T-135-26
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-135/26
DERECHO AL TRABAJO
Y A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE ACCESO AL TRABAJO-Resulta
inconstitucional la interposición de barreras fundadas en estereotipos basados
en género/MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Discriminación
(...) la
(accionada) no podía abstenerse de efectuar el nombramiento de una mujer que
superó satisfactoriamente un concurso de méritos, fundándose en su
imposibilidad de portar una prenda de vestir tradicionalmente asociada al
género femenino [zapato de tacón]. Máxime cuando el uso de dicho elemento no
constituye un requisito esencial ni indispensable para el adecuado desempeño de
las funciones propias del cargo.
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Nombramientos
en periodo de prueba
PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO-Protección
reforzada y especial de los derechos de la mujer
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
(...) la
demandante fue nombrada en período de prueba en el cargo ofertado.
DISCRIMINACIÓN Y
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Procedencia de tutela para la protección
CONCURSO DE
MERITOS-Procedencia
de acción de tutela
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Fenómeno
que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o
situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento
de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y
futuras violaciones
DERECHO A LA
IGUALDAD-Fundamental/IGUALDAD
ANTE LA LEY-Alcance
DERECHOS DE LAS
MUJERES-Protección
constitucional e internacional
CONVENCION SOBRE
ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Contenido y
alcance
COMITÉ PARA LA
ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (COMITÉ CEDAW)-Recomendaciones
generales para la protección de los derechos de las mujeres
ESTEREOTIPO-Noción
ESTEREOTIPOS
DISCRIMINATORIOS VIOLATORIOS DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia
constitucional
ESTEREOTIPOS DE
GÉNERO-Dan
lugar a condiciones históricas de discriminación contra la mujer en varias
facetas
PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO-Jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
DERECHO AL TRABAJO-Fundamental
DERECHO AL TRABAJO-Núcleo esencial/DERECHOS
FUNDAMENTALES-Vulneración del núcleo esencial
DERECHO AL TRABAJO
EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad
DERECHO AL TRABAJO-Contenido
PROHIBICION DE
DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PUBLICOS-Alcance/DERECHO
DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Fundamental
DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PUBLICOS-Ámbito
de protección
CONCURSO DE MERITOS-Superadas las
etapas no se pueden exigir requisitos adicionales para tomar posesión del cargo/IGUALDAD
ANTE LA LEY-Vulneración
DEBIDO PROCESO-Núcleo esencial
DEBIDO PROCESO-Aplicación a todo
tipo de actuaciones judiciales y administrativas
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Equivale
a la traducción jurídica del principio democrático y se manifiesta más
precisamente en la exigencia de lex previa y scripta
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Finalidad/DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas
DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PÚBLICOS Y GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MÉRITOS-Reglas
DERECHO AL TRABAJO
Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN-Deber de eliminar barreras estructurales
que dificulten el acceso en condiciones laborales equitativas y la
independencia económica de las mujeres
DERECHOS DE LAS
MUJERES Y DEBER DE NO DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Estado tiene la
obligación de eliminar los estereotipos de género hacia las mujeres
ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Discriminación de género en las
decisiones judiciales
REPÚBLICA DE
COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
SENTENCIA
T - 135 de 2026
Referencia:
expediente T-11.429.015
Asunto: acción
de tutela de Aurora en contra de la Fuerza Aeroespacial Colombiana y la
IPS.
Tema:
contenido y alcance del derecho fundamental al acceso a cargos públicos, sin
discriminación por razones de género.
Jurisprudencia
relevante: C-298 de 2025, SU-360 de 2024, SU-339 de 2024, SU-067
de 2022, C-659 de 2016, C-835 de 2013, SU-554 de 2001 y SU-136 de 1998.
Magistrado ponente: Héctor
Alfonso Carvajal Londoño.
Síntesis
de la decisión:
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional estudió la acción de tutela presentada por Aurora
contra la Fuerza Aeroespacial Colombiana (FAC) y la IPS, luego de que
fuera excluida de un concurso de méritos por un diagnóstico de hallux valgus
y por la supuesta imposibilidad de usar zapatos de tacón. La accionante alegó
la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a
la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, debido a
que dichas exigencias no estaban previstas en la convocatoria del concurso.
La Corte concluyó que, durante el trámite de
revisión, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, pues
la FAC nombró posteriormente a la accionante en período de prueba. No
obstante, la Sala consideró necesario emitir un pronunciamiento de fondo
debido a la relevancia constitucional del asunto y a la necesidad de precisar
el contenido y alcance de los derechos fundamentales comprometidos en casos
de discriminación por razones de género en el acceso a cargos públicos.
La Sala enfatizó que las entidades públicas no
pueden incorporar exigencias de acceso al empleo basadas en estereotipos de
género ni en criterios ajenos a las reglas previamente definidas en los
concursos de mérito. Asimismo, reiteró que la convocatoria constituye la
norma rectora del proceso de selección y que cualquier alteración
intempestiva de sus condiciones vulnera el debido proceso administrativo, la
igualdad y el acceso efectivo a cargos públicos. Finalmente, la Sala resaltó
el deber de las autoridades judiciales de identificar y erradicar prácticas
discriminatorias contra las mujeres en el ámbito institucional y exhortó
tanto al juez de primera instancia como a los magistrados de segunda
instancia a fortalecer su formación en perspectiva de género en la función
judicial.
Bogotá D.C.,
diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiséis (2026)
De conformidad con el parágrafo
transitorio del artículo 1º del Acuerdo 05 de 2025[1], la Sala
Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Lina
Marcela Escobar Martínez, y por los magistrados Juan Carlos Cortés González y
Héctor Alfonso Carvajal Londoño, que la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.1.
La demanda de
tutela
1.
El
24 de junio de 2025 la señora Aurora radicó una acción de tutela en
contra de la Fuerza Aeroespacial Colombiana (también, «FAC») y en contra de LA
IPS MR SAS (o «la IPS”)[2].
Su conocimiento le correspondió al Juzgado 003 Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Bogotá (o «el Juzgado de primera instancia”). Mediante ella
pretende cuatro cosas[3]:
a. Que
se declare que las demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso, al trabajo, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, y a
la igualdad.
b. Que
se le ordene a la FAC nombrarla en período de prueba en el cargo de “auxiliar
de servicios, de inteligencia o de policía judicial o auxiliar para apoyo de
seguridad y defensa, Código 6-1, Grado 11, identificado con el Código OPEC No.
126440” (o “el cargo ofertado”).
c. Que
se apremie a las demandadas con el fin de que no vuelvan a incurrir en
comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico, como los que ella relató
en su escrito de tutela.
d. Que
se exhorte a la Comisión Nacional del Servicio Civil (o “CNSC”), al Ministerio
del Trabajo (o «MinTrabajo”), y a la Superintendencia Nacional de Salud (o
«SNS”) a que ejerzan sus funciones de inspección, vigilancia y control a fin de
tomar las medidas correctivas y preventivas necesarias para evitar
comportamientos como los que dieron origen a esta acción. La demandante
solicitó vincular a estas entidades, previo a impartir estas órdenes.
2.
El
fundamento fáctico para elevar estas solicitudes sería el siguiente[4].
La demandante es cabeza de familia y tiene a cargo a su hijo, Andersson Gerena Aurora,
de 18 años al momento de revisar este trámite de tutela[5].
Según la demandante, ella y su hijo están clasificados en la categoría A3 del
Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (o
«SISBEN”). La demandante dice que participó en un concurso público de méritos
(la Convocatoria 1497 de 2020 – FAC) para proveer el cargo ofertado. Asegura
que, después de presentar las pruebas correspondientes, ocupó el segundo lugar
en la lista de elegibles y que, en total, se proveerían 49 vacantes idénticas.
3.
La
demandante relata que, después de ocupar el segundo lugar en la lista de
elegibles, la FAC le indicó que debía hacerse una evaluación médica de ingreso.
Y, para el efecto, la remitió a la IPS demandada. Según la demanda, el 12 de
mayo de 2025 la IPS demandada le hizo a la demandante una prueba psicológica y
unos exámenes médicos, de optometría y de audiometría. La señora Aurora
asegura que los médicos de la IPS le informaron que los resultados eran
satisfactorios. No se los entregaron. Señala que no le indicaron que tuviera
“patologías de cuidado”[6].
Tampoco la remitieron a otros servicios de salud, ni le informaron que necesitara
seguimiento médico[7].
4.
La
accionante afirma que, el 16 de junio de 2025, recibió una comunicación de la
FAC y le informaba que «no fue declarada apta para continuar con la etapa de
nombramiento en período de prueba»[8]
esto por cuanto las valoraciones médicas habían arrojado resultados
incompatibles con el desempeño de las funciones del cargo ofertado. A raíz de
esta comunicación, el mismo día, la demandante le solicitó a la IPS demandada
una copia de los resultados de los exámenes del 12 de mayo de 2025. Se los
entregaron el 17 de junio de 2025. Y ese día la demandante acudió nuevamente a
la IPS demandada a practicarse los mismos exámenes que le habían practicado
semanas atrás. Pero ahora por cuenta propia. El resultado de esta nueva
valoración fue satisfactorio y las conclusiones decían que era apta para
trabajar[9].
5.
Los
resultados de la valoración del 12 de mayo de 2025 (que, recuérdese, se los
entregaron el 17 de junio), daban cuenta de que su estado general de salud era
normal. Salvo por dos cosas. Primero, tenía «insuficiencia venosa clase 1 de
miembros inferiores»[10].
Aparecían algunas recomendaciones para tratarla: «hábitos de vida saludable,
pausas activas, higiene postural, uso adecuado de elementos de protección
personal, realizar ejercicios de vaciamiento venoso de miembros inferiores y
uso de medias de compresión bajas»[11].
Y, por otro lado, se le diagnosticó un «aumento de volumen en cabeza de primer
metatarsiano en ambos pies a predominio de pie izquierdo, con desviación hacia
la lateral»[12].
6.
La
demandante afirma que, en la respuesta que la IPS demandada le dio el 17 de
junio de 2025 le informó que «no cumple con el perfil del cargo para [la FAC]
[…]»[13]
y la explicación que le habría dado es que «las deformidades de pies en su caso
de la cabeza del 1 metatarsiano generando Hallux valgus bilateral, generan
alteración en la bipedestación prolongada, así como imposibilidad para el uso
de la dotación/uniforme con uso de zapatos de tacón»[14].
La versión en español del Manual MSD para profesionales indica que el
diagnóstico «hallux valgus» también se conoce como «juanete»[15].
7.
La
demandante solicitó, además, que se adoptara una medida provisional consistente
en «ORDENAR a la
FUERZA AEROESPACIAL DE COLOMBIA no realizar ningún nombramiento en el
cargo [ofertado]; que corresponda al segundo (2°) lugar de la Lista de
Elegibles conformada y adoptada por Resolución 2065 del 25/03/2025 de la CNSC;
mientas se decide de fondo la presente acción constitucional»[16].
Explicó que, comoquiera que la lista de elegibles está conformada por 108
personas y solamente hay 49 vacantes por proveer, es altamente probable que la
lista se agote antes de resolver esta demanda de tutela[17].
1.2.
El trámite de
admisión ante el Juzgado 003 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Bogotá
8.
El
24 de junio de 2025 el Juzgado de primera instancia resolvió avocar
conocimiento de la demanda; vinculó a la FAC, a la IPS demandada, a la CNSC, al
MinTrabajo y a la SNS; y les concedió, a todas estas entidades, el término de
dos días para que se pronunciaran sobre el asunto[18].
Asimismo, le ordenó a la CNSC publicar ese auto admisorio en sus páginas web
oficiales «con el fin de que, los integrantes o interesados en la lista de
elegibles para el [el cargo ofertado] intervengan en esta acción
constitucional, si es su deseo hacerlo»[19].
Comoquiera que la demandante había solicitado la adopción de una medida
provisional, el Juzgado de primera instancia resolvió negarla porque, en su
concepto, lo solicitado provisionalmente coincidía con el objeto mismo de la
tutela[20].
1.3.
Contestación de
la Comisión Nacional del Servicio Civil[21]
9.
La
CNSC contestó la tutela en estos términos. Lo primero que alegó es que no
estaba legitimada en la causa por activa. Explicó que la CNSC adelanta los
trámites administrativos «hasta la conformación y firmeza de las listas de
elegibles, siendo responsabilidad de la entidad finalizar el proceso con el
respectivo nombramiento en período de prueba, posesión y evaluación de dicho
período, así como decidir las actuaciones propias de la gestión del área de
talento humano vinculado a ésta»[22].
Además, hizo un recuento de cómo se habían desarrollado las etapas de las que
constaba la Convocatoria No. 1497 de 2020, mediante la que se proveería el cargo
ofertado. Detalló que la demandante ocupó el segundo lugar de la lista de
elegibles, lo que «le da derecho a ser nombrada en periodo de prueba»[23].
10.
Además,
la CNSC sostuvo que la lista de elegibles cobró firmeza el 28 de marzo de 2025
«al no presentarse solicitudes de exclusión por parte de la Comisión de
Personal de la Entidad nominadora»[24]. Mencionó
que en este proceso de selección las Fuerzas Militares o la Policía Nacional
eran las encargadas de hacer el estudio de seguridad respectivo, previo al nombramiento
de la demandante en período de prueba[25].
Esto no era competencia de la CNSC. Por lo que concluyó solicitando que se
desvincule a esa entidad del trámite constitucional y que se declare la
improcedencia de la solicitud[26].
Y aportó algunas pruebas entre las que se encuentra la lista de elegibles y el
acuerdo de la Convocatoria 1497 de 2020.
1.4.
Contestación de la Fuerza Aeroespacial Colombiana[27]
11.
La
FAC comenzó su defensa enunciando cuáles eran las etapas del proceso de
selección correspondiente a la Convocatoria 1497 de 2020: convocatoria y
divulgación; adquisición de derechos de participación e inscripciones;
verificación de requisitos mínimos; aplicación de pruebas; conformación y
adopción de la lista de elegibles; y estudio de seguridad. La FAC explicó que,
en virtud del artículo 4 de la Resolución 2346 de 2007 (que regula la práctica
de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias
clínicas ocupacionales), la demandante acudió a la IPS demandada a realizar los
exámenes médicos pre-ocupacionales. La FAC aseguró que el concepto de la IPS
demandada era que la demandante no cumplía con el perfil requerido, puesto
que presentaba restricciones médico-laborales que afectaban el rol laboral[28]. Sin
embargo, en la contestación, la FAC no especificó cuáles eran tales restricciones.
12.
La
FAC expuso que la IPS demandada le explicó a la demandante que el concepto que
había dado la IPS obedecía al diagnóstico de “Hallux valgus”, que la
inhabilitaba para usar zapatos de tacón[29]. No
obstante, la FAC aseguró que ese concepto médico se extendió de conformidad con
el «profesiograma suministrado por la Fuerza Aeroespacial Colombiana, como
parte del proceso de exámenes médicos ocupacionales de ingreso»[30]. La
FAC aseguró que la valoración médica que la demandante había solicitado de
manera particular era, por esa sola razón, inidónea para demostrar su aptitud
para ocupar un cargo dentro de la FAC[31].
Concluyó solicitando declarar improcedente la acción, porque no se le habían
desconocido los derechos fundamentales a la demandante[32].
1.5.
Contestación de
LA IPS[33]
13.
En
su escrito, la IPS demandada dijo que algunos hechos de la demanda (sobre todo,
relacionados con la Convocatoria 1497 de 2020) no le constaban; y que en ningún
momento le había dicho a la demandante que los resultados de los exámenes del
12 de mayo de 2025 fueran satisfactorios[34].
También alegó que las valoraciones que ella solicitó por cuenta propia el 17 de
junio de 2025 «no eran con destino a la convocatoria para la cual se realizó
los exámenes el 12 de mayo de 2025, toda vez que estos son acorde al
profesiograma de la entidad y de la ARL POSITIVA»[35].
Hay, dijo, «una diferencia al momento de la emisión del concepto para los
cargos que no tienen un profesiograma descrito y para aquellos que lo tienen
como es el caso de [la FAC]»[36].
14.
La
IPS demandada añadió que el médico que había valorado a la demandante el 12 de
mayo de 2025, el señor Enrique Manuel Zabaleta Castellanos, había concluido que
«[…] “no cumple con perfil de cargo para Fuerza Aérea Colombiana”. Hallazgo: se
evidencia aumento de volumen en cabeza de 1er metatarsiano de ambos pies a
predominio de pie izquierdo, con desviación hacia la lateral “idx Hallux valgus
(adquirido) cie10 m201” […]»[37].
Los resultados de los exámenes respondían a «los lineamientos legales, técnicos
y las exigencias de la entidad contratante»[38].
Entre estos lineamientos, la FAC solicitaba que los «pacientes con amputaciones
o acortamiento o deformidades de miembros inferiores que alteren el apoyo
en bipedestación y/o el equilibrio, deberán evaluarse con
restricciones"»[39]
[énfasis, resaltado y subrayado en el original].
15.
Con
todo, Zona Médica MR explicó que «aquellas deformidades de pies en su caso de
la cabeza del 1 metatarsiano generando Hallux valgus bilateral, generan
alteración en la bipedestación prolongada, así como imposibilidad para el uso
de la dotación/uniforme con uso de zapatos de tacón»[40]. En
consecuencia, para la IPS demandada, la señora Aurora «no
cumple con perfil de cargo para Fuerza Aérea Colombiana para
la vinculación al cargo de secretaria»[41] [énfasis
y resaltado en el original]. Por todo lo anterior, la IPS demandada solicitó
que la tutela se negara con respecto a ella: porque había «actuado conforme a
los parámetros establecidos en documentos legales, para emitir los conceptos
médicos, observaciones, recomendaciones y/o restricciones»[42].
1.6.
Contestación de
la Superintendencia Nacional de Salud[43]
16.
La
SNS contestó
la tutela, diciendo que no está legitimada en la causa por pasiva, dado que «no
ha emitido acto administrativo alguno ni ha participado en la evaluación médica
de la señora Aurora. Tampoco ha sido requerida formalmente para
investigar o pronunciarse sobre la actuación de la IPS en este caso
particular»[44]. Sostuvo
que no tenía la función de hacer exámenes de medicina ocupacional, ni de
calificar la idoneidad y validez de los conceptos médicos ocupacionales
emitidos por una IPS, ni las de ordenar su modificación o revocatoria[45]. Por tanto,
solicitó su desvinculación del trámite.
1.7.
Conducta
procesal del Ministerio del Trabajo
17.
Esta
cartera ministerial guardó silencio durante el trámite, a pesar de haber sido
vinculada en el auto admisorio.
1.8.
La sentencia de
Primera Instancia[46]
18.
El
08 de julio de 2025 el Juzgado de primera instancia dictó sentencia declarando
improcedente y, a la vez, denegando la solicitud de tutela. Aunque encontró
acreditados los requisitos de legitimación en la causa por activa,
legitimación en la causa por pasiva e inmediatez[47],
consideró que la
acción no satisfacía el requisito general de subsidiariedad. En su
concepto, «la
accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial, internos y
externos al concurso, a los que no indicó haber acudido, ni explicó la razón
por la que estos resultaran ineficaces»[48].
19.
En
ese sentido, para el juez de primera instancia, la demandante debía acudir a la
jurisdicción ordinaria y a la acción de cumplimiento «para solicitar el
cumplimiento de un mandato legal específico y determinado, como los acuerdos
rectores de la convocatoria»[49]. La
acción de tutela no servía al propósito de obligar «a las entidades demandadas
a realizar una interpretación diferente a los exámenes médicos y ocupacionales
en los que resultó no apta para el cargo»[50]. El Juzgado
de primera instancia añadió que «no resulta procedente utilizar este mecanismo
sumario y excepcional para sustituir competencias, inclusive para hacer
exigible un mandato legal concreto»[51].
20.
Por
otro lado, el juez de primera instancia consideró que en el caso bajo estudio
no estaba demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable al que la
demandante se viera expuesta. Para el juez de primera instancia, el hecho de
que la actora no resultara apta para desempeñar el cargo ofertado –según él–,
después de hacer el estudio de seguridad correspondiente[52],
«obedece a factores técnicos que la propia entidad nominadora está gestionando,
precisamente para que cada designación se efectúe de forma correcta»[53]. Sostuvo
que «la negativa en el nombramiento de la tutelante se cimenta justamente en la
aplicación rigurosa de los criterios médicos y ocupacionales establecidos por
el acuerdo rector de la convocatoria»[54]; lo que
«garantiza la transparencia y seguridad jurídica en los nombramientos»[55]. Por
ahora, la accionante no tendría derechos exigibles[56].
1.9.
La impugnación
de la demandante[57]
21.
El
10 de julio de 2025 la demandante presentó un escrito de impugnación en contra
de la sentencia de primera instancia.
22.
El
primer argumento que ofreció consistió en que el juez de primera instancia no
abordó adecuadamente el problema jurídico puesto a su consideración. Explicó
que el verdadero problema jurídico giraba en torno a una barrera
«discriminatoria y eugenésica»[58]
que había erigido la FAC en su contra, mediante la cual le impedía ejercer
funciones secretariales –pese a que la demandante había ganado un concurso de
méritos que le otorgaba ese derecho[59]–.
La señora Aurora alegó que «en las reglas del concurso no se estableció
requisito eliminatorio o inhabilitante de nombramiento por causa y con ocasión
del uso de tacones»[60].
Incluso, los resultados indicaban que su marcha y equilibrio eran normales[61].
En general, dijo que reunía todas las condiciones necesarias para desempeñar el
cargo.
23.
Manifestó
su inconformidad con la justificación que expuso la FAC para dejar de nombrarla
en período de prueba: que no podía usar zapato de tacón. La demandante calificó
esa alegación como «un motivo falaz, absurdo y ridículo para efectos de
justificar su exclusión en la etapa de nombramiento en periodo de prueba»[62].
Añadió que la FAC no podía «discriminarla por razones médicas menores (arañas
vasculares y juanetes) que en su caso son de naturaleza netamente estética sin
ninguna incidencia en su equilibrio ni en su marcha»[63].
24.
En
segundo lugar, en relación con el alegato de que la acción de cumplimiento –y
no la de tutela– era el mecanismo idóneo en este asunto, la demandante señaló
que ese remedio no era el apropiado, porque el artículo 9 de la Ley 393 de 1997
dice expresamente que la acción de cumplimiento no procede para la protección
de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela[64].
Además –y como tercer argumento–, señaló que, siendo 49 las vacantes por
proveer y 108 los integrantes de la lista de elegibles, era altamente probable
que todas las vacantes disponibles se hayan repartido cuando termine el trámite
ordinario. Lo que la exponía al perjuicio irremediable de perder su derecho a
desempeñar el cargo ofertado[65].
Advirtió que su posición dentro de la lista de elegibles sí le daba el derecho
cierto e indiscutible a ocuparlo[66].
25.
El
cuarto argumento con base en el cual impugnó el fallo de primera instancia
consistió en que el juzgador confundió el estudio previo de seguridad –que se
le hizo el 20 de abril de 2025– con el examen médico pre-ocupacional del 12 de
mayo de 2025[67].
El primero era requisito indispensable para nombrarla en período de prueba. En
síntesis, dijo que las conclusiones del juez de primera instancia sobre este
punto en particular estaban desprovistas de cualquier sustento probatorio. Se
trataba de exámenes distintos: el estudio de seguridad y el examen
pre-ocupacional.
26.
En
quinto lugar, la demandante echó de menos cualquier esfuerzo argumentativo de las
demandadas encauzado a explicar cómo es que su diagnóstico era incompatible con
el ejercicio de las funciones secretariales que pretendía desempeñar para la
FAC[68].
Sobre todo, cuando su equilibrio y su marcha eran normales según los resultados
de los exámenes del 12 de mayo de 2025 (los que se le practicaron a solicitud
de la FAC[69]).
Y, por último, la demandante señaló que su condición de madre cabeza de familia
en situación de pobreza extrema[70]
la hacía un sujeto de especial protección constitucional. Cerró diciendo que
«no pretende ni está buscando que se le regale o conceda ningún derecho que no
le corresponda, pues el nombramiento que pide obedece al puesto que por mérito
ganó»[71].
1.10. La sentencia de segunda instancia[72]
27.
El
29 de julio de 2025 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá (o, simplemente «el Tribunal Superior de Bogotá») resolvió confirmar
el fallo impugnado[73].
Para esta autoridad judicial, si bien la demandante tenía a su alcance el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho –como lo decía el juez de
primera instancia–, sí podía acudir a la acción de tutela como mecanismo
principal para solicitar la salvaguarda de sus derechos fundamentales[74].
Esta conclusión se fundamentó en que, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el ejercicio de este medio de control en el marco de un
concurso de méritos puede resultar ineficaz, dado el tiempo que tarda en
resolverse definitivamente la controversia: «cuando se resuelva el asunto ya no
será posible reivindicar dichas garantías»[75].
28.
Ahora;
a la hora de revisar el fondo del asunto, el Tribunal Superior de Bogotá
encontró que la decisión de la FAC de no nombrar en período de prueba a la
demandante se había fundamentado en un concepto médico que la declaraba como no
apta para desempeñar el cargo ofertado[76].
Por eso, no se le podía atribuir a la FAC el desconocimiento de los derechos
fundamentales de la demandante. Y, por otra parte, respecto del examen que la
señora Aurora se practicó por su propia cuenta el 17 de junio de 2025
(cuyos resultados indicaban que era apta para trabajar) el Tribunal Superior de
Bogotá indicó que «se trató de un examen de aptitud general, no el específico
para el empleo al que se ha hecho referencia»[77].
Concluyó diciendo que ninguna entidad había desconocido los derechos
fundamentales de la actora.
1.11. Trámites adelantados en sede de
revisión
29.
La
Sala de Selección de Tutelas Número 11 de 2025 resolvió seleccionar para
revisión el expediente de la referencia, después de estudiar dos insistencias.
Una presentada por la Defensoría del Pueblo y otra por el magistrado Vladimír
Fernández Andrade. Lo hizo con fundamento en el criterio objetivo de posible
violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional y
con base en el criterio subjetivo de necesidad de materializar un enfoque
diferencial. El reparto aleatorio del asunto le correspondió a la Sala
Octava de Revisión de Tutelas, presidida entonces por el magistrado Héctor
Alfonso Carvajal Londoño.
30.
No
obstante, el asunto pasó a conocimiento de la Sala Tercera de Revisión de
tutelas, de conformidad con el parágrafo transitorio del art. 1º del Acuerdo 05
de 2025[78].
El magistrado ponente recibió el expediente el 15 de diciembre de 2025.
31.
El
25 de febrero de 2026 el magistrado sustanciador decretó unas pruebas. En
primer lugar, le ordenó a la Fuerza Aeroespacial Colombiana y a la IPS
rendir un informe detallado, en el que debían precisar el fundamento
normativo de la negativa de nombramiento, indicar si el uso de tacones era un
requisito del cargo, explicar si dicho requisito fue informado en la
convocatoria y justificar técnica y científicamente la supuesta
incompatibilidad entre el diagnóstico de la accionante y las funciones del
empleo. En segundo lugar, se dispuso que ambas entidades aportaran copia del
profesiograma que orientó la valoración médica ocupacional. En tercer lugar, se
solicitó tanto a la demandante como a la FAC allegar copia del estudio de
seguridad realizado en el proceso de selección. Finalmente, se ordenó poner las
pruebas a disposición de las partes para su contradicción antes de adoptar una
decisión de fondo.
32.
La
señora Aurora, la IPS y la FAC contestaron los requerimientos
oportunamente. La FAC informó que algunos de los documentos que aportó tenían
reserva legal por estar relacionados con la seguridad nacional; y le trasladó
el deber de reserva al magistrado sustanciador. De modo que de estos documentos
no se corrió traslado a las partes del trámite. Aparte, la Defensoría del Pueblo
rindió concepto dentro de este expediente, pidiendo que se concediera el
amparo, con fundamento en que la negativa de la FAC obedecía a estereotipos de
género que debían ser erradicados.
II.
CONSIDERACIONES
2.1.
Competencia
33.
La Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados
en el proceso de la referencia, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la
Constitución y con el Decreto 2591 de 1991. Previo a revisar el fondo del
asunto, la Sala examinará si están dados los requisitos de procedencia de la
acción de tutela.
2.2.
Análisis
de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto
34.
Legitimación en la causa por activa. El
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dice que la persona que resulte vulnerada
o amenazada en su esfera iusfundamental por una conducta específica puede
acudir por sí misma a la acción tutela, o presentarla por medio de apoderado.
En el caso concreto, la señora Aurora es quien, supuestamente, está
soportando las consecuencias lesivas de la conducta que le atribuye a las
demandadas. Y presentó la acción de tutela en nombre propio. Es decir, que está
legitimada en la causa por activa.
35.
Legitimación en la causa por pasiva. El
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dice que la acción se dirigirá contra la
autoridad o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el
derecho fundamental.
36.
En el caso concreto, la conducta que habría lesionado
o puesto en riesgo el derecho de la demandante a acceder a un cargo público
consistió en que –a pesar de quedar dentro del grupo de elegibles para proveer
el cargo ofertado–, no fue nombrada en período de prueba en virtud de un
concepto médico que la encontró no apta para el desempeño del cargo. Pues bien;
para definir quiénes están legitimadas en la causa por pasiva y quiénes no lo
están es necesario recordar que los procesos de selección tienen estas fases:
«la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación
de las listas de elegibles y el período de prueba»[79]. El nombramiento
en período de prueba debe hacerlo «la entidad para la cual se realizó el
concurso»[80].
37.
Sentado lo anterior, debe decirse que la única
legitimada en la causa por pasiva es la Fuerza Aeroespacial Colombiana. Fue
esta la entidad para la cual se realizó el concurso; y es ella quien, por eso,
debería hacer el nombramiento de la demandante en período de prueba. Esta es la
entidad que, en últimas, habría violado los derechos fundamentales de la
actora. Ninguna de las demás entidades vinculadas al trámite está legitimada en
la causa por pasiva. Ni la IPS demandada, ni la CNSC tendrían la función de
nombrar a la demandante en período de prueba para el cargo ofertado. Por otra
parte, la demandante tampoco les atribuyó conductas específicas lesivas de sus
derechos al MinTrabajo o a la SNS.
38.
Por tanto, la Sala desvinculará de este trámite a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, a LA IPS, al Ministerio del
Trabajo, y a la Superintendencia Nacional de Salud.
39.
Inmediatez. La Sala considera
que el requisito de inmediatez está acreditado. El 16 de junio de 2025 la FAC
le comunicó a la demandante que no la nombraría en período de prueba[81].
Luego, el 17 de junio de 2025 la señora Aurora se enteró de los motivos
por los cuales no sería nombrada en esa calidad. Y presentó la acción de tutela
el 24 de junio de 2025[82]. Es
decir, siete días después. Este es un plazo más que razonable para acudir a la
acción de tutela.
40.
Subsidiariedad. En
principio, cuando las listas de elegibles dentro de un concurso de méritos
quedan en firme, los interesados en controvertir actos administrativos de
contenido particular o general pueden acudir a la Jurisdicción de lo
contencioso-administrativo para solicitar su anulación[83]. No
obstante, en algunos eventos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que la acción de tutela consiste en el principal mecanismo al alcance de una
persona para controvertir una actuación desplegada en el marco de un concurso de
méritos. Por ejemplo, cuando se deja de nombrar en el cargo a una persona
dentro del grupo de elegibles[84]. Este
es, precisamente, el debate que plantea la demandante: la FAC dejó de nombrarla
con base en una
barrera «discriminatoria y eugenésica»[85],
derivada de su condición física y, aparentemente, por razones de género.
41.
Esto hace que la solicitud de tutela se vuelva el
mecanismo principal para controvertir esa posible arbitrariedad de la
administración. A diferencia de lo que sostuvo el juez de primera instancia, la
acción de cumplimiento no es un mecanismo idóneo ni eficaz para hacerlo.
Fundamentalmente, porque los derechos cuya protección solicita la demandante
son derechos de rango fundamental: el debido proceso, el trabajo, el acceso al
desempeño de cargos y funciones públicas, y a la igualdad de trato ante la Ley.
Estos derechos habrían sido desconocidos, aparentemente, con base en criterios
sospechosos de discriminación: la supuesta imposibilidad de la demandante para
utilizar una prenda de vestir –asociada tradicionalmente al género femenino–,
debido a una condición física particular. Y esto, desconociendo sus resultados
sobresalientes dentro del concurso de méritos.
42.
El juez de primera instancia olvidó –como lo señaló la
demandante en su escrito de impugnación– que «[la acción de cumplimiento] no
procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante
la Acción de Tutela»[86]. Aquí
el debate es eminentemente ius fundamental. Incluso, amerita adoptar un enfoque
diferencial con perspectiva de género para definir el contenido y alcance de
los derechos fundamentales a la igualdad y a acceder al desempeño de cargos y
funciones públicas. Particularmente, cuando se les imponen a los concursantes
barreras fundamentadas en el género, sin siquiera considerar los méritos que
tienen para ocupar esos cargos y/o desempeñar esas funciones. El debate amerita
la intervención del juez constitucional.
43.
Para
garantizar que en próximas oportunidades el juez de primera instancia cuente
con elementos de juicio suficientes que le permitan identificar un problema
jurídico que amerita su intervención como juez constitucional, la Sala lo
exhortará a que curse el diplomado virtual para la práctica judicial: La función
judicial en la protección de los derechos constitucionales, ofrecido por la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Asimismo, para que también cuente con
conocimientos teóricos y prácticos suficientes a la hora de resolver un
problema jurídico que podría involucrar discriminación por razones de género,
lo exhortará a que curse el módulo de formación en incorporación de la
perspectiva de género en la Rama Judicial, ofrecido por la misma Escuela
Judicial. La Sala hará extensivo este exhorto a los magistrados
que conformaron la Sala de decisión para emitir el fallo de segunda instancia.
Lo anterior, puesto que no existe razón para realizar este llamado únicamente
al juez de primera instancia, cuando –al resolver la impugnación– el Tribunal
tampoco identificó posibles motivos de discriminación por razones de género.
2.3.
Planteamiento del
problema jurídico – metodología de solución
44.
La
Sala encuentra que debe resolver estos problemas jurídicos: ¿en el caso
concreto ocurrió la carencia actual de objeto por hecho superado? ¿es necesario
adoptar una decisión de fondo, pese a lo anterior? Y, en tal evento, ¿la FAC vulnera los
derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a acceder a cargos públicos
y a la igualdad de un/a aspirante dentro de un concurso de méritos, cuando deja de
nombrarlo/a en período de prueba –aun cuando está dentro del grupo de elegibles
para el cargo ofertado– con fundamento en un concepto médico según el cual no
es apto/a para desempeñarlo porque su diagnóstico de «Hallux valgus» le
impediría, según ese mismo concepto médico, usar zapatos de tacón?
45.
Si resultara necesario un pronunciamiento de fondo, la
Sala concentrará su atención en definir si esa conducta desconoce los derechos
fundamentales al
debido proceso, al trabajo, a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, y a la igualdad de trato ante la Ley. Estos fueron los que la actora
alegó que resultaban vulnerados por la demandada. Para resolver este problema
jurídico, la Sala enunciará brevemente el contenido y alcance de todos y cada
uno de estos derechos fundamentales. Dado que el caso tiene rasgos que indican
la posible existencia de discriminación por razones de género en contra de la
demandante, la Corte adoptará un enfoque diferencial con perspectiva de género
al resolver el caso concreto.
2.4.
La carencia actual
de objeto. Las hipótesis del hecho superado, del daño consumado y de la
situación sobreviniente[87]
46.
La Corte ha
identificado la existencia de ciertas hipótesis bajo las cuales no tiene
sentido dictar un pronunciamiento de fondo respecto de los hechos puestos a su
consideración a través de una acción de tutela[88]. Dichas
hipótesis son (i) la del hecho superado, (ii) la del daño
consumado, y (iii) la de la situación sobreviniente. Si el juez
constitucional adoptara una decisión de fondo en cualquiera de estos
escenarios, las órdenes que impartiera caerían en el vacío. Sencillamente, en
estos escenarios el litigio iusfundamental dejó de existir, por distintas
razones.
47.
La
primera de ellas hace referencia al escenario en el cual la causa que motivó la
presentación de la acción de tutela desaparece «debido a una conducta
desplegada por el agente transgresor»[89],
que satisface por completo la pretensión contenida en la acción de tutela[90] antes de que exista
un pronunciamiento del juez constitucional que resuelva el asunto sometido a su
consideración[91]. A
efectos de definir si operó o no el fenómeno del hecho superado, la Corte ha
identificado que, para su verificación, es necesaria la concurrencia de tres
requisitos. A saber: (i) que ocurra una modificación en los hechos que
originaron la acción; (ii) que esa modificación implique la satisfacción
integral de las pretensiones de la demanda; y (iii) que sea
resultado de una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que
pueda afirmarse que la vulneración cesó por un hecho imputable a esta[92].
48.
Si bien
el juez constitucional «no está obligado a proferir un pronunciamiento de
fondo»[93]
en estos casos, sí puede referirse a los hechos que dieron lugar a la
presentación de la acción de tutela, para (i) condenar su ocurrencia, (ii)
advertir sobre su falta de conformidad constitucional, o para (iii) conminar
al accionado para evitar su repetición[94].
49.
Con
respecto de la hipótesis del daño consumado, la Corte ha encontrado que se
configura cuandoquiera que «la amenaza o vulneración del derecho fundamental
han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela»[95]. En estos eventos
la jurisprudencia de la Corte sí ha reconocido la obligación del juez
constitucional de pronunciarse respecto al fondo del asunto, para que
situaciones con características similares puedan evitarse en el futuro[96].
50.
Por
último, la hipótesis de la situación sobreviniente —desarrollo reciente de la
jurisprudencia constitucional— se configura en aquellos eventos en los que «la
vulneración alegada cesa (…) como resultado de que el accionante asumió la
carga que no le correspondía, o porque se presentó una nueva situación que hace
innecesario conceder el derecho»[97].
Lo que diferencia a esta hipótesis de la del hecho superado radica en
que aquí la amenaza o vulneración cesan al margen de la voluntad del demandado[98]. Para
que se configure es necesario (i) que ocurra una modificación en las
circunstancias que motivaron la presentación de la acción de tutela, (ii)
que dicha modificación implique la pérdida de interés del accionante en que se
acceda a sus pretensiones, o (iii) que estas no puedan ser satisfechas.
2.5.
Núcleo esencial del derecho fundamental a
la igualdad de trato ante la Ley – necesidad de eliminar de toda forma de
discriminación contra la mujer por razones de género
51.
El
artículo 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (o, simplemente, «CEDAW», por sus siglas en
inglés) explica que la discriminación contra la mujer consiste en «toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer
[…] de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera» en
igualdad de condiciones con los hombres. Es decir que toda conducta en virtud
de la cual la mujer resulte excluida de la vida política, económica, social,
cultural o civil –por el solo hecho de ser mujer– es discriminatoria y debe ser
corregida inmediatamente.
52.
Consciente
de esto, la Corte Constitucional ha reconocido que los artículos 13, 43 y 53
superiores proscriben la posibilidad de que las mujeres sean sometidas a
cualquier discriminación por razones de su género, «adquiriendo una especial
protección en el ámbito laboral»[99].
En este campo, dice la Corte, la discriminación contra la mujer suele provenir
del intento por desconocer «el trato igualitario que ellas merecen, por medio
de reducciones, exclusiones o restricciones sustentadas en estereotipos o
generalizaciones que pretenden perpetuar patrones de dominación y sumisión
inadmisibles»[100].
Así que el mandato de los artículos constitucionales recién enunciados comporta
la obligación de eliminar toda barrera que se le imponga a una mujer –por su
condición de tal– para participar, por ejemplo, en la vida económica y laboral
en igualdad de condiciones con los hombres.
53.
Con
este contexto puede entenderse por qué el núcleo esencial del derecho a la
igualdad de trato ante la Ley supone, en casos de discriminación por razones de
género, la necesidad de adoptar medidas[101]
que propugnen por la introducción y la adopción de nuevas escalas de valores[102].
Porque «las mujeres han padecido una situación de desventaja que impacta todos
los aspectos de su vida, entre ellos, la familia, la educación y el trabajo»[103].
Y, como se vio, la Constitución contiene un mandato imperativo de promover las
condiciones para que la igualdad entre mujeres y hombres sea real y efectiva[104].
Aquellas nuevas escalas de valores deben cimentarse sobre el respeto de
los derechos fundamentales de las mujeres[105]
y deben permear todo ámbito de la vida política, económica, social, cultural y
civil.
54.
La
jurisprudencia de esta Corte enseña que esta introducción de nuevas
escalas de valores supone también superar todo estereotipo de género que
limite la posibilidad de que la mujer se integre adecuadamente a la vida
política, económica, social, cultural y civil[106].
Entendiendo por «estereotipo de género» toda «pre-comprensión o preconcepto
acerca de las propiedades que definen o deben caracterizar a los hombres y a
las mujeres o los roles que ellos y ellas deben cumplir socialmente y que […]
pueden generar tratos y actuaciones discriminatorias que se suelen pasar por
alto […] por encontrarse profundamente arraigadas en la cultura y en las
costumbres sociales»[107].
Algunos de estos estereotipos de género son los roles de género:
comportamientos atribuidos y esperados de hombres y mujeres a partir de
construcciones sociales y culturales tradicionalmente aceptadas[108].
55.
Sobre
esto último, la Sala Tercera de Revisión estima oportuno traer a colación las
consideraciones que la Sala Plena de esta Corporación desarrolló en la sentencia
C-659 de 2016, en la que se analizó la constitucionalidad de una disposición en
virtud de la cual las mujeres resultaban excluidas de la prestación del
servicio militar en igualdad de condiciones con los hombres. En particular, la
disposición revisada establecía que el servicio militar para los hombres sería
obligatorio; y que la mujer colombiana prestaría el servicio militar voluntario
–u obligatorio cuando las circunstancias del país lo exigieran– en tareas de
apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y
el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyeran a la
modernización y al desarrollo del país. Para los demandantes, la limitación
del servicio militar femenino a dichas tareas constituía, por sí misma, una
discriminación y trato desigual contra la mujer basándose para ello en su
condición como mujer.
56.
La
Sala Plena trajo a colación distintos pronunciamientos de la Corte-IDH y
concluyó que una diferenciación legal entre lo que podían hacer hombres y
mujeres, basada en estereotipos de género, es inconstitucional porque
constituye un criterio de asignación de funciones que perpetúa la
discriminación contra la mujer. La Sala Plena recordó que, según la Corte-IDH,
«estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos o
características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por
hombres y mujeres respectivamente»[109].
En ese sentido, la Sala Plena sostuvo que, en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, «todo estereotipo
sobre las funciones que tenga como finalidad marginar, excluir a las mujeres en
su acceso al trabajo que genere discriminaciones y restricciones a sus derechos
y libertades, incluida la autonomía personal, es una violación de los artículos
1 y 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos»[110]. Estos estereotipos de género hacen que
hoy en día subsistan «tratos legislativos diferenciales, socialmente admitidos
que contienen efectos discriminatorios e impiden el goce de los derechos fundamentales
de la mujer, como aquellas limitaciones en el acceso al trabajo que se
fundamentan en estereotipos y son formas de discriminación indirecta»[111].
2.6.
Núcleo esencial
del derecho fundamental al trabajo
57.
El
derecho a desempeñar un trabajo en condiciones dignas y justas es de raigambre
constitucional[112].
La Corte ha explicado que el núcleo esencial de este derecho está conformado
(i) por la facultad o libertad para seleccionar y desarrollar una labor
remunerada; y (ii) por el conjunto de garantías y principios mínimos que lo
integran[113].
El carácter interdependiente e indivisible de los derechos fundamentales supone
que el derecho a la igualdad también juega un papel importante a la hora de
definir el contenido y alcance del derecho al trabajo[114].
Fundamentalmente, porque siempre debe tenerse en cuenta que «(i) todos los
trabajadores son iguales ante la ley, por lo cual deben recibir la misma
protección y garantías; (ii) se debe brindar igual trato a los trabajadores que
se encuentran en igualdad de condiciones, y diferente a quienes se encuentren
en situaciones distintas y (iii) está prohibida la discriminación basada en
criterios sospechosos»[115].
58.
Además,
el derecho al trabajo está conformado por estas garantías particulares:
«(i)
el reconocimiento del trabajador como sujeto titular de derechos; (ii) la
eliminación del trabajo forzoso, la esclavitud y
la servidumbre; (iii) la fijación de una edad mínima
para trabajar, la abolición de la explotación laboral o económica y de los
trabajos riesgosos para los niños, niñas y adolescentes; (iv) la realización
del mandato de igualdad ante la ley y la prohibición de otorgar a los
trabajadores tratos diferenciados injustificados; (v) la garantía de un entorno
seguro y saludable de trabajo; (vi) una remuneración mínima acorde con la cantidad y calidad de la
labor desempeñada; (vi) el reconocimiento y goce del derecho al descanso; (vii)
el principio de progresividad en el goce de las reivindicaciones laborales y
(vii) la libertad sindical junto con el reconocimiento efectivo del derecho de
negociación colectiva»[116].
59.
Por
otro lado, esta Corporación ha sentado que el núcleo esencial del derecho al
trabajo se desconoce en el marco de un concurso público de méritos cuando, por
ejemplo, la autoridad competente modifica las condiciones y requisitos de
participación y calificación[117]. O cuando el
nominador deja de nombrar a una persona a pesar de que su posición meritoria en
la lista de elegibles la calificaba para ocupar el empleo ofertado[118]. A esa persona se le
impide desempeñar un empleo en condiciones dignas y justas, porque tiene el
derecho adquirido a desempeñar un cargo público y la administración se lo
restringe injustificadamente. Finalmente, el derecho al trabajo también resulta
vulnerado cuando las autoridades dejan de implementar los ajustes razonables
que una persona con discapacidad requiere para desempeñar las funciones
encomendadas (o sea, los ajustes que facilitan la labor de la persona con
alguna situación especial de salud y que no implican una carga indebida o
desproporcionada para la entidad)[119].
2.7.
Núcleo esencial del derecho a desempeñar
cargos y funciones públicas
60.
La
Constitución Política de Colombia enuncia el derecho de todo ciudadano a
«participar en la conformación, ejercicio y control del poder político»[120]. Para hacer efectivo
ese derecho, el titular puede «acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos»[121]. No obstante, por lo
general «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera»[122]. Esta última consiste
en «un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e
igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público»[123]. El ingreso y la
permanencia en un empleo de carrera administrativa debe basarse exclusivamente
en el mérito y no puede fundamentarse en discriminación alguna fuera de él[124].
61.
En
ese sentido, la condición física de una persona —incluso cuando se trata de una
discapacidad— no puede erigirse como fundamento para restringir su acceso a
cargos públicos. Por el contrario, de ello se deriva un deber jurídico claro
para el Estado: adoptar ajustes razonables y medidas diferenciales orientadas a
remover las barreras que impidan el acceso y permanencia en la función pública[125]. Esta obligación,
reiterada en la Ley 909 de 2004, manifiesta la existencia de un principio según
el cual la administración debe adecuar las condiciones del empleo cuando las
particularidades físicas o sociales de una persona dificulten el desempeño de
ciertas funciones, siempre que estas sean compatibles con el cargo. En
consecuencia, el Estado vulnera el derecho de acceso a cargos públicos cuando,
en lugar de realizar dichos ajustes, impone exigencias que excluyen
injustificadamente a quienes requieren tales medidas para participar y ejercer
el empleo en condiciones de igualdad.
62.
Ahora
bien; si ese es el umbral que debe orientar la actuación administrativa —la
eliminación de barreras que impidan el acceso al empleo público en igualdad de condiciones,
incluso cuando se trata de personas con discapacidades—, resulta que la
administración también desconoce el núcleo esencial de este derecho cuando
impone barreras fundadas exclusivamente en la condición física o social de los
participantes, pese a que esta no afecta su idoneidad ni su aptitud funcional
para desempeñar el cargo ofertado. Una barrera de este tipo es discriminatoria,
porque, a primera vista, irrespeta los principios del mérito y la igualdad
material –que son los que rigen la función administrativa[126]–.
Es decir, que una conducta semejante desconocería la accesibilidad universal
a los empleos públicos de carrera administrativa, principio enunciado en el
artículo 28.B de la Ley 909 de 2004.
63.
Tal
conducta engrosaría la lista de conductas que desconocen el derecho de acceder
a cargos públicos[127].
La Corte ha identificado que este derecho resulta vulnerado (i) cuando se
entorpece la posesión de una persona que ha cumplido con los requisitos para
acceder a un cargo público[128];
(ii) cuando –a pesar de que el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las
exigencias establecidas en el concurso de méritos– se establecen requisitos
adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo[129];
(iii) cuando, injustificadamente, deja de nombrarse a la persona que ocupa un
lugar en la lista de elegibles[130];
o (iv) cuando se remueve de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la
violación del debido proceso) a una persona que ocupe un cargo público[131].
2.8.
Núcleo
esencial del derecho fundamental al debido proceso administrativo. Reiteración de jurisprudencia[132]
64.
El
núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso radica en la garantía
que tiene toda persona a no ser privada de un derecho, sin que se cumpla el trámite
normal previamente descrito en la ley para ese efecto[133]. En esto consiste el principio
de legalidad. De él emerge la necesidad de que el procedimiento (judicial o
administrativo) mediante el cual se resuelve sobre la concesión o denegación de
un derecho particular y concreto sea previsible. Esa previsibilidad
del procedimiento restringe o limita la posibilidad de que los particulares
sean víctimas de la arbitrariedad de la administración y de sus agentes[134]. En suma, la jurisprudencia
de este Tribunal ha señalado que, para garantizar este derecho efectivamente,
«toda actuación del Estado y, con ello de sus servidores públicos, deberá estar
fundada en una norma jurídica previa, escrita y cierta»[135].
65.
Del
principio de legalidad emergen las demás garantías que conforman el núcleo
esencial del debido proceso. Por ejemplo, es indispensable que la Ley le haya
atribuido, de manera previa y expresa, el conocimiento y la tramitación de cada
asunto a la autoridad que lo está adelantando[136]. También es fundamental que
el procedimiento sea público[137],
de modo que cualquiera pueda testificar si se respetaron o no todas las
garantías mínimas fundamentales preestablecidas en la Constitución y en la ley.
Sobre esto, hay que tener en cuenta que el debido proceso no se agota en el
respeto formal de los trámites (o sea, en seguir el paso a paso del
procedimiento tal y como está descrito), sino que debe integrarse con la
aplicación de normas sustantivas superiores[138].
Esto exige, por ejemplo, que el debido proceso sea considerado con perspectiva de
género ante casos de discriminación por razones fundamentadas en el género[139].
66.
Como
garantías integrantes del debido proceso pueden mencionarse: la obligación de
las autoridades de escuchar a los particulares hasta concluir el trámite,
cualquiera que sea[140];
su deber de notificarlos en debida forma de las actuaciones que se surtan y/o
vayan a surtirse[141];
su deber de dejarlos participar desde el inicio del trámite hasta su
culminación (garantizándoles la posibilidad que tienen de defenderse, de
presentar pruebas y de controvertirlas)[142].
Las autoridades también deben motivar sus decisiones, exponiendo las razones de
hecho y de derecho que las llevaron a resolver el asunto en uno u otro sentido[143]. La motivación resulta
esencial, especialmente cuando se adoptan decisiones que afectan derechos
fundamentales[144].
Además, en relación con las decisiones que tomen, las autoridades deben
proferirlas en un plazo razonable[145]
y permitir que los interesados las impugnen si es su decisión[146].
67.
En
los concursos de méritos para acceder a la función pública, el debido proceso
supone que la administración y los participantes se sujeten a las condiciones
preestablecidas en la convocatoria. Esta «es norma reguladora de todo concurso
y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la
entidad que efectúa el concurso, a los participantes»[147]. Allí debe constar la «clase
de pruebas [a aplicar]; su carácter eliminatorio o clasificatorio; el puntaje
mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; el valor de cada prueba
dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación»[148]. Cualquier modificación de
la convocatoria debe publicarse antes de iniciar el período de inscripciones[149]. Después de esta etapa, «la
convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de
recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas»[150].
68.
En
general, el desconocimiento de las reglas del concurso vulnera la confianza
legítima y los derechos de los concursantes[151].
Ni siquiera la discrecionalidad del nominador legitima su arbitrariedad, pues
toda actuación debe mantenerse dentro de los procedimientos descritos en la
Constitución y en la ley[152].
De este modo, al garantizarle al interesado que su situación jurídica será
resuelta conforme a normas preexistentes, se restringe la arbitrariedad de la
administración y de sus agentes. Por eso, esta garantía –el debido proceso–
permea el trámite de los concursos de méritos[153]. Además, contribuye a
conservar la vigencia de un orden justo, fin esencial del Estado
conforme a nuestra Carta Política[154].
III. EL CASO CONCRETO
69.
Para efectos de establecer adecuadamente el contexto
fáctico dentro del cual ocurrió la supuesta transgresión de los derechos
fundamentales de la demandante, la Sala enunciará qué hechos e...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.