Sentencia T-130 de 2010

T-130-10 Sentencia T-130/10 Sentencia T-130/10 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA-Reliquidación pensión de jubilación como congresista ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSION DE CONGRESISTA-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable Referencia: expediente T-2.371.728. Acción de tutela de Luis Eduardo Vargas Moreno, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, el veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009) y, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el dos (2) de julio de la misma anualidad, en el asunto de la referencia. I. ANTECEDENTES. 1. Hechos. El 11 de mayo de 2009, el señor Luis Eduardo Vargas Moreno, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, salud, mínimo vital y seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, supuestamente vulnerados con el acto administrativo que dispuso reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en tanto se desconoció el régimen especial de pensiones aplicable a los congresistas y se apoyó en disposiciones que se encontraban suspendidas provisionalmente por el Consejo de Estado. Los hechos relatados por el demandante en el escrito de tutela se resumen así: 1.1. Indicó que estuvo vinculado laboralmente con Puertos de Colombia desde el veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos setenta y cuatro (1974) hasta el seis (6) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989); con la Asamblea Departamental de Bolívar desde el primero (1°) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) y con la Cámara de Representantes desde el veinte (20) de julio de dos mil dos (2002) hasta el diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006). 1.2. Sostuvo que el veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008), teniendo en cuenta que había cotizado algo más de veintiún (21) años, presentó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, para lo cual acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la misma. 1.3. Fue así como el organismo demandado mediante Resolución N° 113 del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), reconoció la prestación solicitada, “pero lo hizo inaplicando el Régimen Pensional especial para los Congresistas contenido en la Ley 4ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 1359 de 1993 y el régimen de transición establecido en el Decreto 1293 de 1994.”[1] 1.4. Indicó que el citado acto administrativo de manera equivocada sostuvo que no era beneficiario del régimen de transición especial para los congresistas contenido en el Decreto 1293 de 1994, por no haber acreditado la calidad de miembro del Congreso de la República con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que realizó el estudio teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, decisión que “le arrebató (…) su derecho a acceder al vigente régimen de transición contenido en el Decreto 1293 de 1994, como a percibir la liquidación de su pensión conforme a lo dispuesto en el Decreto 1359 de 1993.”[2] 1.5. Agregó que la decisión de la entidad demandada se apoyó en el artículo 17 del Decreto 816 de 2002 modificado por el artículo 1° del Decreto 1622 de 2002, disposiciones que se encontraban suspendidas provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante proveídos del veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) y once (11) de agosto de dos mil cinco (2005).[3] A su juicio, desconocer las decisiones del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conlleva a que se configure una vía de hecho. 1.6. Así mismo, resaltó que la liquidación de la pensión de jubilación fue realizada desconociendo los artículos 5° y 6° del Decreto 1359 de 1993 que dispone que “en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 71 de 1988”[4], marco normativo último que equivocadamente fue tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prestación económica reconocida. 1.7. Aseveró que en la actualidad no tiene ingreso económico alguno, que debido a la “[d]iabetes mellitus - insulino dependiente con [c]ompromiso [r]enal” que padece y, a su edad, no está en condiciones de ingresar a un empleo que le permita subsistir de manera digna y apropiada a su estatus de congresista. 1.8. Señaló que los términos en los que fue concedida la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada, esto es, aplicando disposiciones que no se encontraban vigentes, constituye un acto de denegación de justicia que lesiona derechos fundamentales y que afecta también el principio constitucional de buena fe. Por lo tanto, con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable solicita la protección tutelar “ya que un proceso Contencioso Administrativo, (…) debido a su larga duración, muy probablemente no le permitirá gozar en vida de su [p]ensión.”[5] 1.9. Con base en lo anterior, el gestor tutelar busca la protección de los derechos fundamentales anteriormente mencionados y, que como consecuencia, se ordene al Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República modificar la Resolución N° 113 del 16 de febrero de 2009, en el sentido de que reconozca y pague la pensión de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devengan los congresistas, “liquidada desde la fecha en que se retiró definitivamente del congreso, julio 19 de 2006”.[6] 2. Intervención de la parte demandada. Mediante escrito del dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009), la Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por considerarla temeraria e improcedente. En relación con la temeridad, indicó que el demandante en el año 2007 presentó acción de tutela contra la entidad demandada, con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del Estatuto Especial del Congresista previsto en el Decreto 1359 de 1993. Así las cosas, consideró que al existir identidad de partes y de situación fáctica, no queda más remedio que aplicar lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Enseguida, precisó que el problema jurídico que debe resolver el juez constitucional se circunscribe a determinar si existe la vulneración iusfundamental alegada por el demandante, con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de lo establecido en la Ley 71 de 1988 y no bajo el régimen especial de los congresistas. Al respecto, señaló que la jurisprudencia constitucional ha reiterado la improcedencia general de la acción de tutela para lograr la reliquidación de pensiones, salvo cuando la persona afectada demuestre la existencia de un perjuicio irremediable o que el medio judicial ordinario es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar la protección inmediata de los derechos, presupuestos últimos que en su sentir no se configuran en esta oportunidad, razón por la cual se trata de una discusión que debe ventilarse ante la jurisdicción correspondiente, teniendo en cuenta que no está demostrada la supuesta afectación al mínimo vital del accionante. En suma, resaltó que el requisito de subsidiariedad previsto en la Carta Fundamental no se encuentra cumplido. Agregó que (i) el actor renunció al término de ejecutoria de la Resolución N° 113 de 2009, lo que conllevó a que no hiciera uso de los recursos de la vía gubernativa, ni tampoco impugnara judicialmente el acto administrativo; (ii) la cuantía de la pensión de jubilación para el año 2009 es de tres millones quinientos treinta y cuatro mil nueve pesos ($ 3’534.009), importe que garantiza el derecho a la vida en condiciones dignas; (iii) no se encuentra demostrada siquiera de manera sumaria la existencia de un perjuicio irremediable; (iv) la controversia radica en la forma de liquidación de la mesada pensional y no en la vulneración de derechos fundamentales y (v) el demandante no puede considerarse como un sujeto de especial protección constitucional en tanto no supera la expectativa de vida, razones en las que se apoyó para concluir que “el [j]uez de [t]utela no puede ordenar la reliquidación de prestaciones económicas sino en casos muy especiales y sólo como mecanismo transitorio.”[7] Para terminar, estimó que la actuación administrativa de la entidad demandada no constituye una vía de hecho, teniendo en cuenta que no se configura ninguna de las causales específicas de procedibilidad dispuestas por la Corte Constitucional. 3. Pruebas que reposan en el expediente. a. Resolución N° 113 del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), “Por la [c]ual se [r]econoce una [p]ensión de [j]ubilación por aportes de conformidad con lo establecido en la ley 71 de 1988.” (folios 12 a 18 del cuaderno N° 1). b. Dictamen médico rendido por el doctor Ramón Duque Arrázola el 25 de febrero de 2009 que indica (folio 19 ibídem): “Se certifica que el Sr. Luis Eduardo Moreno Vargas padece de diabetes mellitus insulino dependiente con compromiso renal (Neuropatía diabética estudio 3). Antecedente familiar de insuficiencia renal terminal.” c. Auto proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado el veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004), que dispuso suspender provisionalmente los artículos 11 literales b) y c) y 17 parcial del Decreto 816 de 2002, así como el artículo 1° inciso 1° parcial del Decreto 1622 del mismo año (folios 20 a 33 ibíd.). d. Auto dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el once (11) de agosto de dos mil cinco (2005) que decidió el recurso de reposición incoado contra el anterior proveído, en el sentido de confirmar la suspensión provisional (folios 34 a 44 ibíd.). e. Registro civil de nacimiento N° 15844711 donde consta que el accionante nació el seis (6) de mayo de mil novecientos cuarenta y siete (1947) (folio 46 ibíd.). 4. Decisiones judiciales objeto de revisión. 4.1. Sentencia de primera instancia. El veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009), el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá decidió tutelar como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de Luis Eduardo Vargas Moreno, ordenando en consecuencia al director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reliquidar y pagar la pensión hasta completar el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo que por todo concepto y durante el último año haya percibido un congresista en la fecha de reconocimiento, incluyendo todos los factores salariales con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación. Del mismo modo, advirtió al actor sobre la necesidad de promover la respectiva acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuatro (4) meses siguientes, precisando que la decisión de tutela tendrá efectos solamente por el término que dicha jurisdicción tarde para decidir la controversia suscitada. Dicha decisión estuvo apoyada en la Ley 4ª de 1992 (Art. 17) y el Decreto 1359 de 1993 (Arts. 5, 6 y 7) que hacen referencia al marco normativo en materia pensional para los congresistas, lo cual le permitió concluir al juzgador que las pensiones para los trabajadores del Estado deben liquidarse teniendo como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año, incluyendo todos los valores que conforman el factor salarial, agregando que el desconocimiento de tales preceptos constituye una vía de hecho. Así las cosas, indicó que para tener derecho a la pensión se requiere que el beneficiario haya cumplido la edad correspondiente cuando desempeñaba el cargo de Senador o Representante a la Cámara y tenga veinte (20) años de servicio en diferentes entidades incluido el Congreso de la República “lo cual acredita el causante, ya que a la fecha de su desvinculación del Congreso de la República y cuando tenía la calidad de congresista (julio 19 de 2006), contaba con más de 55 años de edad y 20 años de servicio.”[8] Del mismo modo, resaltó que la decisión de la autoridad administrativa accionada se apoyó en el Decreto 816 de 2002 modificado por el artículo 1° del Decreto 1622 de 2002, que habían sido objeto de suspensión provisional por el Consejo de Estado desde el veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) y, posteriormente, declarados nulos en sentencia del dos (2) de abril de dos mil nueve (2009). Finalmente, consideró la autoridad judicial que a pesar de que el demandante puede impugnar el acto administrativo dictado por la entidad accionada, se trata de una vía procesal que no es tan eficaz como la acción de tutela “dado que el accionante quedaría sometido a la larga espera del resultado de un proceso, viéndose indiscutiblemente afectado, dado que es una persona que no tiene ingresos diferentes a la mesada pensional, es una persona de edad avanzada que difícilmente puede ingresar a las lides laborales, menos aún teniendo en cuenta su delicado estado de salud.”[9] 4.2. Impugnación. Mediante escrito radicado en el despacho judicial de primera instancia el veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), la Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República impugnó la sentencia que amparó los derechos fundamentales del accionante, bajo la consideración de que (i) la solicitud de tutela es improcedente por cuanto no se reúnen los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional; (ii) el medio de defensa judicial con el que cuenta el actor es idóneo y eficaz y (iii) apoyada en la sentencia T-411 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería) sostuvo que el régimen de transición de los Congresistas previsto en el Decreto 1293 de 1994, no es aplicable para el actor, teniendo en cuenta que para el momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (1° de abril de 1994), no ostentaba la calidad de congresista. Agregó, que el asunto objeto de estudio no plantea un problema de aplicación del Decreto 816 de 2002, sino de determinación del régimen pensional aplicable para el accionante que en últimas determina la forma de liquidación de la mesada pensional. 4.3. Sentencia de segunda instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el dos (2) de julio de dos mil nueve (2009) revocó la sentencia impugnada por considerar que la discusión planteada por el demandante le corresponde dirimirla a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir, no puede ser desconocido el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. Así mismo, indicó que el monto de la pensión que recibe el demandante es razonable y le permite conservar su calidad de vida. De otra parte, estimó que la circunstancia de que la entidad accionada hubiera negado el régimen de transición al accionante amparado en disposiciones que para ese momento se encontraban suspendidas provisionalmente, “por sí mismo, no tiene la virtud de otorgarle ese derecho, porque para la prosperidad de una pretensión no basta la invalidez de los elementos que la niegan sino que además se requiere la validez de los que la afirman, que es el aspecto que debe ser desatado mediante el proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, porque las partes tienen posición (sic) contrarias, y ninguna es ostensiblemente absurda o arbitraria.”[10] Agregó que “[d]urante la vigencia del artículo 17 del decreto 816 del 2002, modificado por el artículo 1 del decreto 1622 del 2002, era claro que lo manifestado por la accionada correspondía a la realidad normativa, pero al ser suspendidos dichos artículos, y posteriormente anulados por el Consejo de Estado, tal situación no resulta clara, por lo que pronunciarse de fondo en este asunto le corresponde al juez contencioso administrativo, la posición de la accionada en el sentido de no reconocer la pensión de jubilación al accionante se fundamentó en la aplicación del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, fecha para la cual el accionante no gozaba de la calidad de congresista.”[11] Por último, indicó que la sentencia T-007 de 2006 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra) no es un precedente judicial aplicable en la medida en que la situación fáctica no es idéntica. En aquél entonces, el congresista adquirió el estatus de pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual le permitió beneficiarse del régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994. 5. Escrito de insistencia. El veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009), el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, con fundamento en la facultad prevista en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 49 del Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992), presentó escrito de insistencia. A su juicio, “[e]l examen del presente asunto resultaría relevante para la Corte, por cuanto le permitiría analizar la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, pues se trata de una persona de 62 años que padece ‘diabetes mellitus insulino dependiente con compromiso renal’, y quien obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación con fundamento en una normatividad que se encontraba suspendida por el Consejo de Estado.”[12] De esta manera, el expediente de tutela fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección número Diez, mediante auto del veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009). II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos materia de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección. 2. Problema jurídico. Le corresponde a la Sala de Revisión establecer en esta ocasión, si la acción de tutela presentada por el señor Luis Eduardo Vargas Moreno, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, es procedente para ordenar el restablecimiento de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados con la Resolución N° 113 del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), que dispuso reconocer bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988 la pensión vitalicia de jubilación por aportes, en tanto desconoció el régimen especial de los congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993 y de transición del Decreto 1293 de 1994, así como también por apoyarse en el artículo 17 del Decreto 816 de 2002 modificado por el artículo 1° del Decreto 1622 de 2002, que para ese momento se encontraba suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado.[13] 3. El requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial. De la lectura del artículo 86 de la Constitución Política se desprende que el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo constitucional que tiene por finalidad la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o inclusive de particulares, está supeditado al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto procede únicamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[14] Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público. Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales, diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente.[15] En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el perjuicio irremediable no es susceptible de definición legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que se trata de un concepto abierto o indeterminado al que debe darle contenido el juez constitucional en cada caso concreto. Quiere decir lo anterior, que la labor judicial es trascendental para determinar su configuración, que en últimas resulta de la apreciación de las circunstancias fácticas que motivaron el ejercicio de la acción de tutela. En tal contexto, este Tribunal ha considerado que la estructura del perjuicio irremediable está determinada por el cumplimiento concurrente de varios elementos como son: la inminencia que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales. Al respecto, en sentencia T-225 de 1993, la Corte señaló: “La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” A su turno, la jurisprudencia constitucional ha delineado algunos criterios de interpretación para la configuración de esta figura, como es el caso de los sujetos de especial protección constitucional (madres cabeza de familia, mujeres trabajadoras embarazadas, discapacitados, personas de la tercera edad, entre otros). Ocurre lo mismo, en aquellos casos en los que están involucrados derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente por la Constitución, como por ejemplo el derecho a la representación política o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones públicas, teniendo en cuenta que “[c]ada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación pública.”[16] Otro ámbito se suscita cuando ha sido impuesta una sanción disciplinaria y, como consecuencia, el ciudadano se ve afectado para acceder a cargos públicos, en algunos eventos.[17] De igual forma, este Tribunal ha considerado que frente a actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto, respecto de los cuales la acción de tutela procede excepcionalmente, es posible proteger derechos fundamentales transitoriamente siempre y cuando esté demostrada la existencia de un perjuicio irremediable. A esa conclusión arribó la Corte al decidir las acciones de tutela relacionadas con los “muros de la infamia”.[18] Del mismo modo, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad exige a quienes pretenden el restablecimiento de sus derechos que la puesta a consideración de los conflictos jurídicos se efectúe diligentemente, es decir, dentro de los límites temporales que el mismo ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo únicamente viable la habilitación de la acción de tutela cuando dichos medios a pesar de que fueron agotados no brindaron la protección iusfundamental pretendida o, a pesar de que existan, los mismos no resulten idóneos, evento en el cual la protección tutelar podrá obtenerse prioritariamente.[19] En este contexto, la desidia, incuria o negligencia en la utilización de los mecanismos que el sistema judicial proporciona para buscar la protección de los derechos fundamentales, no puede convertirse en un pretexto para hacer uso de la acción de tutela, pues sería tanto como vaciar las competencias propias del juez natural en la jurisdicción constitucional, inoperancia que al ser injustificada deviene en la declaratoria de improcedencia del amparo solicitado.[20] Más aún, cuando ha operado el fenómeno de la caducidad, no puede la acción de tutela convertirse en una tabla de salvación para revivir dicho término. Al respecto, esta Corporación ha sido consistente en indicar que “no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”[21] (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que la inacción en el uso de los mecanismos judiciales ordinarios, con los que cuenta el afectado para lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales, se justifica cuando (i) la falta de actuación oportuna no responde a una actitud negligente o imprudente del titular del derecho vulnerado; (ii) el afectado no estaba en capacidad de recurrir o (iii) la responsabilidad en la interposición de los recursos radicaba en cabeza de un tercero ajeno a él.[22] Adicionalmente, el Decreto 2591 de 1991 (Art. 6°, Nral. 1°) dispone que la existencia de dichos medios de defensa judiciales no es suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud tutela. En tal caso, le corresponde al juez constitucional apreciarlos en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante, ponderación que le permitirá concluir si la vía ordinaria debe ceder ante su falta de efectividad en la protección inmediata de los derechos fundamentales. En relación con la procedencia de la acción de tutela, la sentencia SU-037 de 2009[23] reiteró los criterios que ha venido sosteniendo esta Corporación. En esa oportunidad, la Corte sostuvo: “El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución (…) Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica. (…) Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). En suma, la existencia de un recurso o mecanismo de defensa judicial no hace por sí misma improcedente la acción de tutela, pues es necesario que el juez constitucional valore en primer lugar, si está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable a partir de los parámetros desarrollados por la jurisprudencia constitucional que haga viable el amparo solicitado como mecanismo transitorio o, de otra parte, si la vía que en principio propone el ordenamiento jurídico no resulta ser adecuada y eficaz para lograr la protección reclamada, caso en el cual el ámbito de protección será definitivo, alternativas que en últimas están encaminadas a la realización de la vigencia de un orden justo (preámbulo y Art. 2° C.P.).[24] 4. Solución del caso concreto. Teniendo en cuenta que la discusión de fondo en el asunto objeto de revisión se circunscribe a determinar si la Resolución N° 113 del dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), dictada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República “Por la cual se reconoce una pensión de jubilación por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y seguridad social en conexidad con el derecho a la vida del señor Luis Eduardo Vargas Moreno, es necesario previamente realizar el estudio de procedibilidad de la solicitud de amparo constitucional, dado su carácter residual y subsidiario. Para la entidad demandada, la acción tuitiva promovida por el actor debe ser declarada improcedente por considerar (i) que en el año dos mil siete (2007) buscó con fundamento en los mismos hechos la pretensión que ahora persigue “esto es el reconocimiento de la pensión de jubilación con aplicación del Régimen Especial de Congresista consagrado en el decreto 1359 de 1993”[25]; (ii) que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que no fue desvirtuado en cuanto a su efectividad, teniendo en cuenta que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ni la afectación al mínimo vital y (iii) que el acto administrativo que decidió reconocer la mesada pensional en los términos de la Ley 71 de 1988 se apoyó en la normatividad aplicable al caso, razón por la cual no constituye una vía de hecho administrativa. Siguiendo entonces el mismo orden, la Sala considera que en la presente oportunidad no se configura la temeridad anunciada por cuanto la pretensión que ahora plantea el demandante dista por completo de la anterior. En aquella oportunidad, la solicitud tutelar del señor Vargas Moreno buscaba el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que había sido negada en Resolución N° 0863 del dos de mayo de dos mil siete (2007)[26]. Por el contrario, el asunto objeto de revisión está encaminado a que se declare que la Resolución N° 113 de 2009 por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante en los términos de la Ley 71 de 1988, desconoció el régimen de transición del Decreto 1293 de 1994 y, por consecuencia, el régimen especial para los congresistas consagrado en el Decreto 1259 de 1993. Esta Corporación en relación con la temeridad en tutela ha considerado que el juez constitucional debe constatar el cumplimiento de unos presupuestos, esto es, que haya identidad de partes, de situación fáctica y ausencia de justificación suficiente para incoar la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. También, ha señalado reiteradamente que la valoración realizada en cada caso concreto debe partir del principio constitucional de buena fe, es decir, obedecer a un criterio flexible, teniendo en cuenta que se encuentra involucrada la garantía efectiva de los derechos fundamentales.[27] En ese orden de ideas, no cabe duda de que la situación fáctica y la pretensión objeto de estudio en esta oportunidad, son completamente diferentes a las que dieron lugar a la solicitud de amparo constitucional en el año dos mil siete (2007), razón de sobra para concluir que la actuación emprendida por el demandante no es temeraria. De otra parte, tampoco encuentra este Tribunal cumplido el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En efecto, del material probatorio que reposa en el expediente se colige que el actor no hizo uso de la vía gubernativa[28], mecanismo facultativo en los términos del artículo 9° del Decreto 2591 de 1991 para solicitar la protección de los derechos por vía de tutela, que no exime a la persona de la obligación de agotarlo para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.[29] En el asunto objeto de estudio, el acto administrativo dictado por la entidad demandada, era únicamente susceptible de recurso de reposición, el cual conforme lo dispone el inciso final del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, no es obligatorio. Quiere decir lo anterior, que el señor Vargas Moreno tenía la posibilidad de acudir directamente ante la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual tampoco hizo uso. Sin embargo, esta sola circunstancia no es suficiente para concluir automáticamente que el amparo constitucional solicitado debe ser declarado improcedente, en tanto se hace necesario que el juez de tutela corrobore las circunstancias que envuelven el caso concreto, para determinar la viabilidad de la solicitud desde el punto de vista formal. Es decir, no es de recibo en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, que la labor judicial se circunscriba a efectuar una sencilla labor de subsunción, pues se trata de una alternativa hermenéutica que puede en un momento determinado subvertir la garantía de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, es pertinente constatar las razones esgrimidas por el apoderado del demandante para justificar la procedencia del amparo constitucional. Al respecto, indicó: “El señor LUIS EDUARDO VARGAS MORENO no cuenta en la actualidad con ningún ingreso económico, y debido a su enfermedad y edad, no está en condiciones de ingresar al medio laboral que le permitiera siquiera subsistir de una manera digna y apropiada a su status de Congresista, teniendo en cuenta que más de veinte (20) años de su vida y de su capacidad de trabajo se los entregó al servicio del Estado, cumpliendo estrictamente con su obligación legal de contribuir con las cotizaciones propias de la seguridad social. (…) En la actualidad mi poderdante sufre de un estado de salud delicado, pues como bien se certifica en documento adjunto a la presente acción, padece de Diabetes Melitus (sic) - Insulino Dependiente con Compromiso Renal, por lo que es urgente que se tutelen sus derechos fundamentales, violados por FONPRECON con ocasión de la Resolución No. 113 del 16 de febrero de 2009. Tal situación le obliga a recurrir a la protección tutelar del Juez Constitucional, para evitar un perjuicio irremediable, ya que un proceso Contencioso Administrativo, como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, debido a su larga duración, muy probablemente no le permitiría gozar en vida de su Pensión.” (Subrayas por fuera del texto original). No obstante lo anterior, lo que encuentra la Sala es que la supuesta afectación al mínimo vital del demandante lejos está de ocurrir. En primer término, porque la entidad demandada en el escrito de contestación de la acción de tutela indicó que el actor recibió como monto mensual de la pensión de jubilación en el año dos mil nueve (2009), la suma de tres millones quinientos treinta y cuatro mil nueve pesos ($ 3’534.009¨), lo cual desvirtúa la afirmación realizada. Más aún, se trata de un ingreso importante que, en principio, permite claramente inferir que es suficiente para soportar las cargas económicas encaminadas a mantener la subsistencia en condiciones dignas, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide si el régimen legal aplicable para efectos de liquidar la pensión vitalicia de jubilación debe ser el de los congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993 o, si en su defecto, fue atinada la aplicación de la Ley 71 de 1988, por vía del régimen de transición, tratándose en últimas de una discusión de naturaleza legal que escapa de la órbita de competencia del juez de tutela. De otra parte, porque a pesar de que el médico particular del actor certificó que padece diabetes mellitus insulino dependiente con compromiso renal, ésta situación no evidencia per se la existencia de un perjuicio irremediable que obligue al juez a adoptar medidas inmediatas. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido insistente en indicar que “quien alude un hecho tiene el deber de aportar los medios para convencer a la autoridad judicial de que en efecto ha sucedido o de aportar los elementos necesarios que sugieran razonablemente al juez la utilización idónea de sus poderes oficiosos en la prueba”[30], lo cual se echa de menos en esta ocasión. En este tópico, la Sala debe señalar que el principio de informalidad que orienta el ejercicio de la acción de tutela no puede convertirse en un elemento procesal que permita acceder de manera superficial a las solicitudes de amparo, a partir de documentos incipientes como el aportado por el demandante. Es necesario entonces por regla general, que quien solicita la protección constitucional demuestre su dicho (onus probandi incumbit actori) de tal forma que el juez pueda llegar al convencimiento y en esa medida disponga el restablecimiento de los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos.[31] En el mismo sentido, la Corte en sentencia T-184 de 2009 declaró la improcedencia del amparo constitucional solicitado por quien pretendía la reliquidación de la mesada pensional. El demandante contaba con 63 años de edad, padecía de una enfermedad visual denominada Stargardt de naturaleza progresiva, de hipoacusia neurosensorial profunda y problemas neurológicos derivados de una hemorragia perinatal. No obstante lo anterior, la Sala Primera de Revisión concluyó que la “situación que vive el demandante y su familia no es suficiente para determinar la ocurrencia de una situación crítica que implique la falta de idoneidad de los medios judiciales existentes para resolver el conflicto jurídico en torno a las disposiciones que han de determinar el IBL del señor Ruiz Hernández.” Lo dicho en precedencia, evidencia que en la presente oportunidad la acción de tutela no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona al demandante, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser un mecanismo idóneo y eficaz, razón suficiente para declarar la improcedencia del amparo constitucional deprecado. Por último, no puede dejar pasar por alto la Sala la siguiente circunstancia: el demandante fue precandidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial del departamento de Bolívar para el período constitucional 2010-2014.[32] Dicho hecho es relevante, en la medida en que disminuye en exceso las afirmaciones del actor en el sentido de que está afectado su mínimo vital y que sus precarias condiciones de salud y su edad, le impiden acceder a un empleo -ambos extremos carentes de pruebas dicientes-. Por el contrario, es de sentido común afirmar que quien pretende lanzarse a una candidatura de tal envergadura es porque estima que tiene las condiciones económicas y de salud mínimas para afrontar el reto propuesto. Esta circunstancia redunda en la inexistencia de vulneración del derecho fundamental al mínimo vital y muestra que el accionante no está cumpliendo con el deber ciudadano de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia” previsto en el artículo 95-7 Superior, lo cual constituye una manifestación de abuso del derecho. Por lo tanto, la Sala prevendrá al señor Luis Eduardo Vargas Moreno, para que, en lo sucesivo evite emprender acciones de tutela que trastornen el normal funcionamiento de la administración de justicia. Las razones expuestas son suficientes para modificar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el dos (2) de julio de dos mil nueve (2009), que negó la tutela de los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Vargas Moreno, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En su lugar, declarará la improcedencia del amparo constitucional deprecado. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución RESUELVE: Primero.- MODIFICAR la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el dos (2) de julio de dos mil nueve (2009) que negó la tutela de los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Vargas Moreno, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En su lugar, DECLARAR la improcedencia del amparo constitucional deprecado. Segundo.- PREVENIR al señor Luis Eduardo Vargas Moreno, para que, en lo sucesivo, evite emprender acciones de tutela que trastornen el normal funcionamiento de la administración de justicia. Tercero.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Folio 2 del cuaderno N° 1. [2] Ibídem. [3] El actor precisa que las disposiciones suspendidas fueron los artículos 11 del Decreto 816 de 2002 y 17 del Decreto 1622 de 2002. [4] Folio 3 ibíd. [5] Ibíd. [6] Folio 10 ibíd. [7] Folio 60 ibíd. [8] Folio 75 ibíd. [9] Folio 76 ibíd. [10] Folio 11 del cuaderno N° 2. [11] Folio 12 ibíd. [12] Folio 5 del cuaderno de revisión. [13] La suspensión provisional fue dispuesta por la Sección Segunda mediante proveído del veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004), decisión que tras ser recurrida fue confirmada en auto del once (11) de agosto de dos mil cinco (2005). Posteriormente, en sentencia del dos (2) de abril de dos mil nueve (2009) se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 11 y del inciso primero del artículo 17 (modificado por el artículo 1° del Decreto 1622 de 2002) del Decreto 816 de 2002. M. P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 11001-03-25-000-2003-00424-01 (5678-03). [14] Cfr. T-336 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [15] Sobre el alcance del perjuicio irremediable pueden consultarse las sentencias T-225 de 1993 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-1034 de 2006 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [16] T-778 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [17] Cfr. T-143 de 2003 y T-1093 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [18] Cfr. T-1073 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-111 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [19] SU-037 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-296 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-266 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [20] T-1007 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1012 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, [21] T-702 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-871 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell. [22] Cfr. T-329 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-573 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía, T-567 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-068 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-851 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, T-892 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo. [23] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [24] La Corte en muchas ocasiones ha declarado la improcedencia de la acción de tutela por considerar insatisfecho el requisito de subsidiariedad, ya sea porque no está demostrado el perjuicio irremediable o cuando el mecanismo de defensa ordinario es idóneo y no puede ser sustituido por la acción de tutela. Cfr. T-015 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería (reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes), T-102 de 2009, M. P. Clara Inés Vargas Hernández (indexación de la primera mesada pensional), T-104 de 2009, M. P. Jaime Córdoba Triviño (reintegro a cargo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad y motivación del acto administrativo de desvinculación); T-184 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez (reliquidación de la mesada pensional), T-188 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez (reintegro de empleados públicos), T-400 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez (reliquidación de la pensión de vejez). [25] Folio 53 del cuaderno N° 1. [26] Luego de haber sido interpuesto recurso de reposición la decisión fue confirmada mediante Resolución N° 1393 del veintitrés (23) de julio de dos mil siete (2007). El expediente de tutela fue radicado en esta Corporación bajo el número T-1’879.307, siendo excluido de revisión en proveído del doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008). [27] En sentencia T-618 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte sostuvo: “Con todo, la presentación de dos o más acciones de tutela que deriven en lo que ha denominado la Corte ‘triple identidad’, no constituye automáticamente una actuación torticera, sino que se hace necesario verificar las circunstancias que envuelven cada caso concreto para colegir que se configura temeridad, razón por la cual esta figura debe entenderse como una alternativa procesal con la que cuenta el juez constitucional de manera muy excepcional, pues ante todo debe propender por la garantía efectiva de los derechos fundamentales (Art. 2° C. P.). Es decir, que la sola concurrencia de identidad de los sujetos procesales, de la causa que da lugar a la controversia planteada y de la pretensión, no es suficiente para concluir que se trata de una actuación judicial amañada o contraria al principio constitucional de buena fe.” [28] Contra la decisión dictada por la entidad accionada procedía recurso de reposición. [29] La disposición en cita establece: “Agotamiento opcional de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. // El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” [30] T-400 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [31] La Corte en sentencia T-335 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla acudió a este principio para declarar la improcedencia del amparo solicitado. Igualmente, véanse las sentencias T-131 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-087 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [32] Esta información fue obtenida en la página de internet www.luiseduardovargas.com y, corroborada telefónicamente, por la Delegación Departamental de Bolívar de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Sobre la posibilidad de que el juez de tutela obtenga información vía telefónica, para allegar elementos de juicio adicionales al expediente, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-603 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-667 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-476 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-817 de 2003, M. P . Jaime Araújo Rentería, T-1112 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-219 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-726 de 2007, M. P. Catalina Botero Marino, T-374 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-700 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-470 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.