Sentencia T-131 de 2005

T-131-05 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-131/05 ACCION DE TUTELA-Improcedencia para exigir ejecución de sentencia de cumplimiento Los jueces de tutela afirmaron que la acción era improcedente. Fundamentaron su decisión con el argumento de que los hechos materia del proceso debían ser objeto de la acción de cumplimiento – como ya lo habían sido – y de que la inejecución de la sentencia de cumplimiento debía ser acusada por medio de un incidente de desacato. ACCION DE TUTELA-Procedencia cuando la inejecución de la sentencia de cumplimiento vulnera un derecho fundamental/ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derechos políticos La acción de tutela también puede incoarse cuando la sentencia de cumplimiento que no pudo ejecutarse en su totalidad, independientemente de las razones para ello, se ocupa de una materia relacionada en forma directa con la vigencia del derecho fundamental de una persona. En esta situación, cuando el juez de cumplimiento ya agotó su competencia, procede la tutela para velar por la vigencia del derecho fundamental que se vulnera o amenaza, siempre y cuando el demandante demuestre que tiene un interés legítimo y actual para instaurar la acción. Si no fuera posible acudir a la acción de tutela, el derecho fundamental de la persona afectada no tendría protección, dado que el ciudadano sería siempre remitido a la acción de cumplimiento y que la sentencia de cumplimiento, por el motivo que fuere, no se puede ejecutar completamente. Precisamente, en este caso procede la tutela para garantizar los derechos fundamentales del actor que no pudieron ser protegidos integralmente a través de la acción y la sentencia de cumplimiento. La materia de la sentencia de cumplimiento cuya ejecución exige el actor dentro del presente proceso está relacionada directamente con el ejercicio de los derechos políticos. En este caso procede la acción de tutela para solicitar la protección del derecho político del actor a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, precisamente el asunto constitucional que estaba en juego en la acción y en la sentencia de cumplimiento. REGIMEN DE CARRERA EN ORGANOS Y ENTIDADES DEL ESTADO-Fundamento constitucional y propósitos CONCURSO DE MERITOS-No exclusión de ciudadanos en entidades del Estado/CONCURSO CERRADO CARRERA ADMINISTRATIVA-Competencia legislativa en determinación de régimen jurídico FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Regulación legal de planta de personal y cargos FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Se le ordena efectuar un plan y un cronograma para que se avance en la implementación de la carrera administrativa. Respeto a la autonomía constitucional de la Fiscalía General de la Nación, la Corte confiará a su cabeza -el señor Fiscal General de la Nación- el diseño de un plan y de un cronograma de ejecución, acompañado de los correspondientes indicadores de medición de resultados, para que se avance, por etapas si se estimare necesario, en la implementación de la carrera en la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía, de acuerdo con los lineamientos que establezca el Fiscal General de la Nación, deberá diseñar un plan de implementación del régimen de carrera en la institución, con un cronograma de ejecución del mismo y con los indicadores de resultados pertinentes que permitan medir el avance en la ejecución del plan. En dicho plan se indicarán específicamente los obstáculos identificados para la implantación del régimen de carrera y la manera como serán superados, y se determinará si la carrera será implementada por etapas. El plan, junto con el cronograma y los indicadores de medición de resultados, debe ser remitido a la Corte Constitucional dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia. La ejecución del cronograma diseñado por la Fiscalía deberá haber concluido para el 1 de julio de 2006, sin perjuicio de que se avance por etapas, según lo determine el plan y de acuerdo con el cronograma de ejecución. Si tres meses antes de que concluya este plazo se encuentra que puede no ser suficiente, la Fiscalía podrá solicitar una ampliación del término, petición que debe estar fundamentada en razones sólidas que muestren un avance significativo y sostenido en la implementación de la carrera. La Fiscalía, de acuerdo con las instrucciones del Fiscal General de la Nación, deberá enviar informes bimestrales a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo acerca de las acciones adelantadas y del avance del plan. Referencia: expediente T-961764 Acción de tutela instaurada por Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dentro del proceso de tutela iniciado por Carlos Mario Isaza Serrano contra la Fiscalía General de la Nación I. ANTECEDENTES El ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano instauró una acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, bajo la consideración de que ésta violó sus derechos fundamentales al debido proceso (C.P. art. 29) y de acceder a la justicia (C.P., art. 229). Los hechos que fundamentan la acción de tutela son los siguientes: 1. Carlos Mario Isaza Serrano instauró una acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación con el objeto de obtener que aplicara el régimen de carrera administrativa para sus funcionarios y empleados, tal como se disponía en el título VI del decreto ley 261 de 2000, que reformó la estructura de la Fiscalía. 2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. La providencia fue apelada por el actor. 3. En su sentencia del día 4 de octubre de 2001, fallada dentro del expediente ACU 2500023250002001035701, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió revocar la sentencia de primera instancia. En la parte resolutiva se expresó: “REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de septiembre de 2001. “ORDÉNASE al señor Fiscal General de la Nación dar cumplimiento inmediato a las normas sobre el sistema de carrera contenidas en el título VI del decreto 261 de 2000, de manera que en un período máximo de un año, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, dicho sistema se encuentre funcionando en su integridad. “El señor Fiscal General rendirá informes bimestrales al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre las gestiones adelantadas para el cumplimiento de este fallo. El primero de estos informes deberá radicarse en la Secretaría de la Sección Segunda de dicho Tribunal, el 19 de diciembre de 2001. “De no cumplir las órdenes aquí impartidas, se incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar.” 4. Posteriormente, el ciudadano Isaza Serrano promovió un incidente de desacato contra la Fiscalía General de la Nación. Mediante providencia del 29 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo negó la solicitud de declaración de desacato. En su providencia, el Tribunal manifiesta que, de acuerdo con la orden del Consejo de Estado, el Fiscal General de la Nación le había enviado informes sobre la gestión adelantada, los días 19 de diciembre de 2001, y 19 de febrero, 30 de abril, 28 de junio, 15 de agosto y 22 de octubre de 2002. En los reportes se informa sobre los análisis, los procedimientos y los reglamentos dictados en procura del establecimiento del régimen de carrera en la institución. Expone también el Tribunal que la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación había enviado un oficio, el día 15 de enero de 2003, en el cual manifestó: i) que ya se había dado cumplimiento al fallo con la expedición del Acuerdo Nº 001 de octubre 7 de 2002; y ii) que la Fiscalía estaba adelantando gestiones para obtener la adición presupuestal que le posibilitara cumplir con el trámite de selección por concurso, en forma gradual, hasta cubrir totalmente la planta. Este oficio se fundamentaba en una nota que envió la misma funcionaria al Tribunal, el día 22 de octubre de 2002, fecha en la que se envió el último informe, la cual fue transcrita dentro de la sentencia: “(...) me permito anexar copia simple del Acuerdo 001 del 7 de octubre de 2002, por el cual se expide el reglamento del proceso de selección de servidores, mediante el concurso de méritos, para la vinculación a la Fiscalía General de la Nación y su correspondiente registro en carrera. Igualmente, anexo copia del oficio SESA 000627, por el cual se solicita la publicación en el Diario Oficial. “Adicionalmente, me permito informarle que está en proceso de elaboración la resolución por la cual se convoca a concurso de méritos para la conformación del correspondiente registro de elegibles, para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, cuya copia será enviada a su Despacho una vez emitido el acto administrativo en comento. “Quiero reiterar que la acción de cumplimiento de normas que contengan gastos no goza de prosperidad, según lo previsto en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, razón por la cual, en el presente caso, consideramos que hasta aquí la Fiscalía General de la Nación ha cumplido con la parte estrictamente jurídica en cuanto a la reglamentación del proceso de selección para la vinculación en carrera de los servidores de la Fiscalía, quedando entonces su desarrollo a merced de la apropiación presupuestal para la vigencia fiscal de 2003. “En los anteriores términos se da cumplimiento al fallo de tutela (sic) emanado del Consejo de Estado, en segunda instancia, cuya vigilancia de cumplimiento correspondió a su Despacho, mediante la presentación de informes periódicos sobre su desarrollo por parte de la Fiscalía, siendo éste el último, por cuanto, como ya se expresó, su puesta en ejecución se somete al tema presupuestal.” La providencia se refiere de manera explícita a la afirmación de la Fiscalía acerca de las dificultades presupuestales que afrontaba para implementar el régimen de carrera: “La Sala, a efecto de determinar si hay incumplimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación se permite hacer el análisis teniendo en cuenta: “1º En el fallo del Consejo de Estado tantas veces referido se afirma: ‘...En este caso, entonces, dado que el decreto 261 de 2000 no deja a la Fiscalía margen de discrecionalidad para decidir la implementación de la carrera o dejar de hacerlo, el gasto que demande el cumplimiento de esta obligación deberá ser asumido de acuerdo con las normas de presupuesto, sin que ello sirva de excusa para proseguir la inobservancia de lo dispuesto por el legislador. ‘De otro lado, en este caso concreto, este argumento no sería de recibo, en vista de que, como lo acepta la propia demandada, el gasto está debidamente presupuestado.’ “2º En agosto 15 de 2001, en la contestación de la demanda se anotó: ‘En desarrollo de estas actividades solicitó cotización de varias Universidades respecto de los 10.541 cargos de carrera de fiscalía de las 29 Direcciones Seccionales teniendo como resultado que la propuesta presentada por la Universidad del Rosario tienen un valor de $3.045.553.000 y la presentada por la Universidad de los Andes tiene un valor de $1.495.500. ‘Es de anotar que para la vigencia presupuestal del 2001 existe apropiación únicamente por valor de $800 millones y para el 2002 de 800 millones.’ “3º En octubre 1º del 2002, fecha posterior al fallo, el señor Fiscal General de la Nación desmiente lo afirmado en la contestación de la demanda, y que sirvió de fundamento de hecho al fallo, al afirmar: ‘Por razones de austeridad adoptada por el Gobierno Nacional, la Fiscalía tiene previsto contratar únicamente las pruebas de conocimiento, adelantando el resto del proceso con personal de planta de la entidad, ya que si bien se habían solicitado apropiaciones presupuestales de $800.000.000 para las vigencias de 2001 y 2002 las mismas no fueron incluidas dentro del presupuesto asignado para dichas vigencias, siendo necesario en la fecha continuar realizando las gestiones pertinentes para la asignación de los mismos.’ “4º En enero 15 de 2003, la Fiscalía aporta certificación de la Directora Nacional Administrativa y Financiera, en la que se afirma: ‘Que en el anteproyecto del presupuesto para la vigencia de 2003 presentado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por parte de la Fiscalía se incluyó una partida de $3.055.000.000 en concepto de servicios generales indirectos con el fin de financiar la carrera administrativa que se está adelantando. ‘Que la ley 780 de diciembre 18 de 2002, por medio del cual se aprueba el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2003 no incluyó en el Presupuesto de la Fiscalía General de la Nación la partida solicitada para adelantar la carrera administrativa.’ “5º- La Ley 225 de 1995 define el principio de la universalidad del presupuesto. ‘El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espera realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia, ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno que no figure en el presupuesto.’ “Analizada la parte del fallo ante transcrito, tenemos que éste se dictó bajo el supuesto de la existencia de apropiación presupuestal de $800 millones para cada año de 2001 y 2002, según lo manifestado en la contestación de la demanda, ya que de no ser así la acción no hubiese prosperado...” En vista de todo lo anterior, el Tribunal concluyó: “Para la Sala de Decisión es dable concluir que la Fiscalía General de la Nación ha dado cumplimiento al fallo proferido por esta (sic) Sección 3° del H. Consejo de Estado de fecha octubre 4 de 2001, haciéndosele imposible continuar su cumplimiento en atención a la falta de recursos, debido a que éstos no han sido incluidos en el Presupuesto General de la Nación, a pesar de haber sido solicitados, situación que necesariamente impide declarar el DESACATO propuesto por el accionante.” Por lo tanto, en la parte resolutiva se dispuso: “1. Negar el incidente de desacato propuesto contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “2. Ordénase al Sr. Fiscal General de la Nación gestionar los recursos necesarios, a efecto de dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 261 de 2000, relacionado con la implementación de la carrera administrativa en esa entidad. “3. Requiérase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se adelanten las gestiones necesarias para incluir dentro del presupuesto las partidas necesarias para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado en octubre 4 de 2001.” 5. El 4 de abril de 2004, el señor Isaza Serrano instauró una acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y solicitó que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia. Manifiesta que el art. 253 de la Carta Política prescribe que la ley determinará, entre otras cosas, lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, y que el artículo 5º transitorio de la Constitución le otorgó facultades al Presidente de la República para que organizara la Fiscalía General de la Nación. Menciona que en uso de esas facultades el Presidente expidió el decreto 2699 de 1991, orgánico de la Fiscalía General de la Nación y en el cual se estableció el régimen de carrera para sus servidores. Luego, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia dispuso que la Fiscalía tendría un régimen de carrera autónomo. Finalmente, el decreto extraordinario 261 de 2000 modificó la estructura de la Fiscalía y en el Título VI contempló el régimen de carrera de esta entidad, que será administrado en forma autónoma, con sujeción a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios. Asegura que le solicitó al Fiscal General de la Nación que le diera cumplimiento a las normas sobre carrera –y, por consiguiente, citara a concurso -, y que una vez agotado este requisito de procedibilidad decidió instaurar la acción de cumplimiento a la que ya se ha hecho referencia. Sobre el resultado práctico de la sentencia de cumplimiento expresa: “11. No obstante que por la vigilancia que se ha realizado sobre la observancia de la sentencia de cumplimiento, el señor Fiscal General de la Nación ha venido enviando los informes trimestrales de que trata la aludida sentencia, hasta la presentación de esta acción de tutela, a pesar de que han transcurrido dos años y cuatro meses aproximadamente, lo cual excede con creces el término de un año, otorgado por la segunda instancia, las actuaciones encaminadas a poner en funcionamiento en su integridad el sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación, únicamente se han traducido en más trámites, más reuniones, más informes, más actos administrativos y no se ha dado ninguna convocatoria, ni provisión bajo concursos públicos de méritos, en tanto que los actuales funcionarios que ocupan los cargos en provisionalidad, vienen siendo despedidos sistemáticamente y nombrados otros en su reemplazo, por razones diferentes a los méritos y al buen servicio, lo cual es atentatorio del ejercicio autónomo de la función judicial y del principio de imparcialidad dentro del cual se debe encauzar aquella. “12. Tales actuaciones y omisiones son violatorias de mis derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.” Por lo tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales y que se ordene al Fiscal General de la Nación “que proceda de manera inmediata a convocar los concursos de mérito para la provisión de los cargos de carrera, de manera que dicho sistema se ponga en funcionamiento sin más dilaciones.” 6. En su escrito de respuesta a la demanda, la Fiscalía General de la Nación reitera que la orden dictada en la sentencia de cumplimiento fue acatada a través de la expedición del acuerdo N° 001 del 7 de octubre de 2002, que reglamentó el proceso de selección de los servidores de la Fiscalía mediante concurso de méritos, y de la resolución 090 de 2002, a través de la cual se convocó un concurso para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito. La Fiscalía aclara también que la introducción del sistema acusatorio en el país, a través del Acto Legislativo Nº 3 de 2002, ha implicado distintos cambios que deben tenerse en cuenta. Así, menciona que los Fiscales Delegados ante el Tribunal ya no tendrán funciones de segunda instancia, razón por la cual debía revisarse la resolución 090 de 2002. Así mismo, precisa que el Acto Legislativo dispuso que debía reformarse el Estatuto Orgánico de la Fiscalía y que el proyecto existente le dedicaba un capítulo al tema de la carrera, desde la perspectiva del nuevo sistema. Además asegura que luego de la entrada en vigor de los nuevos códigos penales “se conocerá la integración de los nuevos despachos y en consecuencia, las necesidades administrativas, y a la luz de las normas de carrera en el nuevo estatuto se procederá a adelantar los concursos necesarios para los cargos de carrera.” De otra parte, expresa la representante de la Fiscalía que la presente acción de tutela trata sobre los mismos puntos que la acción de cumplimiento que ya se falló y que, por consiguiente, existe cosa juzgada sobre los hechos. Expone también que en este caso no se puede hablar de una violación al debido proceso, “por cuanto para que se pueda presentar dicha violación nos debemos referir a una situación particular y concreta, no se puede amparar dicho derecho fundamental de manera general, como lo pretende el actor.” Tampoco se había presentado una vulneración del derecho de acceso a la justicia, pues el actor pudo hacer uso de los mecanismos judiciales, como bien lo hizo al instaurar la acción de cumplimiento y la acción de tutela. Por todo lo anterior, en el escrito se solicita que se declare la improcedencia de la acción. II. DECISIONES JUDICIALES 7. En su sentencia del día 11 de mayo de 2004, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción propuesta. Expone que el objeto mismo de la demanda indica que ella se debía tramitar mediante una acción de cumplimiento y no a través de la tutela. Anota que precisamente el artículo 6 del decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá cuando el demandante disponga de otros recursos o medios judiciales, y que el actor ya hizo uso de la acción de cumplimiento y de un incidente de desacato. Además, precisa que el mismo artículo 6 dispone que la tutela no procederá contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que caracterizan el caso presente. Por tanto, concluye: “la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, por no crear situaciones jurídicas subjetivas y concretas, sino generales y abstractas, no puede ser materia de tutela.” 8. El actor impugnó el fallo de primera instancia. Expresa que si bien los fines de las acciones de cumplimiento y de tutela son diferentes, “cabe recalcar que esta última no fue propuesta con el fin de (...) lograr la observancia de actos de carácter general, impersonal y abstracto, así la consecuencia de la prosperidad de las pretensiones de amparo implique la expedición de aquellos; sino de una sentencia de cumplimiento cuya expedición provoqué como actor y respecto de la cual los términos para aplicarla han sido excedidos por el señor Fiscal General de la Nación, sin causa que lo justifique.// (...) lo perseguido es el cumplimiento del fallo judicial expedido en dicho proceso [el de cumplimiento] y no un acto con fuerza de ley o un acto administrativo y, en tal sentido, la única vía para lograr este cometido es la acción de tutela, máxime si la posibilidad de promover un incidente de desacato no puede tomarse como un medio de defensa judicial sino como la invocación de un correctivo para que se sancione a quien ha incumplido una orden judicial...” Menciona también que promovió un nuevo incidente de desacato, que condujo a que se declarara la nulidad de la primera providencia, por cuanto el Tribunal consideró que la autoridad competente para fallar sobre esas solicitudes era la Cámara de Representantes. 9. En su providencia del día 18 de junio de 2004, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la sentencia de primera instancia. En el fallo se expresa que el proceso “se centra básicamente en determinar si a través de una acción de tutela puede hacerse efectivo un término que se estableció a través de una sentencia de acción de cumplimiento, el cual presuntamente fue vulnerado por el Fiscalía General de la Nación.” Al respecto afirma que el actor decidió instaurar una acción de cumplimiento y que cuando estimó que el Fiscal General de la Nación había incumplido con la orden dictada en la sentencia de cumplimiento decidió acudir a la acción de tutela, aunque en realidad se trataba de un hecho que debía juzgarse a través de un incidente de desacato. Se pregunta, entonces, “cómo puede la acción de tutela subsanar dicha situación, cuando la implementación de la carrera administrativa conlleva derechos de funcionarios que laboran en dicha Entidad y el actor no es vocero de éstos?” Considera que la tutela es improcedente por las siguientes razones: i) porque el juez de tutela no puede dar una orden para que el funcionario incumbido profiera un acto administrativo de carácter general, pues con ello se desnaturalizaría la acción de tutela; ii) porque el juez de tutela no puede entrometerse en la órbita del juez natural, que en este caso es el juez competente para las acciones de cumplimiento; iii) porque la tutela no cabe cuando existen otros medios de defensa; iv) porque la tutela no procede contra actos de carácter general, impersonal o abstracto y, por consiguiente, “el juez constitucional no podría ordenar al Fiscal General de la Nación que profiriese un acto administrativo tendiente a implementar la tan anhelada carrera administrativa...”; v) porque a pesar de que la acción de cumplimiento favoreció al actor, “no necesariamente ese derecho se convierte en un derecho fundamental”; y vi) porque el incidente de desacato es el medio idóneo y eficaz para lograr que se cumpla la sentencia de cumplimiento, tal como lo entendió el actor al promoverlo. III. PRUEBAS ORDENADAS POR LA CORTE 10. Mediante auto del día 11 de noviembre de 2004, la Sala de Decisión ordenó que se solicitaran distintos informes, necesarios para proferir el fallo correspondiente. Los informes pedidos fueron allegados al expediente: - La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respondió a la pregunta acerca de las medidas que había adoptado para asegurar el cumplimiento del fallo del Consejo de Estado, de la siguiente forma: “(...) informo que mediante providencia de fecha 19 de abril de 2004 se ordenó remitir el expediente de la acción de cumplimiento número 2001-357 a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes, por competencia, en consideración al fuero del Fiscal General de la Nación, por lo tanto le ruego dirigirse a esa dependencia.” - El actor allegó copia de los numerosos escritos que remitió al Tribunal y al Consejo de Estado en los cuales advertía sobre la inejecución de la sentencia de cumplimiento y solicitaba que se iniciara el incidente de desacato. Igualmente, envió una copia del auto expedido por el Tribunal, el día 13 de mayo de 2004, en el cual deniega el recurso de apelación interpuesto por el señor Isaza contra el auto del 29 de abril de 2004, que decretó la nulidad del incidente de desacato y ordenó enviar el expediente a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes. - El Fiscal General de la Nación remitió un informe acerca de las actividades que había desplegado para superar los obstáculos existentes para dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado. Manifiesta que fueron revisadas todas las carpetas de servidores incorporados a la entidad. Como resultado de lo anterior se inscribió en el escalafón a aquellos que acreditaron ese derecho y se determinaron cuáles eran los cargos susceptibles de ser provistos a través del concurso de méritos. Luego se prepararon las etapas previas al concurso, pero el proceso debió interrumpirse, por cuanto el Ministerio de Hacienda “manifestó la imposibilidad de adicionar recursos al presupuesto de la entidad para el fin propuesto”, tanto para la vigencia fiscal de 2003 como para la de 2004. De otra parte, manifiesta el Fiscal que la aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002 - que introdujo el sistema acusatorio - supone una adecuación de la planta de cargos existente en la entidad. Al respecto expresa: “(...) se propuso en el proyecto de reformas del estatuto de la Fiscalía General de la Nación la planta de cargos para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, en donde se contempla la supresión progresiva de cargos hasta llegar al número definitivo en el año 2009 de 15.109, año en el cual todo el país debe haber implementado el sistema penal acusatorio. “Ahora bien, dentro de las facultades transitorias del citado proyecto se faculta al Fiscal General de la Nación, por el término de seis meses, para modificar, fusionar y trasladar cargos de la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, con el objeto de garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el funcionamiento del nuevo sistema, se permite la celebración de acuerdos para trasladar cargos entre los organismos que cumplen funciones de policía judicial, como también con la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación. “Con estas plantas de cargos, la entidad debe hacer frente a la implementación gradual del sistema penal acusatorio, y simultáneamente, finalizar la investigación de los delitos cometidos con anterioridad al 1º de enero de 2005, con la gradualidad establecida en la ley, por esta razón una vez realizada la adecuación en la estructura de la entidad se procederá a la realización del proceso descrito en el estatuto orgánico previsto para la implementación de la carrera.” Menciona también que en este proceso de estructuración e implementación de la carrera se cuenta con la asesoría de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. IV. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1. Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política. Problema jurídico 2. El demandante acudió a la acción de tutela con el objeto de exigir que se ejecutara una sentencia de cumplimiento dictada por el Consejo de Estado, en la cual se ordenó al Fiscal General de la Nación poner en práctica las normas del decreto 261 de 2000 relacionadas con el régimen de carrera dentro de la institución. Anteriormente, el actor había promovido un incidente de desacato contra el Fiscal por los mismos hechos, pero el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó la solicitud del demandante, por cuanto consideró que la Fiscalía había adelantado las acciones necesarias para darle cumplimiento a la sentencia, pero no había podido proseguir con su aplicación debido a la falta de recursos, situación que no era responsabilidad de la Fiscalía. La Fiscalía respondió a la demanda con la manifestación de que sí había llevado a efecto la sentencia de cumplimiento. Menciona también que los hechos ya fueron juzgados en la acción de cumplimiento, razón por la cual ya existe cosa juzgada sobre el punto. Los jueces de tutela declararon que la acción era improcedente. Manifiestan que la solicitud de implementación efectiva de la carrera no puede ser objeto de la acción de tutela, puesto que no responde a una situación jurídica subjetiva y concreta, sino a una materia general y abstracta. Los hechos objeto de la acción debían impugnarse mediante la acción de cumplimiento, como ya se había hecho por parte del actor. Por otra parte, la desobediencia de la sentencia de cumplimiento no puede atacarse a través de la acción de tutela, sino por medio del incidente de desacato, el cual ya había sido instaurado por el actor, con resultado negativo. Por lo tanto, en esta ocasión la Sala de Revisión deberá resolver dos interrogantes generales, a saber: ¿es procedente la acción de tutela para exigir la ejecución de una sentencia de cumplimiento? En el caso de que esta pregunta se responda de manera afirmativa, habrá entonces de responderse a la siguiente cuestión: ¿procede la acción de tutela en este caso, por violación de los derechos del actor al debido proceso y a acceder a la justicia, por cuanto hasta la fecha la Fiscalía General de la Nación no ha implementado el régimen de carrera para seleccionar sus servidores, a pesar de la orden impartida en la sentencia de cumplimiento dictada por el Consejo de Estado? El segundo interrogante por contestar es el siguiente: ¿vulneró la Fiscalía General de la Nación el derecho del actor de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, por cuanto hasta la fecha no ha implementado el régimen de carrera para sus servidores? Improcedencia para exigir la ejecución de la sentencia de cumplimiento, pero procedencia para tutelar los derechos políticos del interesado. 3. Como se ha anotado, los jueces de tutela afirmaron que la acción era improcedente. Fundamentaron su decisión con el argumento de que los hechos materia del proceso debían ser objeto de la acción de cumplimiento – como ya lo habían sido – y de que la inejecución de la sentencia de cumplimiento debía ser acusada por medio de un incidente de desacato. Esta Sala constata que el actor acudió a la acción de cumplimiento para exigir que se aplicara el régimen de carrera administrativa a los servidores públicos de la Fiscalía. Precisamente, la acción dio lugar a que el Consejo de Estado dictara la sentencia de cumplimiento que se menciona en el presente proceso. Como ya lo ha señalado la Corte en distintas ocasiones, los derechos al debido proceso y a acceder a la justicia comportan el derecho subjetivo de que las sentencias sean ejecutadas, de que sus órdenes sean cumplidas. Y ello autoriza al demandante a instaurar una acción de tutela con el objeto de que se cumplan las sentencias que pongan fin a un proceso iniciado a instancia suya. El acceso a la justicia es un derecho fundamental que comprende la ejecución efectiva de lo resuelto por los jueces, de tal manera que la protección del derecho sea efectiva, no formal o teórica. Así lo ha sostenido la Corte al interpretar el derecho a acceder a la justicia a la luz de los tratados internacionales que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 93 C.P.), en especial el artículo 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. 4. Ahora bien, en este proceso la Sala de Revisión encuentra que la acción de tutela es improcedente para hacer que se cumpla la sentencia de cumplimiento. En casos como el presente, la tutela solamente será procedente cuando el juez encargado de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas en la sentencia de cumplimiento – en este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – no ha agotado todos los mecanismos a su alcance para lograr la ejecución de la sentencia y sea evidente que la entidad o la persona obligada a cumplir las órdenes no ha dispuesto lo necesario para hacerlo. Pues bien, en este caso se observa que el Tribunal Administrativo llegó a la conclusión de que la Fiscalía General de la Nación había realizado todo lo necesario para cumplir con el fallo, pero se encontró con obstáculos externos que le impidieron realizar completamente lo dispuesto en la sentencia de cumplimiento. Por eso, inicialmente, concluyó que la Fiscalía no había desacatado la sentencia de cumplimiento, y luego decidió declarar la nulidad de su actuación y remitir la solicitud de declaración de desacato a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes para que ella, en su calidad de autoridad disciplinaria sobre el Fiscal General de la Nación, decidiera sobre la petición, dado que era la autoridad competente para decidir sobre el punto. Ciertamente, la Fiscalía anotó que no había obtenido la asignación presupuestal que había solicitado para poder realizar los concursos y que, además, estaba a la espera de que el Legislador expidiera su nuevo Estatuto Orgánico, el cual debía contemplar la nueva planta de cargos de la Fiscalía para permitirle su ajuste gradual a la reforma constitucional que introdujo el sistema acusatorio en el proceso penal (el Acto Legislativo 03 de 2002). En vista de lo anterior, cabe concluir que el juez de cumplimiento agotó su competencia, por cuanto tomó todas las medidas a su alcance para que se procediera a ejecutar la sentencia de cumplimiento y luego de ello definió que sí se había cumplido con ella, dentro de las posibilidades de la Fiscalía. Además, puede afirmarse que la Fiscalía General de la Nación sí acató las órdenes impartidas en la sentencia de cumplimiento, hasta donde le fue posible, dentro del marco de sus competencias. 5. La Fiscalía General de la Nación aduce que ha enfrentado dos obstáculos insalvables para poder ejecutar completamente la sentencia de cumplimiento proferida por el Consejo de Estado. Ellos son la ausencia de presupuesto y la carencia del nuevo Estatuto Orgánico, acorde con el nuevo sistema penal acusatorio introducido por el Acto Legislativo 03 de 2003. Los dos obstáculos que indica la Fiscalía están íntimamente relacionados. Como ya lo ha señalado esta Corporación, el estatuto orgánico de una entidad pública incluye la regulación de los distintos aspectos de su planta de personal - y, por lo tanto, de la carrera administrativa que la rige -, punto que tiene una estrecha relación con el presupuesto de la entidad. Sobre esta materia se pronunció la Corte en la Sentencia C-306 de 2004, en la cual se analizó si al dictar el Decreto Ley 1750 de 2003, mediante el cual se escindió el Instituto de los Seguros Sociales y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, el Gobierno Nacional se había excedido en las facultades que le habían sido conferidas por los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002. Las facultades le permitían escindir entidades del orden nacional y “señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de dicha escisión.” El demandante consideraba que las facultades concedidas por el Congreso no autorizaban al Gobierno para regular aspectos relacionados con los regímenes de personal y patrimonial de las Empresas Sociales del Estado escindidas del Instituto de Seguro Social (ISS). La Corte concluyó que la facultad para dictar el estatuto orgánico de una entidad pública implicaba la atribución para regular su régimen de personal y su patrimonio. [1] Expresó la Corte: “7.9. De este modo, la referencia que se haga a la estructura orgánica de una entidad administrativa, necesariamente hace mención a todos los elementos que integran el órgano, debiendo considerarse allí incluido, tanto lo relacionado con el elemento humano que lo conforma, es decir, los empleados y funcionarios que ponen al servicio del ente público su voluntad, como lo relacionado con su aspecto patrimonial, de conformidad con lo dispuesto por el respectivo ordenamiento jurídico. “7.10. Así, cuando se crea una entidad o cuando de la escisión de una existente surgen nuevas entidades, ese proceso de "creación" lleva implícito la precisión de sus objetivos y de su estructura orgánica y, por lo tanto, la regulación de todos los elementos del órgano; esto es, la determinación de su naturaleza jurídica, la composición del ente, las competencias atribuidas a la nueva entidad a través de las cuales llevará a cabo los objetivos que el mismo ordenamiento jurídico le asigna, la integración de su patrimonio - como atributo de su personalidad jurídica -, el régimen jurídico de sus actos y contratos y, finalmente, la definición del régimen jurídico de los servidores a través de los cuales va a actuar, que, por lo demás, incluye el señalamiento de los órganos de dirección y administración y la forma de integración y designación de sus titulares. “(...) “7.12. En concordancia con el fundamento constitucional citado, el legislador ha desarrollado el concepto de estructura orgánica partiendo del supuesto de que el mismo incluye la definición de los elementos del órgano, es decir, lo relacionado básicamente con su régimen jurídico, patrimonial y de personal. Ciertamente, en desarrollo del artículo 150-7 de la Carta, que otorga competencia al legislador para crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende por contenido de los actos de creación de una entidad, dispone expresamente que la estructura orgánica de un organismo comprende la determinación de los siguientes elementos: (i) la denominación, (ii) la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, (iii) la sede, (iv) la integración de su patrimonio, (v) el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y (vi) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos o vinculados. “7.13. También la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en torno al alcance de la competencia legislativa para establecer la estructura orgánica de una entidad, coincidiendo plenamente con el criterio orgánico, en el sentido de que dicha facultad incluye la definición de los regímenes jurídico, patrimonial y laboral de los funcionarios y empleados de la respectiva entidad (...) “(...) “7.14. Así las cosas, es claro que cuando el Congreso de la República, a través los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, concede facultades extraordinarias al ejecutivo para escindir entidades del orden nacional y para “señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de dicha escisión”, la competencia referida a la modificación y determinación de la estructura orgánica (literal e), incluye no solo lo relacionado con la composición del órgano, sino también la definición de su naturaleza jurídica, su régimen patrimonial y, especialmente, lo relacionado con el régimen jurídico de sus servidores como parte fundamental del nuevo órgano que se crea. “(...) “7.17. Según se ha visto, no resulta jurídicamente admisible crear una entidad sin personal vinculado a su servicio y sin patrimonio. Considerando que los órganos públicos son el instrumento de expresión de la voluntad del Estado y que es la persona física quien proyecta el cumplimiento de los propósitos, fines e ideales del ente social y organiza sus bienes, no cabe duda que el acto de creación de cada uno de éstos debe estar precedido necesariamente de todo lo referente a su personal, recursos y organización interna, por constituir tales elementos su núcleo esencial y, en ese orden, el medio idóneo a través del cual desarrollan y ejecutan las funciones encomendadas. “Con base en este criterio, cuando se le otorgan facultades extraordinarias al Gobierno para crear una entidad - en este caso por escisión- y para establecer su estructura orgánica, es natural y obvio que no pueda entenderse cumplida tal atribución si aquél no entra a definir lo referente a su régimen patrimonial y al régimen jurídico de los servidores públicos de la nueva entidad. Resultaría un despropósito pensar que esa habilitación legislativa solo abarca la creación de una estructura orgánica vacía, sin norte en cuanto refiere a su organización interna y a su propia operatividad, y que para efectos de definir la forma como serían vinculados sus servidores y como estaría conformado el patrimonio, es necesaria la expedición de una nueva ley. Sin duda que tal proceder no solo hace del todo inoperancia la institución jurídica de las facultades extraordinarias, y concretamente la competencia legislativa para determinar la estructura de una entidad, sino que también resulta contrario a los principios constitucionales de eficacia, economía y celeridad, los cuales están llamados a gobernar el desarrollo de la función pública.” 6. Como antes se precisó, en este caso no se reúnen los requisitos para exigir la efectividad de la sentencia de cumplimiento a través de una acción de tutela, puesto que el Tribunal sí agotó todos los medios a su alcance para lograr la ejecución de la sentencia y, además, la Fiscalía General de la Nación demostró haber realizado todas las labores a su alcance para poder cumplir con la sentencia. Pero la acción de tutela también puede incoarse cuando la sentencia de cumplimiento que no pudo ejecutarse en su totalidad, independientemente de las razones para ello, se ocupa de una materia relacionada en forma directa con la vigencia del derecho fundamental de una persona. En esta situación, cuando el juez de cumplimiento ya agotó su competencia, procede la tutela para velar por la vigencia del derecho fundamental que se vulnera o amenaza, siempre y cuando el demandante demuestre que tiene un interés legítimo y actual para instaurar la acción. Si no fuera posible acudir a la acción de tutela, el derecho fundamental de la persona afectada no tendría protección, dado que el ciudadano sería siempre remitido a la acción de cumplimiento y que la sentencia de cumplimiento, por el motivo que fuere, no se puede ejecutar completamente. Precisamente, en este caso procede la tutela para garantizar los derechos fundamentales del actor que no pudieron ser protegidos integralmente a través de la acción y la sentencia de cumplimiento. Dada la naturaleza de su pretensión, el actor recurrió a la acción de cumplimiento para lograr que entrara en vigencia la carrera administrativa dentro de la Fiscalía General de la Nación. El juez de cumplimiento le dio la razón y ordenó la aplicación del régimen de carrera en la mencionada entidad. La Fiscalía realizó distintas labores para garantizar el cumplimiento de la sentencia, pero, por motivos que prima facie aparecen como externos a su voluntad, no pudo garantizar la implementación efectiva de este sistema de administración de personal dentro de la institución. El juez encargado de velar por el cumplimiento de la sentencia concluyó que la Fiscalía sí había hecho lo posible por instaurar la carrera, pero que por causas ajenas a su voluntad no pudo llegar hasta el final con el proceso. Pues bien, lo cierto es que la materia de la sentencia de cumplimiento cuya ejecución exige el actor dentro del presente proceso está relacionada directamente con el ejercicio de los derechos políticos. Ciertamente, la sentencia versa sobre el derecho de todos los ciudadanos de “[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos (...)”, contemplado en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución, a través de un concurso público, en el que se garanticen condiciones de igualdad (C.P., art. 13). Además, el actor tiene un interés legítimo y personal para entablar la acción, pues es abogado, requisito fundamental para poder aspirar a un cargo dentro de la Fiscalía General de la Nación, a través de los concursos que sean convocados. Por otro lado, su interés es actual, por cuanto todavía no ha entrado en vigor el sistema de carrera en la Fiscalía. Además, mediante la recientemente expedida Ley 938 de 2004, se expidió el nuevo Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, lo que significa que ya se removió uno de los obstáculos resaltados por la Fiscalía para proceder a aplicar el régimen de carrera en la entidad. Por lo tanto, cabe concluir que en este caso procede la acción de tutela para solicitar la protección del derecho político del actor a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, precisamente el asunto constitucional que estaba en juego en la acción y en la sentencia de cumplimiento. El derecho de acceder a los cargos públicos a través del concurso de méritos, en condiciones de igualdad 7. Para garantizar el derecho de todos los ciudadanos a acceder a los cargos públicos a través de un concurso en el cual se garanticen condiciones de igualdad, la Constitución estableció en forma diáfana que, por regla general, el acceso a los cargos públicos se regiría por el sistema de carrera. Así se dispuso en el art. 125, el cual prescribe que “[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, que “[l]os funcionarios cuyo nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público” y que “[e]l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” 8. De acuerdo con lo dispuesto con tanta claridad en la Constitución, en múltiples sentencias la Corte Constitucional ha establecido que, por lo general, el acceso a los cargos del Estado se rige por el sistema de carrera. Además, ha reconocido que, de acuerdo con los artículos 40 y 13 de la Carta, existe un derecho fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante concurso de mérito, en condiciones de igualdad. A manera de ilustración, en la sentencia C-1079 de 2002 se manifestó sobre este punto:[2] “3.4. Ateniendo pues a su propia naturaleza jurídica y a la filosofía que la inspira, la jurisprudencia constitucional[3] viene considerando que, bajo el actual esquema constitucional, el régimen de carrera encuentra un claro fundamento de principio en tres objetivos básicos; los cuales, amén de encontrarse íntimamente relacionados, se sustentan en valores, principios y derechos plenamente garantizados por la Constitución Política. Así, ha dicho la Corte que mediante el sistema de carrera se persigue: “(i) El optimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209). “(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P. arts. 13, 25 y 40). “Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125). “3.5. De este modo, ha sido unívoco el criterio de la Corte[4] en considerar el sistema de carrera también como un principio de orden Superior que, al margen de constituirse en base principal de la estructura organizacional del Estado, se erige en una herramienta eficaz e imprescindible -siguiendo lo ya expuesto- para la realización y consecución de otros principios como la igualdad, eficacia, prevalencia del interés general e imparcialidad, y de ciertos derechos fundamentales como el trabajo, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y aquellos derivados de las garantías laborales reconocidas expresamente por el artículo 53 de la actual Carta Política -igualdad de oportunidades, estabilidad laboral, reconocimiento e irrenunciabilidad de beneficios mínimos-.” De otra parte, la Corte Constitucional ha manifestado que todos los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos, con el fin de garantizar el derecho de todos los ciudadanos de acceder a ellos en igualdad de condiciones. Al respecto es necesario manifestar que, inicialmente, esta Corporación había asumido un criterio distinto y había avalado los llamados concursos cerrados. Sin embargo, esta posición fue modificada en forma explícita a partir de la sentencia C-266 de 2002. La sentencia se ocupó de examinar la constitucionalidad del numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000, que, definía los concursos de ascenso dentro de la Procuraduría General de la Nación y determinaba que “[e]n ellos sólo podrán participar quienes se encuentren inscritos en la carrera de la entidad.” [5] En la sentencia se dispuso: “4.2.1. La jurisprudencia que admitía la constitucionalidad de los concursos cerrados para el ascenso en la carrera contradice la Constitución, específicamente los artículo 125, 13, 41 y 209. “El artículo 125 de la Constitución consagra dos reglas generales: los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones constitucionales y legales; además, el nombramiento de los funcionarios debe hacerse por concurso público, salvo que el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, lo que no se aplica a los empleos de carrera. En consecuencia, el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público. La disposición constitucional no distingue si se trata de nombramientos para ingresar o ascender en la carrera al establecer el concurso público como condición del nombramiento del funcionario que pretende ocupar un cargo de carrera. Si la Constitución no distingue entre el ingreso a la carrera y el ascenso a la misma – sino que por lo contrario impone, en ambos casos, que se cumplan “los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes” (art. 125 C.P.) –, no corresponde al intérprete distinguir entre estas dos eventualidades para efectos de determinar el alcance de la regla general sobre el nombramiento por concurso público. El concurso público tiene como función no sólo la escogencia según los méritos y calidades del aspirante (arts. 125 y 209 C.P.), sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a las funciones y cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.). De limitarse el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la Carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. “(...) “En concepto de la Corte, aunque el mecanismo del concurso cerrado resultase adecuado para alcanzar los fines de estimular a los inscritos en la carrera de la Procuraduría y reconocerles su cumplimiento, eficiencia y experiencia en el desempeño de cargos en la entidad, lo cierto es que el concurso cerrado de ascenso – y la exclusión de terceros igual o más calificados que éste lleva implícita – es innecesario, ya que existen otros medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros – quienes también podrían, por sus calidades, optar para ocupar el cargo de carrera mediante el concurso público – y más adecuados para asegurar no sólo los fines de la norma sino también otros igualmente importantes como son la buena calidad de la función pública y la igualdad en el acceso y el ejercicio de la función pública. En efecto, nada impide que en el diseño del concurso se diseñen y adopten otros medios como, por ejemplo, el otorgamiento de puntos a los inscritos en la carrera y el ascenso del escalafonado y no del externo en caso de empate, con miras a estimular a los servidores de carrera y valorar su desempeño y su experiencia en la entidad, siempre que dichos medios no establezcan ventajas que en la práctica equivalgan a una barrera de entrada para los ciudadanos ajenos a la entidad ni represente un privilegio contrario al sistema de mérito en la provisión de cargos que protege la igualdad de oportunidades. El medio alternativo del concurso abierto (o mixto) además de valorar la dedicación de los servidores de carrera, no excluiría a otros potenciales participantes con mayores calidades y méritos. Con ello se deja a salvo, además, el derecho a la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a los cargos públicos (art. 41 num. 7 C.P.), se optimiza la calidad de la función pública y se promueve el principio de imparcialidad como fundamento de la función administrativa (art. 209 C.P.). “En consecuencia, el legislador vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño de funciones o cargos públicos, así como el principio de imparcialidad en que se basa la función administrativa cuando escogió el concurso cerrado de ascenso como medio de reconocimiento de las calidades y los méritos a los inscritos en la carrera de la entidad. Es el concurso público, bien sea abierto o mixto, el medio alternativo que debe emplearse para el nombramiento de funcionarios de carrera cuando se trata de proveer cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, aún para aquellos de elevada jerarquía. “(...) “4.3. Se justifica el cambio de precedente cuando éste contradice la Constitución, es incompatible con las premisas de las que parte para decidir y no es consistente con otras sentencias de la propia Corte sobre la materia. En el presente caso tal cambio – v.gr. excluir totalmente la posibilidad de concursos cerrados para ingresar o ascender a cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación - se justifica porque de otra forma se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso a las funciones y cargos públicos, así como la regla general según la cual los empleos en las entidades y órganos del Estado son de carrera y deben ser provistos mediante concurso público. “4.4. En consecuencia, la Corte concluye que excluir a ciudadanos no inscritos en la carrera, del concurso de ascenso para proveer cargos superiores en la carrera de la Procuraduría General de la Nación, constituye una medida irrazonable, contraria al sistema de ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos cuyo fundamento son la calidad y el mérito de los aspirantes (artículo 125 C.P.). Tal exclusión vulnera además el derecho político fundamental a acceder a cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.) en igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.)...” El régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación 9. Las reglas anteriores se aplican también a la Fiscalía General de la Nación. El artículo 253 de la Constitución dispuso, entre otras cosas, que la ley determinaría lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio. En la misma Constitución, en el artículo 5º transitorio, se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para “[e]xpedir las normas que organicen la Fiscalía General de la Nación”. Esta autorización fue utilizada por el Gobierno Nacional para expedir el decreto 2699 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el cual se estableció el régimen de carrera. Posteriormente, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia determinó en el inciso primero de su artículo 159 que “[l]a Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Luego, el decreto extraordinario 261 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, contempló en su Título VI lo relativo al régimen de carrera de la institución. Tanto el decreto 261 de 2000 como el decreto 2699 de 1991 fueron derogados por la Ley 938 de 2004, que empezó a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial, el día 31 de diciembre de 2004. El Título V se ocupa de la administraci...