T-136-23
DERECHO
AL TRABAJO Y UNIDAD FAMILIAR-Concede amparo para traslado
laboral de servidor público, cuidador de persona de la tercera edad
(…)
el acto que negó el traslado fue arbitrario, pues el documento por medio del
cual se le informó al actor que su solicitud había sido negada constituye una
simple comunicación que carece por completo de cualquier valoración respecto de
la situación particular del trabajador y la de su núcleo familiar. De otro
lado, se evidenció que la negativa de acceder al traslado pretendido tenía la
capacidad de afectar los derechos fundamentales del actor y de su núcleo
familiar, pues no solo podía mermar la salud y vida en condiciones dignas de su
madre, sino que también podía terminar por imponer en su núcleo familiar una
carga de cuidado desproporcionada, en desmedro del ejercicio de otros derechos
fundamentales.
ACCION
DE TUTELA RESPECTO DE TRASLADOS LABORALES-Procedencia excepcional cuando afecta derechos fundamentales
(…)
siempre que sea posible constatar que el traslado o la ausencia de autorizarlo:
(i) implica la ruptura material del núcleo familiar, (ii) le impone cargas
desproporcionadas e irrazonables al trabajador o a su familia, (iii) puede
poner en peligro sus vidas o integridad personal, o (iv) afecta de manera
significativa las condiciones que posibilitan que los familiares reciban las
atenciones que requieren para asegurar su salud y su vida digna, la acción de
tutela procede como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Responsabilidad
del Estado, la sociedad y la familia
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección y
asistencia especial de la familia y el Estado en desarrollo del principio de
solidaridad
ESTADO, FAMILIA Y SOCIEDAD-En virtud del
principio de solidaridad, deben concurrir en la protección y asistencia de las
personas de la tercera edad, promoviendo su integración a la vida activa y
comunitaria
ESTEREOTIPOS DE GENERO-Proscripción
en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad
(…), es necesario desligar los cuidados
domésticos de la figura puramente maternal y, en específico, femenina, para
consolidarlos dentro de la órbita familiar en abstracto, de forma tal que se
materialice el mandato de igualdad material contenido en el artículo 13 de la
Constitución y que se promuevan nuevas formas de paternidad e identidad
masculina dentro de los roles familiares.
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD FAMILIAR-Alcance
(…)
las labores del hogar, tales como el cuidado de niños, de adultos mayores y de
personas en situación de discapacidad, demandan mucho tiempo y recursos,
independientemente del género de quien se ocupe de ellas. Por esa razón, las
obligaciones derivadas del principio de solidaridad recaen sobre los miembros
de la familia, sin que sea posible hacer distinciones en función del género.
IUS VARIANDI-Manifestación del
poder de subordinación que ejerce empleador sobre empleados que se concreta en
la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal
del servicio
IUS VARIANDI-Respeto a los
derechos del trabajador
IUS VARIANDI-Ejercicio por el
patrono dentro de un marco de razonabilidad sometido al cumplimiento de
condiciones
IUS VARIANDI-Traslado acorde a
las necesidades del servicio
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Primera de Revisión de Tutelas
Sentencia T-136 de 2023
Referencia: Expediente
T-9.104.171.
Acción
de tutela instaurada por Roberto en nombre propio, y en representación
de su madre Mariana, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (INPEC).
Magistrada
ponente:
Natalia
Ángel Cabo.
Bogotá D. C., cuatro
(04) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
La Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana
Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo, quien la preside, y por el magistrado Juan
Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
La
decisión se adopta en el trámite de revisión del fallo de tutela dictado en
única instancia por el Juzgado de Instancia el 26 de octubre de 2022,
dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano Roberto en
nombre propio y en representación de su madre Mariana, contra el
Instituto Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC).
La
Sala de Selección Número Doce de 2022, conformada por los magistrados Jorge
Enrique Ibáñez Najar y Antonio José Lizarazo Ocampo, mediante auto del 19 de
diciembre de 2022, eligió el expediente No. T-9.104.171 para su revisión
y, por sorteo, se le asignó a la magistrada Natalia Ángel Cabo para la
elaboración de la ponencia.
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional estima pertinente aclarar
que el presente caso comprende una situación relacionada con la condición de
salud de una mujer mayor de edad diagnosticada con múltiples patologías. Por
ello, como medida de protección a su intimidad, resulta necesario ordenar la
supresión de esta providencia de (i) los nombres de los involucrados, así como
de (ii) cualquier dato o información que permita la identificación los mismos.
En consecuencia, para efectos de individualizar a los sujetos y para mejor la
comprensión de los hechos que dieron lugar a esta tutela, se cambiarán algunos
nombres y datos.
Por lo
anterior, se ordenará a la Secretaría General de la Corte que, de conformidad con
lo señalado en la Circular 10 del 10 de agosto de 2022[1], adopte las
medidas que correspondan para garantizar la estricta reserva de la identidad de
las personas y de las entidades involucradas en el asunto de la referencia. Para
ello, la Secretaría General deberá sustituir, en el sistema de control de
términos del proceso, el nombre de las partes y el de los jueces de instancia,
en los términos contemplados en esta providencia. En ese orden de ideas, en
adelante, el accionante será identificado como Roberto, la madre del
actor como Mariana y el hermano del accionante como Fernando. De
otro lado, el juez de tutela será identificado como el Juzgado de Instancia.
Asimismo, solo se podrá publicar la providencia con los nombres y datos
ficticios.
I.
ANTECEDENTES
1.
El
13 de octubre de 2022, Roberto instauró acción de tutela en contra del
INPEC, con el fin de exigir la protección de sus derechos fundamentales y los
de su madre, quien es una adulta mayor El accionante indicó que la vulneración
de esos derechos fundamentales se produjo debido a que el INPEC no aceptó su
solicitud de traslado
laboral a un Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario (EPMSC), próximo a la
residencia de su madre, la cual presentó con el objetivo de poder contribuir
con las tareas de cuidado que su progenitora requiere dada su complicada
condición de salud.
1. Hechos
2.
El
ciudadano Roberto afirmó ser hijo
de la señora Mariana de 71 años
de edad, quien fue diagnosticada con Parkinson y Alzheimer. Por esta razón, la
señora Mariana requiere de cuidados y atenciones permanentes para evitar
mayores deterioros en su estado de salud[2].
3.
El
accionante indicó que el 9 de octubre de 2013 fue vinculado como dragoneante
del INPEC[3] y, desde
el año 2019, empezó a prestar sus servicios en el Establecimiento Penitenciario
de Mediana Seguridad y Carcelario (EPMSC) “Rodrigo Lara
Bonilla” de Santander de Quilichao (Cauca).
4.
En
enero de 2020, debido al agravamiento de la condición de salud de su madre, el
actor y su hermano, Fernando, decidieron ocuparse de manera solidaria y
conjunta del cuidado de su progenitora. En particular, ambos hermanos optaron
por turnarse mensualmente el cuidado de su madre con el fin de alivianar las
labores que ello implica, en concreto, las tareas de alimentación, de aseo
personal, de provisión de medicamentos, de acompañamiento a citas o a urgencias
médicas, entre otras actividades.
5.
El
accionante afirmó que el 3 de agosto de 2021 inició un curso de formación
profesional en Coiba –Ibagué, al cabo del cual fue trasladado por el INPEC al
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Leticia
(Amazonas), donde actualmente desempeña sus funciones como guía canino[4]. Por tal motivo,
desde esa fecha, el actor no participa del cuidado de su madre.
6.
El
21 de octubre de 2021, la madre del actor tuvo una contusión en la rodilla
derecha y se fracturó la rótula[5]. Según el actor,
debido a esa situación, su madre no puede caminar ni cambiar de postura por sí
misma, de manera que su grado de dependencia física es
aún mayor y ya no es posible para su hermano cuidarla sin un apoyo
adicional. El peticionario añadió que no cuentan con los ingresos para
contratar a una enfermera, por lo que es necesario que ellos le presten a su
madre todas las atenciones que esta requiere.
7.
El
14 de junio de 2022, el accionante solicitó al INPEC[6] ser trasladado a un Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario próximo a la residencia de su madre
y de su hermano, esto es en Palmira (Valle del Cauca), con el objetivo de poder
contribuir en las tareas de cuidado. En particular, el demandante señaló que
existen tres centros en los que podría desempeñar sus funciones: el EPMSC Santander
de Quilichao (Cauca), el COJAM Jamundí (Valle del Cauca) o el EPMSC Pitalito
(Huila)[7]. Al
respecto, el actor insistió
que, dada su situación familiar, es necesario que esté cerca de su madre para
otorgarle el apoyo y la atención que ella necesita[8].
8.
El
10 de septiembre de 2022, la Defensoría del Pueblo coadyuvó la solicitud de
traslado presentada por el actor y solicitó al Brigadier General que
ordenara, a quien corresponda, estudiar detenidamente la posibilidad de acceder
a lo pretendido por el peticionario.
9.
El
6 de octubre de 2022, el Comité de traslados, mediante la Subdirección de
Talento Humano del INPEC, emitió un comunicado dirigido a las oficinas
regionales de esa entidad, en el que informó que se recibieron 1236 solicitudes
de traslado y se rechazaron 520. En dicho documento, se publicó un listado con
la identificación de las personas cuyas solicitudes fueron denegadas, entre las
que se encuentra la petición elevada por el actor[9].
2. Fundamentos
de la solicitud de tutela
10.
Con
base en estos hechos, el 13 de octubre de 2022, Roberto instauró acción
de tutela en contra del INPEC, por considerar que al negarle su traslado la
entidad vulneró sus derechos constitucionales y los de su madre, quien es una
adulta mayor, a la vida digna, a la salud, al trabajo, a realizar
peticiones respetuosas, a la unidad familiar y a los derechos reforzados de
los adultos mayores. Para el demandante, debido a la decisión del INPEC, su
madre, la señora Mariana, no ha recibido adecuadamente los cuidados y
atenciones que requiere.
11.
El
actor insistió en que la tutela procede como mecanismo para evitar la
afectación de la salud física y mental
de su madre, quien tiene un alto grado de dependencia. Así mismo el actor
indicó que la tutela es procedente pues interponer una acción ante el
contencioso administrativo no sería eficaz por ser un proceso muy demorado. De
igual manera, en el escrito de tutela, el accionante manifestó estar dispuesto
a no desempeñarse como guía canino, con el fin de ser trasladado al centro
penitenciario más cercano al lugar de residencia de su madre y hermano, y así
poder ayudar a desempeñar las labores de cuidado que su progenitora necesita.
3. Trámite
procesal de la acción de tutela
Respuesta del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (INPEC)[10]
12.
La
entidad accionada respondió a la acción de tutela e indicó que, al contrario de
lo afirmado por el señor Roberto, la orden de traslado constituye
una clara manifestación del ejercicio del ius variandi por parte del
Director General del INPEC, pues se trata de una decisión encaminada a
equilibrar las plantas de personal de los 135 establecimientos carcelarios del
país. Por ello, estimó que debe primar el cumplimiento de los objetivos
institucionales del INPEC.
13.
La
entidad demandada también solicitó que el juez constitucional tenga en cuenta
que, desde el momento mismo de su vinculación como Dragoneante del INPEC, el
accionante aceptó las condiciones propias del empleo y, por esa vía, reconoció
y aceptó que la entidad cuenta con una planta de personal global y flexible, de
forma que la sede laboral de los trabajadores se determina en función de las
necesidades de cada establecimiento de reclusión y no por las necesidades
individuales de sus servidores.
14.
Asimismo,
el INPEC puso de presente que el accionante es el único guía canino con el que
se cuenta en Leticia (Amazonas), por lo que la institución está considerando
las necesidades del servicio y cumpliendo con su deber de garantizar la
custodia y la vigilancia de los establecimientos de reclusión. La entidad
demandada también resaltó que no hay ninguna causal que le impida al
funcionario trasladarse junto con su familia, puesto que la atención en salud
que puedan requerir estaría garantizada en su nueva sede laboral, toda vez que
en Leticia pueden recibir los servicios médicos que requieren. Finalmente, el
INPEC solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela,
pues el actor no acudió a los medios judiciales de defensa idóneos que existen
para determinar la legalidad de la actuación administrativa adelantada por la
entidad demandada.
4. Decisión
judicial objeto de revisión[11]
15.
Mediante
sentencia del 16 de octubre de 2022, el Juzgado de Instancia declaró la
improcedencia del amparo solicitado por considerar que el asunto objeto de
estudio no satisface el requisito de subsidiariedad. Según el juez de
instancia, el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para
controvertir las decisiones del INPEC[12] y,
adicionalmente, en este caso, no se cumplen las condiciones para la procedencia
de la tutela como mecanismo transitorio.
16.
Para
el juzgado, la alegada ruptura del núcleo familiar del accionante no se
encuentra debidamente acreditada, en particular, por el hecho de que antes de
la negación de la solicitud de traslado el accionante ya trabajaba en un lugar
distinto a aquél en el que reside su familia. En concreto, el juez de primera
instancia señaló que el actor no convive con su madre desde el 3 de agosto de
2021 y que al aceptar el nombramiento en el INPEC en el 2003 se sometió a las
condiciones propias del empleo. De esta manera, el Juzgado de Instancia
consideró que la decisión de no trasladar al accionado no comportó una
modificación sustancial en relación con la posibilidad del accionante de
compartir con su núcleo familiar ni implicó una separación de la familia.
Adicionalmente, el juez de primera instancia no encontró demostrado dentro del
expediente la imposibilidad real de la progenitora del actor de mudarse a
Leticia, máxime cuando allí podría recibir las atenciones y cuidados médicos
que requiere.
17.
El
peticionario no presentó impugnación a la decisión de instancia.
5. Actuaciones
en sede de revisión
Auto de pruebas
18.
El
28 de febrero de 2023, la magistrada sustanciadora profirió un auto con el fin
de recaudar los elementos probatorios necesarios para definir la controversia
puesta a consideración de la Corte. Así, entre otras cosas, el despacho
sustanciador le solicitó al accionante: (i) allegar información relativa a sus
condiciones actuales de vida y a las de su familia, (ii) aclarar cómo está
compuesto su núcleo familiar y (iii) precisar cómo se están distribuyendo
actualmente las labores de cuidado de su madre. Adicionalmente, la magistrada
sustanciadora le solicitó al INPEC la documentación correspondiente al proceso
administrativo por medio del cual resolvió la solicitud de traslado realizada
por el accionante, que es objeto de discusión en la presente acción de tutela.
19.
Transcurrido
el término establecido por el despacho sustanciador para el aporte del material
probatorio, se recibieron las siguientes contestaciones:
Respuesta de Roberto
20.
El
21 de marzo del 2023, el accionante allegó a esta Corporación un oficio en el
que informó que el núcleo familiar materno está conformado por su madre, la
señora Mariana y cinco hermanos. No obstante, de acuerdo con el
accionante, sólo él y su hermano, Fernando, se han responsabilizado de
la manutención y el cuidado de la señora Mariana. Al respecto, el actor
señaló que sus demás hermanos no pueden contribuir con el cuidado de su madre
porque tienen numerosas obligaciones en sus propias familias.
21.
Por
ello, aunque el peticionario aporta recursos económicos para ayudar a su
progenitora, lo cierto es que, debido a la lejanía de su lugar de trabajo, toda
la responsabilidad de su cuidado ha recaído en su hermano Fernando,
quien también debe garantizar el bienestar de los miembros de su hogar y
trabajar para cubrir las necesidades económicas de su esposa y de sus tres
hijos menores de edad. Por lo tanto, el señor Fernando sólo ha podido
brindarle a su madre las atenciones necesarias de manera intermitente.
22.
Asimismo,
el actor manifestó que tiene un hijo de siete años que actualmente reside con
su madre, en Santander de Quilichao (Cauca).
23.
El
señor Roberto enfatizó que, en
la actualidad, su madre está en un estado de salud muy delicado pues, a pesar
de los cuidados que le brinda su hermano, se encuentra postrada en una cama y
no puede acomodarse sola, lo que ha generado que tenga escaras y lesiones en su
cuerpo. El actor pone de nuevo de presente que su madre fue diagnosticada con
Alzheimer y Parkinson y se fracturó la rótula a finales del 2021, razón por la
cual no puede moverse de su cama sin la asistencia de un tercero. Por esos
motivos, la señora Mariana no puede realizar actividades básicas de la
vida diaria como bañarse, vestirse o satisfacer sus necesidades fisiológicas de
manera independiente.
24.
Finalmente,
el actor también informó que el 14 de marzo de 2023, el accionante presentó
ante el INPEC una nueva solicitud de traslado, en la cual, además de hacer
referencia a la situación de salud de su progenitora, informó que la madre de
su hijo, fue diagnosticada recientemente con cervicitis aguda y crónica. En la
solicitud, el señor Roberto explicó que necesita ser trasladado para
poder apoyar a ambas personas en sus respectivas situaciones de salud, así como
para poder contribuir al cuidado de su hijo de siete años de edad. Sin embargo,
hasta la fecha, el peticionario no ha recibido respuesta alguna a su solicitud.
25.
Para
sustentar sus afirmaciones, el accionante allegó copia de: (i) el diagnóstico
de la señora, (ii) la solicitud de traslado que presentó el 14 de marzo de 2023
ante el INPEC y (iii) unas fotos que muestran el estado físico y de salud
actual de su madre, la señora Mariana.
Respuesta del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (INPEC)
26.
Mediante
oficio del 22 de marzo del 2023, el INPEC dio respuesta al auto de pruebas
realizado y allegó varios documentos, entre los que se destacan los siguientes:
- El Manual para el
Traslado de Personal del INPEC expedido el 15 de marzo de 2016, en el cual se
establecen las reglas que deben seguir los funcionarios de esa entidad para
solicitar traslados y el procedimiento a partir del cual se resuelven estas
solicitudes.
- La Resolución 3000
del 22 de agosto de 2012, por medio de la cual se reglamenta la potestad de
traslado de trabajadores con la que cuenta el INPEC.
- La Resolución No.
009835 del 14 de diciembre de 2021, por medio de la cual se dispuso el traslado
del actor a la ciudad de Leticia.
- Copia de la
solicitud presentada el 14 de junio de 2022 por Fernando con el objetivo
de ser trasladado a un establecimiento cercano a la residencia de su núcleo
familiar.
- Un correo
electrónico del 21 de septiembre de 2022, en el que el Grupo Operativo Canino
del INPEC le indicó a la Subdirección de Traslados de la misma entidad que
emitió un concepto negativo para el traslado del peticionario, pues el
funcionario no cumplía con el tiempo mínimo de permanencia en el
Establecimiento de Reclusión del Orden Nacional (ERON) actual para poder
solicitar el traslado. Adicionalmente, en ese documento, dicho grupo destacó
que el actor es el único guía canino con el que se cuenta en ese
establecimiento carcelario, por lo que su permanencia tiene por objetivo
garantizar el cumplimiento de las funciones de la entidad.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
27.
La
Sala Primera de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional es competente
para revisar los fallos proferidos dentro del trámite de la referencia, con
fundamento en lo establecido en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Acuerdo 02 de 2015.
2.
Cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.
28.
Antes
de formular el problema jurídico y de hacer el análisis de fondo, la Sala
examinará si la demanda de la referencia satisface los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra la decisión del INPEC de negar el
traslado del peticionario a un establecimiento penitenciario cercano a
la residencia de su madre y de su hermano.
29.
Legitimación
en la causa por activa[13]. En el caso
objeto de estudio, se cumple con el requisito de legitimación en la casusa por
activa. Por un lado, al
presentar la acción de tutela objeto de estudio, el señor Roberto solicitó, a
nombre propio, la protección de sus derechos fundamentales a al trabajo y a la
unidad familiar que consideró le fueron vulnerados porque el INPEC se negó a
trasladarlo a un centro penitenciario cercano al domicilio de su madre y de su
hermano.
30.
Por
otro lado, se acreditó el cumplimiento de las exigencias para que opere la
agencia oficiosa, pues si bien no manifestó que actuó en calidad de agente
oficioso, lo cierto es que el peticionario sí indicó que actuó en
defensa de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas y los derechos de los adultos mayores de su madre, Mariana. Además,
de las circunstancias señaladas en la demanda y de las pruebas allegadas por el
accionante[14], se
concluye que la señora Mariana está en una situación que le impide
defender sus derechos por sí misma. En efecto, la madre del actor es una mujer
de la tercera edad
que tiene Parkinson y Alzheimer y dificultades de movilidad. Su
situación le imposibilita
acudir, por sí misma, a los mecanismos existentes para solicitar la protección
de sus derechos fundamentales. Por los motivos antes expuestos, la solicitud de
amparo estudiada cumple con el requisito de legitimación en la causa por
activa.
31.
Legitimación
en la causa por pasiva[15]. En esta
oportunidad, esta exigencia se encuentra acreditada, toda vez que la entidad
accionada fue la que tomó la decisión de negar la solicitud de traslado
formulada por el actor y, en los términos del artículo 24 del Decreto 407 de
1994, el INPEC es la autoridad encargada de definir el espacio geográfico en el
que sus trabajadores desempeñan las funciones que les son asignadas. Por los
motivos antes expuestos, se concluye que la entidad accionada está legitimada
por pasiva en el caso de la referencia.
32.
Inmediatez[16]. En este
caso, se cumple con el requisito de inmediatez pues el accionante interpuso
la tutela siete días después de haberse enterado de la decisión que negó su
traslado laboral. En efecto, el Comité de Traslados, en concreto, la
Subdirección de Talento Humano del INPEC, emitió un comunicado el 6 de octubre
de 2022, en el que afirmó haber rechazado 520 solicitudes de traslado laboral,
incluida la presentada por el accionante[17]. Por su parte, el
actor interpuso la acción de tutela objeto de estudio el 13 de octubre de 2022,
es decir, 7 días después de haberse enterado de la decisión que negó su
traslado laboral. Así pues, el peticionario acudió a este mecanismo de protección
constitucional con la inmediatez requerida para ello.
33.
Subsidiariedad. La
jurisprudencia constitucional ha conocido de algunas decisiones en las que se
solicitan traslados de trabajadores del Estado y, en ellas, ha concluido la
improcedencia de la acción, por considerar que existían otras vías procesales
para cuestionar este tipo de actos, tal y como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho del derecho. No obstante, esta Corporación
considera que el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad debe ser
valorado a la luz de las situaciones fácticas de cada caso, de forma que pueden
configurarse circunstancias de hecho en las que los medios de defensa
existentes carezcan de la idoneidad y de la eficacia requeridas para permitir la
superación de la presunta afectación a los derechos fundamentales denunciada.
También es posible que, en virtud de las circunstancias fácticas del caso, el
exigirle al accionante acudir a los mecanismos ordinarios de protección traiga
como consecuencia la materialización de un perjuicio irremediable en relación
con los derechos invocados[18].
34.
Para
determinar si se cumple con el requisito de subsidiariedad en los casos en los
que se pretende la reubicación de trabajadores del Estado, la Corte ha
establecido diferentes condiciones como se pasará a explicar.
35.
En
primer lugar, la Corte admite la procedencia excepcional de la acción de tutela
cuando por situaciones fácticas especiales el acto de traslado laboral o el que
lo niega, vulnera o amenaza el goce efectivo de los derechos fundamentales del
accionante o de su núcleo familiar[19]. En
concreto, la Corte señala que un acto que dispone o niega el traslado laboral
es ilegítimo cuando: (i) es ostensiblemente arbitrario porque que fue adoptado
sin considerar, en forma adecuada y coherente, las circunstancias particulares
del trabajador, e implica una desmejora de las condiciones de trabajo; y (ii)
afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor
o de su núcleo familiar[20].
36.
En
relación con este último presupuesto, esta Corte encuentra que una afectación
de este tipo se materializa, entre otras, en las siguientes hipótesis[21]:
(a) Cuando el traslado
laboral genera serios problemas de salud al trabajador, pues el lugar al que
fue remitido carece de las condiciones necesarias para permitirle el cuidado
médico que requiere. En relación con este supuesto, la Corte entiende que no
basta con la simple afirmación de que el traslado afecta la salud del
trabajador, sino que dicha situación debe acreditarse efectivamente en el
expediente. También debe probarse que el lugar al que fue trasladado deja al
peticionario desprovisto de medios para atender sus necesidades en salud[22].
(b) Cuando el traslado pone en peligro
la vida o la integridad personal del servidor o de su familia. Al respecto,
esta Corporación destaca que esta causal hace referencia a los eventos en los
que el traslado, en sí mismo, es el que pone en peligro la vida o la integridad
del trabajador o de su familia, como lo sería el caso en virtud del cual, con
ocasión a al traslado, éstos son sujetos de amenazas u hostigamientos[23].
(c) Cuando la salud de
los familiares se ve afectada por el traslado o por su omisión. Sobre el
particular, se enfatiza que, para que se configure esta causal, es necesario
que exista un nexo causal entre el traslado o su negativa y el deterioro de las
condiciones de salud del familiar del trabajador. Así, es necesario que se
demuestre que:
“(i) en la localidad
de destino no sea posible brindarle el cuidado médico requerido o no existan
las condiciones ni la capacidad médica para ello, (ii) la afectación a la salud
sea de una entidad importante; (iii) el traslado o su negativa, guarde una
relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para alcanzar la
mejoría física y emocional de éste o para evitar su deterioro, sea necesaria la
presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia
entre el familiar y el trabajador”[24]
(d) Cuando la separación del núcleo
familiar deriva, materialmente, en el rompimiento de los vínculos entre los
familiares o impone una carga desproporcionada para la familia.
37.
Por
ejemplo, en la Sentencia
T-468 de 2020, la Corte estudió la acción de tutela que interpuso un
dragoneante del INPEC que fue trasladado por necesidades del servicio a un
municipio distinto al del domicilio de su esposa e hija. Según lo afirmado en
la acción de tutela, el traslado tuvo un impacto psicológico en la hija menor
de edad del accionante. No obstante, la Corte determinó que la acción de tutela
era improcedente debido a que el traslado del peticionario no fue arbitrario,
pues el INPEC: i) motivó debidamente las necesidades del servicio que dieron
lugar al traslado; y ii) examinó la situación particular del accionante y de su
núcleo familiar al momento de ordenar el desplazamiento.
38.
De
manera similar, en la Sentencia T-149 de 2022, la Sala Sexta de Revisión de
Tutelas declaró improcedente una acción de
tutela interpuesta contra la decisión del INPEC de trasladar al esposo de la
peticionaria a un municipio diferente a aquel en el que el núcleo familiar
estaba domiciliado. Según la demanda, la orden de traslado laboral vulneraba
los derechos fundamentales a la familia, a la integridad personal y a la salud
del hijo de la actora, menor de edad que tenía un tumor benigno en su ojo
izquierdo. La Sala encontró que, en ese caso, la acción de tutela incumplió el
requisito de subsidiariedad debido a que el INPEC no ordenó el traslado de
manera arbitraria. Por el contrario, el acto administrativo proferido por la
entidad accionada estuvo motivado en la necesidad de equilibrar el personal y,
además, el INPEC le reconoció al dragoneante una prima por traslado. Asimismo,
esta Corte encontró que la acción de tutela era improcedente porque no
encontró, en principio, que los derechos del niño o de su núcleo familiar
hubieran sido afectados.
39.
Por
el contrario, en la Sentencia T-247 de 2012, la Corte declaró la procedencia de
una acción de tutela presentada en contra de la decisión de la Secretaría de
Educación del Departamento del Chocó de trasladar a la accionante a una
educación educativa cercana al área de su residencia. En ese caso, la Corte
concluyó que se cumplió con el requisito de la subsidiariedad porque la
peticionaria era una madre cabeza de familia que estaba a cargo de dos hijos
adolescentes, una de las cuales estaba en estado de embarazo de alto riesgo.
Además, el padre de esa niña vivía en Bogotá y no podía encargarse
de su cuidado ni del otro hijo menor de 18 años, de modo que la presencia de la
demandante en Quibdó era fundamental para garantizar los derechos de sus hijos
menores de 18 años, no solamente a la unidad familiar, sino a la salud y al
cuidado. Al respecto, esta Corporación estimó que el traslado de la
peticionaria suponía
un verdadero rompimiento del núcleo familiar e imponía una carga
desproporcionada sobre sus miembros.
40.
En
ese mismo sentido, en la Sentencia T-338 de 2013, esta Corporación estudió el caso
de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación[25] que solicitó su
traslado laboral con el fin de poder estar cerca de su madre y, de esa manera,
brindarle los cuidados requeridos por haber sido diagnosticada con Alzhéimer.
En dicha oportunidad, la Sala tuteló los derechos invocados y ordenó el
traslado tras considerar que se acreditó la afectación al derecho a la salud de
la madre de la actora. En efecto, a partir del traslado de la accionante, su
progenitora no pudo seguir recibiendo el acompañamiento y cuidados constantes
necesarios para el manejo de su enfermedad. Adicionalmente, se evidenció que el
acto administrativo que efectuó el traslado no valoró los efectos que la
decisión podría causar en el núcleo familiar de la actora y, por tanto,
desatendió las exigencias fijadas por la jurisprudencia de esta Corte para el
adecuado ejercicio del ius variandi por parte de los empleadores[26].
41.
Del
anterior recuento jurisprudencial, se concluye que siempre que sea posible
constatar que el traslado o la ausencia de autorizarlo: (i)
implica la ruptura material del núcleo familiar, (ii) le impone cargas desproporcionadas
e irrazonables al trabajador o a su familia, (iii) puede poner en peligro sus
vidas o integridad personal, o (iv) afecta de manera significativa las
condiciones que posibilitan que los familiares reciban las atenciones que
requieren para asegurar su salud y su vida digna, la acción de tutela
procede como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
42.
A
partir de las sub-reglas antes mencionadas, la Sala Primera de Revisión de
Tutelas debe analizar si, en el presente caso, se cumple con el requisito de
subsidiariedad, para determinar si la acción de tutela es procedente. Se aclara
que, a la luz de la jurisprudencia referida, esta valoración tiene un carácter
preliminar, pues únicamente busca determinar la procedencia de la acción de
tutela a partir de la existencia de una posible vulneración a los derechos del
accionante.
43.
En
el caso particular, la Sala observa que, efectivamente, existe un mecanismo
judicial para resolver la discusión en este caso, pues el peticionario puede
recurrir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
contemplado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011. Con todo, corresponde a
esta Corporación valorar la idoneidad y la eficacia de dicho mecanismo a la luz
de las circunstancias del caso concreto. Para llevar a cabo el mencionado
análisis, es necesario determinar si la negativa al traslado solicitado por el
peticionario, en principio: (i) supuso una decisión arbitraria en los términos
de la jurisprudencia, y (ii) vulneró o amenazó sus derechos fundamentales o los
de su madre, de conformidad con las reglas específicas sobre la reubicación de
trabajadores estatales que fueron resumidas previamente.
44.
Para
la Sala, la decisión que le negó el traslado al accionante, en principio, puede
ser considerada como arbitraria. En efecto, las pruebas obrantes en el
expediente evidencian que el INPEC no respondió de forma adecuada a la
solicitud de traslado presentada por el actor[27]. Así, se
evidencia que dicha entidad se limitó a hacerle llegar al señor Roberto una comunicación,
dirigida a los directores, a los comandantes de vigilancia y a los responsables
de talento humano de los establecimientos del INPEC, en la que se indicó que la
petición de traslado fue negada por la autoridad competente.
45.
Así,
como se expuso previamente en esta providencia, en dicho comunicado la
Subdirección de Talento Humano del INPEC se limitó a enlistar los nombres y las
cédulas de las personas a las que se les negó su solicitud de traslado,
incluidos los del accionante. No obstante, en ese documento, el INPEC no
mencionó ni valoró, siquiera de forma sumaria, la situación particular del
accionante o la de
su núcleo familiar.
46.
Aunque
es evidente que el documento presentado no constituye el acto administrativo
mediante el cual se tomó la decisión objeto de esta acción de tutela, se
advierte que el procedimiento seguido fue irregular, ya que al actor no se le
notificó la resolución que definió su situación jurídica, lo que limitó su
capacidad para impugnar la decisión del INPEC a través de las vías ordinarias[28]. En otras
palabras, el peticionario no tuvo acceso al acto administrativo que adoptó la
determinación de manera que no pudo conocer la motivación que uso el INPEC para
negar su traslado.
47.
En
ese sentido, la Corte concluye que la exigencia de presunta arbitrariedad está
satisfecha en este caso en razón a que la negativa de traslado cuestionada no
le permitió al actor conocer, como correspondía, la motivación que sustentó la
decisión[29].
48.
En
lo que concierne al segundo requisito, esto es, la verificación de que la
decisión afecte los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo
familiar, se considera que la negativa del traslado solicitado también cumple
con esta exigencia, tal y como pasará a exponerse.
49.
La
señora Mariana, madre del accionante, tiene múltiples enfermedades,
entre las que se destacan Alzheimer y Parkinson. El actor narró que, con
ocasión a esas enfermedades, desde el año 2020, necesita asumir, junto con su
hermano, los cuidados y atenciones que ésta requiere.
50.
El
actor mencionó que, en el año 2021, se capacitó como guía canino y, como
producto de ello, fue trasladado a un lugar diferente a aquel en donde vivía
con su madre y hermano. Sin embargo, señaló que en ese mismo año su madre
sufrió un accidente que le causó una fractura en la rótula y que, como producto
de ello, la señora Mariana quedó inmersa en una situación de dependencia
mayor a la que tenía cuando el actor y su hermano decidieron asumir de manera
conjunta su cuidado. Por ello, el actor indica que, en razón a las nuevas
necesidades de cuidado de su madre, se vio obligado a retornar a un lugar
cercano a Palmira (Valle del Cauca) para poder contribuir con el cuidado y
atenciones que son requeridas.
51.
De
conformidad con lo expuesto, con su solicitud de traslado, el actor busca
brindarle a su madre las atenciones que requiere por su particular situación de
salud y, al mismo tiempo, aliviar la carga que su hermano asumió al hacerse
cargo de la
totalidad de las tareas de cuidado requeridas por la señora Mariana. En ese
sentido, para la Sala es evidente que la negativa de autorizar el traslado del
accionante no sólo tiene la capacidad de afectar significativamente las
condiciones de salud de la señora Mariana, sino que también impone una
carga desproporcionada al núcleo familiar del accionante. Así, el hermano del
actor se ha visto obligado a asumir la totalidad de las labores propias del
cuidado de su madre, lo que ha repercutido negativamente en la calidad de vida
de su progenitora. Al respecto, de la información suministrada por el actor en
sede de revisión, es posible observar que la señora Mariana actualmente
se encuentra afectada por numerosas escaras y laceraciones que agravan su
precaria condición de salud.
52.
Así
pues, comoquiera que el objetivo del accionante al solicitar su traslado fue
poder compartir con su hermano las cargas de cuidado y sustento de su madre, se
considera que requerirle trasladar a la señora Mariana a Leticia
(Amazonas) no sería una solución adecuada a la problemática. En efecto, esa
determinación implicaría transferir al accionante la totalidad de las labores
de cuidado que requiere su progenitura y, por esa vía, se impediría que ambos
hermanos asumieran conjuntamente la responsabilidad que, constitucionalmente,
recae sobre el núcleo familiar.
53.
Por
las razones expuestas, la exigencia de subsidiariedad está satisfecha. A pesar
de que existen mecanismos judiciales ordinarios para ventilar la pretensión del
accionante, se evidencia que (i) el actor no fue debidamente notificado del
acto administrativo por medio del cual se negó su solicitud de traslado, lo
cual obstaculiza sus posibilidades de demandar dicho acto ante la jurisdicción
contencioso administrativa; y (ii) la negativa a autorizar el traslado
pretendido no sólo tiene el potencial de afectar la salud y la calidad de vida
de su madre, sino que también podría imponer una carga de cuidado
desproporcionada en su núcleo familiar, responsabilidad que, según la misma
Constitución, le corresponde asumir de manera conjunta a los miembros del
núcleo familiar del señor Roberto.
54.
En
conclusión, en el caso objeto de estudio, están satisfechas todas las
exigencias desarrolladas por la jurisprudencia para habilitar un
pronunciamiento de fondo por parte del juez constitucional. Bajo ese entendido,
y teniendo en cuenta que no existen mecanismos judiciales que permitan resolver
de manera eficaz y célere las problemáticas puestas de presente por el actor en
relación con la condición de salud de su madre, la Sala estima que, en caso de
tutelar los derechos alegados por el accionante, otorgará el amparo con un
carácter definitivo.
3.
Planteamiento
del problema jurídico y metodología de la decisión
55.
Una
vez definida la procedencia de la presente acción, le corresponde a la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional resolver el siguiente problema
jurídico: ¿vulneró el INPEC los derechos fundamentales
a la unidad familiar, a la salud y a la vida en condiciones dignas al negar una
solicitud de traslado de una persona que necesita asumir, junto con su hermano,
las tareas de cuidado de su madre, adulta mayor, y quien sufre de diversas
enfermedades, entre otras de Parkinson y Alzheimer?
56.
Para
resolver este problema, se reiterarán las reglas
jurisprudenciales relativas al derecho fundamental al principio de solidaridad
en el cuidado de los adultos mayores y las personas en condición de
vulnerabilidad, la distribución de las labores de cuidado dentro del hogar y el
ius variandi, esto es, la facultad que tienen los empleadores para
modificar las condiciones laborales de sus trabajadores. Por último, se
analizará el caso concreto y se adoptará una decisión.
4.
Principio
de solidaridad en el cuidado de los adultos mayores y las personas en condición de
vulnerabilidad
57.
El
artículo 1° de la Constitución Política establece el principio de solidaridad
como una parte fundamental del Estado Social de Derecho. La jurisprudencia
constitucional define este principio como: “(…) un deber, impuesto a toda
persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente
en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros
asociados (…) máxime cuando se trata de personas en situación de debilidad
manifiesta, en razón a su condición económica, física o mental”[30].
58.
Esta
Corporación reconoce que, en caso de necesidad, la primera y principal
manifestación del principio de solidaridad se debe dar entre los miembros de la
familia que es el núcleo esencial de la sociedad. Como ya lo ha señalado la
Corte, dentro de la familia, existen una serie de “deberes especiales de
protección y socorro recíproco, que no existen respecto de los restantes
sujetos que forman parte de la comunidad”[31].
59.
Igualmente,
los deberes fundamentales derivados del principio de solidaridad se refuerzan
cuando se busca asegurar el bienestar de las personas de la tercera edad[32]. Esto se
deriva de los mandatos de protección contenidos en los artículos
13 y 46 de la Constitución Política de 1991, referentes a la obligación del
Estado, de la sociedad y de la familia de concurrir en la asistencia de las
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en
particular, respecto de las personas de la tercera edad, con el fin de promover
su integración a la vida activa y comunitaria.
60.
Conforme
a lo expuesto, en la Sentencia T-066 de 2020, la Corte reiteró
que la protección que se debe otorgar a los adultos mayores como sujetos de
especial protección constitucional se fundamenta en que esas personas integran
un grupo vulnerable de la sociedad en función de sus condiciones físicas,
económicas o sociológicas[33]. Así,
dadas las condiciones de debilidad manifiesta en las que se encuentran, es
necesario que el Estado y la sociedad les otorgue un tratamiento diferenciado
que les permita ver garantizados sus derechos fundamentales.
61.
No
obstante, la obligación de solidaridad de la familia no es ilimitada. En los
términos de la Sentencia SU-508 de 2020, el deber de solidaridad encuentra como
límites la capacidad física y económica de los integrantes del núcleo familiar,
así como sus proyectos de vida[34]. Por
ello, a partir de las circunstancias de orden económico, emocional y físico de
cada caso, la familia puede encontrarse en la incapacidad de proporcionar la
atención y el cuidado que necesita alguno de sus integrantes.
62.
En
concordancia con lo anterior, los límites del deber de solidaridad no deben ser
evaluados desde una órbita meramente económica. Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-154 de 2014, relacionada con el suministro domiciliario del
servicio de enfermería y cuidado permanente, esta Corporación manifestó que el
principio de solidaridad no implica “sacrificar el goce de las garantías fundamentales
de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las
personas a quienes deban socorrer”. En efecto, según esta Corporación, la
obligación de los familiares se reduce a abstenerse de tomar medidas que
desconozcan el principio de solidaridad social y familiar, y que puedan afectar
injustificadamente los derechos fundamentales de los sujetos objeto de
protección[35].
63.
En
línea con lo anterior, la Corte considera que el deber de solidaridad recién
referido se refuerza en los eventos en los que el miembro de la familia, además
de contar con una avanzada edad, tiene graves enfermedades que limitan en mayor
medida sus capacidades de autocuidado. En concreto, en la Sentencia T-471 de
2018[36], esta
Corporación reiteró que la severidad de las condiciones de salud puede implicar
un mayor grado de dependencia del adulto mayor sobre terceros para realizar sus
actividades básicas, las cuales pueden sobrepasar las capacidades de la familia
tiene para garantizar el goce de los derechos del sujeto de especial
protección.
64.
En
consecuencia, la Corte Constitucional reitera que el principio de solidaridad
implica la concurrencia de deberes a cargo de la familia, del Estado y de la
sociedad. Por ello, ante la imposibilidad material del núcleo familiar de
asumir esa responsabilidad, son el Estado y la sociedad los que deben tomar
medidas para garantizar el bienestar de las personas adultas mayores[37], sin perjuicio
del deber estatal y social de tomar acciones afirmativas encaminadas a la
protección efectiva de quienes se encuentren en condiciones de especial
vulnerabilidad.
5.
Distribución
de las labores de cuidado dentro del hogar
65.
A
manera de una aclaración preliminar, la Sala estima pertinente destacar que, en
este caso, se estudia la situación jurídica de un hombre que pretende
garantizarle a su madre las atenciones y cuidados que requiere para su salud y
vida digna. Sobre el particular, resulta relevante analizar la forma en la que
históricamente se han distribuido las cargas de cuidado en nuestra sociedad, de
forma que sea posible constatar que, a pesar de que tradicionalmente se han
discutido los estigmas de género que llevan a que las mujeres sean las
principales responsables de las tareas de cuidado, no se discute cómo los
sesgos de género también pueden generar impactos en los hombres que buscan
dedicarse a esas tareas. Para dar mayor claridad sobre este fenómeno, a
continuación, se abordará la problemática recién referida de forma más
detallada.
66.
El
cuidado es una necesidad consustancial al ser humano. Desde el momento mismo
del nacimiento y hasta la avanzada edad, las personas requieren de diversos
niveles de cuidado y de atenciones físicas y emocionales que no son satisfechos
de manera natural o espontanea, sino que requieren la ayuda de un tercero[38]. De ahí que las
labores de cuidado puedan ser definidas como el conjunto de
actividades humanas, remuneradas o no, que son realizadas con el fin de
garantizar las necesidades básicas de supervivencia y reproducción de las
personas[39]. Respecto
de los cuidados otorgados de forma no remunerada, se ha identificado que éstos
suelen ser prestados al interior del hogar por miembros de la misma familia y,
en particular, por las mujeres, quienes históricamente han asumido de forma
desproporcionada el desarrollo y organización de este tipo de labores en
nuestra sociedad[40]. En
efecto, tradicionalmente, en virtud de los estereotipos de género y de la
división sexual del trabajo, las labores domésticas son aprehendidas como una
responsabilidad de las mujeres de forma tal que es posible afirmar que las
desigualdades de género empiezan con las labores del hogar[41].
67.
En
ese sentido, en el 2021, el DANE evidenció que la participación en las
actividades de cuidado de las mujeres en edad de trabajar sobrepasó en más del
doble a la participación de los hombres[42] y que
“las mujeres tuvieron una participación mayor al 35% y los hombres una participación
menor al 16% en actividades de cuidado directo”[43].
68.
En
igual sentido, en ese mismo año, en el Distrito Capital de Bogotá más del 88%
de las mujeres desempeñaron este tipo de labores, mientras que tan solo el 65%
de los hombres asumieron cargas de igual naturaleza. Adicionalmente, los
hombres que realizaron labores de cuidado lo hicieron en una proporción
inferior a las mujeres, en relación con el tiempo dedicado diariamente al
cuidado de las personas dependientes[44].
69.
En
ese orden de ideas, también se evidencia que la mayor participación de las
mujeres en las tareas de cuidado doméstico no solo las penaliza en el mercado
laboral, pues suelen ser ellas quienes deben reducir sus jornadas laborales o
solicitar permisos que les permitan atender las necesidades del hogar, sino que
también limita el tiempo de ocio, descanso y, en general, sus posibilidades de
desarrollar actividades diferentes[45]. Por lo
tanto, la concentración de las actividades domésticas de cuidado en cabeza del
género femenino incrementa las brechas de desigualdad social que existen entre
hombres y mujeres.
70.
Al
respecto, Colombia ratificó distintos convenios internacionales que promueven
la igualdad de género y que hacen parte del bloque de constitucionalidad[46], en particular,
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer. En ese sentido, la Recomendación relativa al artículo 16 del tratado
mencionado (sobre las consecuencias económicas del matrimonio, las relaciones familiares
y su disolución), reitera que la división del trabajo, en función del género,
afecta la situación económica de la mujer[47]. Por ende, es
necesario que, desde el Estado, se promueva una participación equitativa de
hombres y mujeres en las labores de cuidado.
71.
No
obstante, los estereotipos de género y la división sexual del trabajo tienen
una doble dimensión, pues también pueden perjudicar a los hombres. En efecto, esos prejuicios y ese reparto de funciones basado en el
género pueden limitar las posibilidades de los hombres de tomar decisiones
sobre sus vidas o de ser tratados en igualdad de condiciones a las mujeres. Un
ejemplo de derecho comparado ilustra el punto: en Moritz v. Commissioner,
la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito de los Estados Unidos de América
estudió el caso de un señor soltero al que el Servicio de Impuestos le negó una
deducción tributaria por el pago del servicio de cuidado de su madre, quien se
encontraba gravemente enferma. Según ese tribunal, la ley que determinaba que
esa deducción fiscal sólo se aplicaba a las mujeres o a los hombres casados,
preveía una discriminación en función del sexo que era contraria a la enmienda
14 de la Constitución de los Estados Unidos, relacionada con la cláusula de
igual protección[48].
72.
Ante
estas problemáticas y, con el objetivo de avanzar en la realización de los derechos
humanos, es necesario transformar los patrones socioculturales que puedan
resultar discriminatorios y propender por la implementación de políticas
orientadas a la redistribución del cuidado y a alcanzar la equidad de género.
Por ello, esta Corporación considera necesario identificar las barreras que
obstaculizan la participación de los hombres en los trabajos de cuidado, con el
objetivo de reforzar el compromiso estatal con la igualdad de género. Por lo
tanto, es necesario desligar los cuidados domésticos de la figura puramente
maternal y, en específico, femenina, para consolidarlos dentro de la órbita
familiar en abstracto, de forma tal que se materialice el mandato de igualdad
material contenido en el artículo 13 de la Constitución y que se promuevan
nuevas formas de paternidad e identidad masculina dentro de los roles
familiares.
73.
En
este sentido, es pertinente citar la Sentencia T-114 de 2019, en la que esta
Corporación reconoció que el derecho a gozar de la licencia de paternidad es un
paso hacia la erradicación de estereotipos de género negativos según los cuales
las mujeres son las únicas cuidadoras encargadas de los niños. Así pues, en esa
ocasión la Corte estableció que:
“(…) además de constituir un derecho autónomo, la licencia de
paternidad es una medida adoptada por el Estado para que los padres
trabajadores puedan conciliar el trabajo y la vida familiar no solo desde el
cumplimiento de sus deberes parentales, sino mediante una prestación como
primer paso para el reparto de las labores de cuidado de los hijos de forma más
equitativa”[49].
74.
En
consecuencia, en esta ocasión hay que reconocer que las labores del hogar,
tales como el cuidado de niños, de adultos mayores y de personas en situación
de discapacidad, demandan mucho tiempo y recursos, independientemente del
género de quien se ocupe de ellas. Por esa razón, las obligaciones derivadas
del principio de solidaridad recaen sobre los miembros de la familia, sin que
sea posible hacer distinciones en función del género. Por ello, en aras de
materializar los principios de solidaridad y de igualdad y de contribuir a
minimizar las brechas sociales existentes, el Estado debe tomar medidas para
permitir que las personas, con independencia de su género, puedan asumir su
deber de llevar a cabo labores de cuidado en el marco de sus respectivos
núcleos familiares, como forma de contribuir a cambiar las dinámicas sociales y
culturales sobre las que reposa la división sexual de los roles en la vida
doméstica y, por ese camino, no sólo asegurar los derechos fundamentales de los
hombres que quieren asumir tareas de cuidado, sino también defender la igualdad
de género.
6.
El
ius variandi
75.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional especifica que, en virtud del poder
de subordinación, el empleador está facultado para variar las condiciones
laborales de sus trabajadores, bien sea en cuanto al reparto o asignación de
funciones[50] o en lo
relativo a la sede o el lugar de desempeño de las labores[51].
76.
Esta
facultad es reconocida en cabeza tanto de los empleadores del sector privado
como de aquellos del público, aunque con una diferencia pues “al intervenir una
entidad estatal, mediará siempre el interés general y los principios de la
función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma
mucho más expedita”[52]. En
consecuencia, la Corte estima que, en el sector público, existen ciertas
entidades que, debido a las funciones que les corresponde cumplir, requieren de
una planta de personal global y flexible. Por ello, la administración tiene un
mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados que le permiten atender
las cambiantes necesidades del servicio[53].
77.
En
Sentencia T-468 de 2020, que fue mencionada previamente y en la que se analizó
la decisión de traslado de un dragoneante de la misma entidad que fue demandada
en esta ocasión, la Corte señaló que la Fiscalía General de la Nación, la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Registraduría Nacional
del Estado Civil, la Aeronáutica Civil, los cuerpos de la Fuerza Pública y el
INPEC, son algunas de las entidades que cuentan con plantas globales y
flexibles[54].
78.
Sin
embargo, esta facultad, al igual que todas las atribuciones de carácter
discrecional que tiene el Estado, no es absoluta toda vez que “tiene como
límite el respeto de los derechos fundamentales de la persona y los derechos
mínimos de los trabajadores contemplados en el ordenamiento jurídico
colombiano”[55]. Así, se
trata de una potestad que debe ser ejercida a la luz del criterio de
razonabilidad y únicamente con el fin de lograr los fines y cometidos propios
de la entidad empleadora[56].
79.
En
línea con lo expuesto, en Sentencia T-483 de 1993, la Corte manifestó que el
ejercicio de esta especial atribución:
“(…) depende de
factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación
de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de
trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el
rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el
empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una
determinación que los consulte de manera adecuada y coherente”[57].
80.
En
adición a lo expuesto y en relación con el traslado de funcionarios,
corresponde al INPEC respetar las normas y procedimientos previstos para
ejercer esta prerrogativa; en especial, la Resolución 3000 de 2012[58] y el Manual para
el Traslado de Personal[59], que
regulan el trámite, las causales y las autoridades encargadas de gestionar este
procedimiento. Al respecto, en el artículo 5 de la resolución referida se
precisa que los traslados pueden ser solicitados en los siguientes cuatro
eventos: (i) por necesidades del servicio, (ii) por razones de salud, calamidad
familiar o seguridad del funcionario, (iii) por solicitud del servidor público
debidamente motivada y (iv) cuando el funcionario es llamado a adelantar curso
de ascenso o de actualización. Adicionalmente, el artículo 6 de esta normativa
prevé que, cuando la solicitud de traslado es formulada por el funcionario del
INPEC, éste deberá acreditar haber laborado como mínimo durante dos (2) años en
el establecimiento del que pretende ser trasladado y se establece como
excepción a esa regla, los eventos en los que el traslado es solicitado por
necesidades del servicio, calamidad familiar y/o seguridad del servidor.
Finalmente, en el numeral 2.1.4. del Manual para el Traslado de Personal del
INPEC[60], se
establece el procedimiento a través del cual se resuelven las solicitudes de
traslado en las que se invoca la causal de calamidad familiar. En concreto, esa
disposición señala que, una vez radicada la solicitud y estudiada por la
autoridad correspondiente, deberá darse respuesta al interesado, indicando las
razones por las cuales se estimó procedente o no su solicitud.
81.
En
conclusión, el ius variandi adquiere un sentido
condicional en la medida en que la potestad de alterar las condiciones del
trabajador no solo debe responder a las necesidades reales del servicio, sino
que también implica analizar las condiciones particulares del empleado para
asegurar que no se vulneren los derechos fundamentales de los empleados ni de
los de sus familiares.
7.
Caso
concreto
82.
En
el presente caso, el actor presentó una solicitud ante la accionada para ser
trasladado a un municipio cercano al de residencia de su núcleo familiar, ya
que su madre padece de diversas patologías y necesita cuidados permanentes, los
cuales no puede delegar completamente en su hermano. El accionante destaca que,
desde el accidente del que fue víctima en el año 2021, la señora M...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.