Sentencia T-132 de 2015

T-132-15 Sentencia T-132/15 ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Procedencia La jurisprudencia de esta Corte ha concluido que hay una serie de criterios para determinar que procede la acción de tutela como mecanismos de protección del derecho a la vivienda digna. Se debe tener en cuenta que: “(i) las esferas negativas del derecho son susceptibles de protección directa por vía de tutela; (ii) las esferas positivas que hayan recibido concreción legislativa o reglamentaria deben ser exigibles mediante las garantías idóneas establecidas por el legislador; (iii) si esas garantías no existen o son insuficientes, la tutela procede para su protección. Finalmente, (iv) el juez de tutela puede suplir las falencias legislativas y reglamentarias en el aseguramiento de posiciones jurídicas subjetivas del derecho fundamental, manteniendo presente que el diseño de la política general de vivienda corresponde a los órganos democráticamente elegidos”. DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Alcance y contenido El derecho a la vivienda digna está reconocido por la Constitución Nacional en su artículo 51 como un derecho al alcance de todas las personas, frente al cual el Estado tiene el deber de implementar políticas públicas y crear las condiciones necesarias para su garantía a través de programas como la promoción de planes de vivienda de interés social y otras estrategias necesarias para materializar la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. La Sala Plena de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la vivienda digna tiene una doble connotación, un derecho de prestación y, un derecho fundamental, que “impone al Estado la carga de organizar, según sus posibilidades fiscales y de gestión, sistemas y procedimientos específicos que permitan atender oportuna y satisfactoriamente las necesidades de vivienda de la población, lo que conlleva el deber de proveer las condiciones adecuadas para dotarlas de un lugar digno para vivir con sus familias, al abrigo de las inclemencias ambientales y en la consecución de su proyecto de vida; y ha de regularse por el legislador y promoverse por el ejecutivo, al demandar un claro desarrollo legal previo”. DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIVIENDA DIGNA O ADECUADA-Elementos de asequibilidad y habitabilidad COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Importancia para el desarrollo Se ha expresado que el goce del derecho a la vivienda adecuada está relacionado con el acceso de las comunidades indígenas a los recursos y su control sobre ellos, de manera que la vivienda debe ser entendida como un componente integral del derecho a la tierra a la vez que constituye la piedra angular de las dificultades de las comunidades indígenas alrededor del mundo. Esa especial protección de las comunidades indígenas en materia de vivienda digna debe atender a una protección de la cosmovisión y el desarrollo de la vida de la comunidad. La protección de la vivienda permite que las tradiciones se mantengan y la comunidad preserve sus costumbres, “control y acceso a sus tierras tradicionales y recursos naturales representa una condición para el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho a la alimentación, a la salud, a la vivienda adecuada, a la cultura o al ejercicio de la religión. DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reconocimiento de Subsidio Familiar de Vivienda a representante legal de Resguardo Indígena DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden a municipio realizar visita y censo a comunidad indígena asentada en resguardo y teniendo en cuenta las necesidades urgentes, brindar una solución temporal a problema de vivienda Referencia: expediente T-4.226.855 Acción de tutela presentada por: el ciudadano Alexander Sosa Ruiz contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Banco Agrario de Colombia, Ministerio de Vivienda, Departamento Nacional de Planeación, Departamento del Meta, Municipio de Puerto Gaitán y el INCODER. Magistrada (e) Ponente: MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en el artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de octubre de 2013, y en segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 3 de diciembre de 2013, dentro del proceso de tutela de Alexander Sosa Ruiz contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Banco Agrario de Colombia, Ministerio de Vivienda, Departamento Nacional de Planeación, Departamento del Meta, Municipio de Puerto Gaitán y el INCODER. I. ANTECEDENTES El ciudadano Alexander Sosa Ruiz presentó acción de tutela contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Banco Agrario de Colombia, Ministerio de Vivienda, Departamento Nacional de Planeación, Departamento del Meta, Municipio de Puerto Gaitán y el INCODER por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, vida y vivienda en condiciones dignas, basado en los siguientes: 1. Hechos 1.1.Los Sikuani son una comunidad indígena que debido a olas de invasión vieron su población y territorio diezmado. Por lo anterior, la Resolución 003 de 1991 del Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Folio No. 19 Cuaderno N°1) creó un resguardo indígena para la comunidad compuesta por 91 familias, en ese entonces correspondiendo a 77,39 hectáreas por habitante. En el 2012, la proyección poblacional del DNE determinó una densidad de 40,08 hectáreas por habitante para un total de 426 familias. 1.2.Se han constituido desde entonces 38 comunidades, las cuales se organizan generalmente en asentamientos de 20 chozas, conservando un espacio central con una estructura como espacio de reunión, escuela o comedor comunal. Adicional a esto, construyen pequeñas chozas al lado de las principales para las mujeres en su periodo de menstruación. El accionante manifiesta que estas construcciones son precarias, ya que en la actualidad se construyen con techos de teja de zinc, las cuales generan condiciones térmicas extremas y problemas de salud a niños y personas de la tercera edad. 1.3.Sostiene que debido a que no se les ha otorgado ninguna medida especial de protección relacionada con su situación de vivienda, el resguardo logró concretar un proceso de diagnóstico y formulación de proyectos de vivienda de interés social para 100 familias, subsidiado por el Banco Agrario. (Folios No. 16 – 118 Cuaderno N°1). Para éste, ya han conseguido el 2% del pago a cargo de la comunidad, faltando una suma de $325’700.000 de pesos. Aducen que los ingresos que recibe el resguardo son muy limitados de manera que no se cuentan con los recursos para cubrir el 20% correspondiente. 1.4.Adicionalmente, en 2013 sufrieron graves afectaciones por el cambio climático y la deforestación; como consecuencia de esto, se vio la necesidad de invertir los últimos $ 60’000.000 de pesos en la compra de tejas de zinc y otras reparaciones para sus viviendas. 1.5.Sostienen que la comunidad se encuentra en condición de vulnerabilidad extrema que pone en peligro su supervivencia física y cultural. En este sentido, el dieciséis (16) de agosto de dos mil trece (2013), presentaron derecho de petición ante el Ministerio de Agricultura solicitando que se eliminaran las cargas financieras de contrapartida. (Folios No. 22-39 Cuaderno N°1) 1.6.El 23 de agosto de 2013, el Ministerio de Agricultura remitió la solicitud al Banco Agrario y al INCODER (Folios No. 40 y 41). La primera entidad, respondió negando la petición (Folios No. 43-46) basándose en los artículos 2, 4, 7 y 8 del Reglamento Operativo (Folios No. 98-135 Cuaderno N°1). 1.7.Considerando lo anterior y su condición de miembro de una comunidad indígena desprotegida, el ciudadano Sosa Ruiz solicita se ampare su derecho a la vivienda digna y se elimine la contrapartida financiera requerida para la asignación de recursos para el proyecto de vivienda presentado. 2. Traslado y contestación de la demanda La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal, a través de auto fechado once (11) de octubre de dos mil trece (2013), y se corrió traslado de la demanda de tutela a las entidades demandadas, para que rindieran informe sobre los hechos de la invocados en la acción, siendo el INCODER la única entidad demandada que guardó silencio. 2.1. Respuesta del Departamento Nacional de Planeación Esta entidad solicita se niegue por improcedente el amparo invocado por el accionante, ya que en primer lugar según el Decreto 1160 de 2010, la entidad encargada de entregar el subsidio de vivienda de interés social rural es el Banco Agrario de Colombia S.A., mientras que la responsabilidad de la formulación de política de vivienda rural es del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en cooperación con el Ministerio de Agricultura. Por lo anterior, consideran que es claro que no hay manera alguna en la que el Departamento Nacional de Planeación haya vulnerado los derechos del accionante, pues ni siquiera el derecho de petición fue presentado ante ellos. Adicionalmente, ni la Constitución Política ni el Decreto 3517 del 2009 atribuyen funciones con respecto a la vivienda de interés social a este departamento. Finalmente, solicita se niegue el amparo por no ser la tutela el mecanismo adecuado al tratarse de una decisión de carácter administrativo y no haberse probado la existencia de un perjuicio irremediable. 2.2. Respuesta del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Este Ministerio, ante los hechos y pretensiones de la demanda afirma que no está relacionado de manera alguna con éstos. En primera medida, ya que el artículo 3 del Decreto 555 de 2003 establece que la entidad encargada de coordinar, otorgar, asignar y rechazar los subsidios de vivienda de interés social es FONVIVIENDA. Por otro lado, el artículo 5 del Decreto 1160 de 2010 consagra que el componente rural de la política de vivienda de interés social es desarrollado por el Banco Agrario, excluyendo a dicho Ministerio de estos asuntos. En lo que se refiere a la petición, esta fue remitida al INCODER y al Banco Agrario en los términos del artículo 21 del CPACA. En esta medida, no se vulneró derecho fundamental alguno por parte del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 2.3. Respuesta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sostiene en su contestación que no ha desconocido los derechos fundamentales del accionante. Así, tratándose del derecho de petición, la solicitud fue trasladada al Banco Agrario el 27 de Agosto de 2013 (Folios No. 40 y 41 Cuaderno N°1). En lo que respecta al derecho a la vivienda digna, el Decreto 1160 de 2010 determina que es en realidad el Banco Agrario la oficina ejecutadora de estas políticas, por lo cual es la que entrega los recursos para subsidio familiar de vivienda y expide y mantiene el Reglamento Operativo. En este caso entonces, sostienen que han atendido y dado cumplimiento al debido proceso en lo que les compete, por lo anterior solicitan la desvinculación del proceso. 2.4. Respuesta del Banco Agrario El Banco Agrario a través de su representante legal solicitó se declarara la improcedencia de la acción constitucional, basándose en dos grandes argumentos. Por un lado, mencionan que los integrantes de la comunidad Sikuani ya han incoado acción de tutela por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, habiendo sido amparado su derecho fundamental al derecho de petición. Además, que las solicitudes fueron dirigidas a otras entidades diferentes del Banco Agrario. Por último, según el artículo 27 del Decreto 1160 de 2010 el Banco Agrario sólo es un administrador de los subsidios de vivienda, los cuales otorga el Gobierno por medio del Ministerio de Agricultura. Dichos subsidios no pretenden financiar la totalidad del proyecto y por consiguiente, el resto debe ser aportado por la entidad oferente, es decir en este caso la comunidad Sikuani. 2.5. Respuesta de la Secretaria de Vivienda del Departamento del Meta La Secretaría de Vivienda del Departamento del Meta menciona que ante la solicitud del Señor Luis Enrique Flórez, Gobernador del Resguardo Indígena, el Departamento del Meta dio respuesta de fondo el 9 de agosto de 2013. En esta respuesta manifiestan que se indicó la imposibilidad de expedir el certificado por no contar con recursos propios. En este sentido, comunicaron que se requería radicar el proyecto en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Pública, y luego presentarlo ante el Órgano Consultivo de Administración y Decisión para gestionar los recursos necesarios. Ahora bien, por otro lado consideran que existe un hecho superado puesto que se gestionó un proyecto de 50 soluciones de vivienda para población indígena de ese resguardo en el Banco de Programas y Proyectos en el año 2012. 2.6. Respuesta de la Alcaldía del Municipio de Puerto Gaitán La Alcaldía solicitó se desvinculara a la entidad de la acción de amparo, argumentando: i) ninguno de los cargos del accionante se dirigen contra la Alcaldía del Municipio de Puerto Gaitán; ii) ya existió una acción de tutela que involucraba a entidad, en la que se falló amparando el derecho de petición que presentó la comunidad el 9 de julio de 2013; y iii) la Alcaldía ya dio cabal cumplimiento a la orden del juez constitucional. 43. Sentencias objeto de revisión 3.1. Sentencia de Primera Instancia En su decisión del 28 de octubre de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal, decidió negar el amparo solicitado mediante la acción de tutela, puesto que afirma no se cumple con el requisito de subsidiaridad ni se probó que exista un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la tutela. Así, ya que el accionante busca la no aplicación de los artículos 27 y 28 del Decreto 1160 de 2010 que se refieren a la contrapartida, se consideró que se trata de un caso en el que procede una acción de nulidad simple solicitando la suspensión provisional del acto administrativo. No siendo viable entonces otorgar un subsidio del 100% por medio de tutela, debido a que se estaría sustituyendo a las autoridades administrativas. 3.2. Impugnación del Fallo de tutela El 12 de noviembre de 2013, el accionante impugnó la sentencia proferida el 28 de octubre de 2013. Como motivos de su inconformidad con este fallo mencionó que: i) sí existe un perjuicio grave e inminente a sus derechos fundamentales, éste es el riesgo que representan las viviendas, algunas de las cuales se encuentran derrumbadas desde octubre de 2013. (Folio No. 291 Cuaderno N°1); ii) la comunidad carece de los recursos económicos que las entidades accionadas exigen, adicionalmente los recursos del Sistema General de Participaciones son precarios y se destinan a la reparación de los techos de las viviendas; y iii) el proyecto de 50 viviendas de interés social tuvo lugar en el 2012, pero no fue concluido por falta de gestión de las autoridades competentes. 3.3. Sentencia de Segunda Instancia El 3 de diciembre de 2013, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, decidió confirmar el fallo de primera instancia y denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Se estableció que el Estado únicamente asume el 100% del apoyo económico en dos circunstancias, en lo que se refiere a los programas estratégicos (INCODER, Unidad de Restitución de Tierras, Departamento Nacional de Planeación, Fondo de adaptación y Convenios especiales) y en cuanto a la población desplazada. No estando el accionante en ninguna de estas dos categorías, no puede el juez de tutela emitir órdenes afectando partidas presupuestales ya determinadas ni autorizar el monto de la contrapartida como mano de obra de la comunidad. En este sentido, considera el ad-quem podría la comunidad objeto de estudio acudir a la figura de los convenios administrativos. 3.4. Pruebas Documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas relevantes: · Copia de la Certificación de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom Y Minorías del Ministerio del Interior (Folio No. 19, Cuaderno N° 1). · Copia de Formularios del Banco Agrario de Colombia de los 100 Hogares Postulantes para la construcción de las viviendas. (Folios No. 16-18, Cuaderno N° 1). · Copia de los derechos de petición presentados el 16 de agosto de 2013 ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. (Folios 22-39, Cuaderno N° 1). · Copia de documentos del traslado del derecho de petición del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al INCODER y al Banco Agrario. (Folios No. 40 y 41, Cuaderno N° 1). · Copia de documentos del traslado del derecho de petición del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social al Banco de la República (Folio No. 42, Cuaderno N° 1), · Copia de la respuesta del Banco Agrario al derecho de petición del Resguardo Indígena Domo Planas. (Folios No. 43-46, Cuaderno N° 1). · Copia del Reglamento Operativo del Banco Agrario de Colombia del 2013. (Folios No. 98-135, Cuaderno N° 1) · Copia del Oficio No. 2358 del Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Villavicencio que notificó el fallo de tutela a la Alcaldía Municipal de Puerto Gaitán. (Folio 251 y 252, Cuaderno N° 1). · Copia de respuesta al derecho de petición del 9 de julio de 2013 y comprobante de envío del 5 de septiembre de 2013. (Folios No. 253-257, Cuaderno N° 1). · Copia de la relación de proyectos aprobados para minorías étnicas en el Municipio de Puerto Gaitán. (Folios No. 258-260, Cuaderno N° 1) · Copia del plan de inversión recursos de transferencia del 2013 del Resguardo Indígena UNUMA META. (Folios 261-269, Cuaderno N° 1) · CD con evidencia del derrumbe de las viviendas del Resguardo Domo Planas. (Folio No. 298, Cuaderno N° 1). 3.5. Actuaciones Surtidas por la Sala de Revisión. Mediante Auto del dos (2) de julio de dos mil catorce 2014, el Despacho de la Magistrada Ponente, dados los hechos y pretensiones referidos, consideró necesario: “Primero.- DECRETAR como prueba que dentro del término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la recepción de la presente providencia, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, remita a este Despacho: - Constancia actualizada que identifique las autoridades que conforman el Cabildo Indígena del Resguardo Domo Planas, que de acuerdo con certificación No. CER 13-000000670-DAI-2200 del 19 de marzo del 2013, fue legalmente constituido por el INCORA (hoy INCODER), Mediante Resoluciones No 0205 del 16 de diciembre de 1968, 98 del 31 de julio de 1974 y 03 del 28 de enero de 1991. Segundo.- DECRETAR como prueba el que dentro del término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la recepción de la presente providencia, la Gobernación del Departamento del Meta, remita a este Despacho: - Información documental acerca del Proyecto de 50 soluciones de vivienda para la población indígena del Resguardo Domo Planas en el Banco de Programas y Proyectos – BPIP, con radicado No. 689 de 2012, “CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE INTERÉS PRIORITARIO EN LA COMUNIDAD INDÍGENA DOMO PLANAS – PUERTO GAITÁN., la forma como fue diseñado, y la forma como fue o ha venido siendo implementado. - Información acerca de la forma como la Gobernación ha dado respuesta a las dificultadas afrontadas por la Comunidad del Resguardo Domo Planas, con ocasión del derrumbe e inundación de sus casas. Tercero.- DECRETAR como prueba el que dentro del término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la recepción de la presente providencia, la Alcaldía del Municipio de Puerto Gaitán, remita a este Despacho: - Información documental acerca de Proyectos, si los hay, que se hayan implementado desde esa Alcaldía para la solución de los problemas de vivienda que, manifiesta el accionante, sufre la Comunidad del Resguardo Domo Planas de la cual él hace parte. - Información acerca de la forma como las autoridades locales ha dado respuesta a las dificultadas afrontadas por la Comunidad del Resguardo Domo Planas, con ocasión del derrumbe e inundación de sus casas. Cuarto.- SOLICITAR al ciudadano Luis Enrique Flórez identificado con Cédula de Ciudadanía No. 8.191.596 de Puerto Gaitán, Meta, quien de acuerdo con el expediente es el Gobernador del Resguardo Domo Planas, que remita a este despacho comunicación escrita en la que exponga las necesidades que en materia de vivienda actualmente afrontan los miembros de la Comunidad que él representa y de la cual hace parte el accionante. El señor Flórez puede ser contactado en la Calle 98 bis No. 71 – 97 de Bogotá. Quinto.- ADVERTIR a los destinatarios que deberán entregar en forma eficaz e inmediata la información solicitada por esta Corporación, so pena de quedar sometidos a las sanciones por desacato al cumplimiento de decisiones judiciales previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.” 3.5.1. Pruebas y Respuestas allegadas a Sede de Revisión. a. Mediante escrito del nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014), la Asesora de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, Gloria Teresa Cifuentes de Huertas, adjuntó como respuesta al auto enviado el cuatro (4) de julio de 2014, la Certificación de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que confirma el registro del Resguardo Indígena Domo Planas por las Resoluciones N° 0205 de 1968, N° 98 de 1974 y N° 03 de 1991. (Folios No. 8-9, Cuaderno N° 4) b. Por medio de escrito con fecha del diez (10) de julio de dos mil catorce (2014), el Asesor de la Unidad Departamental de Gestión de Riesgo de la Secretaría de Gobierno y Seguridad, Jorge E. Cifuentes Peña, manifestó cómo no se ha tenido conocimiento sobre dificultad alguna de la Comunidad del Resguardo Domo Planas con ocasión a derrumbe ni inundación alguna. (Folio No. 10, Cuaderno N° 4) c. Mediante escrito del once (11) de julio de dos mil catorce (2014), Jaime Mora Gómez, Secretario de Vivienda del Meta envió comunicación en la que aclara, que el proyecto “Construcción de Viviendas de Interés Prioritario en la Comunidad del Resguardo Indígena Domo Planas, Puerto Gaitán, Meta” fue estructurado en el año 2012 y a la fecha de la comunicación estaba siendo actualizado con el ánimo de “regularizar la estructura espacial de la vivienda, actualizar los precios de mercado a la vigencia actual, y tendiente a mejorar las condiciones espaciales y habitacionales de la vivienda que redundan en la modificación de los otros elementos de la formulación del proyecto como lo son: la Metodología General Ajustada (MGA), presupuestos, especificaciones técnicas y análisis de precios unitarios. Una vez surtida la actualización se da traslado a la Secretaría Técnica del OCAD META, para el trámite de los recursos del Sistema General de Regalías (SGR) y posterior etapa de contratación”. (Folios No. 13-14, Cuaderno N° 4) d. El trece (13) de julio de dos mil catorce (2014), Luis Alejandro Castellanos Rodríguez, Jefe de la Oficina Asesora de Planeación, manifestó que “a la fecha no existen proyectos de vivienda que incluyan como beneficiarios a la comunidad indígena del Resguardo Domo Planas, toda vez que los mismos no han presentado ante esta Administración dicha necesidad ni se ha tenido registro de inundaciones o derrumbes o siquiera amenaza que requieran atención inmediata. Por el contrario han planteado otras situaciones de necesidad como agua potable, infraestructura para educación, recreación y deporte, lo cual ha sido atendido oportunamente a través de la construcción de 10 acueductos con sus respectivos sistemas de riego que atiende a 10 comunidades de dicho Resguardo, y a través de la construcción de 1 internado y 5 escuelas.” (Folios No. 17-18, Cuaderno N° 4) e. A través de escrito del once (11) de julio de dos mil catorce (2014), el señor Luis Enrique Flórez, Gobernador del Resguardo Domo Planas, manifiesta que el accionante el señor Alexander Sosa Ruíz, se encuentra ya dentro de las personas aprobadas por el Banco Agrario para recibir el subsidio de Vivienda de Interés Social Rural. (Folio No. 33, Cuaderno N° 4). No obstante lo anterior, indica que el proyecto MET 004 para incluir 50 viviendas dentro de la convocatoria de junio de 2013 fue rechazado por pago extemporáneo de la contrapartida. En este sentido, adjuntan nuevamente CD con pruebas del estado de sus viviendas (Folio No. 22, Cuaderno N° 4), mencionando la dificultad que representa para las comunidades indígenas en general el pagar la contrapartida considerando los pocos recursos que reciben. Finalmente, solicita ordenar al Banco Agrario a asignar el subsidio de vivienda correspondiente al proyecto MET 004 que fue rechazado. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos proferidos dentro de la acción de tutela de referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento a lo dispuesto en el Auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), expedido por la Sala de Selección Número Dos. 2. Problema jurídico y planteamiento del caso La Sala identifica que derivados de las solicitudes presentadas en la acción de tutela sometida a revisión, se presentan dos problemas jurídicos a los cuales debe dar respuesta: 2.1.¿Vulneraron el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Vivienda, el Departamento Nacional de Planeación, el INCODER y el Banco Agrario de Colombia, el derecho fundamental a la vivienda digna del accionante y de su grupo familiar al no haber accedido a eliminar la contrapartida financiera requerida para la asignación de recursos para el proyecto de vivienda presentada por el Resguardo Domo Planas? 2.2.¿Vulneraron el Departamento del Meta y el Municipio de Puerto Gaitán, los derechos fundamentales a la vida, a la vivienda digna, igualdad, el derecho de petición y a la dignidad humana del señor Alexander Sosa Ruiz y su núcleo familiar, por no adoptar las medidas necesarias para brindar soluciones de vivienda que, en aplicación de un enfoque diferencial, garanticen el derecho a la vivienda digna de los integrantes de la comunidad indígena del Resguardo Domo Planas? Con el fin de resolver el problema jurídico que plantea el caso concreto, la Sala realizará las siguientes consideraciones generales: (i) analizará la procedencia de la acción de tutela cuando se presentan vulneraciones al derecho a la vivienda digna; (ii) el alcance del derecho a la vivienda digna, y los sujetos que responden por su incumplimiento; (iii) la protección especial del derecho a la vivienda digna de las comunidades indígenas; (iv) consideraciones generales sobre el fenómeno del hecho superado y finalmente, (v) el análisis del caso concreto. 3. Procedibilidad de la acción de tutela frente al derecho a la vivienda digna A lo largo de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha reconocido el valor del derecho a la vivienda digna como un referente concreto de la dignidad humana, que implica unas condiciones de vivienda cualificadas, que hacen referencia a las circunstancias materiales necesarias para el desarrollo del proyecto de vida. [1] Inicialmente la jurisprudencia Constitucional rechazó la protección del derecho a la vivienda digna por vía de tutela, argumentando que “al igual que otros derechos de contenido social, económico o cultural, no otorga a la persona un derecho subjetivo para exigir del Estado en una forma directa e inmediata su plena satisfacción.”[2] Se consideraba entonces que los derechos que necesitaban un desarrollo progresivo, como el derecho objeto de estudio, sólo producía efectos “una vez se cumplan ciertas condiciones jurídico-materiales que los hacen posibles, por lo que en principio dichos derechos no son susceptibles de protección inmediata por vía de acción de tutela. Así entonces, el derecho a la vivienda digna es mas un derecho objetivo de carácter asistencial que debe ser desarrollado por el legislador y promovido por la administración, de conformidad con la ley, para ser prestado directamente por ésta, o a través de entes asociativos creados para tal fin, previa regulación legal.”[3] Dicha fase inicial de la jurisprudencia estaba basada en la premisa que los derechos económicos sociales y culturales eran derechos de segunda generación pues “en su condición de derecho asistencial, le corresponde al Estado la obligación de desarrollar planes de vivienda, ya sea directamente o por medio de contratos con particulares, todo de acuerdo con la ley. Por tal motivo, las condiciones jurídicas, económicas y materiales son las que determinarán la efectiva materialización de tal derecho.”[4] En una segunda fase de la jurisprudencia del derecho a la vivienda digna, éste pasó a considerarse fundamental por conexidad con otros derechos fundamentales como la vida. De acuerdo con dicha postura, se consideraban que ciertos derechos podían ser fundamentales en razón de un vínculo con uno que si tuviese dicha connotación. De manera que son derechos que sin ser denominados como fundamentales en el texto constitucional, “les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.”[5] En concordancia, la Sala Plena de esta Corporación ha reconocido en particular respecto de este derecho que: “conforme a la Carta Política no puede la adquisición y la conservación de la vivienda de las familias colombianas ser considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que sucedía bajo la concepción individualista ya superada, las autoridades tienen por ministerio de la Constitución un mandato de carácter específico para atender de manera favorable a la necesidad de adquisición de vivienda, y facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue, aún con el establecimiento de planes específicos para los sectores menos pudientes de la población, asunto éste último que la propia Carta define como de "interés social".[6] Ello evidencia como la jurisprudencia se ha ido apartando de su postura inicial respecto de los derechos económicos, sociales y culturales como elementos de carácter excepcional en sede de tutela, y con un carácter no fundamental. Dicha evolución ha permitido la procedencia de la acción de tutela para la efectiva protección del derecho a la vivienda digna “siempre que la lesión de tal prerrogativa pudiera tener como consecuencia la amenaza o vulneración de otros derechos del peticionario que pudieran ser considerados fundamentales per se, tales como la vida, la integridad física, la igualdad, el debido proceso, entre otros”.[7] En una tercera fase de la jurisprudencia constitucional, se ha considerado el derecho a la vivienda digna como un derecho fundamental en sí mismo. La Corte ha manifestado que “calificar como fundamental el derecho a la vivienda digna como ha sucedido con otras garantías pertenecientes a la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales, implica adoptar una postura más cercana al ideario plasmado por nuestros Constituyentes y adicionalmente, más respetuosa de los compromisos adquiridos por nuestro Estado a nivel internacional”,[8] y en consecuencia: “cuando la protección del derecho a la vivienda digna sea solicitada al juez de tutela, dicha autoridad no podrá sin más desconocer la procedibilidad del amparo valiéndose del supuesto carácter no fundamental del derecho, así como tampoco será apropiado que recurra al criterio de la conexidad para negar la admisibilidad del amparo. Corresponderá de acuerdo con lo anteriormente expuesto, identificar –en atención a las circunstancias del caso concreto- si la pretensión debatida en sede de tutela hace parte de la faceta de defensa o de prestación del derecho, para en este último caso limitar su intervención a aquellos supuestos en los cuales se busque la efectividad de un derecho subjetivo previamente definido o en los que pese a la inexistencia de tal definición, la protección constitucional resulte necesaria de cara a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que en razón de sus condiciones físicas, mentales o económicas requieren la especial protección del Estado”.[9] Dicha protección a la vivienda digna se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la vivienda digna. El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. (Negrillas fuera del texto) Así mismo, el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, prescribe: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.” (Negrillas fuera del texto) De igual forma se encuentra estipulado en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. (Negrillas fuera del texto) Finalmente, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ordena el cumplimiento progresivo de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos. El literal k del artículo 34 de esta última, hace referencia al derecho en mención y establece que: “Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas: […] k) Vivienda adecuada para todos los sectores de la población;” (Negrillas fuera del texto)”.[10] De tal forma que pretender tomar una postura que reste eficacia a los derechos prestacionales, no armonizaría el funcionamiento interno con las exigencias constitucionales ni con aquellas derivadas de instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o de la Convención Americana, que tienen rango constitucional a la luz del bloque de constitucionalidad, [11] o de otros como la Declaración Universal o la Americana, cuyo contenido ha alcanzado rango de costumbre internacional y en ese sentido también resultan vinculantes. Es así como la nueva postura de la jurisprudencia ha sido el reconocimiento de la interdependencia de los derechos fundamentales, el entendimiento de los derechos humanos es un concepto que comprende tanto a los derechos civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, sin una jerarquía y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello.[12] En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha concluido que hay una serie de criterios para determinar que procede la acción de tutela como mecanismos de protección del derecho a la vivienda digna. Se debe tener en cuenta que: “(i) las esferas negativas del derecho son susceptibles de protección directa por vía de tutela; (ii) las esferas positivas que hayan recibido concreción legislativa o reglamentaria deben ser exigibles mediante las garantías idóneas establecidas por el legislador; (iii) si esas garantías no existen o son insuficientes, la tutela procede para su protección. Finalmente, (iv) el juez de tutela puede suplir las falencias legislativas y reglamentarias en el aseguramiento de posiciones jurídicas subjetivas del derecho fundamental, manteniendo presente que el diseño de la política general de vivienda corresponde a los órganos democráticamente elegidos”.[13] 4. Contenido del derecho a la vivienda digna El derecho a la vivienda digna está reconocido por la Constitución Nacional en su artículo 51 como un derecho al alcance de todas las personas, frente al cual el Estado tiene el deber de implementar políticas públicas y crear las condiciones necesarias para su garantía a través de programas como la promoción de planes de vivienda de interés social y otras estrategias necesarias para materializar la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales.[14] En cuanto expresión de la dignidad humana, se ha considerado que la garantía de este derecho guarda una estrecha relación con la realización del Estado de Derecho, “como ente que tiene a su cargo la superación de las condiciones de desigualdad material que impiden el ejercicio de los derechos que se reconocen en la Carta”.[15] La Sala Plena de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la vivienda digna tiene una doble connotación, un derecho de prestación y, un derecho fundamental, que “impone al Estado la carga de organizar, según sus posibilidades fiscales y de gestión, sistemas y procedimientos específicos que permitan atender oportuna y satisfactoriamente las necesidades de vivienda de la población, lo que conlleva el deber de proveer las condiciones adecuadas para dotarlas de un lugar digno para vivir con sus familias, al abrigo de las inclemencias ambientales y en la consecución de su proyecto de vida; y ha de regularse por el legislador y promoverse por el ejecutivo, al demandar un claro desarrollo legal previo”.[16] Por otra parte, ha indicado la jurisprudencia constitucional que para que una vivienda sea considerada como digna, debe contar con los elementos que permitan el adecuado desarrollo de quienes en ella habitan. En tal sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-566 de 2013, sobre el concepto de vivienda digna, en los siguientes términos: “En suma, para la Corte, la noción de vivienda digna incluye contar con un lugar propio o ajeno, que le posibilite a la persona desarrollarse en unas condiciones mínimas de dignidad y seguridad, así como le permita satisfacer su proyecto autónomo de vida[17]. Por lo tanto, una “vivienda digna” debe contar con condiciones adecuadas que no pongan en peligro la vida y la integridad física de sus ocupantes, pues ella además de ser un refugio para las inclemencias externas, es el lugar donde se desarrolla gran parte de la vida de las personas que la ocupan, por lo que “adquiere importancia en la realización de la dignidad del ser humano”[18]. De esta forma, la Corte ha insistido en múltiples ocasiones en que la vivienda apropiada registra máxima trascendencia para la realización de la dignidad del ser humano[19]. (…) || En ese orden de ideas, la Corte igualmente ha reiterado que es necesario priorizar la garantía del derecho a la vivienda digna a los grupos más vulnerables de la sociedad que viven en condiciones de precariedad material. Ese criterio de prioridad, indica que las autoridades y los particulares se obligan a cumplir con el deber de solidaridad que se traduce en dispensar atención y consideración especial a las personas que esta Corporación ha reconocido como particularmente vulnerables[20]”. Es así como el Tribunal Constitucional ha mencionado unas condiciones mínimas de habitabilidad de una vivienda para determinar que hay una verdadera protección del derecho a la vivienda digna. Ello supone, en términos generales, disponer de un lugar donde se pueda resguardar y que cuente con seguridad, iluminación y ventilación adecuada, con la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios básicos y que le permita a la persona desarrollar sus actividades personales y familiares en unas condiciones mínimas de dignidad. Los Estados tienen la obligación de promover que todos los ciudadanos tengan un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, acorde con sus necesidades humanas y, debe proteger especialmente a los grupos poblacionales que se encuentran en alguna desventaja de acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda, como las madres cabeza de hogar que no cuentan con los recursos suficientes para adquirir una vivienda adecuada a sus necesidades, la población ubicada en zona de riesgo, los desplazados por la violencia, las personas de la tercera edad y los niños.[21] En esencia, el criterio determinante para la calificación de una vivienda como digna recae en el hecho que se cuente con un lugar, independientemente de si es propio o ajeno, que permita a las personas el desarrollo de condiciones mínimas de dignidad en el cual se satisfaga su proyecto de vida. Al respecto la Observación General No. 4 del Comité de Derechos Humanos sobre derecho a una vivienda adecuada ha indicado que “debe procurarse que la materialización del derecho no adolezca de a) la seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) asequibilidad; f) lugar y g) adecuación cultural.”[22] Los elementos mencionados anteriormente, fueron desarrollados por la Sala Plena de la Corporación en sentencia C-936 de 2003, donde agrupó dichos criterios en dos parámetros específicos: (i) Los relativos a las condiciones de la vivienda; y (ii) aquéllos referidos a la seguridad del goce de la vivienda. Sobre el primer grupo, la Corte, en la referida providencia, expresó: “26.1 el primer elemento –condiciones de la vivienda- se refiere a que la vivienda no puede, desde un punto de vista material, equipararse a la existencia de un simple techo que impida la lluvia y el frío o calor excesivos. la vivienda debe entenderse como un lugar que ofrezca seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad. Lo anterior implica que la vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud. (Negrillas fuera del texto) (…) [E]n directa relación con lo anterior, la vivienda debe garantizar el acceso a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los servicios públicos, su seguridad, como acceso a servicios de emergencia, y su nutrición, lo que implica que los planes de vivienda correspondan a debidos planes de desarrollo urbano. Tales planes de desarrollo deben asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna de la persona y su vida en sociedad como acceso a trabajo, salud, educación y un ambiente sano. Finalmente, debe tomarse en cuenta factores culturales, de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas”. En relación con el segundo grupo, sostuvo la Corte en la misma Sentencia: “(… ) [S]egún se desprende de la observación general 4 en comento, tres factores han de considerarse bajo el concepto de seguridad en el goce de la vivienda: asequibilidad, seguridad jurídica de la tenencia y “gastos soportables”. [L]a asequibilidad consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de la vivienda. tal acceso ha de tener en consideración especial a los grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad, así como la especial protección obligatoria para las personas desplazadas y víctimas de fenómenos naturales. (…) [L]o anterior no resulta suficiente si el gasto asociado a la vivienda les impide el acceso y permanencia en la vivienda o el cubrimiento de tales gastos implicara la negación de otros bienes necesarios para una vida digna. En este orden de ideas, se demanda de parte de los estados políticas que aseguren sistemas adecuados para costear la vivienda, tanto para financiar su adquisición como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de ingresos, de los alquileres, entre otras medidas. (…) Finalmente, la seguridad de la tenencia apunta a que las distintas formas de tenencia de la vivienda –propiedad individual, propiedad colectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.- estén protegidas jurídicamente, principalmente contra desahucio, hostigamiento, etc. (…)” Así las cosas, para que una vivienda pueda considerarse digna debe reunir dos requisitos: En primer lugar, debe presentar condiciones adecuadas, las cuales dependen de la satisfacción de los siguientes factores, entre otros: (i) habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio necesarios para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud. (ii) facilidad de acceso a los servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición de sus ocupantes; (iii) ubicación que permita el fácil acceso a opciones de empleo, centros de salud y educativos, y otros servicios sociales, y en zonas que no pongan en riesgo la salud de los habitantes, y (iv) adecuación cultural a sus habitantes. En segundo lugar, debe rodearse de garantías de seguridad en la tenencia, condición que comprende, entre otros aspectos: (i) asequibilidad, que consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda y de posibilidades de acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia, entre otros. En los programas que promuevan la asequibilidad a las vivienda, debe darse prioridad a los grupos desfavorecidos como las personas de la tercera edad, los niños, los discapacitados, los enfermos terminales, los portadores de VIH, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas de alto riesgo y los desplazados por la violencia; (ii) gastos soportables, que significa que los gastos de tenencia –en cualquier modalidad- deben ser de un nivel tal que no comprometan la satisfacción de otros bienes necesarios para la garantía de una vida digna de los habitantes de la vivienda. Para satisfacer este componente, el Estado debe, por ejemplo, crear subsidios para quienes no puedan sufragar el costo de la tenencia y sistemas de financiación que permitan a las familias acceder a la vivienda sin comprometer su vida en condiciones dignas, proteger a los inquilinos contra aumentos desproporcionados en los cánones de arrendamiento y facilitar el acceso a materiales de construcción; (iii) seguridad jurídica en la tenencia, que implica que las distintas formas de tenencia estén protegidas jurídicamente, principalmente contra el desahucio, el hostigamiento, o cualquier forma de interferencia arbitraria e ilegal.[23] Para lograr la materialización de los anteriores estándares, los deberes del Estado se concretan en medidas de dos tipos, inmediatas y progresivas. Sobre estas ha manifestado la Corte que: “A todo derecho económico, social y cultural –y por tanto también al derecho a la vivienda apropiada- están asociadas obligaciones de cumplimiento inmediato –o en el corto plazo-, y obligaciones que demandan un desarrollo progresivo. En cuanto a las facetas que deben cumplirse de inmediato o en períodos breves de tiempo, cuando menos puede decirse que son las siguientes: (i) garantizar unos contenidos mínimos o esenciales del respectivo derecho a todos sus titulares; (ii) iniciar cuanto antes el proceso encaminado a la completa realización del derecho –como mínimo, disponer un plan-; (iii) garantizar la participación de los involucrados en las decisiones; (iv) no discriminar injustificadamente; (v) proteger especialmente a las personas desaventajadas, en circunstancias de vulnerabilidad relevantes, o que se encuentran en peor situación; (vi) no interferir arbitrariamente en el contenido ya garantizado del derecho y (vii) no retroceder de forma injustificada en el nivel de protección alcanzado. En cuanto a las obligaciones de cumplimiento progresivo, puede decirse que son todas las que no puedan realizarse de inmediato pero resulten idóneas, necesarias y proporcionales para garantizar plena y cabalmente el derecho a una vivienda digna. Así, puede decirse que el Estado tiene la obligación de asegurarles progresivamente a todas las personas el derecho a una vivienda en cabales y plenas condiciones de seguridad jurídica [de la tenencia], disponibilidad [de servicios, materiales, instalaciones e infraestructuras], sostenibilidad [gastos soportables], habitabilidad, asequibilidad, adecuación espacial [una ubicación que permita el acceso al empleo, la asistencia sanitaria, la educación, la atención para niños y otros servicios sociales y adecuación cultural.”[24] En el marco de las obligaciones del Estado para garantizar la vivienda digna en las condiciones que se han establecido, y a través del cumplimiento de los deberes ya mencionados, la Corte procede a hacer una consideración en particular sobre el cumplimiento de esos deberes a la luz de la diversidad cultural que caracteriza a la población colombiana. Para ello, debe haber una tarea de determinación de deberes específicos en el caso concreto, que sea respetuosa de las formas de organización de las comunidades, sus tradiciones y su cosmovisión. 5. Importancia de la vivienda digna para el desarrollo de las comunidades indígenas El ordenamiento jurídico colombiano tiene una especial protección a la diversidad cultural, lo que abarca unos criterios especiales de protección a comunidades indígenas, de tal manera que se ampare la preservación de sus costumbres a la vez que se protejan los derechos fundamentales. La Constitución tiene unas disposiciones que refieren una protección diferenciada para las comunidades indígenas. Así, el artículo 329 Superior prevé la conformación de entidades territoriales indígenas con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y el 330 de la Carta, determina la representación de los territorios indígenas y las funciones en materia de diseño de políticas y planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio en armonía con el plan nacional de desarrollo, promoción de inversiones públicas en sus territorios, percibir y distribuir sus recursos, coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio, además que en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las comunidades.[25] Dicha protección está reforzada por las obligaciones internacionales de Colombia, derivadas de tratados internacionales de derechos humanos. Al respecto, hay una serie de instrumentos internacionales que conforman el corpus juris de los derechos de las comunidades indígenas, que Colombia ha ratificado y refuerzan esa protección de la Carta Política. El Convenio 169 de la OIT es por excelencia el instrumento de protección de las comunidades indígenas y pueblos tribales, que prevé criterios para el reconocimiento de una comunidad como indígena o tribal y orienta el reconocimiento de derechos específicos como la consulta previa. Es así como se reconoce a una comunidad indígena a partir de dos criterios específicos: (i) un elemento motivo de autodeterminación que lleva a los miembros a generar una identidad grupal que se considera como un aspecto subjetivo de la caracterización, y (ii) un elemento objetivo de verificación de una identidad cultural, organización y usos específicos, con una vinculación ancestral a la tierra. Es precisamente a la luz de estos elementos que debe entenderse y garantizarse la protección de las comunidades indígenas, teniendo consideración especial con su vínculo con la tierra y costumbres. Al respecto, ha manifestado el Relator Especial para la Vivienda Adecuada que por razones históricas, este tipo de comunidades generalmente se encuentran en una desventaja socioeconómica que repercute gravemente en su derecho humano a una vivienda adecuada y la oportunidad de utilizar sus recursos para su desarrollo, de tal manera que hay una estrecha relación entre el acceso la vivienda adecuada y el control de la tierra y otros recursos naturales es evidente.[26] Se ha expresado que el goce del derecho a la vivienda adecuada está relacionado con el acceso de las comunidades indígenas a los recursos y su control sobre ellos, de manera que la vivienda debe ser entendida como un componente integral del derecho a la tierra a la vez que constituye la piedra angular de las dificultades de las comunidades indígenas alrededor del mundo.[27] En el marco de dicho informe se ha advertido que las políticas y programas relacionados con el acceso a la vivienda usualmente tienen efectos discriminatorios pues no se promueven medidas específicamente orientadas a la promoción de la igualdad y protección de la discriminación, en consecuencia se ha sugerido la formulación de medidas especiales para acelerar el goce del derecho a la vivienda. [28] Pese a que dichas recomendaciones no tienen un efecto vinculante en Colombia, son unos criterios que se han implementado en las medidas internas. Esta Corporación ha señalado que: “cabe incluso considerar que toda medida legislativa, judicial o de cualquier otra índole que se adopte a efectos de hacer valer la diversidad étnica y cultural, tendría entonces el carácter de una acción afirmativa, en cuanto implica un trato ventajoso, y formalmente desigual, encaminado a favorecer a personas y grupos humanos que tradicionalmente han sido marginados o discriminados frente a aquellos considerados predominantes, todo ello con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial entre los miembros de todo el conglomerado social”, || Lo anterior hace indispensable aplicar un “enfoque diferencial al diseño y aplicación de las políticas públicas con las que se pretende afrontar situaciones problemáticas que si bien potencialmente podrían afectar a todas las personas, adquieren características especiales, usualmente de mayor gravedad, frente a determinados tipos de sujetos, entre ellos las comunidades étnicas”.[29] En el mismo sentido la jurisprudencia Constitucional ha considerado que el reconocimiento y protección de los derechos de las comunidades indígenas se basan en principios constitucionales como la participación, el pluralismo, la diversidad étnica y la igualdad. El reconocimiento de la protección reforzada de la diversidad étnica en virtud del artículo 13 superior, las autoridades deben un trato especial a personas en condición de vulnerabilidad con ocasión “de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes.”[30] Esa especial protección de las comunidades indígenas en materia de vivienda digna debe atender a una protección de la cosmovisión y el desarrollo de la vida de la comunidad. Como se mencionó con anterioridad, el derecho a la vivienda digna está estrechamente relacionado con el derecho a la vida digna, y el desarrollo del proyecto de vida de las personas y las comunidades. Debido a que la protección de los pueblos indígenas gira en torno a la preservación de la cultura, sus costumbres y su forma de organización, la protección de la vivienda permite que las tradiciones se mantengan y la comunidad preserve sus costumbres, “control y acceso a sus tierras tradicionales y recursos naturales representa una condición para el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho a la alimentación, a la salud, a la vivienda adecuada, a la cultura o al ejercicio de la religión.” [31] Con fundamento en las normas constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, la protección de la vivienda digna hace parte de la protección al derecho a la identidad étnica y cultural en cuanto promueve su autonomía, preserva la existencia de la diversidad cultural a la vez que promueve el desarrollo y fortalecimiento, no solo de la cultura, sino de las posibilidades de la comunidad de acceder a otras prerrogativas necesarias para una existencia en condiciones dignas, sin implicar que sea un derecho absoluto qu...