T-139-16
Sentencia
T-139/16
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION
DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Requisitos de procedencia
excepcional
Por regla general la
acción de tutela es improcedente cuando se solicita el amparo de derechos
colectivos; segundo, que de manera excepcional procede si converge la presunta
vulneración de derechos colectivos con la de derechos fundamentales.
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los
derechos de los niños
La jurisprudencia constitucional ha defendido que cualquier persona se encuentra legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre
que en el relato de los hechos de la demanda conste la inminencia de la
violación a los derechos fundamentales del niño.
DERECHO
AL AGUA POTABLE-Toda persona tiene derecho fundamental prima facie a disponer
y acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumo
humano
PRESTACION
ADECUADA Y EFICIENTE DE SERVICIOS PUBLICOS-Fin social del
Estado
SERVICIO
PUBLICO DE ACUEDUCTO-Pureza del agua
PRINCIPIO
DE PRECAUCION AMBIENTAL-Naturaleza
El principio de precaución es uno de los principios
rectores de protección del medio ambiente, se manifiesta a través de la
obligación a cargo del Estado, a través de las autoridades ambientales, y de
los particulares de tomar medidas para proteger y mitigar daños en el ambiente y la salud cuando
existe un riesgo de daño.
DERECHO
AL AGUA POTABLE-Orden a Alcaldía continuar
con la entrega del mínimo de agua potable, salubre y de calidad a residentes de
asentamiento, garantizando por lo menos 20 litros de agua por persona y día, empleando
el medio que considere más adecuado para el efecto
Referencia:
expediente T-5.245.781.
Acción
de tutela instaurada por Dulfo Rojas Delgado, en representación de la Junta de
Acción Comunal del asentamiento humano La Malaña, sector occidental,
corregimiento 3 de la ciudad de Bucaramanga, contra el Acueducto Metropolitano
de Bucaramanga (AMB), la Alcaldía de Bucaramanga y la Empresa Pública de
Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. (EMPAS), el Acueducto Veredal La Malaña
y otros.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de
dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván
Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado el 10 de agosto de 2015 por el
Juzgado 13 Civil Municipal de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por
Dulfo Rojas Delgado, en representación de la Junta de Acción Comunal del Asentamiento
Humano La Malaña, sector occidental, corregimiento 3 de la ciudad de
Bucaramanga contra el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga (en adelante AMB),
la Alcaldía de Bucaramanga y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander
S.A. E.S.P. (en adelante EMPAS).
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
relevantes[1].
1.1.
Desde
hace aproximadamente 20 años en la ciudad de Bucaramanga se conformó el
asentamiento humano La Malaña, donde actualmente residen 160 familias.
1.2.
Afirmó
el actor que el agua del asentamiento llega por una manguera desde otra vereda.
1.3.
Narró
que el 20 de mayo de 2015 la Secretaría de Salud y Medio Ambiente visitó el
asentamiento y tomó dos pruebas del agua del Centro Educativo Rural La Malaña
(única escuela del sector).
1.3.1.
El
primer resultado de laboratorio (1499-15) dictaminó que “la muestra
analizada se encuentra por fuera de los límites permitidos de calidad
microbiológica establecidos por las entidades sanitarias según la Resolución
2115 de junio de 2007 para agua potable”[2].
1.3.2.
El
segundo resultado (1500-15) diagnosticó que “la muestra analizada se encuentra
dentro de los límites permitidos de calidad microbiológica establecidos por las
entidades sanitarias según la Resolución 2115 de junio de 2007 para agua
potable”[3].
1.4.
El
demandante sostuvo
que la Alcaldía de Bucaramanga tuvo en cuenta esos resultados en las Actas de
Inspección Sanitaria números 14935 y 14936 del 1 de junio de 2015.[4] En estas se expuso
que: (i) se trata de “Agua no apta para el consumo humano” por encontrar
que se supera el límite permitido de contenido microbiológico fijado por la
Resolución 2115 de junio de 2007; (ii) la medida de seguridad parcial en el “tanque
de almacenamiento y redes de conducción”; (iii) “se solicitó a los
socios y operadores encargados del acueducto veredal realizar tratamiento del
agua suministrada para prevenir el riesgo a la salud pública, de lo contrario
se suspende el servicio del acueducto veredal”; y, (iv) se impartió
educación sanitaria en normatividad sobre el agua y se realizó promoción y
prevención en enfermedades producidas por el consumo de agua cruda.
1.5.
Aseveró
que “se ordenó la suspensión del servicio de agua a este asentamiento por
parte de la Alcaldía Municipal y el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga”,
afectando al
centro educativo rural La Malaña.
1.6.
La Secretaria de
Salud y del Ambiente – Grupo de Saneamiento- ordenó, mediante el Acta 03860 del
1 de junio de 2015[5], la clausura
temporal y parcial de la escuela mencionada.
1.7.
Detalló
que la falta de agua potable provocó la interrupción del servicio escolar y la
suspensión del funcionamiento del único comedor, afectando a los niños de la
comunidad.
1.8.
Relató
que a dos metros de la escuela hay una red de agua utilizada para los barrios
Limoncito y Miraflores y otros colindantes a la comuna 14.
1.9.
Adujo
que el 16 de junio de 2015, la Junta de Acción Comunal solicitó a la Secretaría
de Salud del municipio de Bucaramanga y al AMB el suministro de agua potable [6].
1.10. El AMB negó la
solicitud bajo el argumento que el asentamiento está fuera de su perímetro de
servicio.
1.11. Indicó el actor
que no existen las canalizaciones de aguas lluvias y residuales domiciliarias en
la parte rural del asentamiento pese a haberlas requerido a las entidades
demandadas.
1.12. Arguyó que le corresponde
al municipio garantizar los servicios públicos domiciliarios del asentamiento.
1.13. Solicitó que
se garantice el derecho al agua potable a través del servicio de acueducto; y
se ordene al
AMB, a la Alcaldía de Bucaramanga y a la EMPAS (i) “garantizar el derecho
fundamental a la vida en conexidad con el acceso a los servicios públicos, de
acceder al servicio de agua potable y el servicio de alcantarillado provisional
a todos los residentes del asentamiento La Malaña de manera permanente”;
(ii) “realizar los respectivos estudios o medidas de protección para la
prestación de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado”[7].
1.14. También pidió
como medida provisional que se acceda al restablecimiento del servicio público
del suministro de agua potable y alcantarillado, ya que de ello depende el goce
efectivo del acceso mínimo de agua de los residentes del asentamiento.
2. Trámite procesal a partir de la demanda
de tutela.
Mediante
Auto del 24 de julio de 2015, el Juzgado 13 Civil Municipal de Bucaramanga
avocó conocimiento y corrió traslado de 1 día a las entidades accionadas con
el fin de que rindieran el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591
de 1991. Respecto de la medida provisional, la autoridad judicial se abstuvo de
decidirla, “ya que la misma constituye el fondo de la acción aquí impetrada,
lo que será motivo de estudio en un término máximo de 10 días”[8].
3.
Respuesta de las entidades demandadas.
3.1.
La EMPAS explicó que el asentamiento no está en la zona de servicio que le
corresponde y, además, no ha recibido ninguna solicitud para su conexión en el
asentamiento La Malaña.
Adicionalmente,
allegó
un informe de visita del 27 de julio de 2015, donde establece que: (i) el
asentamiento se ubica en un sector subnormal, fuera del perímetro de servicio
de la empresa y sin posibilidad inmediata de prestación de servicio; (ii) los
habitantes de la zona “conducen las aguas residuales por medio de mangueras
y tuberías PVC, descargando dichas aguas residuales a la cañada La Malaña,
generando contaminación”.
3.2.
Por su parte, el
Acueducto Metropolitano de Bucaramanga –AMB- cuestionó que la acción de tutela fuera
promovida por la Junta de Acción Comunal. Adicionalmente, explicó
que no cuenta con la capacidad técnica para extender la red
de agua potable construida para otros barrios aledaños para
servir al asentamiento, que está fuera del perímetro de la empresa.
Luego, sostuvo
que es responsabilidad del municipio de Bucaramanga proveer el servicio de
acueducto rural, ya que así lo disponen los artículos 1[9]
y 14[10]
de la Ley 388 de 1997.
3.3.
Finalmente, la Alcaldía de Bucaramanga expuso que el AMB debe darle solución a
la problemática presentada por la parte actora, por lo que pidió declarar la
improcedencia de la demanda.
4. Pruebas
que obran en el expediente.
En el expediente obran las siguientes
pruebas documentales:
-
Carta
del 16 de julio de 2015 de Dulfo Rojas Delgado – Delegado de la Junta de Acción
Comunal del asentamiento La Malaña- a la Secretaría de Salud y Medio Ambiente,
solicitando que “se ejecuten las obras necesarias de tratamiento de agua
potable para la escuela la Malaña de la vereda la Malaña, corregimiento Nº 3
jurisdicción del Municipio de Bucaramanga” (Fl. 10).
-
Acta
de inspección sanitaria Núm. 14935 del 1 de junio de 2015 donde consta que: (i)
el agua del Centro Educativo Rural la Malaña no es apta para el consumo humano
y se prohíbe su uso; (ii) se toma una medida de seguridad parcial mediante
tanque de almacenamiento y redes de conducción y (iii) se imparte educación
sanitaria a la comunidad (Fl. 11).
-
Acta
de inspección sanitaria Núm. 14936 del 1 de junio de 2015 donde consta que
debido a que el agua del Centro Educativo Rural La Malaña no es apta para el
consumo humano “se solicita a los socios y operadores encargados del
acueducto veredal realizar tratamiento del agua para prevenir riesgo a la salud
pública. De lo contrario se suspenderá el servicio de acueducto veredal” (Fl.
12).
-
Acta
Núm. 3860 del 1 de junio de 2015 de la Secretaría de Salud y del Ambiente,
mediante la cual se certifica la aplicación de una medida de seguridad parcial
porque el agua que llega al Centro Educativo Rural La Malaña está por fuera de
los límites permitidos de la calidad microbiológica (Fl. 13).
-
Análisis
del 28 de mayo de 2015 de la muestra de agua cruda del colegio, código 1500-15,
tomada el 20 de mayo de 2015, en el que se concluye que “la muestra
analizada se encuentra dentro de los límites permitidos de calidad microbiológica
establecidos por las entidades sanitarias según la resolución 2115 de junio de
2007 para agua potable” (Fl. 14).
-
Análisis
del 26 de mayo de 2015 de la muestra de agua cruda del colegio, código 1499-15,
tomada el 20 de mayo de 2015, en el que se concluye que “la muestra
analizada se encuentra por fuera de los límites permitidos de calidad
microbiológica establecidos por las entidades sanitarias según la resolución
2115 de junio de 2007 para agua potable” (Fl.15).
-
Carta
del AMB dirigida a Dulfo Rojas Delgado, en respuesta de la petición elevada el
22 de junio de 2015, en la que anuncia que “la escuela la Malaña se
encuentra ubicada sobre un área rural por fuera del perímetro de servicio del
Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.” (Fl. 16).
-
Carta
del 22 de junio de 2015 de la Alcaldía de Bucaramanga dirigida a Dulfo Rojas
Delgado, en su calidad de delegado de la JAC, comunicando que la Secretaría de
Salud y Ambiente cumplió con su función de identificar y controlar los
principales factores de riesgo mediante las visitas y análisis de la calidad
del agua suministrada en el centro educativo de la Malaña (Fl.17).
5. Sentencia objeto de revisión.
El 10 de agosto de 2015 el Juzgado 13
Civil Municipal de Bucaramanga declaró la improcedencia de la tutela, bajo el
argumento de que esta acción está encaminada a proteger derechos fundamentales
y no de naturaleza colectiva como los que invoca la parte actora.
Para el juez de instancia la
controversia planteada radica en que en el asentamiento La Malaña no se presta
en forma adecuada el servicio de agua potable y que “se han presentado
situaciones de salud poco agradables”, lo cual apunta a que se reclaman derechos
colectivos, para lo cual existe otro medio de defensa judicial a través de la
acción popular[11].
Finalmente, el a quo advirtió que
en el presente caso no se avizoraba la ocurrencia de un perjuicio actual,
inminente e irreparable que viabilizara la tutela como mecanismo de protección.
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.
2.1. La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, mediante Auto del 22 de enero
de 2016, dispuso una medida provisional para garantizar el acceso al agua potable de los habitantes del
asentamiento humano La Malaña, con fundamento en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. Esto en razón
a que la carencia de agua potable
representa una limitación para la realización de las actividades básicas de
consumo y un riesgo para la salud pública. Por lo tanto, era necesario disponer
una medida para impedir una mayor afectación de derechos fundamentales.
En la misma providencia, decretó
pruebas para
contar con información actualizada, pertinente y suficiente sobre: (i) la
ubicación del asentamiento La Malaña en Bucaramanga; (ii) su prestador del
servicio esencial del acueducto; (iii) las condiciones actuales de salubridad
del agua suministrada allí; (iv) las actuaciones de la Alcaldía tendientes a
prevenir el riesgo a la salud pública mediante el tratamiento del líquido.
En consecuencia, se ordenó:
Primero. VINCULAR al presente
proceso al Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico, a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Dirección Técnica de
Gestión de Acueducto y Alcantarillado - Delegada para Acueducto Alcantarillado
y Aseo), a la Corporación Autónoma Regional de Santander y a la Secretaría de
Planeación de Bucaramanga para que en el término de tres (3) días
hábiles siguientes a la notificación del presente auto, contesten a la acción
de tutela. Para el efecto acompáñese copia de los escritos de tutela y las
sentencias de primera instancia.
Segundo.
OFICIAR al señor Dulfo Rojas
Delgado para que en el
término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente
auto, allegue
los documentos que acrediten la Personería
Jurídica de la Junta de Acción Comunal que dice representar y su calidad de representante.
Además, allegue una lista en la que se identifiquen (nombre completo, cédula,
datos de contacto) todos los residentes del asentamiento ‘la Malaña’.
Tercero:
OFICIAR al Acueducto Municipal de Bucaramanga, en
el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente
auto, informar
con
los respectivos soportes: (i) las medidas que se han tomado para
tratar el agua que proviene de la fuente sobre la cual la Secretaría de Salud y
Ambiente halló que no es apta para el consumo humano, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en las cuales se tomaron o se planean adelantar dichas
medidas; (ii) la calidad actual del agua suministrada por el Acueducto
Municipal de Bucaramanga a los habitantes del asentamiento ‘la Malaña’; y,
(iii) si
efectuó la comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios de la negativa de disponibilidad inmediata del servicio
solicitado por la Junta de la Acción Comunal del asentamiento ‘la Malaña’[12],
adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes, en tal
caso remitir copia de ello. Adicionalmente, aporte el Reglamento
General para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del
Municipio de Bucaramanga.
Cuarto:
OFICIAR a la Alcaldía de
Bucaramanga para que en el término de tres (3) días hábiles
siguientes a la notificación del presente auto, informe si ha ordenado la
suspensión del servicio de agua al Asentamiento ‘la Malaña’. Por otro lado, aclare en qué
consiste la
medida de seguridad parcial “tanque de almacenamiento y redes de conducción”
que tomó en el Acta Núm. 14935 del 1 de junio de 2015 y cuál es el estado
actual de dicha medida. De la misma manera, que clarifique a quién pidió
realizar tratamiento del agua suministrada a la vereda la Malaña para prevenir
el riesgo a la salud pública como consta en el Acta de Inspección sanitaria
Núm. 14936 de 1 de junio de 2015. Así mismo, informe qué seguimiento hizo a
dicho requerimiento y el estado actual de las medidas que fueron tomadas.
Quinto.
OFICIAR a la Secretaría de Planeación de Bucaramanga para
que en el término de tres (3) días hábiles
siguientes a la notificación del presente auto informe si el
Asentamiento ‘la Malaña’ se encuentra incluido
en el Plan de Ordenamiento Territorial como un asentamiento urbano o rural.
Sexto.
OFICIAR a la Secretaría de
Salud y Medio Ambiente para que en el
término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente
auto: (i) practique nuevas pruebas
bioquímicas del agua que llega a centro educativo y a las residencias del
asentamiento humano ‘la Malaña’ y, además, emita un concepto sanitario en el
que detalle sus condiciones de salubridad y determine si es apta para el
consumo humano[13];
(ii) informe qué medidas ha tomado para mejorar la calidad del agua de la
fuente que probó estar contaminada en el Asentamiento ‘la Malaña’.
Así
mismo, allegue un mapa de riesgo de calidad del agua de la región donde está
ubicado el asentamiento, en el que se detallen las condiciones de calidad de
las cuencas abastecedoras de sistemas de suministro de agua para consumo
humano, las características físicas, químicas y microbiológicas del agua de las
fuentes superficiales o subterráneas de una determinada región, que puedan
generar riesgos graves a la salud humana si no son adecuadamente tratadas,
independientemente de si provienen de una contaminación por eventos naturales o
generados por el hombre.
Séptimo.
ORDENAR a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios (Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y
Alcantarillado - Delegada para Acueducto Alcantarillado y Aseo) para
que en el término de tres (3) días hábiles
siguientes a la notificación del presente auto informe qué acueducto(s)
presta(n) su servicio en el sector del asentamiento.
Octavo.
ORDENAR a Empresa Pública de Alcantarillado de
Santander S.A. E.S.P.[14]
informar el estado de la red de alcantarillado en el Asentamiento la ‘Malaña’ en el
término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto.
Noveno.
ORDENAR PROVISIONALMENTE al Municipio de
Bucaramanga (Santander), representado por el señor Alcalde, que, a partir de
las cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si
aún no lo ha hecho, garantizar
el mínimo de agua potable diario a los residentes del Asentamiento ‘la Malaña’,
empleando el medio que considere más adecuado para el efecto, previa
verificación de la necesidad del servicio para su uso personal y doméstico, por
ejemplo, mediante carro tanques o construcción de sistemas individuales o
colectivos de almacenamiento y suministro de agua, hasta que se profiera una
decisión definitiva en sede de revisión[15].
2.2. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio -Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico- solicitó la
desvinculación del trámite de tutela por cuanto
los hechos y pretensiones de la demanda de tutela son ajenos a las competencias
de la entidad[16].
Señaló que la prestación eficiente de los servicios públicos
es responsabilidad de los municipios según lo establecido por los artículos 311
de la Constitución, 5 de la Ley 1551 de 2012 y 5.1 de la Ley 142 de 1994.
Expresó que actualmente el municipio no está vinculado a los
Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y
Saneamiento. Sin embargo puede formular y presentar proyectos al Ministerio
para buscar financiamiento en el Sistema General de Regalías, aportes de las
corporaciones autónomas regionales, línea de redescuento tasa compensada,
recursos propios y financiación externa[17].
2.3. La Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios (SSPD) informó que el AMB presta el servicio en dicho
municipio, según el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos. Además,
no hay registro de antecedentes de quejas sobre el mal suministro de agua en La
Malaña.
Apuntó la inexistencia de vulneración de derechos
fundamentales por parte de la entidad teniendo en cuenta que sus funciones son
ajenas a la prestación de los servicios. En consecuencia, solicitó su
desvinculación.
2.4. La Corporación Autónoma Regional de
Santander (en adelante CAS) remitió el requerimiento por
competencia a la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (en
adelante CDMB) porque esta es competente en el lugar de los hechos que originan
la presunta vulneración[18].
2.5. La CDMB indicó la
importancia de contar con redes de alcantarillado para prevenir el daño
ambiental. Afirmó que su construcción en zonas fuera del perímetro urbano está
a cargo del municipio.
2.6. El señor Dulfo Rojas Delgado, en representación
de la Junta de Acción Comunal del asentamiento La Malaña, allegó: (i) las
Resoluciones Núm. 0286 de 02 de Agosto de 2012 y 0238 del 29 de Junio de 2012, mediante
las cuales se designan a los dignatarios de la JAC y lo inscriben como delegado;
(ii) una lista de 74 afiliados a la JAC; y (iii) un listado de padres de
familia del centro educativo.
2.7. El Acueducto Metropolitano de Bucaramanga
aseveró que el asentamiento en cuestión “NO pertenece al Área de prestación
de servicio de acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. y está
atendida por un Acueducto Veredal”. Por tal razón, no certificó la calidad
del agua suministrada en el sector. De otro lado, afirmó que no existe solicitud
previa para brindar el servicio para el asentamiento en cuestión.
2.8. La
Secretaría de Planeación Municipal de la
Alcaldía de Bucaramanga planteó que el asentamiento está fuera del
perímetro de prestación de servicios públicos porque es un área rural (Artículos
19 y 409 del Acuerdo 011 de 2014). Además, aseveró que no es posible ofrecer
agua potable al asentamiento a través de la conexión utilizada para barrios
colindantes, por condiciones técnicas.
2.9. La Secretaría
de Salud y Ambiente precisó que la Secretaría de Desarrollo Social le remitió
una queja por la falta de suministro de agua presentada por la directora del centro
educativo rural La Malaña[19].
La Secretaría de
Desarrollo Social hizo una inspección sanitaria en el plantel el 19 de mayo de 2015,
en cuya acta SA-41367 de la misma fecha[20]
se estableció que: (i) las quebradas las Ranas y San Ignacio abastecen el
acueducto veredal, (ii) el agua del centro educativo es “captada y
transportada por tubería de pvc de dos pulgadas hacia un tanque con tres
divisiones o barreras de separación en donde cada uno cumple un proceso; en la
primera división se realiza el proceso de desarenación, en la segunda división
realiza el proceso de suspensión de material articulado y en la tercera
división eliminación de residuos flotantes, luego pasa a otro tanque de
almacenamiento para ser distribuida por redes de conducción al cual suministra
aproximadamente a 160 familias habitantes del sector y también abastecen los tanques
existentes en el centro educativo rural la Malaña”; (iii) los tanques de
almacenamiento de agua en el centro educativo fueron limpiados el 17 de mayo de
2015[21]. Que a raíz de estas
constataciones, se impartió educación sanitaria y tomaron muestras del agua de
los tanques de la escuela[22], obteniendo resultados fuera de
los límites permitidos por la Resolución Núm. 2115 del 2007.[23]
Posteriormente, el 1 de
junio de 2015 realizó otra visita para adoptar la medida de seguridad que “prohíbe
el uso del agua para el consumo humano proveniente de los tanques y redes de
conducción como grifos donde toman agua los niños de esta Institución Educativa
hasta que mejore la calidad del agua”, de lo que se levantaron las Actas
SB-14935[24], SB-14936[25]
y SB-03860[26]. En consecuencia, explicó de
nuevo a los menores y a los docentes las medidas de salubridad que debían tomar
para prevenir enfermedades. El 19 de junio, la entidad encontró que el agua
contenida en los tanques de la escuela era potable[27].
Por otra parte, informó
que el 3 de febrero de 2016 no pudo obtener una muestra para el análisis de
calidad del agua solicitado por la Corte porque los tanques de la escuela se
encontraban secos debido al fenómeno del niño (acta de inspección SB-107789)[28]. Por el mismo motivo tampoco pudo
hacer el mapa de riesgo de calidad del agua de la región[29].
Por lo anterior, acordó “reprogramar las tomas de muestras de agua cuando
vuelvan a abastecer”.
2.10. La Secretaría
de Infraestructura de la Alcaldía de Bucaramanga relató que
entregó agua potable en el asentamiento el 4 de febrero de 2016, con la ayuda
del carro tanque de los bomberos[30]. Informó que el municipio continuará proveyendo el líquido
hasta que la Corte Constitucional profiera un pronunciamiento.
2.11. El EMPAS
describió el sistema de alcantarillado del sector: “conduce las aguas
residuales por medio de mangueras y tubería de PVC, descargando dichas aguas
residuales a la cañada La Malaña, generando contaminación”.
Adujo que el municipio debe garantizar el acceso a servicios
públicos en el asentamiento porque está fuera del perímetro del servicio urbano.
2.12. Posteriormente, mediante auto del 17 de febrero de 2015,
se vinculó al acueducto veredal La Malaña y se decretaron pruebas para tener
mayor información sobre la red de acueducto y sobre el aprovechamiento de aguas
en la zona. La CRMB informó que existen dos solicites de concesión de aguas
pendientes de ser resueltas, una de las cuales fue presentada por la JAC del
asentamiento La Malaña. El AMB explicó que la red cercana al plantel educativo
es una línea de impulsión que no puede destinarse como red de distribución
porque no tiene flujo constante. El acueducto veredal La Malaña no se
pronunció.
III. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITICIONAL.
1.
Competencia.
Esta
Sala es competente para resolver el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problemas jurídicos.
2.1.
El señor Rojas
Delgado, representante legal de la Junta de Acción Comunal, interpuso la acción
de tutela contra el AMB, la Alcaldía de Bucaramanga y la EMPAS, por considerar
vulnerado el derecho fundamental al agua potable de los niños del centro
educativo La Malaña y de los afiliados a la Junta de Acción Comunal. Estimó que
el derecho se vio afectado por la falta de abastecimiento del líquido en
condiciones aptas para el consumo humano. Solicitó que se ordene al AMB, Alcaldía
de Bucaramanga y EMPAS: (i) “garantizar el derecho fundamental a la vida en
conexidad con el acceso a los servicios públicos, de acceder al servicio de
agua potable y el servicio de alcantarillado provisional a todos los residentes
del Asentamiento ‘la Malaña’ de manera permanente”; (ii) “realizar los
respectivos estudios o medidas de protección para la prestación de los servicios
públicos de agua potable y alcantarillado”[31].
2.2.
Sobre
la base de lo expuesto, le corresponde a esta Sala de Revisión responder los
siguientes problemas jurídicos:
1º
¿Procede la acción de tutela respecto de hechos relacionados con un derecho
colectivo cuando la afectación de este concurre o causa la amenaza o
vulneración de derechos fundamentales?
2º ¿El municipio Bucaramanga y la Acueducto Metropolitano
de Bucaramanga vulneran el derecho al agua potable de los niños que asisten al
Centro Educativo La Malaña, ubicado
por fuera del perímetro urbano, y
de los afiliados a la JAC, por
no tomar las medidas tendientes a garantizar dicho servicio, cuando el
prestador habitual no tiene la capacidad para ello?[32]
2.3.
En este orden de ideas, la Sala comenzará por analizar la procedencia de la
demanda de tutela. Para ello, estudiará: (i) la procedencia de la acción de
tutela cuando se pretende proteger derechos fundamentales o colectivos; (ii) la
legitimación en la causa por activa de JAC para presentar la demanda a nombre
de sus afiliados y de los menores afectados; (iii) el derecho fundamental al
agua potable; (iv) la prestación eficiente de los servicios
públicos por parte del Estado; (v) El servicio público domiciliario de
acueducto y la calidad del agua; (vi) el principio de precaución; y finalmente
se resolverá (vii) el caso concreto.
3.
Procedencia de la acción de tutela.
3.1. Procedencia de la acción de tutela
ante la presunta vulneración de derechos colectivos en concurso con derechos
fundamentales.
3.1.1. El artículo 86
de la Constitución creó la acción de tutela como herramienta para que cualquier
persona, así sea por interpuesta persona, solicite la protección de sus
derechos fundamentales. Por otra parte, en su artículo 88, la Ley 472 de 1998
introdujo la acción popular para las peticiones relacionadas con la garantía de
derechos colectivos.
En concordancia con lo
anterior, el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991
dispone:
“Artículo
6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
(…)
3.
Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás
mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta
para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en
situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se
trata de impedir un perjuicio irremediable.
De ello, se desprenden dos cosas: primero, que por regla
general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el amparo de
derechos colectivos; segundo, que de manera
excepcional procede si converge la presunta vulneración de derechos colectivos con
la de derechos fundamentales.
3.1.2. En este sentido, esta Corporación ha sostenido que “el
mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos, es en principio,
la acción popular. Sin embargo, la transgresión de esta clase de derechos puede
ocasionar la afectación de garantías fundamentales, evento en el cual el juez
constitucional deberá evaluar y definir en cada caso concreto la pertinencia de
una u otra acción”[33].
3.1.3. En sentencia
T-576 de 2012[34], la Corte delineó los elementos
que el juez constitucional debe analizar para determinar la procedencia de la
acción de tutela cuando la violación de derechos colectivos deriva en la
vulneración de un derecho fundamental:
“1- Debe demostrarse que la acción popular no es
idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental
vulnerado en conexidad con el derecho colectivo. Esto puede darse cuando
la acción popular es idónea para amparar los derechos colectivos involucrados
pero no puede brindar una protección eficaz al derecho fundamental afectado. En
caso contrario, la acción de tutela solo procedería como mecanismo transitorio
cuando su trámite sea indispensable para la protección de los derechos
fundamentales.
2- Que exista conexidad entre la afectación a los
derechos colectivos y a los derechos fundamentales invocados. A este respecto,
se ha dicho que la afectación del derecho fundamental debe ser consecuencia
directa e inmediata de la conculcación del bien jurídico colectivo.
3- La persona cuyos derechos fundamentales se
encuentran afectados debe ser el demandante.
4- La violación o amenaza de los derechos
fundamentales debe estar demostrada, por lo cual no procede la tutela frente a
meras hipótesis de conculcación.
5- La orden de amparo debe tutelar los derechos
fundamentales invocados y no el derecho colectivo que se encuentre involucrado
o relacionado con ellos, aunque este puede verse protegido como consecuencia de
la orden de tutela”
En esa ocasión
justificó la procedencia de la acción de tutela argumentando que: (i) concurre la afectación de derechos colectivos y derechos
fundamentales[35]; (ii) hubo una violación directa del
derecho fundamental del demandante[36]; y, (iii) el amparo de la acción
de tutela es más eficaz para garantizar derechos constitucionales de ciudadanos
individualmente considerados.
3.2. Legitimación por activa de las
organizaciones comunitarias en las demandas de tutela.
3.2.1. Las personas jurídicas pueden ejercer la acción de tutela para
la protección de sus derechos fundamentales y en defensa de otras personas en
cuyo nombre pueden actuar (art. 86).[37]
3.2.2. Al respecto, la jurisprudencia constitucional[38] ha definido que las organizaciones
comunitarias pueden intermediar a favor de la protección de los derechos de sus
afiliados[39].
De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 743 de 2002 existen 4 tipos o
grados de organismos de acción comunal: (i) la junta de acción comunal[40], (ii) la asociación de juntas de acción
comunal, (iii) la federación de juntas de acción comunal y (iv) la
confederación nacional de juntas de acción comunal[41]. Estas organizaciones cuentan con una asamblea general en la que participa toda la
comunidad y se eligen los dignatarios de la junta directiva o el consejo
comunal que son el órgano de dirección, representación y administración[42].
3.3. Procedencia de la acción de tutela y los derechos
fundamentales de los niños.
Los niños, niñas y
adolescentes son sujetos de especial protección constitucional y sus derechos son fundamentales. Lo anterior, en virtud
del artículo 44 de la Constitución y de instrumentos internacionales de
derechos humanos del denominado bloque de constitucionalidad, que reconocen el
principio del interés superior del menor de dieciocho años[43].
La Corte ha sostenido que la protección reforzada a favor
de los niños se explica “en la situación de vulnerabilidad e indefensión en
la que se encuentran, pues su desarrollo
físico, mental y emocional está en proceso de alcanzar la madurez requerida
para la toma de decisiones y participación autónoma dentro de la sociedad”.[44]
En este mismo sentido, el Código de la Infancia y la
Adolescencia instituye la prevalencia de sus
derechos. El artículo 8° define que “se entiende por interés superior del
niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”; y, el artículo 25 estableció: “En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona (…)”.
Con base en lo
anterior, las actuaciones de los jueces deben propender hacia la prevalencia de
los derechos de los niños, para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha
defendido que cualquier persona se encuentra legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre que
en el relato de los hechos de la demanda conste la inminencia de la violación a
los derechos fundamentales del niño[45].
4. Derecho fundamental al agua
potable
4.1. En el ordenamiento jurídico
colombiano, el agua para el consumo humano constituye un derecho fundamental[46], al menos por dos razones: Primero,
garantizar el acceso a este recurso es un objetivo fundamental del Estado
Social de Derecho (artículo 366), ya que es un medio para asegurar el
desarrollo y realización de necesidades básicas insatisfechas[47]; Segundo, “el suministro de
agua potable es un servicio público domiciliario cuya adecuada, completa y
permanente prestación resulta indispensable para la vida y la salud de las
personas, aparte de que es un elemento necesario para la realización de un
sinnúmero de actividades útiles al hombre”[48].
4.2. De acuerdo con instrumentos
internacionales, el goce efectivo del derecho al agua es
necesario para el disfrute de otros derechos así como la posibilidad de
desarrollar una vida en condiciones dignas. En sentencia T-740 de 2011, la
Corte hizo un recuento de los documentos en los que se consagra el derecho al
agua potable emanados del Sistema Universal e Interamericano de Protección Derechos
Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y soft law[49],
entre los cuales se destacan los siguientes:
(i)
La
Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, de diciembre
de 1948, ratificada en la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año
2010, en su artículo 25 considera el agua potable y el saneamiento básico como
elementos fundamentales para el desarrollo y la dignidad de las personas.
(ii)
El
Convenio III de Ginebra (1949), arts. 20, 26 y 29, y el Convenio IV de Ginebra,
arts. 85, 89 y 127, contemplan
previsiones relacionadas con el derecho al agua y su garantía a civiles y a
prisioneros de guerra.
(iii)
La
interpretación sistemática de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
Protocolo Adicional a la Convención Americana y Protocolo de San Salvador ha
permitido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidir la vulneración
del derecho a la vida. Ha establecido que la falta de acceso al agua que impide
la consecución de una existencia digna[50].
(iv)
La observación Nº
15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas que dispuso que el acceso al agua salubre es sin duda una de las
garantías esenciales para asegurar el nivel de vida adecuado implícito en el
derecho a la vida.
(v)
Otros
elementos del soft law: la Declaración de Mar del Plata, elaborada por
la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua en 1977; la Declaración de
Dublín, sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (1992),
aprobada durante la Conferencia Internacional sobre el Agua y Medio Ambiente de
1992; la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente de 1992, la cual
se elaboró junto con el Plan de Acción Agenda 21, en la Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, entre otros.
4.3. Según la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, las obligaciones relacionadas con el acceso
y la calidad del agua están implícitas en los tratados internacionales de derechos humanos porque se
derivan de las obligaciones de promover y proteger otros derechos humanos, como
el derecho a la vida, a una vivienda adecuada, a la educación, a la
alimentación, a la salud, al trabajo y a la vida cultural, para lo cual es
necesaria la salubridad del agua[51].
En este sentido, en la mayoría de
documentos internacionales el derecho al agua potable está incluido dentro de
aquellos factores que deben ser garantizados para que el hombre pueda llevar
una vida sana y digna. En efecto, se relaciona por lo general con otros bienes
tutelados, como el derecho a la salud, el derecho al desarrollo, el derecho a
la vivienda y el derecho a la alimentación, excepto en la Declaración
de Mar del Plata y la Declaración de Dublín[52].
A pesar de la multiplicidad de
instrumentos internacionales sobre el acceso al agua desde un enfoque del uso
sustentable y la necesidad de asegurar su acceso, son pocas las referencias precisas o
explícitas a la calidad del líquido[53].
Por una parte, la
Resolución A/RES/64/292 en 2010 (Declaración de Milenio) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas resuelve reducir la falta de acceso al agua potable y en la
Resolución A/RES/68/157 en 2013 (el derecho humano al agua potable y al
saneamiento) en la que exhorta a los estados para que tomen la medidas
necesarias para la realización progresiva del derecho humano al agua potable y
el saneamiento.
Por otra parte, partiendo del hecho que el derecho al agua está indisolublemente
asociado al derecho a la salud, a una vivienda y alimentación adecuadas, la
Observación N° 15 estatuye
que,
en
cualquier circunstancia, la calidad del líquido es uno de sus elementos
esenciales:
“a)
Disponibilidad. Es decir, que la cantidad de agua suministrada a cada persona
debe ser continua y suficiente para los usos personales y domésticos. Así
mismo, dispone que la cantidad de agua debe ser proporcionada de acuerdo con
las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y atendiendo la
situación fáctica de cada persona, esto en razón a que algunos individuos y
grupos necesiten recursos de agua adicionales por motivos de salud, clima y
condiciones de trabajo.
b) Calidad.
Esto es, que el agua suministrada no debe contener microorganismos o sustancias
químicas o radiactivas que afecten o amenacen la salud de las personas. Así, el
agua debe tener un color un olor y un sabor aptos y aceptables para cada uso
personal o doméstico.
c)
Accesibilidad. Hace referencia a la posibilidad de toda persona de acceder a
este recurso natural, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) Accesibilidad
física. Consiste en el derecho que tienen todos los sectores de la población,
sin excepción alguna, a tener a su alcance físico el servicio del agua y las
instalaciones, con el fin de acceder a un suministro de agua suficiente,
salubre y aceptable, de acuerdo a las necesidades relativas al género, el ciclo
vital y la intimidad.
ii)
Accesibilidad económica. Indica que los costos y cargos directos e indirectos
asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en
el Pacto.
iii) No
discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al
alcance de todos, esto es, desde los sectores más favorecidos hasta los más
vulnerables y marginados de la población.
iv) Acceso a la
información. Esta característica hace referencia al derecho que tienen las
personas de solicitar, recibir y difundir información sobre asuntos
relacionados al suministro del agua.” (Subrayas fuera del texto original)
De
acuerdo con los criterios fijados para la calidad, el agua debe
estar exenta de microbios y parásitos, así como de sustancias químicas y
radiológicas, que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Ahora
bien, los parámetros de salubridad del agua potable quedan sujetos a normas
nacionales y/o locales. Al respecto, la Organización Mundial para la Salud ha
elaborado guías para la calidad del agua potable[54],
en las que establece lineamientos sobre la seguridad y vigilancia del agua de
consumo así como de los rangos aspectos microbiológicos, químicos, radiológicos
y de aceptabilidad de sabor, olor y aspecto del líquido.
4.4. En la misma línea, la
jurisprudencia de esta Corporación ha calificado el acceso al agua potable como
un derecho fundamental por estar íntimamente ligado a la vida en condiciones
dignas cuando está destinada al consumo humano[55].
Aunado a lo anterior, ha tenido en cuenta que el acceso al agua
“es esencial para el desarrollo del ser humano razón por la cual, deberá ser
suministrada bajo los contenidos mínimos establecidos en la Observación N° 15
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, así como por la jurisprudencia de esta Corte, esto es, en la cantidad y
con la calidad necesaria para que las personas puedan satisfacer sus
necesidades básicas, atendiendo de igual manera, lo establecido por
Organización Mundial de la Salud”[56]. (Subrayas fuera
del texto original)
Adicionalmente, al momento de
proteger este derecho, la Corte ha aplicado los
parámetros de la Organización Mundial de la Salud (OMS)[57] sobre el mínimo de
acceso persona, por lo que ha ordenado el suministro de 50 litros de agua al
día por persona que permiten satisfacer las necesidades básicas de cada
individuo[58].
Recientemente,
en la sentencia T-028 de 2014, la Sala Primera de Revisión resolvió
un caso en el que la empresa de acueducto no suministraba agua potable ni
cumplía con las condiciones de regularidad y continuidad del servicio. La
actora indicó que a raíz de la mala calidad del líquido se causaron problemas
de salud en la comunidad.
Primero, la Sala puso en evidencia la
relación de causalidad entre la adecuada prestación del servicio de acueducto y
el derecho al agua potable, afirmando que su suministro “es un servicio
público domiciliario cuya adecuada, completa y permanente prestación resulta
indispensable para la vida y la salud de las personas, aparte de que es un
elemento necesario para la realización de un sinnúmero de actividades útiles al
hombre”[59].
Segundo, estimó vulnerados los derechos
a la vida en condiciones dignas y la salud de la demandante y de su hijo porque
la empresa de acueducto omitió adoptar las medidas tendientes a garantizar el
suministro permanentemente y mínimo diario de agua potable. Lo anterior, debido
a que si bien la empresa accionada intentó justificar las deficiencias en
la prestación, “conforme
a las normas que regulan la calidad y control de la prestación de agua a los
usuarios y las pruebas obrantes en el expediente, no existe justificación en
cuanto a que el servicio no se preste permanentemente y en buenas condiciones”; y, se evidenció la
omisión de tomar medidas para asegurar una calidad del agua dentro de los
parámetros legales.
Tercero, para garantizar el acceso al
agua potable ordenó (i) al Alcalde municipal y la empresa de acueducto el
suministro provisional de agua potable a los afectados, en la cantidad fijada
como mínimo por la Organización Mundial de la Salud; (ii) a la empresa de
acueducto adelante los estudios técnicos necesarios, continuos y periódicos que
aseguren la calidad del agua; (iii) a la Alcaldía municipal iniciar el diseño
de una política pública en materia de recursos hídricos encaminada a superar de
manera definitiva la situación de desabastecimiento de agua potable en el
municipio en el término máximo de 6 meses.
En la sentencia T-891 de 2014 esta
Corporación recogió la jurisprudencia sobre las reglas aplicables a casos relacionados
con el acceso al agua potable, así:
(i)
El
agua para consumo humano es un derecho fundamental y se encuentra en conexión
con el derecho a la vida digna y a la salud;
(ii)
El
derecho al agua puede ser protegido por medio de tutela contra autoridades
públicas o particulares, cuando estos entorpezcan su disfrute;
(iii)
En
los casos en que la realización del derecho al agua implique la ejecución de
programas, es posible exigir el cumplimiento inmediato de ciertas obligaciones
como la adopción de un plan con contenidos, forma de diseñarlo, ponerlo en
marcha y evaluarlo;[60]
(iv)
El derecho al agua está unido de forma indivisible e
interdependiente a los demás derechos fundamentales;[61]
(v)
Se vulnera el derecho al agua cuando el suministro del
servicio se hace de forma discontinua, en detrimento de las garantías mínimas
de los individuos;
(vi)
Puede vulnerarse el derecho al agua debido a la inexistencia
del servicio de acueducto;
(vii)
No puede suspenderse la provisión de agua en situaciones de
emergencia;
(viii) Las deficiencias en los servicios de alcantarillado o
acueducto pueden poner en riesgo los derechos fundamentales de los usuarios;
(ix)
No pueden oponerse los reglamentos, procedimientos o
requisitos como obstáculos que justifiquen desconocer el derecho al agua, más
allá de las restricciones que resulten razonables;[62]
(x)
La
realización del derecho fundamental al agua está dada por la “satisfacción
de las necesidades básicas de una persona para tener una existencia digna.”[63]
Además, la misma providencia abordó los
estándares de calidad sobre la provisión de agua
y en ese escenario de protección, concluyó: “(i) la contaminación del agua
para consumo humano pone en riesgo los derechos a la vida, vivienda digna,
salud y vida digna;[64] (ii) es deber del Estado
garantizar el saneamiento ambiental a las personas que habitan el territorio
nacional;[65] (iii) utilizar como zona de tratamiento de desechos zonas aledañas
a fuentes hídricas que se destinan para consumo humano lesiona el derecho al
agua; (iv) en casos de contaminación ambiental, los ciudadanos deben contar con
participación real y efectiva en la toma de decisiones que los afecten; (v) si
el Estado o un particular inicia la construcción de una obra civil para prestar
un servicio público, este “(…) asume la
responsabilidad de su culminación eficiente e idónea para los fines
propuestos”;[66] (vi) la solución de problemas
de contaminación del agua para consumo humano precisa que se emitan órdenes
complejas por parte del juez constitucional; (vii) hasta tanto se dé solución
definitiva al problema de contaminación o escasez del recurso hídrico, se deben
establecer mecanismos temporales para el abastecimiento de agua para las
personas afectadas; (viii) existe un deber radicado en cabeza de quien
contamina de limpiar los elementos del ambiente afectados” [67]
Finalmente, dicha sentencia resaltó que “uno
de los requisitos que debe cumplirse para la provisión del derecho al agua es
que esta sea salubre o de calidad. A su vez, se definió este requisito como la
ausencia de impactos negativos en la salud de quien bebe del líquido durante
toda su vida” y bajo esa lógica abordó el análisis del caso, estableciendo
que la garantía del derecho incluye no solo la prestación como tal sino la
calidad salubre del líquido.
5. La prestación eficiente de los
servicios públicos por parte del Estado.
5.1. El deber de prestación eficiente de
servicios públicos tiene su sustento en el artículo 365 de la
Constitución Política, que fija que “los servicios públicos son inherentes a
la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En este sentido,
corresponde al Estado regular, controlar y vigilar la prestación de los
servicios públicos y garantizar a todas las personas el acceso a todos los servicios
públicos domiciliarios en condiciones de cantidad y calidad suficiente, de
conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como
se explica a continuación.
A pesar de que la Nación[68]
y los Departamentos[69]
tienen ciertas facultades en relación con la prestación de servicios públicos,
esta recae
principalmente en cabeza de los municipios. Estos deben “asegurar que se
presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica
conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o
mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en
los casos previstos en el artículo siguiente” en virtud del numeral 1º del
art. 5.
En
este sentido, la Comisión de Regulación de Aguas fijó que “es competencia de
los municipios que ejercerán en los términos de la Ley y de los reglamentos que
con sujeción a ella expidan los concejos, dentro de sus competencias
constitucionales y legales, asegurar que se preste a los habitantes del
municipio de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo por personas prestadoras de servicios públicos de
carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central
del respectivo municipio, siempre y cuando cumplan con el artículo 6 de la Ley
142 de 1994.”[70]
5.2. En concordancia con lo anterior, la
Ley 142 de 1994[71]
desarrolla las condiciones[72],
competencias y responsabilidades respecto a su prestación (artículos 367 a 370
Superiores). Establece dos modalidades para la prestación: directa e indirecta.
Primero, la prestación de manera directa
compete a los municipios cuando las características técnicas y económicas del
servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Esto ocurre,
por ejemplo, cuando habiendo hecho invitación pública no haya habido alguna empresas
de servicios públicos que se ofreciera a prestarlo, en virtud del numeral 1º
del art. 6 de la Ley 142.
Segundo, puede disponer la prestación indirecta
a través (i) compañías de servicios públicos; (ii) personas naturales o
jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de
su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las
empresas de servicios públicos; (iii) las organizaciones autorizadas para
prestar los servicios públicos de agua potable básico en municipios menores,
zonas rurales y áreas urbanas específicas, esto es las comunidades
organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, reglamentadas
por el Decreto 421 de 2000[73];
(iv) o empresas industriales y comerciales del estado; (v) o entidades
autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición
previstos en la Ley 142 de 1994[74]. Cualquiera de
las entidades anunciadas podrá ser prestadora en los municipios menores, zonas
rurales y áreas urbanas específicas, con arreglo al parágrafo del artículo 1[75]
del Decreto 421 de 2000.
5.3. Ahora bien, la prestación indirecta
del servicio no exime al Estado, y puntualmente al municipio de la
responsabilidad de garantizar el acceso a este, por cuanto conserva las
facultades de control y vigilancia en su prestación[76]
que recae sobre la correcta prestación del servicio.
En este orden de ideas, es deber del municipio
tomar las medidas tendientes a corregir la prestación de los servicios públicos
suministrados por las organizaciones autorizadas cuando estas no cumplen con los
estándares del servicio.
En este sentido, la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dispuso:
“Artículo
1.3.4.4 Casos en los que se encomienda a un tercero la prestación del servicio.
Cuando el Municipio encomiende a un tercero la prestación total o parcial de
los servicios a través de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes
que destina a la prestación de los servicios públicos, en su condición de
responsable de la prestación eficiente de los mismos, está en el deber de
vigilar en forma permanente el cumplimiento de las obligaciones contraídas por
parte de la persona prestadora de los servicios, en especial lo referente a
la sujeción a las tarifas, fórmulas tarifarias e indexación o incremento de las
mismas, así como el sometimiento a los indicadores a que, en virtud del
principio de integralidad, está asociada la tarifa. (…)[77]”.
5.4. La jurisprudencia constitucional ha
plasmado la obligación del municipio de supervisar la prestación del servicio
de acueducto de un tercero. Por ejemplo, en la sentencia T-418 de 2010[78],
la
Corte ordenó al municipio adoptar las medidas adecuadas y necesarias para
diseñar un plan específico que asegure a la comunidad acceder al servicio de
agua potable, en armonía con lo dispuesto en el Plan Departamental de Aguas y
los lineamientos generales de las políticas que en materia de agua, de manera
que se asegurara un mínimo vital en dignidad a la comunidad en cuestión.
También ordenó prever mecanismos de control y evaluación de cumplimiento.
Para asegurar que ninguna de las
personas del sector se encontrara desprovista de agua para el consumo humano
hasta que se implemente el plan que sería diseñado para la garantía de acceso
al agua potable en la zona rural, la Corte también ordenó, de manera
transitoria, a: (i)
la Alcaldía y el Acueducto urbano que, solidariamente, adoptaran las medidas
adecuadas y necesarias para proporcionar la correcta prestación del servicio de
agua de todas las personas que recibían el servicio deficiente del acueducto
rural;
(ii) la administración municipal adoptar las medidas adecuadas y necesarias para
asegurar el acceso a un mínimo de agua potable a las personas del sector hasta
que el servicio de agua se regularizara y fuera prestado adecuadamente, esto
es, hasta la implementación del plan específico que diseñara.
6. El servicio público domiciliario de
acueducto y la calidad del agua.
6.1. De acuerdo con el numeral 22 del artículo
14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de acueducto o de
agua potable consiste en “la distribución municipal de agua apta para
el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta
Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”.
Este servicio se debe prestar de forma
‘continua’ e ‘interrumpida’, de manera categórica, ‘sin excepción alguna’,
salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito (artículo 2° de la
Ley 142 de 1994). Así mismo, debe cumplir con los parámetros de calidad,
eficiencia y proporcionalidad.
6.3. En el 2000, el Ministerio de
Desarrollo Económico -Dirección General de Agua Potable y Saneamiento Básico-
adoptó el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico
(RAS) mediante la Resolución 1096 de 2000. Posteriormente, la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico compiló en el 2011 la regulación
integral
de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
En
concordancia con lo anterior, los Ministerios de la Protección Social
y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidieron la Resolución
Número 2115 del 22 de junio de 2007, “por medio de la cual se señalan
características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y
vigilancia para la calidad del agua para consumo humano”. En el Capítulo IV
se establecen las características químicas y microbiológicas permitidas para
garantizar la calidad del agua para consumo humano a las que están sujetos
todos los prestadores del servicio de acueducto.
Además,
el
Decreto 475 de 1998[79]
dictaminó sobre
la calidad del agua de manera categórica. Dispuso que “el
agua suministrada por la persona que presta el servicio público de acueducto,
deberá ser apta para consumo humano, independientemente de las características
del agua cruda y de su procedencia” (art. 3), esto es, que debe ser agua
potable, entendida como aquella que por reunir los requisitos organolépticos,
físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el
presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir
efectos adversos a su salud (art.1º).
También dispuso en su artículo 4º que “las
personas que prestan el servicio público de acueducto, son las responsables del
cumplimiento de las normas de calidad del agua potable establecidas en el
presente decreto, y deben garantizar la calidad del agua potable, en toda época
y en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de distribución”.
7. Principio de Precaución. Reiteración
jurisprudencial.
7.1. El principio de precaución es uno
de los principios rectores de protección del medio ambiente, se manifiesta a
través de la obligación...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.