T-143-19
Sentencia T-143/19
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento
jurídico colombiano
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona
nacional o extranjera
ACCION DE TUTELA CONTRA MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS MIGRATORIAS-Procedencia
excepcional
PROTECCION DE LOS EXTRANJEROS CON
PERMANENCIA IRREGULAR EN EL CONTEXTO DE UNA CRISIS HUMANITARIA CAUSADA POR UNA
MIGRACION MASIVA
DERECHO
DE CONTRADICCION Y DEFENSA DE MIGRANTES-Presupone que
estos deben conocer y comprender el trámite en el que se encuentran
involucrados
DERECHO
A UN PLAZO RAZONABLE-Hace parte del debido proceso
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Autoridad migratoria está en
la obligación de motivar adecuadamente acto administrativo que sanciona al
extranjero con la medida de deportación o expulsión
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Etapas
DERECHO
DE LOS MIGRANTES A LA UNIDAD FAMILIAR-Interesado en
su protección debe cumplir con la carga de manifestar circunstancias personales
y familiares en las que soporta solicitud de permanencia en el país
Referencia: expediente
T-6.971.007
Acción de tutela interpuesta
por Albert Alexis Raga Castellano, de nombre identitario Beleska Palacio,
contra Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de
dos mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, José
Antonio Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA
DEMANDA DE TUTELA
1.
El
ciudadano venezolano Albert Alexis Raga Castellano, quien se identifica como mujer
transexual bajo el nombre identitario de Beleska Palacio y portadora del virus
de inmunodeficiencia humana (en adelante, “VIH”), interpuso acción de tutela
contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante, “Migración
Colombia”), solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida,
a la unidad familiar y al debido proceso, los cuales considera que fueron
vulnerados por la entidad accionada al haber expedido la Resolución del veinticuatro
(24) de enero de 2017[1],
confirmada por la Resolución del cuatro (4) de abril del mismo año[2], por medio
de la cual fue sancionada con la deportación del territorio colombiano y la
prohibición de ingresar a este país por el término de dos (2) años.
2.
Por lo
anterior, solicitó al juez de tutela: (i) conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados; (ii) ordenar a la entidad accionada que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas se le permita iniciar con el trámite consular
para empezar con la regularización de su situación de migrante; (iii) dejar sin
efectos los actos administrativos sancionatorios; y en consecuencia, (iv) que
se le adhiera a los beneficios del vínculo familiar para que pueda vincularse
al Sistema de Seguridad Social en Salud y así poder recibir tratamiento para su
enfermedad. Adicionalmente, (v) solicitó que, de manera provisional, se
suspendieran los efectos de las resoluciones anotadas, hasta tanto se adoptara
una decisión de fondo respecto del proceso de tutela.
B.
HECHOS
RELEVANTES
3.
El
ciudadano venezolano Albert Alexis Raga Castellanos, de veintitrés (23) años[3] y de oficio manicurista[4], manifestó que, aunque
fisiológicamente nació como hombre, se considera una mujer transexual, razón
por la que se auto identifica con el género femenino y se presenta ante la
sociedad con el nombre de Beleska Palacio[5].
4.
Adujo que,
como consecuencia de la persecución en contra de la población LGTBI y la crisis
político-social que enfrenta Venezuela, se vio obligada a abandonar su país de
origen y migrar a territorio colombiano, específicamente, a la ciudad de
Armenia, Quindío[6]. Así mismo, informó que es portadora de VIH y que en este país no ha
podido recibir ninguna clase de servicio médico que le permita tratar su
enfermedad[7].
5.
El siete
(7) de julio de 2016, la accionante presentó ante Migración Colombia solicitud
para regularizar su situación migratoria, exponiendo los motivos que la
llevaron a estar de forma irregular y su interés de continuar en este país al
amparo de una visa que le permita estar legalmente en el territorio nacional.
En consecuencia, mediante Auto del dieciocho (18) de agosto de 2016, la entidad
dio inicio a la actuación administrativa a fin de establecer si la extranjera
había infringido la normatividad migratoria[8].
6.
Agotadas
las etapas del procedimiento administrativo de carácter migratorio, mediante
Resolución del veinticuatro (24) de enero de 2017, el Director Regional Eje
Cafetero de Migración Colombia sancionó a la actora por haber infringido las
reglas de carácter migratorio contenidas en el Decreto 1067 de 2015[9]. En concreto, por haber
ingresado a Colombia por lugar habilitado, pero evadiendo y omitiendo el
control migratorio (Art. 2.2.1.11.2.4.) y por haber permanecido de manera
irregular en el territorio nacional (Art. 2.2.1.11.2.12.). En consecuencia,
resolvió (i) deportar a la ciudadana venezolana; y (ii) prohibir su ingreso a
este país por el término de dos (2) años, contados desde la fecha de su salida,
advirtiendo que solo podrá regresar con una visa otorgada por las oficinas
consulares de Colombia. Para tal efecto, (iii) dispuso que se expidiera a
nombre de la actora el salvoconducto necesario para que abandone el territorio
colombiano[10].
7.
El dos (2)
de febrero de 2017, la actora y su compañera permanente Ariadna Camila
Jaramillo, mujer transexual de veinticuatro (24) años y de nacionalidad
colombiana[11] , rindieron declaración
extraprocesal ante la Notaría Tercera de Armenia, Quindío, con el fin de
manifestar, bajo la gravedad de juramento, que desde hace dos (2) años
convivían y compartían techo, lecho y mesa de manera ininterrumpida[12].
8.
Posteriormente,
el catorce (14) de febrero de 2017, la tutelante interpuso recurso de
reposición contra la resolución anotada, argumentando que (i) es imposible
regresar a Venezuela, no solo por la crisis económica y política que ese país
atraviesa, sino también porque en ese territorio existe una violación
sistemática a los derechos humanos y de la comunidad LGTBI. Además, (ii) las
medidas sancionatorias adoptadas vulneran su derecho a la unidad familiar, en
razón a que la separan de su compañera permanente de nacionalidad colombiana,
quien constituye su “única familia en el mundo”. Por lo anterior,
solicitó que se revoque al acto administrativo cuestionado y, en consecuencia,
se le permita iniciar con los trámites que establece la ley para regularizar su
permanencia en Colombia[13].
9.
Con base en
lo anterior, y en razón a los dificultades para acceder al servicio de salud, el
veintitrés (23) de febrero de 2017[14], la accionante interpuso, a
través de agente oficioso[15], acción de tutela contra las
Secretarías de Salud del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, y
Migración Colombia, con el fin de obtener, entre otras cosas, el amparo de su
derecho fundamental a la salud y, en efecto, el suministro de los medicamentos
necesarios para atender su patología. Este proceso correspondió por reparto al
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, que, en sentencia
del siete (7) de marzo de 2017, concedió el amparo del derecho a la salud de la
actora “hasta que se concluya la actuación administrativa relacionada con el
recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que
resuelve deportarl[a] del país (…)”[16]; sin embargo, en segunda instancia, el
Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del veintiséis (26) de
abril de 2017, revocó el fallo del a quo, y en su lugar, rechazó por
improcedente la acción de tutela[17].
10.
Mediante
Resolución del cuatro (4) de abril 2017, la entidad accionada confirmó de
manera integral el acto administrativo por medio del cual se sancionó a la
accionante con la medida de deportación. Para tal efecto, manifestó que la
crisis en el vecino país de Venezuela no puede justificar el actuar de la
actora, porque desde el momento en que ingresó pudo haber solicitado el asilo o
refugio en territorio colombiano. Así mismo, advirtió que la información
relativa a la orientación sexual diversa de la actora y el vínculo que tiene
con nacional colombiana no fue puesta en conocimiento de Migración Colombia durante
el trámite del proceso administrativo que finalizó con la imposición de la
sanción. En cuanto a la solicitud de iniciar el proceso de regularización,
señaló que la resolución acusada no ordena ni sugiere el retorno de la extranjera
a su país de nacimiento, “pues ella tan solo se limita a exigirle salir del
territorio nacional”[18].
11.
Por lo
anterior, el dos (2) de mayo de 2017[19], Beleska Palacio interpuso, en
nombre propio, acción de tutela contra Migración Colombia, al considerar que esta
entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la unidad familiar y al
debido proceso, por haber expedido los actos administrativos por medio de los
cuales dispuso sancionarla por infringir la normatividad migratoria y, en
efecto, imponerle a título de sanción las medidas de deportación del territorio
colombiano y la prohibición de ingresar a este país por el término de dos (2)
años.
12.
Además de
reiterar los argumentos expuestos en el recurso de reposición (ver supra,
numeral 8), la actora manifestó que abandonó su país
de origen a causa de la persecución que existe contra los miembros de la
comunidad LGTBI y de los constantes abusos que las autoridades venezolanas
cometieron en su contra. Por esta razón, reprochó que la entidad accionada no
hubiera tenido en cuenta para resolver su situación las normas internacionales
y nacionales que garantizan una especial protección a la población migrante y,
en especial, a las personas con orientación sexual diversa[20]. Con base en lo anterior,
solicitó que se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados y,
en consecuencia, se accediera a las pretensiones mencionadas con antelación
(ver supra, numeral 2).
C.
RESPUESTA
DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y TERCERO VINCULADO
Accionado: Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia[21]
13.
El
representante legal de la entidad accionada solicitó que se negara el amparo
reclamado por la accionante. Para tal efecto, explicó las etapas del
procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra de la actora,
que concluyó con la expedición de las Resoluciones del veinticuatro (24) de
enero de 2017 y cuatro (4) de abril del mismo año. Afirmó que no es posible
modificar los actos administrativos mencionados, por cuanto el trámite que
antecedió su expedición se surtió con respeto de los derechos al debido proceso
y defensa, además que la actora tuvo la posibilidad de manifestar sus
condiciones familiares y de salud, pero no lo hizo en su debida oportunidad.
14.
Por último,
manifestó que la solicitud de amparo es improcedente porque no cumple con el
requisito de subsidiariedad. A su juicio, la tutelante tenía a su disposición
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar los
actos administrativos que la sancionaron con las medidas de deportación y
prohibición de ingresar al país por el plazo de dos (2) años[22].
Tercero vinculado: Ministerio de
Relaciones Exteriores
15.
El
representante de la Cancillería solicitó la desvinculación del presente proceso
de tutela por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que Migración
Colombia es la autoridad competente para pronunciarse sobre las resoluciones
atacadas.
16.
Adicionalmente,
informó que el extranjero que tenga el propósito de establecerse en el país
debe solicitar visa que corresponda a su intención de estancia. Las
disposiciones migratorias vigentes establecen la posibilidad de otorgar visado
de negocios, temporal o de residencia al extranjero que manifieste su intención
de permanecer en el país. En el caso concreto, señaló que la actora no ha
presentado ningún tipo de solicitud de visa.
D.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Quinto
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el quince
(15) de mayo de 2017
17.
El Juzgado
Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia tuteló el
derecho fundamental a la unidad familiar invocada por la tutelante y, en
consecuencia, ordenó a la entidad accionada que, en el término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, expidiera un
salvoconducto a nombre de la actora, para que pudiera ingresar al país las
veces que sean necesarias y continuar con los trámites administrativos para
regular su situación migratoria y, si lo considerara necesario, poder tramitar
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo cuestionado. Esta orden fue dictada con carácter transitorio,
esto es, por el término de cuatro (4) meses.
18.
Argumentó
que, en principio, la actora tendría la posibilidad de solicitar la expedición
de la visa si no lo ha hecho o solicitarla nuevamente, además que podría
demandar ante el juez administrativo las resoluciones que ordenaron su
deportación. Sin embargo, advirtió que, en el caso concreto, tales medios no
resultaban eficaces para evitar la violación de los derechos invocados, en
razón a que: (i) la entidad accionada ordenó la deportación inmediata de la
extranjera; (ii) la cual padece de VIH y no cuenta con visa para permanecer en
el territorio colombiano; además que, (iii) se podía presumir que una nueva
solicitud de visa sería negada, por las mismas razones, ante la inexistencia de
un hecho nuevo.
19.
En el
análisis de fondo, manifestó que (i) no existe prueba de que la actora
represente una amenaza para la seguridad nacional, pues no tiene antecedentes
penales; (ii) las autoridades estatales no le prestaron asesoría para tramitar
la visa, ni le permitieron demostrar su unión marital de hecho con la ciudadana
colombiana; y (iii) la prohibición de ingreso al país, por las circunstancias
particulares en las que se encuentra la accionante, constituye una sanción
adicional a la que recibió por haber permanecido de manera irregular en
territorio colombiano.
Solicitud de nulidad e impugnación de la sentencia de
primera instancia
20.
El veinticuatro
(24) de mayo de 2017, Migración Colombia solicitó ante el a quo, en
primer lugar, que decretara la nulidad de todo lo actuado desde la notificación
del auto admisorio, en razón a que no fue tenida en cuenta la contestación de
la acción de tutela, pese a que esta había sido presentada dentro del término
establecido[23].
En segundo lugar, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, al
considerar que con el mismo se estaban desconociendo las facultades de la
entidad para mantener la soberanía en materia migratoria. Alegó que no se tuvo
en cuenta que el medio idóneo para discutir la legalidad del acto
administrativo era el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual
ocasionó que se dictara una orden imposible de cumplir, pues se ordenó la
expedición de un salvoconducto a favor de la accionante, a pesar de que está en
firme la Resolución que ordenó la deportación del país. En cuanto al derecho a
la unidad familiar, reiteró que este asunto no se puso en conocimiento de la
entidad oportunamente[24].
Rechazo de la solicitud de nulidad y de la impugnación
contra la sentencia de primera instancia y actuaciones judiciales posteriores
21.
Mediante
providencia del treinta y uno (31) de mayo de 2017, el Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Armenia, Quindío, resolvió rechazar, por extemporáneas, la
solicitud de nulidad y la impugnación del fallo de primera instancia presentada
por Migración Colombia[25].
En consecuencia, el ocho (8) de junio de 2017, remitió el proceso de tutela a
la Corte Constitucional para que surtiera el respectivo trámite de revisión
bajo el radicado T-6.395.219. No obstante, mediante auto del trece (13) de
octubre de 2017, notificado el treinta (30) del mismo mes y año, la Sala de
Selección Número Diez de esta Corporación resolvió no seleccionar para revisión
el proceso anotado, el cual fue devuelto al despacho de origen el dieciséis (16)
de enero de 2018.
22.
Entretanto,
Migración Colombia interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Penal
del Circuito de Armenia, Quindío, a fin de obtener la protección del derecho al
debido proceso, el cual consideró vulnerado por la providencia del treinta y
uno (31) de mayo de 2018, que rechazó el recurso de impugnación propuesto
contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el quince (15) de
mayo de 2017[26].
La demanda le correspondió por reparto a la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Armenia, que, en sentencia del catorce (14) de
julio de 2017, resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la
entidad accionante y, en consecuencia, conceder el recurso de apelación anotado[27]. Por lo
anterior, el cinco (5) de junio de 2018, el juzgado accionado en ese proceso de
tutela remitió el expediente de la referencia ante la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, con el propósito de que se
resolviera la impugnación[28].
Segunda instancia: sentencia proferida por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, el once (11)
de julio de 2018
23.
La Sala
Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, Quindío, resolvió
revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, declarar
improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Beleska Palacio.
Como cuestión previa, señaló que era competente para desatar el recurso de
alzada. Además, determinó que no se configuraba temeridad respecto de la acción
de tutela que había promovido la señora Ariadna Camila Jaramillo, en calidad de
agente oficiosa de la ahora tutelante, en contra de las Secretarías de Salud
del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, y Migración Colombia.
24.
En cuanto a
la solicitud de nulidad presentada por Migración Colombia, por no haber tenido
en cuenta la contestación a la demanda de tutela, presuntamente, radicada
dentro del término de traslado, el Tribunal determinó que no era procedente anular
la actuación surtida por el a quo, en razón a que la solicitante no “aportó
prueba alguna de esa remisión [oportuna], ni en [el] expediente
existe constancia al respecto.”[29].
25.
Finalmente,
señaló que la demanda de tutela no superaba el análisis de subsidiariedad, por
cuanto la actora podía interponer ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
en el cual, tenía la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión
provisional del acto administrativo, con el fin de evitar que se le causara un
perjuicio. En ese sentido, afirmó que la tutelante no aportó elementos
probatorios que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
26.
Mediante auto
del nueve (9) de noviembre de 2018, el Magistrado sustanciador, a fin de
recaudar pruebas para mejor proveer y con el propósito de integrar en debida
forma el contradictorio (art. 61, C.G.P), requirió a la accionante y a la
entidad accionada, para que suministraran información relacionada con los
hechos objeto del proceso. Además, dispuso oficiar a la señora Ariadna Camila
Jaramillo, en calidad de compañera permanente de la actora, para que se
informara de la acción en curso, expresara lo que considerara pertinente y,
controvirtiera las pruebas acopiadas.
Información allegada por Migración Colombia
27.
Con
relación a la información solicitada por la Corte, Migración Colombia manifestó
que no tiene conocimiento del sitio de residencia actual de la actora, además
que, en la base de datos de la entidad, no figuran registros de salida del
país.
Señaló que el fundamento legal para imponer el término de
prohibición de ingreso al país ante una medida de deportación, se encuentra
previsto en los artículos 27 y 28 de la Resolución 714 de 2015, en virtud de
los cuales, el funcionario debe atender los principios de proporcionalidad,
razonabilidad y objetividad al momento de motivar el acto administrativo de
deportación. Así mismo, indicó que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015, la actora debió abandonar el
territorio nacional dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de
expedición del salvoconducto de salida del país tipo SC-1.
Refirió que, durante el proceso administrativo sancionatorio, la
accionante no presentó ningún documento que acreditara su intención de
regularizar su situación migratoria, por ejemplo, mediante la solicitud de visa
ante la Cancillería por vínculo con nacional colombiana. Señaló que la
enfermedad de VIH no afecta de ninguna manera la posibilidad de subsanar la
situación migratoria irregular. Además, afirmó que la actora debió poner de
presente sus circunstancias particulares al momento de la notificación de la
resolución de formulación de cargos, etapa en la que le estaba permitido
presentar descargos y aportar o solicitar las pruebas que considerara
pertinentes. Lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 47
de la Ley 1437 de 2011.
Por último, afirmó que, en la actualidad, no es posible
regularizar la situación migratoria de la actora debido a que el acto
administrativo de deportación se encuentra en firme. Adicionalmente, la entidad
remitió vía correo electrónico copia de las actuaciones que se surtieron en el
procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra la accionante, y
copia de la Guía para el Desarrollo del Procedimiento Administrativo
Sancionatorio en materia Migratoria[30].
28.
Por otro
lado, la Secretaría General de esta Corporación hizo constar que la señora
Beleska Palacio, accionante en el presente proceso de tutela, y la señora Ariadna Camila
Jaramillo, en calidad de compañera permanente de la tutelante, no atendieron el
requerimiento realizado por la Corte.
29.
Finalmente,
la Secretaría
General de la Corte Constitucional con posterioridad a la fecha de registro de
proyecto de fallo, envió al despacho del Magistrado sustanciador el escrito
presentado por la
Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del
Pueblo, en el cual, solicitó a este Tribunal que “[o]rden[e] a
Migración Colombia garantizar el debido proceso administrativo de la
accionante, en el sentido de considerar su situación particular y reconocerla
como sujeto de especial protección constitucional. Así, bajo la óptica del
enfoque del género y la discriminación intersectorial, revisar y resolver su
situación migratoria. [Así mismo] ordenar que continúe el suministro de
medicamentos que requiere la accionante para el tratamiento de su enfermedad”.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
30.
Esta Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así
como en virtud del Auto del veintiocho (28) de septiembre de 2018, notificado
el doce (12) de octubre del mismo año, expedido por la Sala de Selección de
Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió seleccionar para
revisión el proceso de la referencia.
B.
PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
31.
En virtud
de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada
jurisprudencia constitucional dictada en la materia[31] y los
artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un
carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el
accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses
a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se
produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[32].
32.
Antes de
realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala
procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos formales de
procedibilidad.
Procedencia
de la acción de tutela – Caso concreto
33.
Legitimación
por activa: Al
regular la acción de tutela, la Constitución establece quiénes son los
legitimados para interponerla. Dice al respecto el artículo 86: “[t]oda
persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien
actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales” (Subrayado fuera del texto original). En desarrollo de esta
norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló las distintas hipótesis
de legitimación en la causa por activa, de la siguiente forma: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos” (Subrayado fuera
de texto original).
34.
Con base lo
anterior y en cuanto a la posibilidad que tiene el extranjero de interponer la
acción de tutela, la Corte en la sentencia T-250 de 2017 señaló que, la
legitimación en la causa por activa radica en el titular de los derechos
fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, sin distinción alguna
por razones como, por ejemplo, la nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica
que un extranjero puede hacer uso de ella. Sobre el particular, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que, “todo ser humano que se
halle en territorio colombiano puede ejercer la acción, o, en el evento en que
no se encuentre allí, cuando la autoridad o particular con cuya acción u
omisión se vulnera el derecho fundamental se halle en Colombia”[33].
35.
En el caso
concreto, la acción de tutela que se revisa fue presentada por la señora
Beleska Palacio, quien es nacional venezolana[34] y se infiere que, aproximadamente,
ingresó al país en el primer semestre de 2015[35]. Al momento de la interposición de
la acción constitucional la actora residía en la ciudad de Armenia, Quindío[36]. Por lo anterior,
y teniendo en cuenta que los extranjeros que residan en el territorio nacional
pueden solicitar vía acción de tutela la protección de sus derechos
fundamentales, la Sala concluye que existe legitimación en la causa por activa.
36.
Legitimación
por pasiva:
La
acción de tutela se dirige contra la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, entidad que cuenta con personería jurídica, de conformidad con lo
establecido en el artículo 1 del Decreto Ley 4062 de 2011. Se trata entonces de
una autoridad pública, por lo cual existe legitimación en la causa por pasiva,
en los términos del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
37.
Inmediatez: Conforme a lo previsto en el
artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la
jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela
debe ser interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del
momento en el que presuntamente se causa la vulneración[37]. Cabe
anotar que la razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino que
corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de cada
caso, lo que constituye un término razonable.
38.
En el caso
bajo estudio, la acción de tutela que se revisa se radicó el dos (2) de mayo de
2017 y fue admitida este mismo día por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío. El último acto que la
peticionaria considera lesivo de sus garantías constitucionales es la
Resolución del cuatro (4) de abril de 2017, notificada el día diez (10) del
mismo mes y año[38],
por medio de la cual, el Director Regional Eje Cafetero de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia resolvió el recurso de reposición y
confirmó la medida de deportación dispuesta a través de la Resolución del veinticuatro
(24) de enero de 2017. Conforme a lo anterior, observa la Sala que, entre la fecha
en la que fue notificado el último acto administrativo que, presuntamente, dejó
en firme la decisión que causó la vulneración de los derechos invocados, y el
momento de la presentación de la solicitud de amparo, transcurrió menos de un
mes, lo cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se ha considerado
un plazo prudente y razonable para el ejercicio de la acción de tutela[39].
39.
Subsidiariedad: El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la tutela “solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
estableció como causal de improcedencia de esta acción la existencia de otros
recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de
acudir a ella como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio
irremediable.
40.
La
jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad
exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones
judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y
efectivas para la protección de los derechos fundamentales que se consideran
vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que, en este contexto, un proceso
judicial es idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto
protector de tales derechos, y es efectivo cuando está diseñado para
protegerlos de manera oportuna[40].
41.
La
idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por
sentadas ni ser descartadas de manera general, sin consideración a las
circunstancias particulares del asunto sometido a conocimiento del juez[41]. En otros
términos, no es posible afirmar que determinados recursos son siempre idóneos y
efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a las
circunstancias del caso concreto.
42.
Entre las
circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y
efectividad de los recursos judiciales se encuentra la condición de la persona
que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de
sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del
accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa
judicial son idóneos y efectivos.
43.
En el
presente caso, la demandante alega que las resoluciones por medio de las cuales,
Migración Colombia ordenó la deportación y fijó la prohibición de ingresar al
país por el plazo de dos (2) años, violan sus derechos fundamentales. Por ello,
la procedencia o no de la acción de tutela está supeditada a que la Sala
verifique si existe un medio ordinario de defensa judicial que sea idóneo y
efectivo para lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento
y protección de los derechos fundamentales vulnerados.
44.
La Corte se
ha referido a la procedibilidad de la acción de tutela cuando a través de esta se
pretende dejar sin efectos las decisiones de la Administración que definen la
situación migratoria de un extranjero en el país. En efecto, ha señalado que,
por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz para controvertir
la legalidad de los actos administrativos, por medio de los cuales, la
autoridad migratoria ordena la deportación o expulsión de un extranjero del
territorio nacional. En el marco de este trámite, el interesado puede incluso
solicitar ante el juez de lo contencioso administrativo que adopte medidas
cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[42].
45.
No obstante,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela,
excepcionalmente, puede proteger los derechos que puedan verse afectados por
las medidas administrativas migratorias, en razón al mayor grado de idoneidad y
eficacia que este medio puede adquirir frente a las medidas cautelares dispuestas
en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, lo ha determinado
esta Corte, al tener en cuenta que: (i) mientras el fallo de tutela, por regla
general, produce efectos definitivos, las providencias que decretan cualquiera
de las medidas cautelares de las que trata el CPACA, surten efectos
transitorios; (ii) el tiempo legal establecido para la resolución de la medida
cautelar, que puede tardar más de diez (10) días[43], excede
los límites temporales perentorios en los que se debe resolver una acción de
tutela, para lo cual, “[e]n ningún caso podrán trascurrir más de diez días
entre la solicitud de tutela y su resolución”[44]; y (iii)
los medios de control ante el juez administrativo deben presentarse mediante
abogado, en cambio la acción de tutela no requiere apoderado judicial, lo cual
a su vez marca una diferencia entre la idoneidad de las medidas cautelares en
la jurisdicción contenciosa y el medio constitucional de amparo[45].
46.
Por lo
anterior, se podría afirmar que la accionante, en principio, tendría la
posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a
través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese
trámite, solicitar que se decreten las medidas cautelares a fin de que se
suspendan los efectos de los actos administrativos acusados. Sin embargo,
observa la Sala que, de cara a la situación en la que se encuentra la actora,
esto es, la carencia de recursos económicos[46] y la medida de deportación y
consecuente salida inmediata del país[47],
no es dado exigirle el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela. En este caso, la idoneidad
que se presume del medio ordinario de defensa judicial se desdibuja en el caso
particular por la carencia de recursos económicos de la accionante, dado que
este aspecto permite inferir a la Sala que aquella no contaba con las
facilidades para valerse de un abogado que la representara en un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente,
se observa que la condición de la ciudadana venezolana y la celeridad de los
plazos en los que se debe regularizar la situación de permanencia en el
territorio colombiano, so pena de tener que abandonar el país, no admite que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo extienda una decisión sobre las pretensiones de la actora que se
prolongue en el tiempo.
47.
Temeridad: A partir de una
interpretación sistemática de los artículos 37[48] y 38[49] del Decreto
2591 de 1991, la Corte ha señalado que la acción de tutela puede ser rechazada
por
temeridad cuando concurren determinados elementos entre esta y una o varias
solicitudes de amparo presentadas con antelación, a saber: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii)
identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la
nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte de quien
interpone la acción de tutela[50].
48.
De acuerdo
con los antecedentes expuestos (ver supra, numeral 4), previo a la interposición de la acción
de tutela que ocupa la atención de la Sala, la señora Beleska Palacio, a través
de agente oficiosa, presentó solicitud de amparo contra las Secretarías de
Salud del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, así como contra
Migración Colombia, con el fin de obtener, entre otras cosas, el suministro de
los medicamentos necesarios para atender su patología y la suspensión de los
efectos derivados del acto administrativo que ordenó su deportación del país[51].
49.
Aunque, en
términos generales, entre ambas acciones de tutela se presenta identidad de
partes y el objeto de la pretensión es similar, la Sala considera que no hay fundamento
para rechazar por temeraria la presente solicitud de amparo. Lo anterior, por
cuanto existe un hecho nuevo que justifica la presentación de la nueva acción
de tutela, consistente en la firmeza de la decisión administrativa migratoria
de deportación, la cual, al momento de promoverse la anterior solicitud de
amparo, no se encontraba en firme porque estaba pendiente de resolverse el
recurso de reposición. Adicionalmente, no existen en el expediente elementos de
juicio que demuestren una actuación dolosa o desleal por parte de la actora. Por
el contrario, a partir de la compleja situación en la que se encuentra la
actora, es posible inferir que la nueva solicitud de amparo es producto del
deseo desesperado de obtener una efectiva protección sobre los derechos
fundamentales invocados.
50.
Por lo
anterior, y en el mismo sentido del análisis efectuado por el juez de tutela de
segunda instancia, la Sala considera que, en el presente caso, no se configura
el fenómeno de la temeridad.
C.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
51.
Acorde con
los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta
providencia, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si: ¿la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia vulneró el derecho fundamental al debido proceso de
la ciudadana extranjera Beleska Palacio al proferir en su contra una medida
sancionatoria de deportación del país, con la prohibición de ingreso por un
término de dos (2) años, sin que, presuntamente, para adoptar dicha
determinación, hubiera analizado su situación particular (mujer transexual con
diagnostico VIH positivo) y la posible afectación de su derecho a la unidad familiar?
52.
Con el fin
de resolver el problema jurídico planteado se abordarán los siguientes temas. En
primer lugar, recordará los derechos y deberes de los extranjeros consagrados
en el ordenamiento constitucional. En segundo lugar, hará referencia al alcance
del derecho al debido proceso en el marco del procedimiento administrativo
sancionatorio de carácter migratorio. En tercer lugar, estudiará las etapas del
antedicho proceso. Finalmente, con base en ese marco de análisis, se procederá
a resolver el caso concreto.
D.
LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y SU
DEBER DE CUMPLIR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
53.
Con relación a la condición jurídica de los extranjeros, el
artículo 100 de la Constitución Política establece que “los extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros”.
Así mismo, esta disposición consagra que los extranjeros gozarán de las mismas
garantías concedidas a los nacionales, salvo las excepciones contempladas en la
Constitución o la ley y precisa cuestiones relacionadas con los derechos
políticos.
54.
Unido al reconocimiento de derechos a los extranjeros, el
Constituyente, en el artículo 4 de la Carta, estableció que estas personas, al
igual que los nacionales colombianos, tienen el deber de acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
55.
La Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-677 de 2017,
se pronunció acerca de las implicaciones que se derivan de los preceptos
constitucionales precitados. En concreto, señaló que estas normas (i) garantizan a
los extranjeros un tratamiento en condiciones de igualdad en materia de
derechos civiles; (ii) aseguran la protección jurídica de las garantías
constitucionales a las que tienen derecho por su calidad de extranjero[52];
y (iii) establecen en cabeza de estas personas la responsabilidad de acatar y
cumplir de manera estricta con los deberes y obligaciones que el ordenamiento
jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional. Sobre este punto, en múltiples ocasiones[53], este Tribunal ha determinado
que el reconocimiento constitucional de derechos genera al mismo tiempo una
exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley.
56.
En esta
misma sentencia de unificación, la Corte analizó el ámbito de protección del
derecho a la salud de los extranjeros en el contexto de una crisis humanitaria
causada por migración masiva, precisando que, si aquel se encuentra en una
situación de permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar
su situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así
iniciar el proceso de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud[54].
De igual manera, hizo un recuento de las acciones que ha realizado el Estado
colombiano para enfrentar la crisis humanitaria por la migración masiva de
ciudadanos venezolanos, concluyendo que se “(…) ha
fortalecido la obligación de las entidades territoriales a través de las
diferentes instituciones prestadoras de salud, de garantizar la atención de
urgencias a la población migrante y de realizar las gestiones tendientes a lograr
la afiliación de dichas personas (…)”,
de conformidad con los requisitos exigidos por la ley.
57.
Con base en
lo precedente, la Sala Plena de esta Corte reiteró que “(i) el deber del
Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los
extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues
deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales
colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos
diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la
Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en
Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el
territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con
cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud
de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física.”
(Subrayado fuera del texto original)[55].
58.
Por otro
lado, es importante mencionar que, la Corte ha protegido su derecho a la unidad
familiar, especialmente, cuando puede resultar afectado el derecho de los
niños, las niñas y los adolescentes a tener una familia. En ese sentido, en la
sentencia T-215 de 1996, esta Corte determinó que, “en desarrollo de su
jurisprudencia en materia de los derechos constitucionales de los niños
reconocidos en el artículo 42 de la Carta Política de 1991, (…) en casos
como el que se examina en esta oportunidad, en los que efectivamente se
encuentran comprometidos menores de edad, unidos con un extranjero sujeto de la
actuación administrativa por lazos familiares directos, las oficinas nacionales
y seccionales de extranjería y de inmigración del Departamento Administrativo
de Seguridad, siempre deben examinar en detalle las condiciones familiares del
extranjero en condiciones de irregular estancia o permanencia en el territorio
nacional, (…) para determinar la verdadera situación familiar del
presunto infractor del régimen de inmigración (…)”[56].
59.
Por lo
demás, se concluye que, salvo algunas excepciones, los extranjeros gozan de los
mismos derechos que los nacionales colombianos, sin embargo, esto conlleva responsabilidades
comoquiera que deben cumplir con los deberes que el Legislador establece para
todos los que se encuentran en el territorio nacional en cuanto al acatamiento
de la Constitución, las leyes y el respeto a las autoridades, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 4° Superior.
E.
ALCANCE
DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE CARACTER MIGRATORIO
60.
El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29
de la Constitución Política, ha sido definido como el derecho que tienen las
partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento
jurídico les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales,
dentro de un procedimiento judicial o administrativo[57].
En punto a las garantías que integran el derecho al debido proceso en el ámbito
de procedimientos administrativos, la Corte ha considerado que la persona inmersa en este tipo
de actuaciones, por lo menos, tiene derecho a: “(i) conocer el inicio de la
actuación, (ii) ser oído durante todo el trámite, (iii) ser notificado en
debida forma, (iv) que se adelante por autoridad competente y con pleno respeto
de las formas propias de cada juicio, (v) que no se presenten dilaciones
injustificadas, (vi) gozar de la presunción de inocencia, (vii) ejercer los
derechos de defensa y contradicción, (viii) presentar pruebas y a controvertir
aquellas que aporte la parte contraria, (xix) que las decisiones sean motivadas
en debida forma, (x) impugnar la decisión que se adopte, y (xi) promover la
nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso”[58].
61.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el conjunto de
garantías mencionadas se encuentra encaminado a asegurar el correcto y adecuado
ejercicio de la función pública, de conformidad con los preceptos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes, con el fin de evitar
posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración[59].
En el universo de
las actuaciones en las que el Estado debe actuar con respeto de los elementos
que integran el debido proceso, se encuentran los procesos administrativos
sancionatorios de carácter migratorio que culminan, regularmente y según el
caso, con la adopción de medidas de deportación o expulsión de ciudadanos
extranjeros del territorio nacional[60].
62.
Cabe
recordar que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo
189 de la Constitución, le corresponde al Presidente de la República dirigir
las relaciones internacionales del Estado, lo cual incluye la facultad de
definir políticas migratorias que regulen el ingreso, la permanencia y la salida
de personas de su territorio. En desarrollo de lo anterior, y en virtud del
principio constitucional de soberanía, la autoridad migratoria ha sido
investida de la facultad discrecional para determinar las condiciones de
acceso, permanencia y salida del país respecto a los nacionales y aquellos que
no lo son, con sujeción a los tratados internacionales[61].
En el caso de los extranjeros, el Estado, en ejercicio del amplio margen de
configuración en materia migratoria, ha diseñado los procedimientos para regular
su permanencia en el territorio nacional y, así mismo, sancionar a aquellos que
han incumplido con los deberes y las obligaciones consagradas en el
ordenamiento jurídico (Art. 4 Superior). Lo anterior, con el propósito de asegurar los fines esenciales
del Estado, esto es, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad
de los principios y valores, asegurar la convivencia pacífica y el respeto por
la vigencia de un orden justo (Art. 2 de la Carta Política).
63.
Con
relación a la naturaleza de los procedimientos administrativos sancionatorios
de carácter migratorio, la Corte ha precisado que, si bien es cierto que el
Estado goza de un amplio margen de discrecionalidad para crear los
procedimientos y definir la situación migratoria del extranjero, también lo es
que, conforme al artículo 100 de la Carta y lo dispuesto por la jurisprudencia
constitucional[62],
dicha potestad no puede ser entendida como arbitraria, por cuanto encuentra límites
claros derivados de la titularidad de los derechos fundamentales por parte de
los extranjeros, por ejemplo, el derecho al debido proceso administrativo. Sobre
el particular, la Corte ha señalado que, “(…) en ningún caso las autoridades administrativas pueden
desconocer la vigencia y alcance de los derechos fundamentales ni los
inherentes a la persona humana, garantizados en la Constitución Política y en
los Tratados Internacionales en el caso de los extranjeros, así se encuentren
en condiciones de permanencia irregular”[63].
64.
En esa
misma dirección, con ocasión de la revisión de varios fallos de tutela que
versan sobre hechos similares a los que ahora ocupa la atención de la Sala, la
Corte ha señalado que la autoridad migratoria es responsable de que, en el
curso de los procesos sancionatorios que le corresponde adelantar, se
garanticen, por lo menos, los siguientes elementos del derecho al debido
proceso:
a.
El Estado debe garantizar el derecho de defensa y contradicción a los
extranjeros contra los que se dirige el proceso administrativo sancionatorio[64],
lo cual, presupone que estos deben conocer y comprender el trámite en el que se
encuentran involucrados.
b.
El trámite sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un plazo
razonable, el cual debe apreciarse en relación con la duración total de la
actuación, desde su inicio hasta la finalización, incluyendo los recursos de
instancia que serían procedentes[65]. Esta garantía no
solo se refiere a la protección de que el procedimiento se adelante sin
dilaciones injustificadas, sino además de que no se lleve a cabo con tanta
celeridad al punto de tornar ineficaz o anular el ejercicio del derecho de
defensa y en especial de contradicción en forma oportuna y eficaz[66].
c.
El contenido del derecho de defensa y contradicción también comprende el
deber del Estado de asistir gratuitamente por un traductor o interprete, a todo
extranjero que no comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se
adelanta el trámite administrativo sancionatorio[67].
d.
En el curso
del antedicho proceso la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los postulados
constitucionales y los compromisos adquiridos por el Estado en tratados
internacionales que versan sobre derechos humanos[68], las
circunstancias familiares del extranjero (ver supra, numeral 58). Este mandato cobra mayor relevancia
cuando el grupo familiar se encuentra integrado por menores de edad. En todo
caso, este análisis sobre la unidad familiar, de ninguna manera se sobrepone al
ineludible deber de las autoridades por proteger el interés público y asegurar
la vigencia de un orden justo, ni a las consecuencias que se derivan para el
extranjero que ha incumplido con los deberes y obligaciones impuestos por la
Constitución y la ley.
e.
La autoridad migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente
el acto administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero
con la medida de deportación o expulsión. De esta forma, se evita que se
confunda la facultad discrecional en materia migratoria, con la arbitrariedad y
capricho del funcionario[69].
65.
Con relación a este último aspecto, la Corte ha señalado que la
motivación de las decisiones es una de las facetas del derecho fundamental al
debido proceso, cuya satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos
ligados a la aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige
la exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y
precisa el sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de
oponerse a la facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el ingreso y
permanencia de extranjeros en el territorio colombiano, se articula con el
deber de garantizar los derechos fundamentales a estas personas, al margen de
que su situación migratoria sea legal o irregular[70]. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que “[s]i el ejercicio de las facultades
discrecionales en cada caso no se hace con adecuada motivación y con sujeción a
los procedimientos correspondientes, se comprometen los derechos fundamentales
del ciudadano extranjero, los cuales, la Constitución les garantiza y las
autoridades de la República están obligadas a proteger, y puede dar lugar
además, al ejercicio de las acciones correspondientes, a fin de que a aquél se
le garanticen de manera efectiva los derechos de los cuales es titular”[71].
66.
En suma, el
marco constitucional e internacional reconocen que, sin importar la condición
legal o irregular del extranjero, el Estado debe garantizar en los
procedimientos administrativos sancionatorios que se adelantan por infracciones
al régimen migratorio, que eventualmente finalizan con medidas de deportación o
expulsión, los componentes estructurales del derecho al debido proceso, entre estos,
la motivación adecuada de las decisiones. En caso contrario, la autoridad migratoria
vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la sanción, en
la medida que impone una decisión que es producto, no de la facultad
discrecional y de la soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y caprichoso
del funcionario.
F.
ETAPAS
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA
67.
La política migratoria del Estado, entre otras cosas, se ocupa de
regular el ingreso y permanencia de los extranjeros en el país. Esta se
compone de leyes y normas de carácter reglamentario que deben cumplir los
extranjeros a fin de regularizar la permanencia, la visita o el simple tránsito
por el territorio nacional. La desobediencia de los deberes y procedimientos
contenidos en dichos cuerpos normativos los hace acreedores de las sanciones
que la ley disponga en materia migratoria.
68.
El
ejercicio del control migratorio le corresponde a la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia. Esta entidad se encarga de adelantar las
investigaciones que considere necesarias, de oficio o a solicitud del
Ministerio de Relaciones Exteriores, en relación con el ingreso y permanencia
de los extranjeros en el país, así como con las visas que ellos portan[72], la
ocupación, profesión u oficio que adelantan en el territorio, la autenticidad
de documentos, la verificación del parentesco y de la convivencia marital,
entre otros aspectos[73].
69.
En atención a los hechos objeto de estudio,
resulta pertinente mencionar que, conforme lo establecido por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, mediante el Decreto 1067 de 2015, incurre en una
infracción al régimen migratorio el extranjero que, entre otras razones, se
encuentra en estado de permanencia irregular en el país, lo cual, puede ocurrir
bien sea porque ingresó a Colombia por un lugar no habilitado para ello o lo
hizo mediante un lugar habilitado, pero evadió u omitió el control migratorio
(art. 2.2.1.11.2.4.). Frente a esta situación, Migración Colombia está en la
obligación de adelantar una investigación para determinar la responsabilidad
que le asiste al extranjero. De conformidad con la
Guía para la Verificación y el Desarrollo del Procedimiento Administrativo
Sancionatorio en Materia Migratoria, expedida por la autoridad migratoria y analizada
por la Corte en la sentencia T-295 de 2018, el tipo de trámite que se
desarrolla en estos casos comprende, en términos generales, las siguientes
etapas:
a.
“Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el
informe de orden de trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad
migratoria puede formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.
b.
Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del
procedimiento, pues en esta se determina cuál es el objeto del proceso, la
persona responsable y el sustento normativo. Contra este acto no proceden
recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se notifica la formulación
de cargos o cuando se decide de fondo.
c.
Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días
siguientes a la notificación, el investigado puede presentar su defensa en relación
con cada uno de los cargos que se le formularon. Así mismo, la persona puede
renunciar a los términos procesales de manera verbal o escrita.
d.
Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la
autoridad administrativa pueden solicitar pruebas[74].
e.
Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa
probatoria, se ordena traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad
que tiene el investigado para defender su posición y explicar los hechos objeto
de investigación.
f.
Decisión[75]. Mediante
resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado el proceso en
primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los recursos que
proceden contra la misma y el plazo para hacerlo”[76].
70.
En el
supuesto de que el procedimiento administrativo sancionatorio finalice con la
imposición de una sanción, la autoridad migratoria deberá expedir para tal
efecto un acto administrativo que, por lo menos, contenga (i) la individualización de la
persona natural a sancionar; (ii) la descripción típica de los hechos, así como
el análisis de las pruebas con base en las cuales se impone la sanción y (iii)
las normas migratorias infringidas conforme los supuestos probados, es decir,
la medida sancionatoria de la que será destinataria el sujeto de control, su
clasificación y si existen criterios que la atenúan, agravan o dan lugar a su
exención[77].
71.
La
autoridad migratoria deberá tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la
infracción imputada para determinar la medida con la que sancionará al
extranjero[78].
De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de junio
de 2015[79],
las infracciones se
clasifican en leves, graves o gravísimas. En todo caso, el artículo 13 de la
resolución anotada dispone que la imposición de la sanción deberá atender y
respetar los principios de configuración del sistema sancionador
administrativo, fundamentalmente los concernientes a la legalidad, tipicidad,
favorabilidad y proporcionalidad.
72.
Con base en
lo anterior y de acuerdo con las circunstancias constatadas, el Director de la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, podrán
imponer:
a.
Sanciones
económicas[80], entre otros supuestos, cuando se incurre
en permanencia irregular; no se tramita el salvoconducto correspondiente cuando
así se requiera; se ingresa o sale del país sin el cumplimiento de los
requisitos legales o se desarrollan actividades remuneradas sin estar
habilitado para ello[81];
b.
Medida
de deportación[82], por ejemplo, cuando se
constata que ingresó o salió del país sin el cumplimiento de las normas que
reglamentan la materia; se encuentra en permanencia irregular[83]; obtuvo
visa mediante fraude o simulación o fue objeto de quejas constantes que lo
calificaron como p...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.