el Sistema
General de Seguridad Social en Salud (en adelante, SGSSS), entre los que se
destacan: i) universalidad, que implica que todos los residentes del
territorio gozarán del derecho a la salud en todas las etapas de la vida; ii)
pro homine, en virtud del cual, todas las autoridades y actores del
sistema de salud deben interpretar las normas vigentes en la forma más
favorable para proteger el derecho a la salud; iii) equidad, referido a
la necesidad de implementar políticas públicas dirigidas al mejoramiento de la
salud de personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial
protección; iv) continuidad, relacionado con el hecho de que una vez ha
iniciado un servicio no puede suspenderse por razones administrativas o
económicas; y v) oportunidad, en desarrollo del cual, los servicios
deben ser provistos sin demoras.
35.
En consonancia con
estos principios, el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015, “por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones” (en adelante LeS), dispuso que la prestación del servicio de
salud debe ser completa e integral, con independencia de su cubrimiento y
financiación. El artículo 15 ejusdem establece, no obstante, algunas
exclusiones que tienen por efecto restringir la prestación de algunos servicios
y tecnologías con cargo a recursos públicos. Estas exclusiones, en todo caso,
deben ser interpretadas en forma restrictiva, pues el sistema garantiza la
cobertura necesaria para proteger el derecho a la salud, salvo a propósito de
servicios que estén expresamente excluidos.
36.
En tanto tratamiento para
la infertilidad, el procedimiento de fertilización in vitro se encuentra
expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios en Salud
-PBS-), de conformidad con el inciso 3 del artículo 130 de la Resolución 5521
de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. Dicha exclusión se ha
justificado señalando que, en razón a su alto costo, dicho procedimiento hace
parte de la faceta prestacional y progresiva del derecho a la salud y de los
derechos sexuales y reproductivos (ver infra).
37.
No obstante, como sucede respecto
de otros servicios y procedimientos excluidos del PBS, su práctica debe ser
autorizada en casos excepcionales por parte de las entidades prestadoras de
servicios de salud. Ello sucede en particular cuando: i) se vulnera del
principio de continuidad en la prestación de un servicio de salud y, ii)
el tratamiento solicitado es necesario para proteger la vida, la salud o la
integridad personal del usuario, incluyendo la salud sexual y reproductiva[24].
38.
Ahora bien, en principio, la
aplicación del segundo criterio fijado por la jurisprudencia constitucional[25]
podría resultar problemática respecto de los tratamientos de fertilidad. En
efecto, si bien la infertilidad es definida como “una enfermedad del sistema
reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de doce (12) meses o
más de relaciones sexuales no protegidas”[26], no es una
enfermedad que amenace necesariamente la vida, la dignidad o integridad
personal. No obstante, este padecimiento sí interfiere de forma negativa
con aspectos relevantes de la vida de la persona cuando la paternidad o
maternidad hacen parte de su proyecto individual o como pareja. Es así como,
esta patología, reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud
(OMS), genera en las personas falta de bienestar psicológico y social, por lo
que, algunos expertos han sugerido que sea incluida en la lista de enfermedades
de interés desde un enfoque de prevención en la salud pública[27].
39.
En consonancia con lo
anterior, en la sentencia T-258 de 2014, este Tribunal evidenció que la
ausencia de regulación por parte del Estado respecto de la atención de la
infertilidad como problema de salud pública ha llevado a que las parejas deban
asumir los altos costos que representan estos tratamientos. El déficit
normativo constatado crea, así, una barrera en el acceso a los servicios de
salud reproductiva puesto que, solo pueden acceder a ellos quienes tengan los
recursos necesarios para asumir el costo. Esto a su vez supone un trato
discriminatorio para quienes no cuentan con los medios económicos necesarios
para sufragarlos.
40.
Asimismo, la Corte
estableció que las limitaciones fijadas en el PBS pueden representar una
vulneración de determinados derechos fundamentales[28],
por lo que, reiteró las subreglas de procedencia para el reconocimiento de
medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en los
planes de beneficios de salud, establecidas en la sentencia T-760 de 2008[29].
41.
De conformidad con lo
expuesto, según las circunstancias del caso, las entidades promotoras de salud
(EPS) pueden estar obligadas a inaplicar la normatividad que excluye un
servicio o procedimiento médico, cuando su autorización de forma oportuna y
eficiente sea necesaria para proteger los derechos fundamentales que pudiesen
ser amenazados o vulnerados como consecuencia de la respectiva exclusión. En el
caso de la fertilización in vitro, la Corte ha considerado que la
realización del procedimiento puede tener fundamentos jurídicos adicionales.
Marco constitucional de los derechos sexuales y
reproductivos. Reiteración jurisprudencial[30]
42.
Esta Corporación ha
desarrollado una línea jurisprudencial sólida y uniforme sobre el
reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y
reproductivos[31]. Por regla general,
estos derechos reconocen y protegen la facultad de todas las personas para
decidir libremente sobre su sexualidad y reproducción, lo que implica, a su
vez, la obligación del Estado de brindar los recursos necesarios para la
efectividad de tal determinación. Con relación a los derechos reproductivos, en
particular, la Constitución consagra el derecho a decidir de forma libre y
responsable el número de hijos (Art. 42 C. Pol.) y garantiza la igualdad de
derechos, proscribiendo, expresamente, la discriminación contra la mujer (Arts.
13 y 43 C. Pol.).
43.
En el desarrollo
jurisprudencial referido, la Corte ha diferenciado los derechos sexuales de los
reproductivos. En la sentencia T-732 de 2009 indicó que “sexualidad y
reproducción son dos ámbitos diferentes del ser humano, ya que la primera no
debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”. No
obstante, ha establecido que ambos derechos están intrínsecamente relacionados,
puesto que la autonomía en las decisiones reproductivas contribuye al
desarrollo de una vida sexual libre de riesgos de embarazos no deseados o
situaciones distantes a los intereses personales. En conclusión, cada uno de
estos derechos posee una definición y contenido propio, aunque compartan una
base común.
44.
Además, este Tribunal ha
señalado que debido a su carácter indivisible e interdependiente[32],
el goce y desarrollo de los derechos sexuales y reproductivos se encuentra
ligado a otras garantías fundamentales, ello amplía su fundamento y contenido a
partir del extenso catálogo de derechos y libertades incorporados en la
Constitución y en el bloque de constitucionalidad.[33]
45.
Respecto a los derechos reproductivos, este Tribunal ha indicado
que, de conformidad con la Constitución, los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional,
los mismos reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii)
el acceso a los servicios de salud reproductiva.
46.
La autodeterminación
reproductiva ha sido definida
como “la facultad de las
personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia”[34]. Esta facultad encuentra su fundamento normativo en
el artículo 42 de la Constitución, relacionado con el derecho que tienen las
parejas de decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y, en el
artículo 16, ordinal e de la Convención para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).
47.
En cuanto al acceso
a los servicios de salud reproductiva, la Corte Constitucional ha
señalado, de conformidad con la Recomendación General 24 de la CEDAW, que “la negativa de un Estado Parte a prever
la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en
condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de
prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por
razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a
otras entidades que prestan esos servicios”[35]. En sentido, esta Corporación ha establecido
que el Estado tiene la obligación de garantizar la eliminación de todas las
barreras que impidan a la mujer el acceso efectivo a los servicios de salud
sexual[36].
48.
En la sentencia T-528
de 2014, este Tribunal señaló que el derecho a la reproducción humana “se deriva de los derechos a la libertad y a la
autodeterminación[37], al libre desarrollo de la personalidad[38], a la intimidad personal y familiar[39] y a la libertad para fundar una familia[40]”. Lo anterior
en consonancia con la Observación General No. 19 del Comité de
Derechos Humanos en la que este órgano indicó que la posibilidad de procrear
hace parte fundamental del derecho a tener una familia.
49.
Por su parte, en la sentencia SU-096
de 2018, esta Corporación afirmó en cuanto al componente de
accesibilidad del derecho a la salud que este tiene relación con “(…) la
obligación de asegurar que los servicios requeridos para la materialización de
los derechos reproductivos se puedan utilizar por todas las personas,
independientemente de su ubicación geógrafica o su situación de vulnerabilidad[41].
Paralelamente, advirtió que los costos de acceso a estas herramientas no pueden
constituir una barrera infranqueable para su empleo[42]”.
Igualmente, hizo hincápie en la importancia de que las personas tengan la
oportunidad de buscar, recibir y difundir información sobre los derechos
sexuales y reproductivos[43].
50.
Por último, en la sentencia SU-074
de 2020, este Tribunal reiteró las prerrogativas necesarias para la
garantía efectiva del derecho de acceso a los servicios de salud reproductiva[44].
Entre ellas, el acceso a la
tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos, es
decir, la posibilidad de acceder a procedimientos de reproducción asistida,
entre los cuales se encuentran los tratamientos de fertilización in vitro[45].
Fertilización in vitro en el marco de la
jurisprudencia constitucional[46]
51.
El acceso al procedimiento
de fertilización in vitro hace parte de la prerrogativa de acceso a la
tecnología científica para superar la infertilidad y poder tener hijos. Esta
prerrogativa, a su vez, como se señaló, se deriva del derecho de acceso a los
servicios de salud reproductiva.
52.
En consonancia con el
reconocimiento y desarrollo constitucional relativo a los derechos sexuales y
reproductivos, esta Corporación ordenó la práctica de tratamientos de
fertilización in vitro en sede de tutela, por primera vez, en la
sentencia T-274 de 2015. En esta oportunidad, indicó que, hasta ese
momento el acceso a los tratamientos de fertilidad había sido abordado de forma
estricta desde la comprensión del derecho a la salud, entendido únicamente como
ausencia de dolencia o enfermedad, razón por la que, este Tribunal había avalado
la exclusión de dichos tratamientos del Plan Obligatorio de Salud, de
conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que
integran el SGSSS.
53.
No obstante, ante la
necesidad de brindar un nuevo abordaje en relación con el acceso a los
tratamientos de fertilidad, esta Corporación fijó una postura jurisprudencial mucho
más amplia en términos protección de otros derechos y garantías conexos a los
derechos sexuales y reproductivos. Esta nueva postura distaba de aquella que limitaba la autorización de tales
procedimientos, por vía de tutela, a aquellos casos en los que: (i) se buscara preservar el principio de
continuidad en la prestación del servicio de salud; o (ii) de la
práctica del procedimiento de fertilidad, dependieran los derechos
fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del paciente[47]. Este último supuesto, a su vez, se
entendía configurado en tres casos: a) a propósito de la práctica de exámenes o
procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud
asociada a la infertilidad; b) para el suministro de medicamentos; y c) cuando
la infertilidad era un síntoma o una consecuencia de otro tipo de patologías o
enfermedades.
54.
De igual forma, este fallo
reiteró el exhorto efectuado por la Corte en la sentencia T-528 de 2014, relacionado
con la necesidad de regulación de los tratamientos de fertilidad y su exclusión
sin excepciones del POS (hoy PBS), por parte del Gobierno Nacional, a través
del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de
Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud. En particular, la
Corte señaló que esta regulación debía tener en cuenta la situación que tienen
que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con
recursos económicos para sufragar los tratamientos de reproducción humana
asistida, entre ellos, la fertilización in vitro. Asimismo, en dicha
oportunidad, esta Corporación instó a las mencionadas autoridades a iniciar una discusión pública y abierta sobre la política pública que incluyera como uno de
los puntos centrales la posibilidad de ampliar la cobertura del POS en ese
sentido.
55.
El 20 de febrero de 2019,
el Congreso de la República expidió la Ley 1953 de 2019 “por medio
de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política
pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros
de salud reproductiva” [48]. El artículo 3º
de la ley dispone que el Gobierno nacional, a través del Ministerio de Salud y
Protección Social, adelantará una política pública relativa a la infertilidad,
con miras a garantizar el pleno ejercicio de las garantías sexuales y
reproductivas y su protección a través del SGSSS en el término de 6 meses. Uno
de los componentes de dicha política pública es el relativo al diagnóstico y
tratamiento oportuno, respecto de este, la ley prevé la obligación del
Ministerio de Salud y Protección Social de reglamentar, en un término no
superior a un año, el acceso a tratamientos de infertilidad mediante técnicas
de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA)[49].
56.
En la sentencia C-093
de 2018, este Tribunal declaró infundadas las objeciones presidenciales
presentadas en contra de la Ley 1953 de 2019 y, a su vez, se refirió al
desarrollo del alcance de los derechos sexuales y reproductivos. Al respecto
explicó que estos comprenden dos facetas: una faceta de cumplimiento inmediato
y otra sujeta al principio de progresividad. La primera, incluye la
autodeterminación reproductiva y el acceso a los servicios de salud
reproductiva cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud (PBS) con cargo a la
Unidad de pago por Capitación (UPC). Esta dimensión comprende igualmente la
garantía esencial del derecho a decidir el número de hijos y el acceso a la
información y servicios para ello. Por su parte, la procreación por medio de
asistencia científica con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS), tiene un carácter prestacional y, en consecuencia, está sujeta
al referido mandato de progresividad en tanto hace parte de la segunda
dimensión.
57.
Asimismo, esta sentencia hizo
referencia al alcance de la sostenibilidad fiscal como principio que orienta el
SGSSS, con fundamento en los artículos 334 de la Constitución Política y 6 de
la LeS. Señaló, de conformidad con este principio, el Sistema tiene como fin
garantizar progresivamente el acceso al derecho fundamental a la salud, pero solo
puede asumir compromisos económicos que se ajusten a la limitación de sus
recursos. En ese sentido, estableció que la financiación de las tecnologías
asociadas a técnicas de reproducción asistida debe ser con cargo a los recursos
públicos y no con cargo directo a la UPC, puesto que: i) la LeS establece
un plan de beneficios excluyente[50], por lo que, ni el
Legislador ni el Gobierno Nacional se encuentran facultados para decretar
inclusiones individuales y expresas de prestaciones, servicios o tecnologías; ii)
el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019 habilita al Gobierno Nacional para que
lleve a cabo la prestación de los tratamientos de fertilidad con cargo a los
recursos públicos, y iii) el impacto fiscal negativo que supondría que
la fuente de estos procedimientos fuese con cargo a la UPC, afectaría
gravemente la capacidad presupuestal del SGSSS. Por ello, instó al Gobierno
Nacional a determinar la fuente a partir de la cual se debe sufragar el costo
de estos tratamientos[51].
58.
De igual forma, este
Tribunal estableció que, el acceso a los TRA con cargo a los recursos públicos
no constituye una regla general, sino un mecanismo de protección individual que
se concede únicamente en aquellos casos en los que el paciente acredite el
cumplimiento estricto de los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley
1953 de 2019 y demás reglamentaciones. Solo en estos casos podrá acceder a una
financiación excepcional y parcial de los tratamientos de fertilidad de alta
complejidad, entre ellos, la fertilización in vitro.
59.
En la sentencia SU-074 de 2020, la Corte
se pronunció nuevamente sobre el acceso a procedimientos de reproducción
asistida y, más específicamente, sobre el tratamiento de fertilización in
vitro. En esta ocasión, esta Corporación advirtió que existían posturas
disímiles en la jurisprudencia a propósito del acceso a dichos tratamientos. En
consecuencia, decidió unificar la jurisprudencia en relación con el impacto de
los tratamientos de fertilidad sobre el derecho a la salud, más allá de la
dimensión de ausencia de dolencia o enfermedad y, evaluar la afectación de
otros derechos fundamentales, así como el potencial efecto negativo de la
exclusión de dichos procedimientos del PBS sobre personas con escasos recursos
económicos.
60.
Dicha providencia evidenció
la existencia de un déficit de protección de los derechos a la dignidad humana,
a la igualdad, a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos para las
personas con menor capacidad económica, debido a las barreras en el acceso a
los tratamientos de reproducción asistida y la exclusión sin ninguna excepción
de dichos procedimientos del PBS. En dicha oportunidad, la Corte indicó que
este problema estructural: i) representa un obstáculo en el desarrollo
del proyecto de vida de las personas con pocos recursos económicos para
sufragar dichos procedimientos; ii) afecta los derechos reproductivos y
sexuales, así como, los derechos a la autonomía reproductiva, al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, y la libertad de
decidir libre y responsablemente el número de hijos, y iii) amenaza el
derecho a la salud, debido a los posibles efectos negativos de la infertilidad
sobre el bienestar psicológico de las personas.
61.
Atendiendo a que, para la
fecha en la que se profirió la sentencia SU-074 de 2020, el ente ministerial encargado
de crear la política pública a la que hace referencia el artículo 3º de la Ley
1953 de 2019 no había ejecutado este mandato legal[52],
esta Corporación estableció unos lineamientos provisionales en aras de proteger
los derechos fundamentales que pueden verse afectados por la falta de acceso a
los tratamientos de reproducción asistida, debido a la ausencia de
reglamentación.
62.
En este contexto, advirtió
que “la
posibilidad de financiar completamente y en todos los casos los
tratamientos de fertilización in vitro con cargo a los recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) sería contraria a la Ley
1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018”. La Corte señaló que la
financiación total y general de los tratamientos de fertilización in
vitro resultaría desproporcionada, en la medida en
que: (i) dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el PBS; (ii) el
impacto fiscal respecto de los procedimientos y medicamentos en general, que
ocasionaría la inclusión plena e inmediata de las técnicas de reproducción
asistida sería significativo; y (iii) los recursos del SGSSS son limitados y
deben atender primordialmente a las necesidades y prioridades de salud.
63.
Así las cosas, teniendo
en cuenta que el Sistema debe garantizar los principios de solidaridad,
universalidad, sostenibilidad financiera y eficiencia; y que el acceso a estos
tratamientos constituye una ampliación de la faceta prestacional de los
derechos reproductivos a través del sistema de salud, la Corte concluyó que
aquellos no podían ser financiados en su totalidad con cargo a los recursos del
SGSSS, sino solo parcialmente, con cargo a recursos públicos.
64.
Este Tribunal subrayó, además, que
hacer depender completamente el acceso a los tratamientos de reproducción
asistida de la reglamentación gubernamental, sería contrario a las normas
legales y a los mandatos constitucionales. Por lo cual, la Sala Plena estableció
algunos parámetros referentes al acceso progresivo y excepcional a la
financiación parcial con cargo a recursos públicos de los tratamientos de
fertilización in vitro.
65.
Con tal propósito, este
Tribunal desarrolló jurisprudencialmente el alcance de las condiciones y
requisitos a los que el legislador hizo referencia en el artículo 4 de la Ley
1953 de 2019, como criterios que debían ser tenidos en cuenta en la
reglamentación de la política pública respectiva, de la siguiente forma:
i) Edad: la persona o pareja infértil debe tener una edad que resulte viable
para el tratamiento de fertilización in vitro.
ii) Condición de salud de la pareja infértil:
esta será objeto de
análisis por parte de un médico especialista adscrito a la EPS del paciente, el
cual deberá prescribir el tratamiento a través del aplicativo Mi Prescripción
(MIPRES), luego de que se hayan agotado todos los procedimientos y alternativas
disponibles para atender la infertilidad de la persona o pareja, y esta no haya
accedido, anteriormente, a procedimientos médicos similares. Asimismo, en caso
de que el procedimiento sea ordenado por un médico no vinculado a la EPS en la
cual se encuentre afiliada la paciente, es necesario que dicha entidad conozca su
historia clínica, con el propósito de que tenga acceso a la opinión médica
emitida por el médico anterior.
iii) Número de ciclos que deba realizarse
conforme a la pertinencia médica y condición de salud: con sujeción al principio de
sostenibilidad financiera del SGSSS y un término máximo de tres (3) intentos por
persona o pareja, mediante la financiación parcial con cargo a los recursos
públicos.
iv) Capacidad económica de la pareja: esta debe carecer de los recursos
necesarios para sufragar los costos derivados del tratamiento de fertilidad, lo
cual debe haberle impedido acceder a este a través de cualquier otro sistema o
plan de salud. Sin embargo, la evaluación de dicho requisito debe ser más
estricta cuando se trata de solicitantes que se encuentren en el régimen
contributivo de salud[53].
v)
Frecuencia de los
ciclos de fertilización:
será determinada por el criterio del médico tratante.
vi) Tipo de infertilidad: esta podrá ser primaria (persona
o parea infértil que no ha tenido hijos previamente o secundaria
(persona o pareja infértil que ya haya tenido hijos).
La Corte estableció que el cumplimiento de estos
requisitos habilitaría la financiación parcial de tratamientos de fertilidad de alta
complejidad (fertilización in vitro) con cargo a los recursos públicos a favor de personas y parejas con infertilidad.
66.
Además de los
anteriormente expuestos, la Corte agregó
un requisito indispensable como condición adicional[54].
Al respecto señaló que debía constatarse que la ausencia del procedimiento
de fertilización in vitro vulnerara o pusiera en inminente riesgo
los derechos fundamentales[55] a la dignidad humana, los derechos
reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y
familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del
derecho a la salud[56], entre otros. De acuerdo
con la Corte, este requisito debe ser demostrado de forma siquiera sumaria a
través de circunstancias
objetivas, verificables y graves[57].
67.
En conclusión,
atendiendo al desarrollo jurisprudencial de los derechos reproductivos y otras
garantías[58], esta Corporación reconoció que los
tratamientos de reproducción asistida deben ser garantizados no solo cuando se
configuren las hipótesis reconocidas con anterioridad a la sentencia SU-074 de 2020, sino cuando se concluya que la
imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una vulneración de
derechos fundamentales relacionados con el alcance de los derechos sexuales y
reproductivos, siempre y cuando se cumplan en su totalidad los requisitos desarrollados
por esta sentencia con base en lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019
y cuando dicha afectación sea
objetiva, grave y se encuentra efectivamente acreditada[59]. Como resultado del análisis del
cumplimiento de dichas circunstancias excepcionales, las personas que
soliciten la autorización para acceder a tratamientos de fertilidad con cargo a
los recursos públicos deberán realizar un aporte económico para contribuir a la
financiación del procedimiento que requieren.
68.
Por último, el fallo
estableció que la entidad
encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el
artículo 4 de la Ley 1953 de 2019 será la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) hasta tanto el Ministerio
de Salud y Protección Social dicte la regulación ordenada en dicha ley y defina
la autoridad competente para ello. Con tal propósito, estableció que el
procedimiento para el acceso a tratamiento de reproducción asistida se
compondría de tres pasos: i) la expedición de un concepto
favorable por parte de un médico especialista adscrito a la EPS a la cual se
encuentre afiliada la paciente o de un grupo de especialistas, si la orden es
dictada por un médico particular; ii) la presentación de la
solicitud respectiva ante la ADRES, con el propósito de que esta verifique el
cumplimiento de los requisitos de capacidad económica y vulneración de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al
libre desarrollo de la personalidad, entre otros, y, potencialmente, del
derecho a la salud, y iii) la emisión del concepto por la ADRES,
el cual se remitirá a la EPS encargada para que lleve a cabo la práctica del
procedimiento de fertilización in vitro, mediante su red prestadora de
servicios o los convenios respectivos.
69.
Con base en las
anteriores consideraciones, la Sala de Revisión abordará el análisis del caso
concreto.
Caso concreto
70.
La señora Andrea Lorena
González Hoyos, de 34 años de edad, asistió a una cita con especialista en
ginecología con el fin de conocer sus opciones para concebir pues, como
resultado de la extracción de ambas trompas de Falopio, no puede hacerlo de
forma natural. El médico adscrito a Compensar EPS le recomendó iniciar el tratamiento
de fertilización in vitro, por lo cual, la accionante solicitó la
autorización respectiva a la EPS. Esta última no accedió a su solicitud por
cuanto este tratamiento médico se encuentra excluido del PBS[60].
Por lo anterior, la señora González Hoyos interpuso acción de tutela en contra
de Compensar EPS solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la salud, a
la seguridad social, así como de sus derechos sexuales y reproductivos.
71.
El juez de primera
instancia negó el amparo. Señaló que, la accionante no cumplió con la carga
argumentativa y probatoria suficiente para acceder a la pretensión de recibir
la autorización del procedimiento de fertilización in vitro por parte de
Compensar EPS. Agregó que la señora González Hoyos tampoco acreditó su
incapacidad económica para poder sufragar los costos del tratamiento de
fertilidad. La accionante presentó impugnación contra el fallo, refiriendo que
no podía asumir la carga de la demora en la implementación de una política
pública de infertilidad por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, ordenada
en el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019 y, reiteró que su pretensión debía ser
analizada bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional. Por su parte, el juez de segunda instancia
confirmó el fallo del a quo, puesto que, consideró que la accionante no impugnó
en debida forma las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia.
Análisis de los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
72.
De conformidad con lo
anterior, la Corte estudiará, en primer lugar, la procedencia de la acción y, luego,
la eventual violación de los derechos fundamentales de la accionante.
Legitimación
por activa y por pasiva[61]
73.
La legitimación por activa
en la acción de tutela exige que quien lo ejerza sea el titular de los derechos
invocados, o que actúe a través de un tercero debidamente acreditado para ello.
Por su parte, la legitimación por pasiva hace alusión a que la autoridad o el
particular contra quien se dirige a la acción de tutela sea el efectivamente
llamada a responder por la vulneración o amenaza de la prerrogativa
constitucional.
74.
Esta Sala encuentra que en
este caso se superan los mencionados requisitos porque, de un lado, la señora
Andrea Lorena González Hoyos presentó acción de tutela en nombre propio, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales; y, de otro, la acción fue
presentada contra Compensar EPS, presunta responsable de la vulneración de los
derechos de la accionante, en su calidad de encargada de asegurar la prestación
del servicio de salud que demanda y a la cual se encuentra adscrito el especialista
en ginecología que aconsejó el procedimiento.
Inmediatez[62]
75.
Esta Corporación ha
señalado que la acción de tutela debe interponerse en un tiempo razonable[63],
a partir del momento en que se producen los hechos que dan lugar a la presunta
vulneración o amenaza el derecho fundamental.
76.
Lo anterior, debido a que
la acción de amparo es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales. Por lo cual, admitirlo cuando ha transcurrido un tiempo
considerable desde la ocurrencia del hecho vulnerador, desconocería la
finalidad del mecanismo. La Corte ha indicado que le corresponde al juez
constitucional determinar en cada caso concreto la oportunidad en la
presentación de la acción[64].
77.
Esta Sala advierte que en
el caso bajo estudio se cumplió el requisito de inmediatez porque la accionante
interpuso la acción de tutela en septiembre de 2021, esto es, tan solo dos
meses después de obtener la respuesta negativa por parte de la entidad
accionada frente a la petición presentada el 16 de julio de 2021. Ello evidencia
una actuación diligente de su parte para obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna,
igualdad, salud, seguridad social y derechos sexuales y reproductivos.
Subsidiariedad[65]
78.
Según este requisito, antes de acudir a la acción de
tutela, quien estima vulnerados o amenazados sus derechos debe hacer uso de las
herramientas e instrumentos ordinarios que el ordenamiento jurídico provee para
resolver el conflicto jurídico que se presenta. Esta regla se exceptúa cuando:
i) se pretende un amparo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, mientras se agotan los recursos ordinarios; o ii) se acredita que
la vía ordinaria para resolver el asunto no resulta idónea o eficaz para la
protección de los derechos fundamentales conculcados.
79.
En el caso sub examine,
la Sala estima que la señora Andrea Lorena González Hoyos no cuenta con un
medio de defensa idóneo y eficaz, distinto de la acción de tutela. En efecto,
si bien de acuerdo con la Ley 1122 de 2007[66] es posible acudir
ante la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de dirimir controversias
relacionadas con la denegación por parte de las EPS de servicios determinados a
sus usuarios[67], este mecanismo es inidóneo
porque dicha normatividad no regula el trámite de reclamos respecto de
servicios y procedimientos que se encuentren excluidos del Plan de Beneficios
en Salud (PBS), como los tratamientos de fertilización in vitro.
Asimismo, esta Corporación ha concluido en múltiples oportunidades que la
estructura de este mecanismo ante la Superintendencia de Salud se evidencian
falencias graves que desvirtúan su idoneidad y eficacia[68].
80.
En ese sentido, este Tribunal
indicó que la determinación respecto de la idoneidad y eficacia del mecanismo
de protección los derechos de los usuarios del SGSSS a cargo de la
Superintendencia Nacional de Salud debe tomar en consideración los criterios fijados
en el marco de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, relativa al estado de
cosas inconstitucional en materia de salud. En dicho contexto, la Sala Especial
de Seguimiento evidenció las siguientes barreras normativas y estructurales para el cumplimiento de las
funciones jurisdiccionales a cargo de la Superintendencia[69]:
i) la entidad no es capaz de
proferir decisiones jurisdiccionales en el término de 10 días previsto por la
ley, por lo que, actualmente se presenta un retraso de entre dos y tres años
para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad [70];
ii) el trámite jurisdiccional solo procede ante la negativa de las EPS de
prestar algún servicio médico, más no en aquellos casos en los cuales exista
omisión o silencio por parte de estas; iii) la ausencia de un mecanismo que
garantice el cumplimiento de sus decisiones, y iv) las falencias en la
estructura orgánica de la entidad pues, con excepción de la organización de la
que dispone en Bogotá, no cuenta con el personal suficiente ni especializado
para el resto del país[71]. Así las cosas, la Corte
ha señalado que “mientras persistan las dificultades para el ejercicio de
dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de
Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección
inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio
adecuado para garantizar dichos derechos[72]”[73].
81.
De conformidad con lo
expuesto, esta Sala observa el mecanismo alternativo dispuesto no es idóneo
porque la autorización de los tratamientos de fertilización in vitro no hace
parte de las competencias propias a cargo de la Superintendencia Nacional de
Salud[74]. Asimismo, sin perjuicio
de lo anterior, esta Sala recuerda que esta Corporación en diferentes
oportunidades[75] ha señalado que el
mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa no es eficaz, por
cuanto, este presenta graves demoras para ofrecer respuestas y soluciones oportunas
a las solicitudes radicadas por los usuarios y afiliados al sistema de salud
por ocasión de las fallas en la prestación del servicio. En razón de ello,
atendiendo a las características particulares del caso concreto, se concluye
que la acción de tutela era el único medio de defensa con el que contaba la
señora Andrea Lorena González Hoyos para solicitar el amparo de sus derechos.
Análisis del
problema jurídico. Vulneración de los derechos a la vida digna, a la igualdad,
a la salud reproductiva y a la seguridad social.
82.
La accionante expuso que
la decisión de Compensar EPS de negar la autorización del procedimiento de
fertilización in vitro constituye
una vulneración de sus derechos a la vida digna, a la igualdad, a la salud, a
la seguridad social y a los derechos sexuales y reproductivos.
83.
En relación con la
vulneración de los derechos sexuales y reproductivos de la señora Andrea Lorena
González Hoyos por parte de Compensar EPS, esta Sala observa que, de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional expuesta, la exclusión sin excepciones del
tratamiento de fertilización in vitro del PBS constituye una barrera en
el desarrollo pleno de los diferentes elementos que integran este conjunto de
derechos, específicamente, la autonomía
reproductiva y la libertad de decidir libre y responsablemente el número de
hijos. En el caso de la accionante, la omisión del Estado de desarrollar una
política pública que permita de forma eficaz y oportuna que las parejas con
infertilidad puedan acceder a los diferentes tratamientos médicos para concebir
supone una carga desproporcionada.
84.
En virtud de lo anterior,
atendiendo a las condiciones excepcionales en las cuales se puede acceder a
procedimientos de fertilización in vitro con cargo a los recursos
públicos, esta Sala procederá a verificar si dichas condiciones se cumplen en
este caso, con fundamento en los requisitos previstos en el artículo 4 de la
Ley 1953 de 2019, reconocidos y desarrollados por esta Corporación en la
sentencia SU 074 de 2020.
Análisis de los requisitos
reconocidos por la jurisprudencia constitucional para el acceso a los
tratamientos de fertilidad en circunstancias excepcionales
85.
En primer lugar, respecto
a la edad de la accionante, se observa que la señora Andrea Lorena
González Hoyos, actualmente, tiene 34 años de edad[76].
Atendiendo a la edad de la accionante, corresponderá al médico tratante
determinar e informar a la paciente la viabilidad del procedimiento de
fertilización in vitro, los riesgos relacionados con su embarazo y las complicaciones
que esto puede causar en su salud. Lo anterior, con el propósito de asegurar
que la actora cuente con la debida asesoría y acompañamiento médico. Asimismo, el
médico especialista deberá tener en cuenta que Compensar EPS informó a esta
Sala que, en caso de llevarse a cabo el procedimiento, “la tasa de éxitos
oscila entre el 60% al 65% debido a la edad de la paciente, asumiéndose que la
calidad de los ovocitos es buena”.
86.
En relación con la condición
de salud de la accionante, según lo consignado en la historia clínica, esta
presenta antecedentes de ovarios poliquísticos, dos embarazos ectópicos y
salpingectomía bilateral por laparoscopia[77]. En consecuencia,
la accionante fue informada acerca de su imposibilidad para poder concebir de
forma natural, por lo que, solicitó la práctica del procedimiento de
fertilización in vitro, el cual fue negado por la EPS. En sede de
revisión, la entidad accionada aseguró que este procedimiento es la única
posibilidad médica con la que cuenta la accionante para procrear[78].
En ese sentido, corresponderá a los médicos especialistas determinar la
condición de salud de la accionante asociada con el tipo de infertilidad que
padezca[79].
87.
Por otra parte, el número
de ciclos que debe realizarse y la frecuencia del tratamiento de fertilidad,
deberá ser precisado por el médico tratante en la certificación mediante la
cual se pronuncie sobre la viabilidad del tratamiento de fertilización in
vitro, con un máximo de tres oportunidades para llevar a cabo la práctica de la
fertilización.
88.
Respecto a la falta de capacidad
económica de la pareja, esta Sala cuenta con la siguiente información
aportada por la accionante: ella devenga un salario ligeramente superior a los
3´000.000 y su cónyuge, percibe por concepto de honorarios una suma mensual ligeramente
superior a 6´000.000. De acuerdo, con la relación de gastos del hogar, los
egresos mensuales de la pareja superan la 7´000.000. Entre estos gastos se
encuentra el pago del canon de arrendamiento de la vivienda en la que habitan, la
cuota mensual correspondiente a la compra de un apartamento, el pago de tarjetas
de crédito y cotizaciones al sistema de seguridad social, entre otros. A partir
de lo anterior, de acuerdo con la sentencia SU 074 de 2020, la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social -en
adelante, ADRES- es la entidad encargada de verificar el cumplimiento de los
requisitos contenidos en el artículo 4º de la Ley 1953 de 2019, hasta tanto el
Ministerio de Salud y protección Social dicte la r...
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