T-1390-00
Sentencia T-1390/00
Sentencia
T-1390/00
PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonización con la intimidad del menor y de su familia/SENTENCIA
DE REVISION DE TUTELA-Supresión identificación del menor y progenitor/EXPEDIENTE
DE TUTELA-Absoluta reserva para el caso
AMBIGUEDAD
GENITAL-Legitimidad
del consentimiento sustituto paterno
AMBIGUEDAD
GENITAL-Complejidad
del asunto
TRATAMIENTO
MEDICO DEL NIÑO O INCAPAZ-Alcance de la validez del permiso parental/CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO EN TRATAMIENTO MEDICO DEL NIÑO O INCAPAZ-Factores a tener en
cuenta para evaluación de validez/DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Regla
de cierre
ESTADOS
INTERSEXUALES Y AMBIGUEDAD GENITAL DEL INFANTE-Alcance
IDENTIDAD
SEXUAL-Cirugías
y suministro de hormonas para remodelar genitales son tratamientos invasivos
CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Alcance respecto a remodelación de
genitales de hijos por ambiguedad sexual
CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO PATERNO-Alcance/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE
LOS PADRES-Protocolos médicos/COMUNIDAD MEDICA-Desarrollo de
protocolos/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Debe
darse por escrito
PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de medicamentos y tratamientos excluidos/PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Repetición contra el FOSYGA
Referencia: expediente T-300925
Accionante:
La señora NN, en nombre de su hijo menor YY
Juzgado
de origen: Juzgado ZZ.
Tema:
Reiteración de la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado en
casos de ambigüedad genital o “hermafroditismo”
Magistrado
Ponente:
Dr.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Bogotá,
D.C., doce (12) de octubre de dos mil (2000).
La Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Fabio Morón Díaz, Cristina Pardo Schlesinger y Alejandro Martínez Caballero,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
de la acción de tutela Nº T-300925 promovida por la señora NN, en nombre de su
hijo menor YY, contra el Instituto de
Seguros Sociales del departamento XX. La Corte Constitucional, por las razones
que se señalan posteriormente en el Fundamento Jurídico No 2 de esta sentencia,
y con el fin de proteger el derecho a la intimidad de la peticionaria y de su
familia, ha decidido suprimir todos los datos que puedan permitir la
identificación del menor y de sus padres.
I-
ANTECEDENTES
1. La
peticionaria es cotizante del Seguro Social desde hace varios años y su hijo,
de pocos meses de edad, es beneficiario de esa misma EPS. La peticionaria
interpone entonces acción de tutela ante el Juzgado ZZ, para que el ISS le
suministre unos exámenes y servicios médicos, que considera que son urgentes,
debido a que el menor nació con hipospadia, y la última vez que consultó al
pediatra, éste ordenó unos soportes diagnósticos, que no han sido practicados
con la suficiente diligencia por el Seguro Social. Así, dice la actora que el
pediatra ordenó un “examen de Cistouretrografía Miccional, Genitografía,
Ecografía pélvica y Suprarenaly 17 OH progesterona para descartar
malformaciones uretrales de carácter urgente”. Sin embargo, explica la
peticionaria, en el centro de atención de Campo Valdés demoraron el trámite de
esas órdenes, “perjudicando a mi bebe por cuanto el requiere que le hagan los
exámenes lo más rápido posible para evaluar genitales internos y determinar el
sexo”.
Por todo
ello, la actora solicita que el juez tutele los derechos fundamentales de su
hijo y ordene a la EPS SEGURO SOCIAL que de inmediato le “realicen los exámenes
prescritos en las órdenes medicas que anexo y se le brinde la atención integral
en salud tanto médica, hospitalaria, diagnostica, quirúrgica y terapéutica que
requiera hasta que recupere la salud”. Para sustentar sus afirmaciones, la
demandante adjunta entonces fotocopia de su cédula, del carné de afiliación y
de las correspondientes órdenes médicas.
2- El
Juzgado ZZ, a quien correspondió el trámite de la presente tutela, la admitió y
practicó varias pruebas. Así, citó a la actora para que explicara la situación
médica del menor, lo cual ella hizo en los siguientes términos:
“Fui
a una cita donde el cirujano general plástico no el cirujano infantil, fui
para que lo revisara, lo remitieron a urgencias, porque lo llevé, porque tenía
una tocesita y allá me lo revisaron y lo remitieron, tuve la cita con el
cirujano y me dijo que el niño o mejor la niña tenía genitales ambiguos y le
mandó un examen que se llama cistouretografía miccional. Eso fue el 10 de
noviembre, fui a Campo Valdes y perdí la ida porque no figuraba el niño en el
seguro. El cirujano me mandó para donde el endocrinólogo quien me mandó las
otras dos órdenes, las ordenes las llevé a Campo Valdés el 16 de diciembre y
me dijeron que tenía que esperar, que me llamarían pero no me han llamado. Los
exámenes son para ver si tiene desarrollados ovarios y los genitales femeninos.
El endocrinólogo le revisa los genitales y el cirujano lo opera, y el
endocrinólogo sale a vacaciones el 15 de febrero y me dijo que tratara de
hacerle rápido estos exámenes”.
Igualmente,
el juzgado remitió al menor al Instituto de Medicina Legal para que esa entidad
dictaminara sobre su situación. El concepto del médico legista que examinó al
infante señala lo siguiente:
“Menor
de tres y medio meses de edad con diagnóstico de genitales ambiguos, con
informe de un testículo y configuración cromosómica femenina. No hay informe de
genitales internos. Se informa además hipospadia severa. En consecuencia se
requiere estudio hormonal, Ecopélvica nueva y cistouretografía miccional, lo
que llevará hacer un diagnóstico de su problema. Presencia de malformaciones y
definición de sexo por constitución física.
La no
realización de tales pruebas pueden retardar la intervención de patologías en
el árbol urinario poniendo en riesgo su integridad física. Así mismo es
necesario definir, en forma urgente, en lo posible, su sexo para orientar el
desarrollo sico-motriz (sic) del menor. (Es urgente)”
Finalmente,
el Juzgado ofició al Seguro Social para que respondiera sobre las afirmaciones
de la peticionaria. La entidad demandada explicó que la peticionaria se
encuentra afiliada pero que en el mes de mayo de 1999 no tenía familiares
inscritos como beneficiarios, lo cual es lógico, pues el menor nació el 2º de
septiembre de 1999.
3- Por
medio de sentencia del 5º de enero de 2000, el Juzgado ZZ decidió amparar el
derecho a la salud del menor, por considerar que en el caso de los niños, este
derecho es fundamental. Según la sentencia, aunque en este caso no está
comprometida la vida del menor, el dictamen médico legal muestra que “es
necesario que se le realicen los exámenes ordenados por el pediatra, debido a
la importancia que estos representan para hacer un diagnóstico adecuado de su
afección, definir el tratamiento a seguir, hacer las respectivas
intervenciones, evitar complicaciones futuras en su desarrollo sico-motriz, y
permitir que se defina su sexo e identidad, estando registrado en la actualidad
como un niño”. Por ello, según el juez, “la conducta negligente del ISS atenta
y amenaza la salud e integridad física del infante, y en un futuro el libre
desarrollo de su personalidad”. Con base en lo anterior, la sentencia ordenó
al ISS realizar los exámenes “de CISTOURETROGAFIA MICCIONAL, GENITOGRAFIA,
EOCGRAFIA PELVICA Y SUPRARRENAL 17 OH PROGESTERONA, que requiere el pequeño,
los cuáles deberán hacerse en un término máximo de 30 días contados a partir de
la emisión de las respectivas órdenes, teniendo además la obligación de
suministrarle el tratamiento médico, hospitalario, quirúrgico, terapéutico,
medicamentos y demás exámenes derivados de los resultados obtenidos, en pro de
su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida”. Igualmente, según la
sentencia, “una vez quede establecido médicamente el sexo del menor, previa
práctica de los exámenes e intervenciones necesarias, expedirá la entidad
demandada una certificación al respecto, y en caso de quedarle definitivamente
el órgano sexual femenino, se harán las correspondientes modificaciones en el
certificado de nacimiento, y a su vez este despacho oficiará a la notaría (…)
para que se corrija el registro civil de nacimiento del menor”.
4- La
anterior decisión fue impugnada por la parte demandada pues consideró que la
orden era muy abierta e indeterminada, por lo cual era necesario que se
limitaran los procedimientos adicionales para fijarlos en aquellos que
determine el POS. Según la parte demandada, el fallo del juez ZZ desconoce la
sentencia SU 816 de 1999 de la Corte Constitucional, que es de obligatorio
cumplimiento por las autoridades judiciales. Por ello el representante del ISS
solicita que se revoque el fallo impugnado y se determine sus alcances, en el
sentido de que el ISS sólo está obligado a proporcionar al citado menor los
procedimientos y drogas consagrados en el POS, pues en el caso de que requiera
otros no previstos allí, “sería el Ministerio de Salud el que debe proveer
estos servicios", de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte.
5- El
despacho judicial a quien correspondió tramitar la apelación confirmó, por
medio de sentencia del 8 de febrero de 2000, el fallo recurrido, aunque lo
adicionó en el siguiente punto. Según el ad quem, si los tratamientos
suministrados no hacen parte del POS, “por los gastos adicionales en que
incurra la EPS demandada, podrá ésta repetir contra la Nación Colombiana, con
cargo al fondo de reconocimiento de enfermedades catastróficas u otros recursos
destinados al plan obligatorio de salud o en último término, con los asignados
en el Presupuesto al Ministerio de Salud”. Según la sentencia de segunda
instancia, no es cierto que la decisión impugnada sea abierta e indeterminada,
“porque el operador de primer grado precisó en su fallo que el ISS deberá
brindar una atención integral en salud al mencionado niño, en cuanto ello se
derivare de los resultados que arrojen los exámenes médicos que deben serle
practicados ´en pro de su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida´ (f.
32), situación que aleja cualquier vestigio de indeterminación de la
providencia cuestionada, la cual de manera clara y concreta, contiene una
delimitación de sus alcances y consecuencias, tornándose, de esa manera, inane
la impugnación introducida sobre el particular por la entidad accionada”.
6- El
expediente fue entonces remitido a la Corte Constitucional, quien lo seleccionó
por medio de auto del 28 de marzo de 2000 de la Sala de Selección Tres. La
Corte constató que el presente caso podría estar relacionado con una
intervención quirúrgica y hormonal destinada a remodelar los genitales, en caso
de ambigüedad genital. Ahora bien, de conformidad a la doctrina sentada en las
sentencias SU-337 de 1999, T-551 de 1999 y T-692 de 1999, los casos de
intervenciones quirúrgicas y hormonales destinadas a remodelar los genitales,
en casos de ambigüedad genital, en menores de cinco años, requieren de un
consentimiento informado cualificado y persistente de los padres, a fin de proteger
el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual de
los menores. Por ello, esta Corporación ofició al ISS y a la peticionaria para
que remitieran a esta Corte Constitucional copia de la historia clínica del
menor, y que en especial informaran si ha sido programada u ordenada alguna
intervención quirúrgica u hormonal destinada a remodelar los genitales del
menor.
7- La
peticionaria respondió a la Corte e indicó que los exámenes demuestran que su
hijo es en realidad de sexo femenino, quedando entonces pendientes otro examen,
la cirugía correspondiente, y la modificación del registro civil, en donde
figura como un niño.
Luego de
ser requerido por la Corte, el ISS envió la historia clínica del menor y
explicó la actual situación del paciente, en los siguientes términos:
“Es
pertinente informarle que el Servicio de Endocrinología de la IPS Clínica León
XIII (Red Propia del ISS), ya definió que por exámenes hormonales hay presencia
de gónada femenina y por cariotipo XX, el sexo genético del paciente es:
FEMENINO.
Le
informamos que ya está confirmada la cita con el médico tratante, Dr. José
María Pacheco Maradey, Cirujano Infantil, en las IPS Clínica León XIII, para el
28 de septiembre de 2000, a las 11:20 a.m.
El
médico tratante definirá según su concepto técnico-científico el tipo de
cirugía de remodelación definitiva que requiere el paciente para la corrección
de hipertrofia de Clítoris y seno Urogenital.
El
oficio recibido de su despacho, igualmente se trasladó al Subgerente de Salud
de la IPS Clínica León XIII, doctor Jorge Martínez, para lo de su competencia”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1- En
mérito de lo expuesto, esta Corte es competente para revisar el presente fallo
de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional y el Decreto 2591 de 1991.
La
protección de la intimidad y la publicidad del proceso.
2- El presente caso debate un problema complejo de la
sexualidad humana, poco conocido por la opinión pública y que podría provocar
reacciones sensacionalistas en los medios de comunicación, así como una mal
sana curiosidad y rechazo a la menor en el medio social en donde viven. Por
ello la Corte ha considerado en casos pasados en donde se discutían asuntos
similares, que es preciso tomar medidas para proteger la intimidad y el sosiego
familiar del menor y de sus padres, que podrían verse afectados con el desenvolvimiento
de esta tutela. Por ello, siguiendo la doctrina sentada en esas sentencias[1],
en la presente providencia se suprimen todos los datos que puedan permitir la
identificación del menor o de sus padres, lo cual explica no sólo que no
aparezcan sus nombres ni el de sus médicos tratantes sino que, además, se haya
eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominación del juez de
tutela que inicialmente decidió el caso. Igualmente, y por la misma razón, el
presente expediente, que será devuelto al juzgado de origen, queda bajo
absoluta reserva y sólo podrá ser consultado por las partes específicamente
afectadas por la decisión, esto es, por los padres, los médicos tratantes y el
representante del I.S.S, y, como es obvio, estos últimos se encuentran
obligados a proteger esa confidencialidad.
Sin embargo, atendiendo el principio de publicidad que
rige los procesos judiciales, es inevitable publicar la sentencia, pues en ella
se reitera una doctrina constitucional fundamental en la materia. Además, la
Corte recuerda que en el primer caso en que tuvo que abordar el debate sobre la
ambigüedad genital (sentencia SU-337 de 1999), esta Corporación examinó en
detalle el problema médico, ético y jurídico del hermafroditismo. En esa
ocasión, la Corte decidió igualmente proteger la intimidad de la peticionaria y
su familia, por lo cual también ordenó la reserva del expediente. Sin embargo,
con el fin de divulgar todo el extenso material probatorio y científico que
esta Corporación tuvo en cuenta para elaborar su doctrina sobre el
consentimiento informado en casos de ambigüedad genital, esa sentencia ordenó
copiar todas las pruebas científicas relevantes del proceso, siempre y cuando
éstas no permitieran identificar a la peticionaria. Estos documentos han sido
reunidos en un expediente que puede ser consultado en la Corte Constitucional,
lo cual significa que toda persona interesada en conocer los elementos
científicos que sustentan esta doctrina constitucional, pueden acceder a esos
materiales en la sede de esta Corporación. De esa manera, la Corte protege la
intimidad de los peticionarios en procesos de esta naturaleza, ya que no será
posible su identificación, sin afectar la publicidad del proceso y el papel de
esta Corporación en la unificación de la doctrina constitucional. Así, la
publicación de estas sentencias permite a los jueces conocer los criterios de
la Corte en la materia, y las pruebas relevantes quedan a disposición de los
interesados en estos temas.
El
problema constitucional implícito en el caso bajo revisión: la legitimidad del
consentimiento sustituto paterno en casos de ambigüedad genital
3- La
madre de un menor de pocos meses, que padece una hipospadia severa, solicita al juez de tutela que ordene al ISS que
lleve a cabo todos los exámenes necesarios para definir el sexo del menor y
adelantar la cirugía que sea necesaria para enfrentar su situación. Según la peticionaria, el ISS ha tenido demoras
para realizar esas intervenciones, que son urgentes.
Los
fallos bajo revisión acogieron integralmente las pretensiones de la actora y
ordenaron al ISS que dispusiera lo necesario para que se realizara el
tratamiento médico, hospitalario, quirúrgico, terapéutico, medicamentos y demás
exámenes derivados de los resultados obtenidos, en pro del normal desarrollo,
bienestar y calidad de vida del menor. La
historia clínica y los informes remitidos por el ISS a la Corte Constitucional
señalan que el examen genético muestra que el menor tiene en realidad un sexo
genético femenino, y que deberá programarse una “cirugía de remodelación
definitiva que requiere el paciente para la corrección de hipertrofia de
Clítoris y seno Urogenital”.
4- La
solicitud de la peticionaria, las respuestas de la entidad demandada y los
fallos revisados sugieren que el presente caso plantea esencialmente un
problema de exigibilidad en materia de prestaciones médicas. Así, el asunto
parece reducirse al siguiente interrogante: ¿es o no procedente que, por vía de
tutela, el juez constitucional ordene a una entidad de seguridad social, en
este caso el ISS, adelantar una cirugía de remodelación de los genitales, la
cual ha sido recomendada por los especialistas como esencial para asegurar un
desarrollo psicológico y físico satisfactorio de un menor, que presenta una
forma de ambigüedad genital? Sin embargo, es indudable que esta Corporación no
puede resolver ese problema sin analizar previamente otro asunto que tiene
relevancia constitucional, y es el relativo a si es posible o no que los padres
autoricen para su hijo una operación de remodelación de sus genitales, o si
estas cirugías sólo pueden ser aprobadas por la propia persona. En efecto,
casos previos decididos por esta Corte (Sentencias SU-337 de 1999, T- 551 de
1999, y T-629 de 1999), han puesto en evidencia que este tipo de cirugías
plantea interrogantes constitucionales muy complejos en relación con la legitimidad
del consentimiento paterno sustituto. En tales circunstancias, es obvio que la
Corte no puede determinar si era correcto que el juez ordenara al ISS adelantar
la operación a la niña, sin haber estudiado primero si esa cirugía puede o no
ser autorizada por sus padres. Así, si ese permiso no es constitucionalmente
válido, es obvio que tampoco podía el juez ordenar a la entidad de seguridad
social que adelantara la operación, por lo cual resulta ineludible que la Corte
comience por estudiar la legitimidad del consentimiento paterno en el presente
caso, a pesar de que este problema no fue planteado ni por el actor, ni por la
entidad demandada, ni por el juez de tutela.
Síntesis
y reiteración de la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado
en casos de ambigüedad genital o “hermafroditismo”.
5- En
las sentencias T-551 de 1999 y T-692 de 1999, posteriores al fallo SU-337 de
1999 que unificó la doctrina constitucional en los casos de ambigüedad genital,
la Corte resumió los lineamientos del fallo de unificación así:
“- La Corte comenzó por
reconocer la complejidad del tema, pues no sólo la ambigüedad genital puede
provocar sufrimientos personales intensos, sino que estos casos implican una
tensión muy fuerte entre múltiples principios constitucionales, en especial
entre los imperativos de beneficiencia y de autonomía implícitos en todo
tratamiento médico. Cualquier determinación que se tome parece entonces tener
un costo importante en términos de padecimiento humano o de afectación de algún
principio constitucional fundamental. Además, esta Corporación debe tomar esta
decisión en un momento en el cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso
médico sobre la utilidad y urgencia de los actuales tratamientos, sin embargo
también se presentan objeciones muy importantes y serias a ese paradigma, las
cuales ponen en cuestión la legitimidad del consentimiento paterno sustituto
(Fundamentos jurídicos 3 a 6). Esto significa que en relación con el
hermafroditismo, la sociedad contemporánea está viviendo un período de
transición normativa y cultural, lo cual hace aún más difícil encontrar la
solución jurídica adecuada. Por eso la sentencia procedió cuidadosamente, paso
por paso. La Corte comienza por retomar y precisar la doctrina constitucional
sobre el consentimiento informado, no sólo en relación con los tratamientos
médicos en general sino específicamente en aquellos casos en que se ven
involucrados menores, para luego abordar el problema específico que suscitan
los tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes.
La Corte mostró entonces que en una sociedad democrática
y pluralista, todo tratamiento médico debe contar con el permiso del paciente,
salvo en los casos de urgencia o en situaciones asimilables (Fundamentos Jurídicos
7 a 13). Para que este consentimiento sea válido no sólo debe ser libre sino
que la decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento
adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el
enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención
terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de
curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento
(Fundamentos 14 a 16). El grado de información que debe ser suministrado por el
médico y la autonomía que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica
concreta dependen a su vez de los riesgos, los beneficios y del propio impacto
del tratamiento sobre la autonomía de la persona. Así, si la decisión sanitaria
recae sobre una terapia muy invasiva, o riesgosa para su salud y su vida, el
Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor del paciente
y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En tales eventos, es necesario un “consentimiento cualificado” (Fundamentos 17 a
20).
En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte
concluyó que los padres y los representantes legales pueden autorizar las
intervenciones médicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso
parental es ilegítimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres: son
una libertad en formación, que merece una protección constitucional preferente.
Para evaluar si es válido ese “consentimiento sustituto”, la sentencia reiteró
que es necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento,
(ii) su impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor (Fundamentos 21
a 24). En muchos casos, el análisis sobre la legitimidad de este consentimiento
sustituto puede tornarse muy complejo, pues los anteriores criterios no son
categorías matemáticas sino conceptos indeterminados, cuya concreción en un
caso específico puede estar sujeta a discusión. Además, esas pautas pueden
orientar la decisión en sentidos opuestos (Fundamentos 25 a 27). Por ello, la
Corte indicó que el papel de los padres en la formación de sus hijos, así como
la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y al
pluralismo en materia médica, implican una regla de cierre que opera en favor
de la autonomía familiar: si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas
sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la
privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los
desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados.
(Fundamentos 76 a 78)
Estos criterios generales enmarcaron la discusión sobre
la posibilidad de que los padres puedan o no autorizar cirugías tempranas
destinadas a remodelar la apariencia de los genitales de sus hijos hermafroditas,
a fin de que concuerden con un género médicamente asignado. Así, luego de
explicar en qué consisten los estados intersexuales, o hermafroditismos, o
formas de ambigüedad genital (Fundamentos 29 a 35), la Corte describió los
actuales tratamientos médicos, sus bases científicas y sus características
(Fundamentos 36 a 38). La sentencia hizo entonces dos precisiones conceptuales,
que son relevantes en el presente proceso.
De
un lado, la Corte explicó que muchos autores distinguen entre los “estados
intersexuales” o “hermafroditismos”, que implican una discordancia entre las
distintas dimensiones biológicas del sexo, y la “ambigüedad genital”, en donde
simplemente la apariencia de los genitales externos no permite fácilmente
asignar un sexo al momento del nacimiento. Esa diferencia, señaló la sentencia,
tiene un indudable valor conceptual, puesto que no siempre los estados
intersexuales generan ambigüedad genital en el infante. Así, algunas personas
tienen un sexo cromosómico masculino (XY) pero son absolutamente insensibles a
los andrógenos, por lo cual sus genitales externos y su apariencia general son
totalmente femeninas. La intersexualidad no genera en tales síndromes
ambigüedad genital. Igualmente, existen casos, como sucede con los niños con
micropenes, en donde en sentido estricto no hay un estado intersexual, pero la
apariencia de los genitales no sólo puede provocar dificultad en la asignación
del sexo al nacer, sino que, además, los médicos suelen recomendar en estos
casos un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos. Ahora bien, a pesar
de esas diferencias conceptuales, en general estos síndromes reciben
tratamientos médicos semejantes, y suscitan por ende interrogantes éticos y
jurídicos similares, por lo cual la sentencia concluyó que, para el análisis
constitucional, y por economía de lenguaje, no es indispensable distinguir
sistemáticamente entre estas distintas condiciones (Fundamento 32). Esto
significa que la doctrina constitucional elaborada en la sentencia SU-337 de
1999, y reiterada en esta ocasión, es relevante para decidir jurídicamente los
conflictos que suscitan las remodelaciones de genitales derivadas de los
estados intersexuales y de las distintas formas de ambigüedad genital.
De
otro lado, la sentencia aclaró que en
ciertos casos, la ambigüedad genital se encuentra asociada a amenazas graves a
la salud física o la vida de la persona. En tales eventos, la Corte precisó que
no existen cuestionamientos éticos ni jurídicos relacionados con que los padres
autoricen las intervenciones médicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas
afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos para que sea
legítimo un consentimiento sustituto. El problema constitucional surge
exclusivamente en aquellas situaciones en donde la ambigüedad genital no se
encuentra ligada a ninguna dolencia física grave, ni a un riesgo a la vida o a
la salud, pero en donde, sin embargo, los médicos consideran que es necesario
remodelar, por procedimientos quirúrgicos y hormonales, los genitales del
menor, a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado (Fundamento
35).
A partir de lo anterior, la Corte concluyó que las
cirugías y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son
tratamientos invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de
la persona y son irreversibles. Estas intervenciones médicas no pueden entonces ser
asimiladas a otras cirugías estéticas, como la corrección de un paladar, o la
supresión de un dedo supernumerario, por cuanto la remodelación de los
genitales tiene que ver con la definición misma de la identidad sexual de la
persona, esto es, afecta uno de los aspectos más misteriosos, esenciales y
profundos de la personalidad humana (Fundamentos
39 y 40). De allí la difícil tensión ética y jurídica que suscitan estos
tratamientos, ya que los defensores del actual paradigma consideran que deben
adelantarse lo más tempranamente posible, y de manera urgente, para garantizar
una identificación de género exitosa y evitar los traumatismos psicológicos y
sociales que podrían surgir si la persona crece en la indefinición sexual. Sin
embargo, la naturaleza particularmente invasiva de estas intervenciones médicas
requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere
que deberían postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. La tensión
entre el principio de beneficiencia y el principio de autonomía es entonces
evidente (Fundamento 41).
La sentencia consideró que si son ciertos los supuestos
del actual paradigma médico, entonces es válido conferir prevalencia al
principio de beneficiencia, pues las intervenciones médicas resultan necesarias
y urgentes, ya que la falta de remodelación de los genitales ambiguos tendría
efectos catastróficos sobre la salud sicológica de los menores hermafroditas,
debido al rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas
de falta de identidad de género que los genitales ambiguos le ocasionan. El
consentimiento paterno sustituto sería entonces admisible (Fundamentos 42 y
43). Sin embargo, la Corte indicó que esa conclusión era discutible, por dos
razones: de un lado, porque hoy en día existen numerosas críticas al actual
manejo de los estados intersexuales, las cuáles no son marginales sino que
cuestionan las bases esenciales de ese paradigma médico, circunstancia que
puede minar la legitimidad del permiso parental. Y, de otro lado, por cuanto
en el caso analizado en la sentencia SU-337 de 1999, la menor tenía ya varios
años de vida, lo cual disminuía la urgencia de la cirugía y fortalecía la
necesidad de tomar en cuenta la propia decisión de la menor. (Fundamento 44).
La sentencia enfrentó entonces la primera objeción, para
lo cual analizó en detalle el actual debate sobre el manejo médico de los
estados intersexuales y concluyó que, conforme a la información actualmente
disponible, esas terapias y cirugías son riesgosas pues existen evidencias de
que provocan daños físicos (pérdida de la sensibilidad sexual y dolor) y
síquicos, por el secreto y la estigmatización que suelen acompañarlas. Además,
su necesidad no es clara, pues no sólo hay investigaciones que muestran que
personas con ambigüedad genital, que no fueron quirúrgicamente intervenidas,
pudieron desarrollar vidas satisfactorias, sino que existen protocolos médicos
alternativos para manejar los estados intersexuales, los cuáles recomiendan la
postergación de las cirugías y de los suministros de hormonas que tienen
efectos irreversible.
Este examen permitió entonces a la Corte distinguir
entre la “asignación de género” y la “remodelación de los genitales”, pues los
protocolos alternativos son claros en indicar que la propuesta de que las
cirugías deben postergarse hasta que el propio paciente pueda decidir, no
implica un aplazamiento de la asignación de género hasta ese momento. Esos
enfoques precisan que en nuestras sociedades debe siempre asignarse un género
masculino o femenino al menor, quien tiene entonces, social y legalmente, una
identidad sexual definida. El debate es entonces exclusivamente si la
asignación temprana de género debe o no acompañarse de cirugías y tratamientos
hormonales a menores, destinados a adecuar la apariencia de los genitales a ese
sexo asignado, o si esas intervenciones médicas deben ser postergadas hasta que
la propia persona pueda dar un consentimiento informado.
Fuera de lo anterior, la Corte mostró que no existen
seguimientos concluyentes sobre la necesidad y éxito de las cirugías tempranas
de remodelación de los genitales y que, además, las teorías que sustentan esas
intervenciones son muy controvertidas por la propia comunidad científica y
médica. Por ende, y precisando que en general no es la finalidad ni la función
de los jueces mediar en controversias científicas, la sentencia concluyó que la
información actual muestra que la remodelación de los genitales no es una
terapia rutinaria y comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y
discutido (Fundamentos 45 a 67).
Con base en esos elementos científicos y jurídicos, esta
Corporación evaluó entonces si, debido a las características de las cirugías e
intervenciones hormonales destinadas a remodelar los genitales, esas terapias
debían ser postergadas hasta que la propia persona pueda autorizarlas. La
sentencia concluyó que la adopción de esa medida extrema por un tribunal
constitucional era problemática, pues no existen tampoco pruebas de que esas
terapias en los infantes sean en todos los casos perjudiciales e innecesarias.
Por el contrario, existen evidencias de que esas intervenciones médicas han
tenido en ciertos eventos efectos positivos (Fundamentos 68 a 70). Además, esa
prohibición judicial invade profundamente la autonomía de los hogares, sin que
exista tampoco garantía de que los protocolos alternativos que se han ofrecido
puedan funcionar en un país como Colombia. Por ende, la postergación
obligatoria de esas cirugías hasta que la propia persona pueda consentir podía
poner a esos niños y a sus padres en una situación difícil, pues deberían
liderar difíciles transformaciones sociales para asegurar espacios de
tolerancia para sus anatomías inusuales. La prohibición de la riesgosos
tratamientos médicos sin consentimiento de la propia persona se traducía
entonces en la puesta en obra de una igualmente riesgosa experimentación
social, cuyas consecuencias para los menores, que es el interés esencial que
esta Corte debe proteger, son imprevisibles (Fundamentos 71 a 77).
En tales circunstancias, no existiendo total claridad
sobre el daño y la innecesariedad de estas cirugías tempranas, todo indicaba
que, en función de la regla de cierre en favor de la privacidad de las familias
en materia médica, correspondía a los propios padres evaluar los riesgos y
tomar la decisión que parezca más satisfactoria para sus hijos (Fundamento
78). Sin embargo, en la medida en que los padres de los niños hermafroditas
tienen muchas dificultades para comprender los intereses del menor, y pueden
incluso actuar discriminatoriamente en contra de ellos, esta Corporación
concluyó que podía ser indispensable que las autoridades estatales, y en
especial los jueces constitucionales, interfirieran en los hogares, puesto que
la decisión paterna podía no estar verdaderamente orientada a proteger los
intereses del menor. Parecía entonces necesario que el juez constitucional
ordenara la postergación de las cirugías y de los tratamientos hormonales de
remodelación genital hasta que el propio paciente pudiera decidir (Fundamentos
79 y 80).
La sentencia mostró entonces que ese análisis conducía a
un nuevo callejón sin salida: la Corte no puede prohibir las cirugías tempranas
a los hermafroditas, pues invade la privacidad familiar y podría estar
sometiendo a estas personas a un incierto experimento social; pero tampoco es
adecuado que los padres puedan decidir por sus hijos, por cuanto no es claro que
su opción se fundamente en los intereses del menor (Fundamento 81).
Para salir de ese dilema, la Corte consideró que era
menester conciliar el respeto a la privacidad familiar con el cuidado
preferente que merecen los niños, cuyos derechos son prevalentes (CP art. 44),
y la protección especial que la Constitución prevé para los hermafroditas,
como minoría aislada y estigmatizada (CP art. 13). La sentencia concluyó que
esa armonización era posible si la comunidad médica establecía reglas y
procedimientos que obliguen a los padres a decidir teniendo como eje central
los intereses reales de los menores. El permiso paterno era entonces válida,
pero sólo si se trataba de lo que la sentencia denominó un “consentimiento
informado cualificado y persistente”, que los médicos deben garantizar y
verificar (Fundamentos 82 y 83).
Después de haber estudiado la primera objeción a que los
padres autorizaran la remodelación de los genitales de sus hijos, la sentencia
analizó el segundo reparo, esto es, si ese consentimiento informado cualificado
y persistente de los padres era válido también cuando los niños tenían ya
varios años de edad, y ya habían superado el umbral crítico de identificación
de género y habían adquirido plena conciencia de su cuerpo. La Corte tuvo
entonces en cuenta que en niños mayores, los riesgos de las operaciones son
excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirugía antes de que
el propio paciente pueda autorizarla, y el menor ya goza de una importante
autonomía que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan
importantes para su vida. La Corte concluyó entonces que, mientras no se
ofrezcan nuevas evidencias científicas que obliguen a reconsiderar el anterior
análisis, a partir de los cinco años, no es constitucionalmente admisible el
consentimiento paterno sustituto para la remodelación de los genitales, por lo
cual, en el caso estudiado en la sentencia SU-337 de 199, no era válido que la
madre autorizara la operación y los tratamientos hormonales para su hija, quien
tenía al momento de la decisión más de ocho años (Fundamentos 83 a 89). Sin
embargo, esto no significa que los derechos fundamentales de la menor no debían
ser amparados, sino que la protección a su identidad sexual pasa por otros
mecanismos: un apoyo psicoterapéutico, y la constitución de un equipo
interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino
también un psicoterapeuta y un trabajador social, que deberán acompañar a la
menor y a su madre en todo este proceso (Fundamento 90 y 91).”
Aplicación
de la doctrina al presente caso.
6- Así
sintetizada la doctrina constitucional relativa a las operaciones de
remodelación de los genitales, una conclusión se impone: en el presente caso,
los padres del menor NN pueden autorizar la cirugía, por cuanto el niño tiene
aproximadamente un año de edad, esto es, no ha superado el umbral a partir del
cual pierde validez constitucional el consentimiento paterno sustituto.
Igualmente, las intervenciones quirúrgicas han sido ordenadas por las
sentencias de instancia y, conforme a las pruebas reunidas por la Corte, aún no
han sido realizadas. Los padres del menor NN pueden entonces autorizar esas
intervenciones pero siempre y cuando se trate de un “consentimiento cualificado
y persistente”, conforme a la doctrina señalada por esta Corte en las
sentencias mencionadas. Así, en las sentencias T-551 de 1999 y 629 de 1999, la
Corte precisó el alcance de ese tipo de consentimiento en los siguientes
términos:
“Para
entender el sentido de ese estándar normativo, es necesario recordar que por
medio del mismo, y como ya se señaló en esta sentencia, la Corte intenta salir
de un callejón sin salida. Esta Corporación no puede prohibir las cirugías tempranas a los hermafroditas, pues esa decisión
invade la privacidad familiar y puede estar sometiendo a estas personas a un
incierto experimento social; pero tampoco es adecuado establecer que los padres
puedan decidir por sus hijos, sin que se establezca alguna salvaguarda para
proteger a los infantes, por cuanto no es claro que la opción inmediata paterna
se fundamente en los intereses del menor.
Ahora bien, las dificultades de los padres para tomar en
cuenta las verdaderas necesidades de sus hijos hermafroditas derivan de la
naturaleza misma de los problemas que suscita la ambigüedad genital en nuestras
sociedades. En efecto, como lo señala la sentencia SU-337 de 1999, el tema del
hermafroditismo ha permanecido en el silencio, de suerte que el nacimiento de
un niño intersexual implica para sus padres un trauma, que no logra comprender
adecuadamente, por cuanto nuestras sociedades están organizadas sobre la idea
de que biológicamente existen sólo dos sexos, que se encuentran claramente
definidos y diferenciados. El propio peticionario, en el presente caso, ilustra
esas dificultades, por cuanto reconoce explícitamente que se ha sentido corto
para explicar a la menor su situación.
En tales circunstancias, es perfectamente humano que las
decisiones inmediatas de los padres tiendan más a basarse en sus propios
temores y prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En cierta
medida, los padres hacen parte de la mayorías sociales, que tienen una
sexualidad biológica definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos seres
extraños que ojalá pudieran ser “normalizados” lo más rápidamente posible. Los
hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus propios padres.
Además, tampoco parece probable que en las actuales circunstancias los padres y
las familias desarrollen opciones distintas a las ofrecidas por el actual
paradigma de tratamiento, no sólo porque los equipos médicos plantean las
cirugías tempranas como la única alternativa que ofrece la medicina, sino
además, porque esa opción disminuye los temores de los progenitores, ya que les
permite creer que su hijo ha sido normalizado gracias a la intervención
quirúrgica. Ahora bien, la Corte recuerda que una de las funciones esenciales
de los jueces constitucionales es precisamente proteger a las minorías silenciadas
y marginadas. Esta Corporación debe entonces “asumir la vocería de las minorías
olvidadas”
(Sentencia T-153 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No
47), como sin lugar a dudas son los
hermafroditas. Además, los derechos de los niños son prevalentes (CP art. 44),
por lo cual, debe esta Corte privilegiar la protección de los intereses de
estos menores sobre los deseos inmediatos de los padres, pero sin llegar a
afectar desproporcionadamente la privacidad familiar, ni someter coactivamente
a estas familias a inciertas experimentaciones sociales.
En ese contexto, la Corte consideró que la única opción
que existe es que los padres puedan decidir, con lo cual se protege la
privacidad familiar. Sin embargo, es necesario establecer unos procedimientos
que en cierta medida obliguen a los progenitores a tomar en cuenta la situación
actual del debate médico, y a reflexionar y decidir teniendo como eje central
los intereses reales de los menores. Así, si se establecen reglas que aseguren que
los padres sólo tomarán la decisión luego de comprender la complejidad de la
intersexualidad, así como los riesgos y beneficios de los actuales tratamientos
para sus hijos, entonces aumenta la protección de los intereses del menor, sin
que los jueces interfieran en la privacidad familiar.
Es deber entonces del Estado y de la propia comunidad
médica cualificar el consentimiento de los padres en los casos de ambigüedad
genital, a fin de que la decisión paterna se fundamente ante todo en los
intereses del niño. ¿Cómo lograrlo? La Corte considera que en este punto son
muy útiles algunas regulaciones normativas así como los protocolos médicos
diseñados para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de
tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios
sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden precisamente
depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en general a tres
mecanismos: (i) una información detallada, (ii) unas formalidades especiales y
(iii) una autorización por etapas. La Corte entiende que por medio de esos
requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que podríamos denominar
un “consentimiento informado cualificado y persistente”, antes de que se llegue
a los tratamientos irreversibles, como puede ser una cirugía. Así, la
información muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras
opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona comprender los
riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen. Los plazos
aseguran que la autorización no sea dada por un estado de ánimo momentáneo sino
que sea la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa medida genuina.
Finalmente, las formalidades -como la autorización escrita- son útiles para
mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros
requisitos.
La Corte entiende que un protocolo de esa naturaleza
permite entonces cualificar el consentimiento paterno, y en esa medida
contribuye a proteger los intereses del menor hermafrodita sin invadir la
órbita de privacidad de las familias, ni la autonomía científica de la
comunidad terapéutica. Un interrogante obvio surge: ¿cuál es el contenido
concreto que deben tener esos protocolos para asegurar un consentimiento paterno
cualificado y persistente?
Como es obvio, no es función del esta Corte elaborar en
detalle las reglas precisas que deben contener estos protocolos. Esa tarea debe
ser desarrollada directamente por la comunidad médica, obviamente dentro del
marco normativo que fije el Congreso, puesto que, en desarrollo del principio
democrático y de la cláusula general de competencia (CP arts 1º, 3º y 150),
corresponde al Legislador regular temas de esta naturaleza. Con todo, es natural
que los procedimientos fijados por los galenos deben tener en cuenta ciertos
estándares básicos, para que la autorización paterna se ajuste a la Carta.
Así, esta Corte ha dicho que un consentimiento médico
válido supone que quien decide debe tener la oportunidad de conocer todos los
datos que sean relevantes para comprender los riesgos y beneficios de la
intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes
alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier
tipo de tratamiento. Y si el consentimiento sustituto paterno en estos casos
debe ser cualificado, esto significa que los padres sólo pueden tomar la
decisión después de haber comprendido las posibilidades, límites y riesgos de
los actuales tratamientos, lo cual implica el correspondiente deber médico de
procurarles una información depurada sobre el actual debate suscitado por esas
intervenciones. Por ejemplo, todo indica que los equipos médicos deben indicar
a los padres la diferencia entre la asignación temprana de un sexo masculino o
femenino al recién nacido -que en nuestras sociedades parece ser inevitable- y
las cirugías destinadas a reconstruir la apariencia de los genitales, lo cual
permitirá que los padres comprendan que es posible asignar rápidamente al menor
un sexo -según consenso del equipo interdisciplinario- sin necesidad de
adelantar inmediatamente las cirugías. De esa manera, los padres pueden además
entender que las intervenciones quirúrgicas y hormonales para modelar los
genitales son una de las posibilidades que ofrece la medicina para enfrentar
los problemas psicológicos y sociales que puede generar a un menor un estado
intersexual, pero que se han ofrecido formas diversas de manejo. Igualmente, en
la medida en que los padres deben poder evaluar la necesidad y los riesgos de
estas cirugías, es razonable que se les informe que los actuales tratamientos
no constituyen una terapia probada y rutinaria sino que son intervenciones que
suscitan debates crecientes en la propia comunidad médica, ya que no existen
pruebas convincentes de que los menores intersexuales se benefician claramente
de una cirugía a temprana edad, y existen quejas importantes sobre los daños
sicológicos y físicos que ocasionan esas cirugías y tratamientos hormonales, por
lo cual numerosas personas con ambiguedad genital, y que fueron operadas,
consideran que fueron mutiladas sexualmente.
En ese mismo orden de ideas, si el consentimiento debe
ser persistente, es obvio que los protocolos deben prever que no basta que la
autorización sea dada en un sola ocasión sino que se requiere que el permiso
sea reiterado, a fin de que los padres tengan el tiempo y la posibilidad de
meditar sobre cuál es la mejor opción para su hijo. Ahora bien, en este aspecto
existe una tensión evidente, pues los protocolos actuales recomiendan que las
cirugías se realicen lo más rápido posible, y en todo caso antes de los dos
años, a fin de permitir una identificación de género sólida del menor. Por el
contrario, el choque emocional por el que atraviesan los padres sugiere que el
permiso para la cirugía sea postergado por un tiempo largo, a fin de que los
progenitores superen su sentimiento de duelo antes de decidir. En efecto, como
ya se señaló en esta providencia y en la sentencia SU-337 de 1999, los padres
suelen pasar por una etapa de duelo cuando saben que su hijo es hermafrodita,
es necesario que transcurra un tiempo razonable entre el diagnóstico y el
perfeccionamiento del consentimiento paterno, a fin de que durante ese lapso, y
con el debido apoyo psicológico, los padres puedan recrear un vínculo afectivo
con el infante, antes de tomar una decisión, que tiene efectos irreversibles
para el menor. Es pues necesario encontrar un equilibrio entre esos dos
imperativos, de suerte que los permisos deben darse en un tiempo
suficientemente corto para que pueda funcionar el actual protocolo -si los
padres optan por él-, pero suficientemente distanciado para garantizar que el
consentimiento parental sea sólido y persistente, y no que derive de la crisis
emocional del momento. No es fácil fijar unas reglas precisas que resuelvan esa
tensión normativa, por cuanto la recuperación de un choque emocional y la
recreación de un vínculo afectivo son procesos no sólo lentos sino que varían
mucho de persona a persona. Corresponderá pues a la propia comunidad médica y
al Legislador fijar una plazos prudentes mínimos que permitan todavía adelantar
las cirugías, conforme al actual protocolo, pero que confieran a los padres un
tiempo de reflexión suficiente para tan importante decisión sobre el futuro de
su hijo.
Finalmente, la prudencia indica que este permiso
parental debe contar con ciertas formalidades, como darse por escrito, para
mostrar la seriedad de la decisión.
Como ya se resaltó, el desarrollo concreto de esos
protocolos no corresponde a esta Corte Constitucional, sino a la propia
comunidad médica, conforme a las reglas desarrolladas por el Legislador. Pero, conforme al estándar
normativo de consentimiento cualificado y persistente, es claro que la autorización
parental sustituta, en casos como el
presente, debe estar precedida por una información detallada de parte de los
equipos médicos, y unos plazos prudentes, que permitan a los padres evaluar las
alternativas de decisión, tomando en consideración las necesidades
existenciales de sus hijos. Por ende, en el presente caso, el juez de tutela,
antes de ordenar que se adelantara una operación de remodelación de los
genitales, debió comprobar previamente si la autorización paterna reunía esas
características de “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues
de no ser así, el permiso sustituto no se adecuaba a la Carta, y mal podría
ordenarse por vía judicial la práctica de una intervención médica que no
contaba con un consentimiento informado válido, que es requisito constitucional
esencial para todo tratamiento médico”.
Decisiones
7-
Conforme a lo anterior, y siguiendo la doctrina desarrollada por la sentencia
T-629 de 1999, MP Carlos Gaviria Díaz, la Corte confirmará la sentencia de
segunda instancia, en cuanto amparó el derecho a la salud del menor NN, pero la
adicionará, pues ordenará al juez de tutela
de primera instancia, que compruebe, en el evento en que la operación no se
haya hecho aún, si la autorización paterna reúne esas características de
“consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el
permiso sustituto no se adecua a la Carta, y mal puede ordenarse por vía
judicial la práctica de una intervención médica que no cuente con un
consentimiento informado válido, que es requisito constitucional esencial para
todo tratamiento médico.
Además,
y retomando los criterios fijados en la sentencia SU-337 de 1999, esta
Corporación recuerda que, en estos casos, pueden ser indispensables ciertos
apoyos psicoterapéuticos para los padres y la menor, a fin de que comprendan a
cabalidad la complejidad de los problemas de la ambigüedad genital, por lo
cual, de ser necesarios y ser así solicitados por esta familia, la Corte
considera que deben ser suministrados por la entidad de seguridad social
demandada.
Finalmente, y de conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación, según la cual aquellas medicinas y tratamientos que no se
encuentren incluidas en el POS, pero que sean necesarios para continuar el
tratamiento del menor, deben también ser suministrados, pero el ISS podrá
repetir contra el Estado colombiano, con cargo a los recursos existentes en la
subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
III.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: Tutelar el derecho a la intimidad
del menor NN y de sus padres, por lo cual sus nombres no podrán ser divulgados,
y el presente expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá ser
consultado por los directamente interesados, conforme a lo señalado en el
fundamento jurídico No 2 de esta sentencia. El secretario jurídico de la Corte
Constitucional y el secretario del juzgado ZZ que decidió en primera instancia
el caso, deberán garantizar esta estricta reserva.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia
del despacho de segunda instancia, en cuanto amparó el derecho a la salud del
menor NN, y que ordenó a la seccional correspondiente del ISS que en un
término no superior a cuarenta y ocho horas (48) contados a partir del momento
de notificación del fallo, dispusiera lo necesario para que se le suministre al
menor el tratamiento médico, hospitalario, quirúrgico, terapéutico,
medicamentos y demás exámenes derivados de los resultados obtenidos, en pro de
su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida.
Tercero:
Teniendo en cuenta que esta Corporación ha llegado a la conclusión,
tanto en esta providencia como en las sentencias SU-337 de 1999, T-551 de 1999
y T-629 de 1999 que el permiso paterno sustituto es válido para autorizar una
remodelación genital en menores de cinco años, siempre y cuando se trate de un
consentimiento informado, cualificado y persistente, ADICIONAR la
providencia anterior y ORDENAR al juez de primera instancia que
verifique que el permiso de los padres para la realización de la cirugía a la
menor, cumple con los lineamientos expuestos en la jurisprudencia de esta
Corporación.
Cuarto. Igualmente, por las razones
señaladas en esta sentencia, ORDENAR a la Seccional del I.S.S. prestarle
al menor todos los medicamentos y terapias indispensables para el tratamiento
de problemas de ambigüedad genital, incluyendo, en caso de que sea necesario,
un apoyo psicoterapéutico.
Quinto. La Seccional del ISS podrá
repetir contra el Estado colombiano en relación con los gastos adicionales
sobrevinientes a la realización de tratamientos o la entrega de medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes
en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Sexto.
Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, precisando que el
Juzgado ZZ notificará personalmente esta sentencia a la madre del menor NN,
pero con la debida prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORÓN DIAZ CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrado Magistrada
IVAN ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General
[1] Ver sentencia
SU-337 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero, sentencia T- 551 de 1999, MP
Alejandro Martínez Caballero y sentencia T-629 de 1999, MP Carlos Gaviria Díaz.
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.