Sentencia T-127 de 2024

T-127-24 DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION-Protección de los niños y niñas que nacen mediante procesos de gestación subrogada (...) los niños y niñas que nacen mediante procesos de gestación subrogada tienen los mismos derechos de todos los niños... tienen derecho a la igualdad y, por tanto, no pueden ser discriminados en razón al método de su nacimiento. Además, a estos niños, se les debe garantizar una igualdad de trato frente a su núcleo familiar, frente a la sociedad y frente al Estado. DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA EN SEDE DE REVISION-Improcedencia NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-A tener un nombre y una nacionalidad GESTACIÓN SUBROGADA-Jurisprudencia constitucional GESTACIÓN SUBROGADA-Derecho comparado DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Protección PROTECCION A LAS MUJERES GESTANTES-Alcance GESTACIÓN SUBROGADA-Riesgos a los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y niñas que están por nacer  (...) la gestación subrogada: (i) Puede exponer a los niños y niñas a ser apátridas, a una incertidumbre sobre su filiación legal y a sufrir violaciones a sus derechos a la identidad y a conocer sus orígenes. (ii) Aumenta el riesgo de que niños y niñas sean vendidos, en aquellos casos en los que la mujer gestante recibe una remuneración a cambio de trasladar jurídica o físicamente al niño. (iii) Puede generar escenarios propicios para la explotación reproductiva e instrumentalización del cuerpo de la mujer, especialmente cuando las mujeres que se involucran en acuerdos de gestación subrogada viven en condiciones de vulnerabilidad. (iv) Puede dar lugar al delito de trata de personas bajo una modalidad que en la práctica escapa a todo tipo de tipificación por cuanto no existe ningún tipo de control sobre “el producto de la gestación” del acuerdo. Esto es, el neonato. JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio del derecho de niños, niñas y adolescentes ENFOQUE O PERSPECTIVA DE GENERO-Alcance PRINCIPIO DE COLABORACION ARMONICA-Alcance DERECHO FUNDAMENTAL A LA NACIONALIDAD DE LAS NIÑAS Y NIÑOS DE MADRES Y PADRES VENEZOLANOS-Finalidad constitucional para precaver el riesgo de apatridia EXHORTO-Congreso de la República y Ministerio de Justicia y del Derecho REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Cuarta de Revisión SENTENCIA T-127 DE 2024 Expediente: T-9.342.216 Acción de tutela instaurada por MRZ en representación de su hija EZ contra el Ministerio de Relaciones Exteriores - Consulado de Colombia en Orlando, Florida, Estados Unidos Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) El presente caso involucra a una niña. Por este motivo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura publicación, el nombre de la niña y los datos e información que permitan su identificación como su lugar de residencia, documento de identidad e información de sus familiares. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas se utilizarán siglas. Por ello, la Sala Cuarta de Revisión emitirá dos copias de esta providencia, con la diferencia de que en el fallo que se publique se omitirán los nombres de las partes.[1] La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Vladimir Fernández Andrade[2], Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela del Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., dictado el 20 de enero de 2023, respecto de la acción de tutela presentada por el señor MRZ en representación de su hija EZ en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual, no fue objeto de impugnación. I. ANTECEDENTES Hechos probados 1. La niña EZ nació el X de Y de 2020 en la ciudad de Bogotá, D.C. y fue registrada[3] en la Notaría X del Círculo de Bogotá.[4] En el registro civil de nacimiento constaba que sus padres biológicos eran el señor MRZ, nacido en Cuba y de nacionalidad estadounidense,[5] y la señora BGO, de nacionalidad colombiana.[6] Lo anterior, producto de que la señora BGO y el señor MRZ suscribieron un acuerdo de gestación subrogada, el cual fue adelantado a través del Centro Latinoamericano de Diagnóstico Genético Molecular (CELAGEM.)[7] 2. El 7 de octubre de 2020, el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió el Pasaporte No. XXX a nombre de la niña EZ.[8] 3. El 5 de febrero de 2021 se admitió la demanda de impugnación de la maternidad presentada por el señor MRZ contra la señora BGO, con el propósito de que se declarara que la demandada no era la madre de la niña, puesto que su nacimiento se derivó de un proceso de gestación subrogada y, por consiguiente, que se le excluyera del registro civil de nacimiento de su hija.[9] 4. El 20 de mayo de 2021, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá dictó sentencia y accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró que la señora BGO no era la madre de la niña y ofició a la Notaría y/o a la Registraduría a realizar las anotaciones correspondientes en el registro civil.[10] En cumplimiento del fallo en mención, el 22 de junio de 2021, se expidió un nuevo registro civil de nacimiento[11] que modificó el nombre de la niña a EZ y respecto a la madre, se indicó “sin información.”[12] 5. En razón al cambio de nombre de la niña, el 3 de diciembre de 2022, MRZ solicitó ante el Consulado de Colombia en Orlando, Florida, la expedición de un pasaporte con el nuevo nombre de su hija. El accionante manifestó que esta solicitud le fue negada por el Consulado de manera verbal afirmando que la niña no era colombiana por haber nacido mediante un proceso de gestación subrogada.[13] Solicitud de tutela 6. El 5 de enero de 2023, el accionante interpuso acción de tutela en representación de su hija EZ en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores – Consulado de Colombia en Orlando, Florida, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al nombre, la nacionalidad, la igualdad y el interés superior del niño.[14] En el escrito de tutela, el accionante solicitó: (i) que se tutelen los derechos fundamentales de su hija; (ii) que se ratifique a su hija como nacional colombiana; (iii) que se le ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores expedir el pasaporte colombiano de su hija y (iv) que se requiera al Ministerio de Relaciones Exteriores para que en un futuro no interponga obstáculos administrativos o impedimentos a la expedición de pasaportes de los niños nacidos por medio de procesos de gestación subrogada.[15] Por último, afirmo que en razón de la situación de desprotección actual e inminente en que se encuentra la niña por la falta de identidad en el extranjero, solicitó la medida provisional consistente en expedir inmediatamente el pasaporte.[16] 7. Sobre la procedencia de la acción de tutela, afirmó que ya ha agotado todos los mecanismos para obtener el nuevo pasaporte de la niña y que en el transcurso de estas solicitudes, solo ha encontrado obstáculos de parte de las autoridades competentes. Por ello, indicó que no existe otro mecanismo contra la arbitrariedad del Ministerio de Relaciones Exteriores.[17] Además, afirmó que el derecho al nombre y a la nacionalidad gozan de carácter fundamental y son susceptibles de ser protegidos vía tutela cuando su vulneración compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o la identidad.[18] 8. Como fundamento jurídico de sus pretensiones, acudió a las siguientes disposiciones normativas: (i) artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos sobre el derecho a la igualdad y la prohibición de no discriminación y artículo 13 sobre el derecho a circular libremente; (ii) artículo 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sobre el derecho de las personas a fijar su residencia y al tránsito libre; (iii) artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece el derecho de los niños a tener un nombre y a adquirir una nacionalidad; (iv) artículo 42 de la Constitución Política que establece el derecho a tener una familia; artículo 44 sobre los derechos fundamentales de los niños; artículo 96 respecto a quiénes son nacionales colombianos;[19] y (v) artículo 3 de la Ley 43 de 1993 (derogada por el artículo 54 de la Ley 2332 de 2023) que lista los documentos que prueban la nacionalidad y los artículos 23 y 24 sobre la renuncia y pérdida de la nacionalidad.[20] También acudió al precedente constitucional en materia de confianza legítima, al vacío normativo existente en materia de gestación subrogada y a la prelación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se deriva de su interés superior, entre otras consideraciones.[21] 9. Por último, sostuvo que el Ministerio de Relaciones Exteriores se está “inventando formas en las que se puede perder la nacionalidad, pasando por encima del legislador.”[22] Esto es, en tanto aseguró que un niño que nace fruto de un procedimiento de vientre subrogado adquiere la nacionalidad de la mujer gestante y la única forma de perderla es renunciando a ella. A su turno, indicó que afirmar que los nacidos de una mujer gestante colombiana no son nacionales colombianos constituye una discriminación en contra de una población vulnerable como lo son los niños, niñas y adolescentes, supuesto que no está contemplado en la Ley 43 de 1993.[23] 10. El 5 de enero de 2023, el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela.[24] Por medio del Auto del 6 de enero de 2023, el despacho judicial avocó el conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado al Ministerio de Relaciones Exteriores, tanto de la demanda como de sus anexos para que, en el término de dos días, ejerciera sus derechos de contradicción y defensa.[25] Sobre la medida provisional incoada por el accionante, el Juzgado determinó que esta no es procedente, pues no se vislumbra una afectación que torne en urgente la intervención del juez constitucional. Contestación de la entidad accionada y el vinculado 11. Ministerio de Relaciones Exteriores. Durante el trámite de la acción de tutela, la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó al juez de instancia la desvinculación de la entidad y que de conformidad con la Circular Única de la Registraduría, se requiera a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que inscriba en el registro civil de nacimiento de la niña la nota de “no válido para demostrar nacionalidad.”[26] Manifestó que el Consulado de Colombia en Orlando no negó de manera injustificada el trámite del pasaporte colombiano de la niña, y por consiguiente tampoco su nacionalidad, pues adujo que éste debe expedirse en cumplimiento de la normativa vigente, cuestión que no se acreditó en el caso concreto.[27] Además, precisó que dio aplicación a lo señalado en el artículo 96 de la Constitución, a la Circular Única de la Registraduría y al artículo 17 de la Resolución 6888 de 2021 relativo a las inconsistencias o deterioro en los documentos requeridos para el trámite de expedición del pasaporte.[28] 12. Adicionalmente, manifestó que la nacionalidad colombiana de la niña no debía analizarse bajo la óptica de un derecho adquirido y que el fallo que resolvió la impugnación de la maternidad tiene efectos retroactivos frente al estado civil de la niña. En consecuencia, la solicitud del accionante debía ser estudiada conforme a los documentos de identidad vigentes y no los anulados, los cuales indicaban que la niña no es hija de madre colombiana sino de padre extranjero de nacionalidad cubana.[29] Por esta razón, para poder obtener un nuevo pasaporte colombiano, el padre debió aportar su visa vigente[30] al momento del nacimiento de la niña de tal forma que se pudiera comprobar su domicilio y su permanencia en el territorio nacional para acreditar las condiciones exigidas para ser colombiana por nacimiento.[31] A su turno, aclaró que no hay lugar a acudir a las disposiciones normativas relacionadas con la pérdida o renuncia de la nacionalidad colombiana, pues “al no configurarse los preceptos constitucionales para acreditar la nacionalidad colombiana de la [niña], no se puede pretender que ella pueda renunciar a la nacionalidad que no le corresponde.”[32] 13. Por último, le solicitó al accionante que aportara el sustento legal de la afirmación según la cual asegura que un niño que nace de un vientre subrogado colombiano adquiere la nacionalidad por nacer de una mujer gestante colombiana y que acudiera a la representación consular de su país para gestionar el pasaporte de su hija.[33] Asimismo, aprovechó la oportunidad para comunicar que de acuerdo con el artículo 16 de la Resolución 6888 de 2021,[34] notificará al accionante que procederá con la cancelación del pasaporte No. XXX a nombre de EZ.[35] Sentencia de instancia 14. El Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., en sentencia del 20 de enero de 2023, negó el amparo de los derechos fundamentales incoados por el accionante.[36] El Juzgado determinó que la niña no cumple con las condiciones para ser colombiana por nacimiento porque ni la madre ni el padre son nacionales colombianos, pues de acuerdo con el registro civil de la niña,[37] no existe información sobre la madre y el padre es extranjero.[38] Por otro lado, concluyó que contrario a lo afirmado por el accionante, la nacionalidad de la niña no puede interpretarse como un derecho adquirido, pues la impugnación de la maternidad tiene efectos retroactivos sobre su estado civil y, dado que quien le había hecho extensivo el derecho a la nacionalidad colombiana dejó de ser considerada como su madre, este derecho desapareció.[39] 15. Además, indicó que está demostrado que el padre no es nacional colombiano pues según su pasaporte, nació en Cuba[40] y tampoco se acreditó que el padre estuviera domiciliado en Colombia en el momento del nacimiento de la niña.[41] A su turno, afirmó que, por las características propias de un proceso de gestación subrogada, no puede considerarse que la nacionalidad de la mujer gestante se extiende de manera automática a la niña que dio a luz, pues dicha “circunstancia no determina per se la maternidad y en tales circunstancias no puede menos que concluirse que para [la niña] desde su nacimiento no ha existido madre.”[42] Por todo lo anterior, concluyó que la negativa del Ministerio de Relaciones Exteriores obedece a los mandatos constitucionales y legales, por lo cual, no vulneró los derechos de la accionante.[43] 16. El fallo no fue objeto de impugnación. Actuaciones en sede de revisión Decreto y práctica de pruebas 17. Mediante Auto del 10 de julio de 2023, se decretaron pruebas con el propósito de profundizar en los antecedentes fácticos y las problemáticas constitucionales que se derivan del caso.[44] En concreto, se ordenó solicitar al Centro Latinoamericano de Diagnóstico Genético información sobre: (i) las nacionalidades de las donantes de óvulos en el Centro; (ii) las nacionalidades de los extranjeros que acuden a la fertilización asistida con gestación subrogada; (iii) los criterios de elección de las donantes de óvulos; (iv) los controles y el sistema de alertas frente a casos de trata de personas o indebida injerencia en el consentimiento de las mujeres que prestan su vientre para la gestación subrogada; y, (v) la nacionalidad de la donante del óvulo que culminó con el nacimiento de la niña registrada con el nombre de EZ. También solicitó al accionante indicar la nacionalidad o nacionalidades de la niña y allegar copia tanto del acuerdo de gestación subrogada celebrado con BGO como del acuerdo suscrito con el Centro Latinoamericano de Diagnóstico Genético Molecular. 18. Adicionalmente, para ahondar en los derechos de los padres de niños nacidos en Colombia por medio de la fertilización asistida y los mecanismos para evitar la trata de personas y el tráfico de niños, formuló a Migración Colombia cuestionamientos sobre: (i) cómo se realiza la salida de un niño que nació mediante la fertilización asistida, sin nacionalidad colombiana y de padres extranjeros; y, (ii) cuáles son las medidas que implementa para evitar la trata de personas y el tráfico de niños. El primer cuestionamiento también fue dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la que además se le solicitó información sobre los documentos expedidos por dicha entidad para garantizar la salida regular del país de un niño o niña con las características anteriormente descritas. 19. De otra parte, se invitó al Ministro de Justicia, a la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y a la Asociación de Centros Colombianos de Reproducción – ACCER Colombia a rendir concepto sobre la maternidad subrogada en Colombia y respecto a estas dos últimas, su rol en la protección de los derechos de los niños y niñas concebidos mediante fertilización asistida. 20. En sentido similar, invitó a la Clínica Bioética de la Universidad de la Sabana, al Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, al Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado y a la Universidad de los Andes[45] para rendir concepto sobre: (i) el número de casos de maternidad subrogada en Colombia durante los últimos 5 años; (ii) la prevalencia de la celebración de acuerdos de gestación subrogada en determinadas ciudades; (iii) los criterios para seleccionar a las mujeres que actúan como mujeres gestantes; (iv) la relación existente entre la gestación subrogada y la trata de personas; y, (v) propuestas de alternativas y mecanismos para regular la gestación subrogada y para disminuir sus índices de clandestinidad. 21. Por último, invitó a la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida –REDLARA a rendir concepto sobre: (i) el número de casos de gestación subrogada en Latinoamérica en los últimos 5 años; (ii) en qué países es prevalente la celebración de acuerdos de gestación subrogada; y, (iii) cuál es la nacionalidad de los padres y madres gestantes. 22. Ministerio de Justicia y del Derecho. En escrito del 27 de julio de 2023, la Viceministra de Promoción y Justicia del Ministerio de Justicia y del Derecho dio respuesta al auto de referencia y sostuvo que la gestación subrogada debe ser analizada de acuerdo al contexto colombiano, esto es, una admisión tolerada de esta figura ante la ausencia de regulación.[46] No obstante, hizo énfasis en la importancia de generar condiciones dignas y seguras, entre ellas, el derecho de la mujer gestante y el recién nacido y el consentimiento informado para quienes realicen esta práctica.[47] Señaló que es necesario regular esta práctica a través de un marco jurídico, por lo que acudió al derecho comparado para identificar los países que han regulado este asunto, sea desde la óptica de la prohibición absoluta[48] o la permisión con[49] o sin[50] fines comerciales.[51] 23. Anotó que el 24 de febrero de 2023, el Ministro de Justicia y del Derecho y el Ministro de Salud y Protección Social, presentaron el Proyecto de Ley 345/2023C “Por medio del cual se regula la subrogación uterina para la gestación en Colombia,” el cual durante el tránsito de la legislatura fue archivado.[52] En resumen, precisó que el mencionado proyecto buscaba regular la práctica de gestación subrogada con fines altruistas y no comerciales y prohibía el desarrollo trasnacional de esta práctica, “buscando la implementación de márgenes y requisitos que incidían en la disminución de los abusos y las injusticias, favoreciendo la eliminación de la temida explotación, y desincentivando economías de mercado que puedan genera (sic) comportamientos de turismo reproductivo y abusos.”[53] En razón de todo lo anterior, adujo que la regulación que se expida debe considerar los parámetros desarrollados previamente.[54] 24. Registraduría Nacional del Estado Civil. En escrito del 27 de julio de 2023, el Jefe de la Oficina Jurídica recalcó que la entidad no tiene injerencia en el trámite de salida del país de los niños y niñas, competencia que le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores.[55] No obstante, sobre la nacionalidad precisó que el numeral 1 del artículo 96 de la Constitución,[56] establece quiénes son nacionales colombianos por nacimiento,[57] por lo que sus competencias se limitan a verificar si se cumplen o no con los requisitos allí consagrados con el fin de expedir el correspondiente registro civil.[58] Por último, adujo que para la expedición del registro civil de nacimiento de un niño cuyos padres son extranjeros,[59] se debe probar el domicilio en el país a través del estatus migratorio correspondiente a alguno de los siguientes tipos de visa: TP3,[60] TP4,[61] TP5,[62] TP9,[63] TP10,[64] TP15,[65] visa de residente o visa tipo M.[66] Agregó que en ausencia de los mencionados documentos, el ánimo de permanencia también podrá acreditarse con el contrato de trabajo o de prestación de servicios, el certificado de existencia o representación legal de la empresa que el extranjero constituyó en Colombia con el ánimo de permanecer en el país, el certificado de libertad y tradición de inmueble cuya propiedad ostente o con la inscripción en el registro mercantil.[67] 25. MRZ. En escrito enviado el 26 de julio de 2023, el accionante manifestó que no tuvo conocimiento de la actuación surtida por el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con motivo de la acción de tutela por él impetrada, pues únicamente se le comunicó que se estaban adelantando las gestiones tendientes a obtener el pasaporte colombiano de su hija. También indicó que le otorgó poder amplio a su apoderado para adelantar otros trámites en Colombia, poder que indicó revocar mediante esta comunicación. [68] A su turno, solicitó a esta Corte no continuar con el trámite de revisión de la decisión judicial resultante de la acción de tutela, pues señaló que los derechos fundamentales de su hija al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al interés superior no le fueron vulnerados, en tanto como ciudadana norteamericana goza de esas mismas prerrogativas.[69] Aunado a lo anterior, solicitó que se mantuviera la confidencialidad de su nombre y toda información que permita su identificación.[70] 26. Sin perjuicio de lo anterior, mediante escrito remitido a la Secretaría de esta Corporación el 27 de julio de 2023, el accionante dio respuesta a los requerimientos del Auto de pruebas. El accionante precisó que su hija cuenta con nacionalidad estadounidense y adjuntó la copia del acuerdo celebrado con la señora BGO. Sobre la copia del acuerdo suscrito con el Centro Latinoamericano de diagnóstico Genético Molecular, adujo no tener acceso a ella.[71] 27. Del acuerdo celebrado entre el accionante MRZ y la mujer gestante BGO, se destaca lo siguiente: (i) el objeto fue “la realización del método de reproducción humana asistida científicamente denominada Maternidad Subrogada o Maternidad por Sustitución, definido como el acto reproductor que genera el nacimiento de un o unos niños gestados por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido; sin que la mujer que gesta aporte sus óvulos o material genético propio alguno. (…);” (ii) el señor MRZ es quien aporta el material genético y quien aporta los óvulos es una donante anónima; (iii) el señor OZ será la persona designada en caso de muerte del padre biológico, quien también reside en el Estado de la Florida;[72] (iv) respecto a las disposiciones legales aplicables, el acuerdo precisó que únicamente se regirá por las cláusulas allí contenidas, así como por lo dispuesto en la Sentencia T-968 de 2009, proferida por la Corte Constitucional; (v) en razón al deseo del padre biológico de formar una familia y de no tener la posibilidad de procrear un hijo, requiere de la “colaboración altruista”[73] de la mujer gestante para que preste su vientre, quien aduce haber brindado su consentimiento con sujeción a la regulación y jurisprudencia aplicables; (vi) la madre no tiene interés en consolidar una relación madre e hijo con el bebé gestado en su vientre ni posee fines lucrativos; (vii) ambas partes se han sometido a evaluaciones físicas y mentales con el fin de establecer que están en condiciones de realizar el objeto del contrato[74] y cumplir con sus obligaciones;[75] (viii) la prohibición expresa para el padre biológico de rechazar al recién nacido y para la madre subrogada de retractarse de la entrega del recién nacido, so pena de informar a las autoridades gubernamentales competentes;[76] (ix) se exponen los riesgos a los que se encuentran expuestas las partes en razón del procedimiento médico;[77] y, (x) la prohibición expresa de no interrumpirse el embarazo, salvo prescripción médica que corrobore alguna de las causales dispuestas por la legislación y la jurisprudencia,[78] así como de ceder el contrato.[79] 28. Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana – ACCER. Mediante comunicación del 25 de julio de 2023, el presidente de la corporación señaló que ACCER es una agremiación médica fundada en 2015 que integra 32 de las 35 clínicas de fertilidad en Colombia, dentro de las cuales no se encuentra el Centro Latinoamericano de Diagnóstico Genético Molecular - CELAGEM. Agregó que la entidad se creó para agrupar a las clínicas de reproducción asistida en el país, las cuales deben cumplir con los requisitos de funcionamiento adecuados y promover los mejores estándares de calidad en la prestación de servicios de medicina reproductiva, entre los cuales se encuentran los señalados en las Sentencias T-968 de 2009 y T-275 de 2022 expedidas por esta Corporación.[80] Asimismo, indicó que ha estado en contacto permanente con varias entidades del orden nacional con el fin de avanzar en la normativa médica que se expida en la materia.[81] 29. Seguidamente, señaló que los centros médicos que conforman ACCER elaboraron un documento llamado “Manual de recomendaciones para subrogación uterina” publicado el 28 de octubre de 2022, el cual se utilizó como insumo para el Ministerio de Justicia y los entes legislativos.[82] El objetivo de este Manual es recomendar las mejores condiciones para el tratamiento de reproducción asistida, tanto para la mujer gestante como para el(los) padres intencionales y el neonato por nacer.[83] De igual manera, permite lograr un embarazo por medio de gestación subrogada, cumplidas las indicaciones establecidas en el Manual, entre las cuales se encuentran las condiciones médicas y jurídicas del caso.[84] Este documento también dispone los requisitos que debe cumplir la mujer gestante, el consentimiento informado que deben firmar las partes del proceso y el paso a paso del tratamiento de gestación subrogada.[85] 30. Por último, ACCER indicó que el Manual tiene como único fin, establecer las mejores condiciones para estos procesos de reproducción asistida y que espera que a futuro, este pueda incluir la evolución de la evidencia médica disponible y las estadísticas anuales en cuanto al número de tratamientos, así como servir como insumo para posibles debates regulatorios en Colombia.[86] Resaltó el aumento progresivo de estos procedimientos en los últimos años y, por consiguiente, de la importancia de conocer las implicaciones que tiene involucrar a un tercero en estos tratamientos, el cual en ciertas ocasiones, puede ser una persona vulnerable. Por ello, dijo, se han esforzado por brindarle a todas las partes del proceso —los donantes de gametos, los padres, familias contratantes y el neonato que está por nacer— las garantías y cuidados médicos del caso, sin ningún tipo de discriminación o vulneración a sus derechos fundamentales.[87] 31. Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. En oficio enviado el 2 de agosto de 2023, los representantes del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia allegaron respuesta al Auto de pruebas del 10 de julio de 2023. Como aclaración previa, adujeron que no existen fuentes oficiales de información estadística sobre la gestación subrogada en Colombia y las entidades que cuentan con la información suelen ser estrictamente reservadas, por motivos de confidencialidad y protección de datos.[88] 32. Realizada esta acotación, el Centro procedió a responder a las preguntas formuladas. En primer lugar, afirmó que de acuerdo con la doctrina citada en el Proyecto de Ley 263 de 2020,[89] el Ministerio de Relaciones Exteriores, de marzo a septiembre de 2020, recibió 16 solicitudes de extranjeros, que buscaban recoger un bebé recién nacido en virtud de acuerdos celebrados con clínicas de fertilidad. También indicó que en el 2019, se realizaron alrededor de 830 procesos de gestación subrogada, de los cuales el 74% fueron promovidos por nacionales y el 26% por extranjeros.[90] 33. En segundo lugar, en lo que se refiere a la ubicación geográfica en donde se realizan estos procedimientos, precisó que estas pueden ser Bogotá y Medellín.[91] Señaló que existen agencias que señalan de forma expresa que las mujeres subrogadas gestantes viven en Bogotá y son colombianas, y además, que la mayor parte de ellas son de origen latino, pues estiman que “convertirse en subrogada se alínea con muchos valores de las comunidades Latina (sic),”[92] descartando las mujeres de nacionalidad venezolana, por considerar que se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad por su condición de inmigrantes.[93] Sobre la priorización de las mujeres gestantes, anotó que las agencias suelen tener diferentes criterios de selección, entre los que se encuentra la regulación del Estado en que resida la mujer.[94] 34. En tercer lugar, sobre la pregunta de si la maternidad subrogada puede ser empleada como una forma de trata de personas, luego de hacer referencia a la normativa nacional e internacional en la materia,[95] sostuvo que esta debe ser analizada a la luz del tipo penal consagrado en el artículo 188ª del Código Penal colombiano.[96] Dijo que si bien se podría pensar que en los procesos de gestación subrogada se ejecutan dos de los verbos descritos en el tipo penal, esto es, recibir y trasladar, no es claro si en todos los casos estas acciones se realizan con fines de explotación, máxime, cuando no existen mecanismos de seguimiento, vigilancia y control una vez culminados los procesos y después de la salida del país de los neonatos.[97] No obstante, hizo hincapié en que existen iniciativas alrededor del mundo en las que se sostiene que este procedimiento “viola la dignidad humana y contribuye a la mercantilización de las mujeres y los niños.”[98] A su turno, trajo a colación los países que sostienen que existe un vínculo entre estos procesos de reproducción asistida y la trata de personas, entre los que se encuentran India, Tailandia, Ucrania y México.[99] 35. Aunado a lo anterior, expresó que la doctrina ha argumentado que la globalización de la industria de la fertilización ha aprovechado las desigualdades sociales, lo que ha generado preocupaciones alrededor de la explotación y la trata de personas por parte de la comunidad internacional, así como la tesis de que las redes criminales de trata de personas han aprovechado la oportunidad para ampliar su negocio incorporando la “exploración reproductiva.” Sin embargo, precisó que existen quienes niegan el vínculo entre ellas, por la dificultad de probar el elemento subjetivo de ánimo de lucro.[100] A su vez, aclaró que los casos en que los padres o alguno de ellos, comparten material genético con el hijo concebido, no representan mayor inconveniente, situación distinta con los inversores que no lo comparten.[101] Por último, resaltó los criterios establecidos en la Sentencia T-968 de 2009, debido a las posibles prácticas abusivas de algunos intermediarios que pretenden recaudar réditos económicos en detrimento de mujeres en estados de necesidad y pobreza.[102] 36. En cuarto lugar, sobre la alternativa para regular la gestación subrogada en Colombia, refirió que existen varios modelos regulatorios adoptados a nivel internacional, entre los que se encuentran la prohibición total y la permisión con fines altruistas o comerciales.[103] Frente al caso colombiano, propuso que el punto de partida de esta iniciativa debe ser definir la licitud o ilicitud de esta práctica y, en caso de que se avale, se podrán incorporar los criterios dispuestos por la jurisprudencia constitucional, así como algunas disposiciones contenidas en la Constitución, como lo son el derecho a la familia, al reconocimiento a la personería jurídica, a la prohibición de trata de personas y al reconocimiento de la nacionalidad, entre otras.[104] Asimismo, sugirió que deberá incluir los elementos del acuerdo suscrito entre las partes, entre los que se encuentran la capacidad, el contenido del consentimiento informado, el objeto y la causa del negocio jurídico.[105] 37. A su turno precisó la importancia de que el cuerpo normativo a desarrollar contemple las garantías de los derechos fundamentales de las mujeres y los niños, entre los cuales están los derechos a la dignidad humana, a la libertad, a la salud, a la integridad física, a la interrupción voluntaria del embarazo y a la familia, entre otros.[106] Finalmente, recomendó que se aclare lo ateniente a la filiación, pues a la fecha, los procesos de gestación subrogada se han hecho a través de medios no contemplados en la ley, lo que los torna ilícitos.[107] 38. En quinto y último lugar, la Universidad Externado explicó que la expedición de una regulación clara, precisa y completa es el punto de partida para combatir la clandestinidad de estos procesos. Entre los elementos que debe contemplar la normativa a desarrollar, se encuentra la creación de un sistema de información que le reporte al Instituto Colombiano de Bienestar familiar (ICBF), con el objetivo de que sea esta entidad quien realice el seguimiento, vigilancia y control de la gestación subrogada en Colombia y garantice la protección de los datos de las personas.[108] Sugirió que el sistema de seguimiento incorpore visitas de trabajo social, videollamadas o visitas a consulados, así como control a las agencias que fungen como intermediarias.[109] 39. Grupo de Acciones Públicas y la Clínica Jurídica contra la Violencia Intrafamiliar del Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario. En comunicación del 3 de agosto de 2023, los invitados solicitaron, en primera medida, que se proscriba la visión comercialista de la gestación subrogada en Colombia, de cara a las obligaciones constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos. No obstante, considerando los retos que esto puede conllevar, sugirieron que se expida una regulación transitoria en pro de los derechos fundamentales de las mujeres y de los nasciturus.[110] 40. Los referidos centros académicos se pronunciaron sobre dos cuestiones principales: (i) la gestación subrogada como forma de trata de personas y (ii) las alternativas para su regulación en Colombia.[111] Con relación al primer punto, la Universidad adujo que los tres elementos de la trata de personas, estos son, el acto, los medios y el fin de explotación, se materializan en la práctica de gestación subrogada.[112] Esto es, en particular, frente al acto de reclusión y traslado de la mujer que sirve como gestante, ya que se evidencia la posibilidad de que exista un abuso de la condición de vulnerabilidad de la mujer, pues impulsadas por una decisión económica, deciden alquilar sus vientres. 41. Los grupos de investigación hicieron precisión en que el hecho de que exista una contraprestación económica no excluye la posibilidad de que la maternidad subrogada sea constitutiva de una práctica de trata de personas.[113] De hecho, adujeron que el hecho de recibir una suma de dinero como contraprestación por el traslado físico o jurídico de un bebé después de que nazca, materializan el elemento de intercambio, característico del delito de venta de niños, pues estos últimos son concebidos como objetos de una transacción contractual.[114] 42. A su turno, reseñaron una serie de prácticas abusivas alrededor del mundo que ocurren en el contexto de la gestación subrogada, las cuales fueron previamente identificadas por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, así: (i) el abandono de un recién nacido con discapacidad gestado en un vientre de alquiler; (ii) el abandono o venta de recién nacidos sobrantes; y, (iii) la condena de dos abogados por pertenecer a una red de venta de recién nacidos. Además, mencionaron que existe una diferencia sustancial entre el derecho fundamental a tener una familia y el derecho a “tener un hijo,” pues este último se opone a la idea de concebir a los niños como sujetos titulares de derechos. [115] 43. Respecto al segundo, empezó por distinguir las diferentes formas de regulación conforme se observa del derecho comparado, entre las que se encuentran la regulación altruista,[116] la teoría comercial que avala la posibilidad de que la madre reciba una contraprestación económica[117] y la teoría abolicionista.[118] Recalcó que las prácticas comercialistas de la gestación subrogada pueden generar una vulneración masiva de los derechos humanos de las mujeres y de los nasciturus. Respecto a las primeras, porque se encuentran en una situación de inferioridad en la que se le exige renunciar a su autonomía y que limita su integridad física y moral, pues se les somete a cláusulas que condicionan sus hábitos de vida y salud[119] y, en caso de materializarse la trata de seres humanos, se demerita su dignidad humana. En cuanto a los segundos, porque pueden verse comprometidos sus derechos a tener un nombre desde el nacimiento, a adquirir una nacionalidad, a conocer a sus padres, a ser cuidados por ellos y a la filiación legal. [120] 44. Centro de Fertilidad Repronat S.A. En comunicación del 24 de julio de 2023, el representante del Centro de Fertilidad Repronat S.A., que opera bajo la marca y establecimiento de comercio CELAGEM, dio respuesta al Auto del 10 de julio de 2023 y contestó lo siguiente: (i) El 100% de las donantes de óvulos son colombianas;[121] (ii) Para el año 2022, de las personas que acudieron a los procesos de fertilización asistida, el 3,22% fueron colombianos y el 96,78% fueron extranjeros;[122] (iii) Los criterios de asignación de óvulos donados responden a los principios de anonimidad y compatibilidad, a la función del grupo sanguíneo, a los indicadores genéticos, a su historia clínica, así como a los criterios contenidos en el manual de procedimiento interno denominado “Procedimiento Asistencia Clínica Inicio Clínico Donantes,” el cual, a su vez, cumple con lo previsto en el Decreto 1546 de 1998[123] y la Resolución 3199 del mismo año;[124] (iv) Sobre el control y alertas frente a casos de trata de personas o indebida injerencia en el consentimiento informado de las madres gestantes, agregó que el personal recibe capacitación en atención integral en salida de personas víctimas de violencia sexual y de género y además cuentan con un equipo de psicólogos y sociólogos que facilitan la comunicación entre futuros padres y las mujeres gestantes;[125] (v) Respecto al consentimiento informado, informó que este cumple con la normativa aplicable y que previo al procedimiento de transferencia embrionaria, se verifica que exista un acuerdo firmado de gestación subrogada en el que se acredite la voluntad libre y decisión informada de las partes;[126] y, (vi) Por último, precisando el compromiso con la privacidad de la historia clínica de la donante del óvulo que culminó con la fecundación de la niña EZ y en cumplimiento de una orden judicial, informó que ella es de nacionalidad colombiana.[127] 45. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En comunicación del 8 de agosto de 2023,[128] el Jefe de la Oficina Jurídica de esa entidad dio respuesta al requerimiento contenido en el Auto de pruebas. En primer lugar, adujo que si bien el Ministro de Justicia y del Derecho había radicado ante el Congreso de la República un proyecto de ley para regular la materia, este fue archivado por vencimiento de términos en el trámite legislativo. Así, ante la ausencia de regulación legal, la práctica de las actividades de gestación subrogada se está realizando dentro del territorio nacional por parte de clínicas de fertilidad con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución según el cual “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.” [129] 46. De otro lado, el ICBF señaló que a causa del vacío legislativo, la atención de los niños y niñas que nacen como resultado de estos procesos tampoco cuenta con un marco legal que defina las reglas claras, más allá de los mínimos contenidos en la Sentencia T-968 de 2009.[130] En consecuencia, precisó que las autoridades actúan en el marco de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), en concreto, en la verificación de situaciones de amenaza o vulneración de los derechos de los niños y niñas, previo al inicio del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos. 47. Asimismo, explicó que la competencia con la que actúan las autoridades se circunscribe a los niños y niñas, más no frente al nasciturus, y que el proceso de gestación subrogada en sí, no constituye una situación de amenaza, dado que no existe prohibición legal expresa.[131] Sin perjuicio de lo anterior, precisó que hay situaciones y variables que pueden poner en riesgo los derechos de los niños y niñas, como las siguientes. 48. En primer lugar, la filiación, pues si bien la mujer gestante subrogada no es la madre biológica del niño o niña, es la persona que aparece en el certificado de nacido vivo, y como consecuencia de una presunción legal, es la persona a la que se le reconoce como madre en el registro civil de nacimiento, lo que deviene en implicaciones jurídicas para el niño o niña relacionadas con su estado civil y con los atributos de la personalidad, de los cuales se derivan derechos y obligaciones, por lo cual se hace necesario incurrir en un trámite jurídico adicional: la impugnación de la maternidad o la paternidad para determinar la verdadera filiación del niño. [132] 49. En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, la madre gestante subrogada podría firmar el permiso de salida del país del niño o la niña, lo que entorpece la continuidad y resolución de los trámites a los que hubiere lugar en el país y afecta negativamente la protección de sus derechos fundamentales.[133] 50. En tercer lugar, el ICBF hizo especial énfasis en la preocupación que existe de que la mayoría de los padres biológicos sean personas extranjeras porque alguna de las partes del proceso podría salir del país sin que se culmine el proceso de impugnación de la maternidad o cualquier otra actuación administrativa o judicial, lo que repercute en generar derechos y obligaciones de parentesco como consecuencia de vínculos de filiación que no son reales.[134] 51. En cuarto lugar, indicó que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha rechazado visas de extranjeros que pretenden ingresar al territorio nacional para hacerse presentes en el marco del proceso de gestación subrogada, lo que implica que la mujer gestante subrogada deba asumir el cuidado del recién nacido y que no se realice la entrega del niño de manera inmediata. A su juicio, esto transgrede el artículo 44 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a conformar una familia y a no ser separada de ella.[135] Aquí trajo a colación la problemática de aplicar el artículo 66 del Código de Infancia y Adolescencia[136] a los procesos de gestación subrogada. 52. Por último, el ICBF hizo hincapié en el deber que tienen las autoridades administrativas de adelantar una verificación de la garantía de los derechos fundamentales de los niños y niñas que nacieron como resultado de un proceso de gestación subrogada, en aras de garantizar los principios de integridad e interés superior de los niños, en particular, constatar si para el caso concreto se está ante la presunta comisión de un delito,[137] si hay alguna amenaza que ponga en riesgo sus derechos fundamentales o si se identifican otras irregularidades.[138] Por ello, reiteró la importancia de regular la gestación subrogada en Colombia, la cual debe considerar presupuestos tales como que el acuerdo se realice como un acto altruista y no comercial, que se observe el principio de dignidad humana que percibe al ser humano como un fin en sí mismo y que se le dé un enfoque diferencial de género.[139] 53. Ministerio de Relaciones Exteriores. La Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano de la entidad accionada, en comunicación del 6 de septiembre de 2023, dio respuesta al Auto de pruebas del 10 de julio de 2023.[140] Sobre el caso sub examine, precisó que en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 43 de 1993 (derogada por el artículo 54 de la Ley 2332 de 2023), el documento que reconoció la nacionalidad por nacimiento de la niña fue el registro civil de nacimiento y no el pasaporte, que es un documento de viaje. Por lo anterior, adujo que el presupuesto fáctico cambió, pues el registro civil que sirvió como prueba para expedir el pasaporte, se modificó en su esencia y ahora no permite acreditar el requisito de ser colombiana, tal como lo refiere la Resolución 3659 de 2020. Además, tampoco se cumplió con el requisito de incluir una anotación que acredite el requisito constitucional de domicilio de uno de los padres en territorio nacional, cuando ambos son extranjeros. Por ello, se procedió a dar aplicación al artículo 17 de la Resolución 6888 de 2021, según el cual, al presentarse inconsistencias en el pasaporte, no procede su expedición.[141] 54. Aunado a lo anterior, aclaró que los presupuestos que consideró para otorgar el pasaporte y luego cancelarlo fueron los siguientes: (i) en un primer momento, se expidió el pasaporte ya que se contaba con un registro civil de nacimiento que acreditaba la nacionalidad de la niña, pues contaba con madre colombiana; (ii) sin embargo, luego de que el accionante impugnara la maternidad y se modificara el registro civil de nacimiento, ya no se cumple con una de las dos condiciones para ser colombiano por nacimiento (ser hijo de padre colombiano o que alguno de los padres extranjeros estuviese domiciliado en Colombia al momento del nacimiento).[142] 55. A su turno, agregó que consultó el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano (SITAC) y no encontró ninguna solicitud de visa a nombre del accionante. También consultó al Grupo interno de Trabajo de Nacionalidad de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales y tampoco encontró solicitud sobre una posible condición de apatridia.[143] Además, refirió que no le compete a la entidad pronunciarse sobre la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento, pues esta es una competencia propia de la Registraduría Nacional del Estado Civil.[144] Traslado y reiteración de pruebas 56. Por medio de Auto del 14 de agosto de 2023, se dio cumplimiento al artículo 64 del Acuerdo 2 de 2015, en el sentido de poner a disposición de las partes por el término de tres días, el material probatorio hasta ese momento recibido.[145] 57. A su vez, con fundamento en el artículo 65 del Reglamento de la Corte Constitucional y dada su relevancia para efectos de emitir una decisión de mérito, mediante Auto del 30 de agosto de 2023, se insistió en la práctica de las siguiente pruebas decretadas y no recaudadas para que las siguientes entidades rindieran concepto sobre las preguntas formuladas en el Auto del 10 de julio de 2023: (i) Unidad Administrativa Especial Migración Colombia; (ii) Clínica de Bioética de la Universidad de la Sabana; y, (iii) Red Latinoamericana de Reproducción Asistida –REDLARA.[146] 58. Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. En comunicación enviada a la Secretaría General el 5 de septiembre de 2023, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC) dio respuesta a los Autos de pruebas y su reiteración. La entidad inició por referir sus competencias de vigilancia y control migratorio de nacionales y extranjeros en Colombia[147] y en relación con la pregunta sobre el procedimiento de salida del país de un niño nacido a través de un proceso de fertilización asistida, precisó que dentro de los criterios para permitir o negar la salida de un niño o niña del territorio nacional no se encuentra su origen biológico, sino únicamente los requisitos contenidos en la Guía para el Control Migratorio a Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de poner en conocimiento de las autoridades competentes cualquier situación que implique la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.[148] 59. Además de lo anterior, adujo que la entidad no tiene competencia para asignar consecuencias jurídicas a la práctica de gestación subrogada en Colombia, pues la discusión sobre la existencia de una relación paterno o materno filial derivada de estos procedimientos no le compete. Lo anterior, dijo, puesto que para el ingreso o salida del territorio nacional, “es obligación del viajero acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos”, que para el caso de un niño nacido a través de este procedimiento de reproducción humana es la presentación del registro civil de nacimiento y el permiso de salida del país otorgado por el padre que no viaja con él.[149] Por último, sugirió solicitarle concepto al ICBF con el fin de contar con información que permitan establecer protocolos adicionales para el control migratorio en estos casos.[150] 60. Respecto de los mecanismos para evitar la trata de personas y el tráfico de niños en el marco de los acuerdos de gestación subrogada, informó que la “Guía de procedimientos, acciones y estrategias de Intervención en Derechos Humanos” proporciona instrucciones para atender posibles vulneraciones a los derechos humanos, entre ellos, la trata de personas. De igual forma, anotó que la entidad hace parte del Comité Interinstitucional para la Lucha Contra la Trata de Personas, el cual brinda capacitaciones a los funcionarios para prevenir y asistir estos fenómenos.[151] A su turno, adujo que cuenta con 45 puestos de control migratorio a través de los cuales se realizan charlas sobre las formas de identificar el delito y persuadir a presuntas víctimas de que no salgan del país, ante lo cual se activa inmediatamente el Centro Operativo Antitrata del Ministerio del Interior. Para los casos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de tráfico de migrantes, tan pronto se tiene conocimiento del caso, la autoridad migratoria procede a informar a la Policía de Infancia y Adolescencia y/o Bienestar Familiar para el restablecimiento de sus derechos.[152] 61. Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana – Línea de investigación en Persona y Familia. En comunicación del 6 de septiembre de 2023, la Clínica Jurídica le solicitó a la Corte: (i) ordenar que se expida una regulación que proteja los derechos fundamentales de las partes involucradas; (ii) que se resuelva el presente caso en procura del interés superior del niño; (iii) que le ordene al Gobierno nacional que diseñe una política que regule, vigile y controle a las agencias que ofrecen estos servicios en Colombia y que el Congreso de la República proceda a prohibir esta práctica; y, (iv) que declare el estado de cosas inconstitucional, con el propósito de prohibir tajantemente esta actividad, y subsidiariamente, disponer de medidas que fiscalicen y controlen a las empresas que prestan estos servicios. Así mismo, sostuvo que es inaceptable que el Estado colombiano no cuente con cifras sobre las mujeres gestantes subrogadas y respecto a los casos de gestación subrogada de padres extranjeros, datos indispensables para cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de prevención, investigación y sanción de los casos de trata de personas, entre otras.[153] 62. Los miembros de la Clínica Jurídica concluyeron que la gestación subrogada es una figura que va en contravía de la dignidad humana y la integridad física en razón a que instrumentaliza el cuerpo de la mujer y establece una contraprestación económica por la entrega del niño o niña. Señalaron que declarar válidos los contratos de gestación subrogada implicaría considerar al ser humano como una cosa, “puesto que sólo las cosas que están en comercio pueden ser objeto de contrato.”[154] 63. A su turno, adujeron que los países donde la práctica es legal son mayoritariamente países en desarrollo, “donde las condiciones son más laxas y las tarifas mucho más reducidas, lo que genera un auténtico ‘turismo reproductivo’”, que pone en evidencia que la maternidad altruista es un mito que encubre un negocio a nivel mundial y una forma de garantizar la herencia genética.[155] Por ello, recomendaron que la iniciativa legislativa que se adelante prohíba esta figura de reproducción asistida, e incluso, que se suscriba un tratado que así lo disponga a nivel internacional.[156] 64. Adicional a lo anterior, manifestaron que el cumplimiento de este tipo de acuerdos comerciales puede verse frustrado, entre otras, por las siguientes circunstancias: (i) que la mujer gestante se abstenga de entregar el niño o (ii) que los padres renuncien a recibir al niño o niña por padecer una enfermedad.[157] Asimismo, adujeron que existen otros elementos a considerar, como el dominio de la vida de la mujer gestante en estos procesos, el incumplimiento de prevenciones médicas provocando que algunos bebés mueran o que se desatienda a la mujer.[158] 65. También pusieron de presente que la autonomía de la mujer, constantemente aducida en este tipo de contratos, no puede amparar conductas que sean contrarias a la dignidad humana de las personas, condición irrenunciable del ser humano.[159] En palabras de la Clínica Jurídica, “[e]n la medida en que la gestación por sustitución implica el empleo de los órganos reproductivos para satisfacer fines ajenos, la misma es claramente contraria a la dignidad humana en cuanto despoja de todo valor a la dimensión personal de la madre gestante y al propio proceso de gestación.”[160] Adicionalmente, sostuvieron que la integridad física y psicológica de la mujer gestante también se ve afectada, “porque quien dispone realmente de su cuerpo no es ella misma sino los solicitantes en tanto en este tipo de contratos ellos tienen todas las facultades a su favor en orden a supervisar la óptima gestación y alumbramiento.” 66. A su vez, mencionaron que el trabajo realizado por las agencias que promueven estos servicios también es cuestionado, pues ofrecen una gran gama de posibilidades, entre las que está el seguimiento al embarazo, la modalidad de parto y las características del niño, así como la cotización de las mujeres que consiguen mejores tasas de implantación, lo que muchas veces perjudica su salud. Lo anterior, dijo, sin contar con que los solicitantes muchas veces deciden que se deben implantar dos embriones, lo cual desde una perspectiva médica constituye un embarazo de alto riesgo. [161] 67. No obstante lo anterior, reconocieron que es una práctica presente y no regulada, por lo que propusieron los siguientes criterios constitucionales para humanizar la práctica de gestación subrogada: (i) un enfoque interseccional con perspectiva de género y de derechos humanos; (ii) la primacía del interés superior del niño; y, (iii) la consideración de los derechos del no nacido, enfocado al principio de igualdad. 68. En relación con el primero, señalaron que la maternidad subrogada debe ser examinada atendiendo a la existencia de factores de discriminación existentes que pueden confluir en la mujer, entre ellos, la edad, el sexo, la situación socioeconómica de las mujeres como el acceso a empleo, la baja escolaridad, el lugar de origen y la etnia, entre otras condiciones, que sitúan a las mujeres en condición de vulnerabilidad, por lo que se requiere de un enfoque interseccional. Precisaron que la gestación subrogada es un proceso que afecta particularmente a las mujeres, “en tanto es su cuerpo y función reproductiva la que se ve comprometida para dar vida a un nuevo ser humano.” Al respecto, hicieron referencia a lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-357 de 2022, en el sentido de que las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante TRHA”) se traducen en “interferencias agudas en el cuerpo de la mujer, por lo que los efectos se acentúan significativamente en ellas, sin desconocer que tienen efectos de diferente naturaleza para los hombres.” 69. Además, observaron que: (i) el cuerpo de la mujer es la única vía por medio de la cual el procedimiento se puede considerar como “exitoso”;[162] (ii) la gestación subrogada se considera como un tipo de violencia contra la mujer que promueve su explotación y representa la “feminización de la pobreza”; y, (iii) es una forma de materialización de la desigualdad económica entre la mujer gestante de bajos recursos y quienes acuden a estas prácticas, que suelen ser en su mayoría extranjeros que cuentan con altas sumas de dinero para costear estos procedimientos.[163] Por último, adujeron que la gestación subrogada también vulnera los derechos humanos de la mujer, entre ellos, a su dignidad, a su vida, a su salud y a su integridad personal.[164] 70. Respecto al segundo, indicaron que el vacío regulatorio en los acuerdos internacionales de gestación subrogada hace que los niños queden desprotegidos y sean vulnerables a la transgresión de sus derechos fundamentales,[165] así como a una posible comercialización.[166] Con independencia de cuál sea la regulación, precisaron que todos los Estados están en la obligación de proteger y garantizar los derechos de los niños y niñas sin discriminación, quienes están en una posición de vulnerabilidad. A su vez, indicaron que la mayoría de las veces, los casos llegan a los tribunales cuando se presentan problemas relacionados con la salida de los niños de su país de origen o al momento de registrarlo para obtener los documentos de identificación en el país de origen o de destino.[167] 71. Seguidamente, recalcaron en que al ser la gestación subrogada un proceso que tiene como propósito procrear, debe ser regulado con fundamento en el interés superior del niñ...