Sentencia T-125 de 2018

T-125-18 Sentencia T-125/18 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional CONDICIONES CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN LA LEY 100/93-Reiteración de jurisprudencia La pensión de vejez fue instituida como un mecanismo de protección para aquellos trabajadores que durante su vida laboral ahorraron con el fin de obtener, llegado el momento, un ingreso que les permitiera suplir sus necesidades básicas. Esta prestación económica era reconocida anteriormente a través de diferentes regímenes, como por ejemplo, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990. Luego, en aras de integrar en un sistema general los diversos regímenes pensionales, se expidió la Ley 100 de 1993 que unificó los requisitos para acceder a ese beneficio económico, protegiendo sin embargo a quienes tenían la expectativa de adquirirlo de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Casos en que se realizaron las cotizaciones y se prestaron los servicios con anterioridad a la vigencia del artículo 37 de la ley 100/93 La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es una figura creada por el legislador en favor de aquellas personas que no logran acreditar el mínimo de semanas de cotización exigidos en el sistema general de pensiones o en alguno de los regímenes anteriores a su entrada en vigencia. Esta prestación tiene fundamento en que es el trabajador quien debe disfrutar de sus ahorros, razón por la cual estos no pueden ser retenidos por los empleadores, so pena de incurrir en un enriquecimiento sin justa causa. La indemnización sustitutiva es reconocida también a quienes cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues el artículo 37 de dicha normatividad no dispuso un límite temporal para su aplicación, ni condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Enriquecimiento sin causa de entidades a las que se realizaron aportes por no reconocimiento de quienes cotizaron antes de la Ley 100/93 INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Movilidad de los recursos financieros para el reconocimiento cuando las cotizaciones se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100/93 PRUEBA SUPLETORIA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedimiento para acreditar tiempo de servicio prestado por un empleado, según ley 50 de 1886 Esta Corporación ha sostenido que para ser acreedor de una pensión se requiere que la solicitud se acompañe de los documentos que acrediten el lleno de los requisitos legales por el peticionario, entre otras, las certificaciones en las que conste el tiempo de servicio prestado. En caso de que una de las entidades no puede expedirla debido a que los documentos que reposaban en sus archivos desaparecieron o se incendiaron, la entidad deberá hacer constar tal hecho y, en consecuencia, se deberá tener en cuenta que a falta de prueba principal, se podrá reemplazar con las denominadas pruebas supletorias, cuales son las sucedáneas para comprobar el hecho. DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Orden a Municipio de efectuar reconocimiento y pago Referencia: Expediente T-6.464.684 Acción de tutela instaurada por el señor Tirso Rubio Vanegas contra el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué y otros. Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Bogotá, D.C. diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué en primera instancia, y por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué en segunda instancia, en la acción de tutela instaurada por el señor Tirso Rubio Vanegas, contra el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué y otros. I. Antecedentes 1. Hechos[1] 1.1 El señor Tirso Rubio Vanegas, de 81 años de edad[2], presentó acción de tutela contra el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. 1.2 El 24 de febrero de 2005 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, soportando dicha petición en la Ley 33 de 1985[3] y en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969[4]. 1.3 Mediante la Resolución 025 del 5 de abril de 2005 el aludido fondo negó la pensión reclamada, arguyendo que el actor no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, es decir, tener 55 años de edad y haber cotizado como empleado público o trabajador oficial durante 20 años en la misma entidad, caja o fondo público. 1.4 El señor Rubio Vanegas interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra dicha decisión, con fundamento en que la entidad no tuvo en cuenta el periodo laborado entre el 5 de marzo de 1950 y el 28 de octubre de 1953, para un total de 1.314 días, tiempo que acreditó con dos declaraciones extra juicio. El primero de los recursos fue resuelto desfavorablemente y sobre el segundo se negó su concesión, ordenando en su lugar remitir el expediente al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima por competencia. 1.5 Este último, a través de la Resolución 0503 del 23 de mayo de 2005, negó la mentada prestación económica, por cuanto le hacía falta tiempo para reunir 20 años al servicio de ese ente territorial, de acuerdo con lo establecido con el Decreto 2527 de 2000[5]. Según la Gobernación, no se acreditó que efectivamente hubiera laborado y cotizado en el periodo mencionado, desestimando de ese modo las pruebas testimoniales aportadas y, en consecuencia, el recurso. 1.6 El accionante interpuso los correspondientes recursos contra ese acto administrativo. El primero de ellos se desató confirmando la decisión inicial, y el segundo, emanado del Gobernador del Tolima fue resuelto mediante la Resolución 0012 del 20 de febrero de 2008, en el que se confirmó en todas sus partes la decisión. 1.7 El señor Tirso Rubio Vanegas instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, por considerar que acreditaba el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985. 1.8 En sentencia del 12 de agosto de 2010 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda al considerar que los tiempos de servicio certificados arrojaban un total de 6003 días, que corresponden a 16 años, 8 meses y 3 días, esto es, inferior a los 20 años que exige la norma. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 23 de septiembre de 2011. 1.9 El 30 de mayo de 2017, el señor Rubio Vanegas realizó nuevamente la solicitud de reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, esta vez, teniendo como fundamento los artículos 12, 17 literal b), 29 y 36 de la Ley 6ª de 1945[6]. 1.10 La nueva solicitud de reconocimiento de pensión, según el accionante, se realizó con fundamento en argumentos jurídicos más favorables a los utilizados en el año 2005, ya que en esa época hizo la petición con una normativa errónea, esto es, la Ley 33 de 1985, lo que no quiere decir que por ello haya perdido de manera definitiva su derecho a obtener dicha prestación. 1.11 Mediante oficio del 8 de junio de 2017, el fondo le indicó que esa solicitud había sido denegada con anterioridad en la Resolución 025 de 2005, por lo que dicho acto administrativo gozaba de presunción de legalidad, quedando de ese modo agotada la vía gubernativa. 1.12 Posteriormente, el actor radicó un escrito en el que puso de presente sus inconformidades y pidió reconsiderar la negativa de dar trámite a la solicitud de reconocimiento de su pensión, sin que al momento de la presentación de la acción de tutela hubiera recibido respuesta alguna. 1.13 Con fundamento en lo anterior, solicitó como medida provisional suspender los efectos de la Resolución 025 de abril de 2005, mediante la cual se denegó inicialmente el derecho pensional alegado y ordenar a la accionada: i) dar trámite a la nueva solicitud de reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación; ii) que como consecuencia de ello, y una vez verificado que se cumplen los requisitos de ley, se reconozca el pago de la prestación económica solicitada y demás acreencias laborales derivadas; y iii) afiliar tanto al actor como su cónyuge al sistema de salud. 1.14 Además, pidió al juez de tutela i) proferir un fallo extra y ultra petita en caso de hallar más derechos fundamentales vulnerados no mencionados en la demanda, y ii) señalar expresamente en la sentencia que los efectos de la misma perdurarán hasta tanto el juez administrativo no dirima el objeto de la controversia. 2. Trámite procesal a partir de la acción de tutela Mediante Auto del 22 de junio de 2017 el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo dar traslado a la Secretaría de Hacienda Municipal de Ibagué y al Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Ibagué para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Adicionalmente, negó la medida provisional solicitada en el escrito de la demanda de tutela, por inexistencia de material probatorio que acreditara un actuar arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales por parte de la entidad demandada. 3. Respuestas de la entidad accionada 3.1 El Secretario de Hacienda Municipal del Ibagué solicitó la desvinculación de esa dependencia al considerar que el asunto no es de su competencia. Por dicho motivo, remitió el traslado de la demanda a la Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué. 3.2 La Secretaria Administrativa del Municipio de Ibagué, actuando como representante legal del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Ibagué, solicitó declarar imprósperas las peticiones del accionante. Puntualizó que ese municipio no puede reconocer y pagar la pensión que el señor Tirso Rubio Vanegas reclama, pues cuando se trata del cómputo de aportes públicos y privados, como sucede en el caso del demandante, la competencia la tiene la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3.3 Mediante memorial allegado el 30 de junio de 2017 ante juez de primera instancia, el actor propuso “excepciones” en contra de la respuesta de la entidad demandada[7]. Allí expuso que la tutela no es el escenario idóneo para traer a colación asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la demandada de manera arbitraria aduce que el régimen pensional que lo cobija es el previsto en la Ley 71 de 1998, cuando es el empleado quien tiene la facultad de escoger el régimen que más lo favorezca. 4. Sentencias objeto de revisión 4.1. Primera instancia El Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué, en sentencia del 5 de julio de 2017, negó la protección invocada al considerar que el demandante no acreditó el requisito de inmediatez de la acción, toda vez que habían pasado 12 años desde que se expidió la resolución mediante la cual le fue negada la aludida prestación económica. Por otro lado, indicó que no se acreditaron los requisitos de ley para acceder a la pensión solicitada, por lo que no evidenció vulneración alguna a los derechos fundamentales del señor Tirso Rubio Vanegas. 4.2. Impugnación El accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que el mismo fuera revocado, arguyendo que no se realizó un estudio de fondo que permitiera determinar si reunía los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, así como tampoco se tuvo en consideración el derecho al mínimo vital. Adujo que el juez malinterpretó la aplicación del principio de la inmediatez, en cuanto la violación de los derechos fundamentales del actor aún continúa, desconociendo así la protección especial que la jurisprudencia de la Corte les otorga a las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional. Posteriormente, realizó un examen de las normas que sustentan su petición, conforme las cuales cree que podría tener acceso a su derecho a la pensión y cita una circular de la Procuraduría General de la Nación, dirigida a las entidades encargadas de reconocer las pensiones del régimen de prima media, donde las exhorta a cumplir con la normativa en materia pensional, respetar los derechos adquiridos, observar el régimen de transición que corresponda a cada peticionario y acatar los precedentes jurisprudenciales. 4.3. Segunda instancia El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 15 de agosto de 2017, confirmó el fallo impugnado, esgrimiendo las mismas razones del juez de primera instancia, en lo que tiene que ver con el incumplimiento del requisito de inmediatez. 5. Pruebas Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destaca las siguientes: - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Tirso Rubio Vanegas. (Cuaderno de primera instancia, folio 66). - Copia de la partida de bautismo del actor. (Cuaderno de primera instancia, folio 67). - Copia de la historia clínica del demandante. (Cuaderno de primera instancia, folios 68 a 69). - Copia de la Resolución 025 del 5 de abril de 2055, emitida por el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, mediante la cual se negó la solicitud de pensión de vejez realizada por el accionante. (Cuaderno de primera instancia, folios 70 a 76). - Copia de la Resolución 0503 del 23 de mayo de 2015, proferida por la Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima, mediante la cual se negó la solicitud de pensión de vejez realizada por el señor Tirso Rubio Vanegas. (Cuaderno de primera instancia, folios 77 a 81). - Copia de la reclamación administrativa realizada por el actor el 30 de mayo de 2017 ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué. (Cuaderno de primera instancia, folios 82 a 103). - Copia de oficio del 8 de junio de 2017, donde la Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué responde la reclamación administrativa realizada por el demandante el 30 de mayo de 2017. (Cuaderno de primera instancia, folio 104). - Copia de la solicitud de reconsideración del 13 de junio de 2017 realizada por el accionante ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, respecto del oficio del 8 de junio de 2017. (Cuaderno de primera instancia, folios 105 a 106). - Copia de escrito que el señor Tirso Rubio Vanegas dirige a la entidad demandada el 4 de julio de 2017, donde extraprocesalmente expone sus reparos frente a la contestación de la acción de tutela. (Cuaderno de primera instancia, folios 158 a 164). 6. Actuación en sede de revisión 6.1 Por medio de Auto del 24 de noviembre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas Número Once[8] escogió para revisión el presente asunto[9]. 6.2 El magistrado sustanciador dispuso vincular al Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, para que se pronunciaran sobre los hechos que dieron lugar a la acción de tutela y allegaran los medios probatorios que consideraran pertinentes para ejercer su derecho de defensa y contradicción[10]. 6.3 El 26 de febrero de 2018 el señor Tirso Rubio Vanegas allegó un escrito mediante el cual manifestó que su última cotización al sistema de pensiones fue el 30 de octubre de 1994 estando “al servicio del Municipio de Ibagué como Secretario General Jefe de Personal de la Caja de Previsión Social Municipal, sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Ibagué”[11]. Precisó que los años de servicio prestados en la ciudad de Armero en la Contraloría Departamental, esto es, de 1950 a 1953, se vio en la necesidad de acreditarlos a través de declaraciones extra juicio, porque para esa época las vinculaciones de los obreros se hacían a través de contrato verbal o escrito y el salario era pagado semanalmente a través de planillas de jornales. Explicó que en su caso no existía un registro oficial porque fue vinculado mediante un contrato verbal. Igualmente, manifestó que desde entonces no ocupó ningún cargo público o privado, razón por la cual no siguió efectuando cotizaciones. Al respecto, sostuvo que esta última circunstancia era ajena a su voluntad debido a su avanzada edad y su condición de salud (enfermedad crónica cardiovascular, renal, Parkinson y merma considerable de la visión). Aclaró que para su sostenimiento y el de su esposa Gloria Romero de Rubio, también de la tercera edad, dependen de la ayuda de sus hijos. Finalmente, para corroborar lo señalado, anexó los siguientes documentos: (i) Certificación expedida por la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima donde consta que prestó sus servicios como agente de tránsito, perito de pases municipales y jefe de la sección de automotores de la dirección de tránsito departamental[12]. (ii) Certificación expedida por la empresa ICASA donde consta que desempeñó el cargo de operario y que se efectuaron las cotizaciones correspondientes al Instituto de Seguros Sociales[13]. (iii) Certificación expedida por la Secretaría General de la Caja de Previsión Social Municipal de Ibagué hoy Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Ibagué, donde consta que trabajó como almacenista y jefe de división administrativa nivel E.ES.10 de la Secretaría de Obras Públicas de Ibagué, secretario general – jefe de personal de la Caja de Previsión Social Municipal[14]. (iv) Certificados de las cotizaciones realizadas ante Colpensiones donde figura como empleador la empresa Auto Fusa Ltda[15]. (v) Declaraciones extra juicio mediante las cuales constata su vinculación en “menesteres del acueducto” y “ayudante de fontanero” en el Municipio de Armero[16]. (vi) Certificación expedida por la Contraloría del Tolima donde constan las vinculaciones del accionante desde 1955 hasta 1976[17]. (vii) Certificados de la desaparición de la ciudad de Armero[18]. (viii) Copia de las sentencias de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué y de segunda instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho instaurado por Tirso Rubio Vanegas contra el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima[19]. 6.4 Más adelante, el 14 de marzo de 2018, el señor Tirso Rubio Vanegas allegó un escrito mediante el cual expuso lo siguiente: “Por considerar a estas alturas del desarrollo del proceso de la tutela en cita, en donde el despacho en sabiduría, juicioso esmero y responsable análisis, subsana un notorio error de procedimiento violatorio del debido proceso, ocurrido en los despachos judiciales de primera y segunda instancia, al disponer integrar el contradictorio con los entes previsionales del Departamento del Tolima y de Colpensiones, por el hecho determinante que la demandada en inepta interpretación, en una ocasión dice que es el ente gestor previsional del Departamento del Tolima el obligado a cubrir y pagar la pensión a ella impetrada y, en otra ocasión, cambia de opinión al decir que tal obligación corresponde a Colpensiones, insistiendo hasta el cansancio sin facultad legal para hacerlo, que el derecho aplicable al caso concreto es la ley 71 de 1988 y no la Ley 6ª. De 1945, contrariando con su necio proceder el artículo 3º. del Decreto 2709 de 1994”. Para soportar esta afirmación, allegó al expediente la copia de un memorial que en su oportunidad envió a la Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué, donde le expuso a la funcionaria las razones por las cuales consideraba errada la interpretación según la cual para el cómputo de aportes, públicos y privados es Colpensiones la entidad encargada de otorgar la pensión. Al respecto, se extrae de ese documento lo siguiente: “cuando se habla concretamente de pensiones públicas, hay que diferenciar los servidores públicos del nivel nacional por un lado y, por otro lado, a los servidores públicos del nivel territorial, porque se rigen por precisas situaciones diferentes; en tanto, según sea el caso concreto no es cierto como un todo, que cuando se habla del cómputo de aportes públicos y privados (Art. 7º Ley 71/988); y, al aplicar regímenes de transición y según la época en que se cumplió con los requisitos para obtener la pensión, por ese solo hecho sea carga pensional del ISS como Ud. equivocadamente lo pretende hacer ver. Tal confrontación de controversia jurídica que surge con su despacho, lo resuelve a derecho, entre otras, el decreto 2527 de 2000 y las normas que reglamenta los artículos 36 y 52 de la ley 100 de 1993”. 6.5 La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- indicó que revisado el expediente del señor Tirso Rubio Vanegas se advierte que en su historia laboral tan solo se registran 66.43 semanas de cotización entre 1981 y 1983 ante el Instituto de Seguros Sociales. Luego de hacer un recuento de las semanas que el accionante afirma haber cotizado, la entidad concluyó que el actor cuenta con 20.32 años de servicio. Luego de lo anterior, indicó que el régimen que beneficia en mayor medida al accionante es la Ley 71 de 1988, pues en su opinión cumple con los requisitos establecidos en esa normatividad para acceder a la pensión de vejez. Por otro lado, puso de presente que ante la poca densidad de semanas recogidas por el actor ante el régimen de prima media con prestación definida, Colpensiones no estaría legitimada para estudiar, reconocer y pagar la prestación solicitada. Lo anterior, porque el señor Rubio cuenta con mayores aportes a otros fondos como sucede con el Fondo de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, quien fue su último empleador. Finalmente, aclaró que esa entidad no ha recibido requerimiento alguno de trámite pensional por parte del actor. En virtud de lo señalado, solicitó que se declarara que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991. 2. Problema jurídico 2.1 Previo a plantear el problema jurídico que ha de resolver esta Corporación, la Sala encuentra necesario delimitar el objeto de la controversia. Dentro de los hechos expuestos en el escrito de tutela, el accionante hace referencia a un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que se surtió ante el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, en primera instancia, y el Tribunal Administrativo del Tolima, en segunda instancia, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión bajo los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, el amparo no se dirige a cuestionar las decisiones de los jueces administrativos en el mencionado proceso. Por el contrario, la tutela está encaminada a rebatir los argumentos esbozados por el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación, ante la nueva petición que formuló el actor ante esa entidad, esta vez, teniendo como fundamento otro régimen pensional. Es por esa razón que el asunto que resolverá la Sala en esta oportunidad no incluirá un debate sobre la acción de tutela contra dichas providencias judiciales. 2.2 Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala Octava de Revisión de esta Corporación determinar, en primer lugar, si en el asunto bajo estudio es procedente emitir un pronunciamiento de fondo sobre el reconocimiento de la pensión solicitada por el señor Tirso Rubio Vanegas. En caso afirmativo, procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante al negar el reconocimiento de la pensión de vejez, con fundamento en que no se acreditó la vinculación laboral en el Municipio de Armero? En el evento de no hallar acreditados tales requisitos, ¿debieron las entidades accionadas proceder al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o informarle al actor la posibilidad de obtener el reconocimiento de esa compensación? Con el fin de resolver los anteriores interrogantes, la Corte abordará el análisis de i) la seguridad social como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela; ii) la pensión de vejez a la luz del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; iii) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y su reconocimiento a trabajadores que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993; iv) la movilidad de los recursos financieros en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva cuando las cotizaciones se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; v) la procedencia de la prueba supletoria para el reconocimiento de derechos pensionales; y vi) con base en ello estudiará el caso concreto. 3. La seguridad social como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia[20] 3.1 El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[21]. Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[22]. Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[23]. Según ha sido interpretado por esta Corporación, los objetivos de la seguridad social guardan necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho “como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político”[24]. 3.2 La protección de este derecho fundamental se refuerza además según lo consagrado en distintos instrumentos internacionales[25]. En primer lugar, se tiene el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos en virtud del cual “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. En el mismo sentido lo consagra el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona cuyo tenor dispone que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. De otro lado, el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales establece que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Así mismo, el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. 3.3 Ahora bien, es claro que aun cuando el derecho a la seguridad social ostenta un carácter fundamental, tal particularidad no puede ser confundida con la posibilidad de hacerlo efectivo, en todos los casos, por medio de la acción de tutela. Al respecto, este Tribunal ha señalado que el legislador previó los mecanismos judiciales para la solución de las controversias relativas al reconocimiento y pago de las prestaciones que cubren las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo que significa que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para resolver disputas de esa naturaleza[26]. Sin embargo, excepcionalmente, es plausible acudir a ese mecanismo constitucional para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Esto sucede en el evento en que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa supone una carga procesal excesiva, porque quien la solicita es un sujeto de especial protección constitucional (mecanismo principal de defensa) o se encuentra ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable (mecanismo de protección transitorio). Sobre este punto, la Corte ha explicado lo siguiente: “14. Para que la acción de tutela proceda como mecanismo principal y definitivo, el demandante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o que, teniéndolos, estos no resultan idóneos ni eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica, a su turno, que los medios de protección judicial ordinarios, aun siendo idóneos y eficaces, puedan ser desplazados por la tutela ante la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable[27]. En esos eventos, la protección constitucional opera provisionalmente, hasta que la controversia sea resuelta por la jurisdicción competente, de forma definitiva. El examen de procedibilidad formal de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento o el pago de derechos pensionales resulta así, inevitablemente vinculado al análisis de la aptitud que los instrumentos judiciales ordinarios tengan para el efecto en cada caso concreto. La decisión sobre la viabilidad de resolver en esta sede acerca del reconocimiento de un derecho pensional debe considerar, por eso, el panorama fáctico y jurídico que sustenta la solicitud de amparo”[28]. Lo anterior significa entonces que el juez constitucional debe valorar las circunstancias particulares del accionante, considerando aspectos como, por ejemplo, el tiempo transcurrido desde que formuló la primera solicitud de reconocimiento pensional, la edad, la composición de su núcleo familiar, las circunstancias económicas, el estado de salud, el grado de formación escolar, entre otros. En este punto es preciso mencionar además que “la Corte ha llamado la atención sobre la importancia de verificar que quien acude a la acción de tutela para obtener el reconocimiento de su pensión haya buscado antes, con un grado mínimo de diligencia, la salvaguarda del derecho que invoca y que su mínimo vital se haya visto efectivamente afectado como consecuencia de la negación del derecho pensional”[29]. Bajo ese entendido, la jurisprudencia constitucional ha construido varias reglas para evaluar la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales como manifestación del derecho a la seguridad social, a saber: i) que la falta de pago de la prestación o su disminución genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; ii) que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada; iii) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados; iv) y que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado[30]. 3.4 En definitiva, el derecho a la seguridad social busca proteger al trabajador cuando por algún evento o contingencia que mengua su salud, calidad de vida o capacidad económica, requiere de la ayuda del Estado y de la comunidad para proveerse los medios mínimos que le garanticen una subsistencia en condiciones dignas. Si bien esta prerrogativa constitucional ostenta un carácter fundamental, no por ello puede hacerse efectiva, en todos los casos, a través de la acción de tutela, porque para ello existen otros mecanismos de defensa judicial previstos por el Legislador. La procedencia de la acción de tutela para obtener la protección del derecho a la seguridad social es excepcional y depende de las circunstancias propias de cada asunto, debiendo el juez constitucional evaluar criterios como la edad, el estado de salud, la composición del núcleo familiar, la situación económica, así como cualquier aspecto que permita identificar por qué este debe ser el mecanismo principal o transitorio de protección. 4. La pensión de vejez a la luz del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia 4.1 Una de las contingencias que se aseguran a través del sistema de seguridad social es la vejez, pues su protección garantiza el derecho al mínimo vital y a la subsistencia digna de un trabajador “que llegó a un punto en su vida en el que ya no puede laborar y que, en esa medida, necesita de un ingreso mensual fijo que le permita descansar sin preocuparse por el medio a través del cual va a suplir sus necesidades”[31]. Entonces, la pensión de vejez es el resultado del ahorro forzoso de una vida de trabajo[32] y no puede entenderse como “una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[33]. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señalaba como requisitos para hacerse acreedor de dicha prestación, cumplir con i) 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre, y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. Sin embargo, estos parámetros fueron incrementados en la Ley 797 de 2003, exigiendo i) 57 años de edad para las mujeres y 62 para los hombres, y ii) a partir del 1° de enero de 2005 aumentó en 50 semanas y desde el 1° de enero de 2006 aumentaría en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el 2015. Ahora bien, este beneficio no tuvo su origen en el actual sistema general de pensiones; antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 existían diversas disposiciones legales que procuraban la aludida pensión para los trabajadores que cotizaran o prestaran sus servicios por determinado tiempo, como sucedía con la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990[34]. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se integraron en un Sistema General de Seguridad Social los diversos regímenes pensionales existentes. Empero, en aras de proteger a quienes tenían la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior, el legislador estableció un régimen de transición como forma de protección a sus garantías fundamentales[35], el cual ha sido definido por esta Corporación como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo”[36]. De ese modo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: i) tener 35 años de edad en el caso de las mujeres, o 40 tratándose de hombres; o ii) contar con 15 años o más de servicios cotizados. En todo caso, el legislador expidió el Acto Legislativo 01 de 2005 a través del cual le impuso un límite temporal al régimen de transición. Para ello, estableció que este no podría extenderse más allá del 31 de diciembre de 2010, excepto para los trabajadores que siendo beneficiarios del mismo, tuviesen al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha en que entró en vigencia la citada reforma constitucional, evento en el que el régimen de transición se mantendría hasta el 31 de diciembre de 2014. 4.2 Dentro de los regímenes pensionales que regulaban el reconocimiento de la pensión de vejez antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentran: i) el Decreto 546 de 1971, que ampara las contingencias de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público; ii) la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de los servidores públicos que cumplían el requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado; iii) la Ley 71 de 1988, que permitía la acumulación de tiempos laborados en entidades públicas así como las sufragadas al ISS por parte de empleadores privados; y iv) el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que reglaba las prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en calidad de independientes[37]. Como se verá más adelante, por interpretación de la jurisprudencia constitucional este último régimen también admite la acumulación de tiempos de servicio en entidades públicas para efectos del cómputo de las semanas de cotización. Para explicar el régimen contenido en la Ley 33 de 1985[38] es necesario hacer mención al tránsito legislativo de la Ley 6 de 1945 a la Ley 33 de 1985. La Ley 6 de 1945[39] estableció una división entre las personas que trabajaban para el Estado en los niveles nacional, departamental o municipal, y las personas que no trabajaban para este, dando origen al régimen especial de los Trabajadores Oficiales. En el artículo 17, literal b) de dicha ley se establecieron como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, haber cumplido 50 años de edad y haber prestado 20 años de servicio continuo o discontinuo[40]. Más adelante, el legislador unificó en 55 años la edad de jubilación para hombres y mujeres y dispuso en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Entonces, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 los requisitos para acceder a la edad de jubilación eran: i) 55 años de edad en lugar de 50, y 20 años de servicio continuo o discontinuo; requisito que no cambió. Esa normatividad estableció una transición ante el cambio legislativo, señalando que a los empleados oficiales que a partir de la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido quince años continuos o discontinuos de servicios, se les continuarían aplicando las disposiciones relativas a la edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma. En relación con la entidad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 75, dispone que es la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora[41]. Por su parte, la Ley 71 de 1988[42] consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. A partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acreditaran 55 años de edad para las mujeres y 60 para los hombres, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el Instituto de Seguros Sociales, tendrían derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria[43]. Esa normatividad fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en el artículo 10 estableció que la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación es la última en que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo aportado continúo o discontinuo en ella hubiera sido mínimo de 6 años. En caso de que no se cumpliera con dicho tiempo, la pensión de jubilación sería reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. En la sentencia C-177 de 1998 la Corte se pronunció sobre este régimen de pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos: “Así, en el sector oficial, el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos correspondía en general a la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) y a las cajas de las entidades territoriales, aun cuando también existían otras entidades oficiales encargadas de ese manejo para determinados sectores de empleados, como los miembros de la Fuerza Pública. Por su parte, inicialmente, el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores privados era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la jubilación, conforme a la legislación laboral, en especial al artículo 260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestación especial únicamente para ciertos patronos, a saber para las empresas con capital mayor a ochocientos mil pesos. Igualmente, en algunos casos, y para determinados sectores económicos, la normatividad laboral admitió que se constituyeran cajas de previsión privadas, como CAXDAC. Finalmente, sólo a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores privados. Esas distintas entidades de seguridad social no sólo coexistían sino que prácticamente no había relaciones entre ellas. Así, en el sector privado, el ISS no tenía responsabilidades directas en relación con los trabajadores de aquellas empresas que reconocían directamente pensiones, ni con los empleados afiliados a las cajas previsionales privadas (…) en términos generales, había una suerte de paralelismo entre los distintos regímenes de seguridad social que, como esta Corte lo ha reconocido, era una de las principales causas de la ineficiencia en el sector y de la vulneración de los derechos de los trabajadores. En tal contexto, una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores. Así, durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensión eran mínimas.”(Resaltado fuera de texto). Por otro lado, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de ese año, consagró en el artículo 12 las exigencias para acceder a la pensión de vejez, así: i) 60 años o más de edad si se es varón, o 55 años o más años de edad, si es mujer; y ii) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. No obstante, existían trabajadores que no contaban con el número de semanas cotizadas al ISS, por lo que solicitaron computar los tiempos de servicios prestados a las entidades públicas cotizados a cajas o fondos de previsión. Ante esa eventualidad, surgió la necesidad de establecer una línea jurisprudencial que zanjara la discusión en torno a la posibilidad de acumular los períodos laborados para diferentes entidades, puesto que el ISS negaba tal alternativa ya que, en su concepto, las cotizaciones debían realizarse siempre a esa institución. Fue así como en la sentencia SU-769 de 2014 se acogió la tesis que posibilita la acumulación de tiempos de servicio, estableciendo las siguientes reglas: (i) El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez. (ii) Para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. (iii) Es la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. (iv) Es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional. 4.3 En conclusión, la pensión de vejez fue instituida como un mecanismo de protección para aquellos trabajadores que durante su vida laboral ahorraron con el fin de obtener, llegado el momento, un ingreso que les permitiera suplir sus necesidades básicas. Esta prestación económica era reconocida anteriormente a través de diferentes regímenes, como por ejemplo, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990. Luego, en aras de integrar en un sistema general los diversos regímenes pensionales, se expidió la Ley 100 de 1993 que unificó los requisitos para acceder a ese beneficio económico, protegiendo sin embargo a quienes tenían la expectativa de adquirirlo de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior. 5. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y su reconocimiento a trabajadores que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia 5.1 El reconocimiento de la pensión de vejez depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, ya sea del sistema general de seguridad social en pensiones o de alguno de los regímenes anteriores a su entrada en vigencia. Sin embargo, en ocasiones las personas no logran reunir las exigencias dispuestas por el Legislador para acceder a esa prestación, por lo que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispuso una herramienta compensatoria denominada indemnización sustitutiva de la pensión. Dicha norma establece: “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. Esta prestación económica generó inquietudes en cuanto al reconocimiento a favor de aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a su creación. La problemática fue dilucidada por la Corte al afirmar que las personas que prestaron sus servicios y/o cotizaron bajo regímenes legales anteriores tienen derecho al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez. Lo anterior bajo los siguientes argumentos[44]: (i) Su desconocimiento contraviene el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, en concordancia con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo. (ii) Las entidades a las que se le realizaron los aportes incurren en un enriquecimiento sin causa al retener los recursos que constituyen un ahorro del trabajador y es a este a quien le correspondería, en primer lugar, disfrutarlos. (iii) La indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no dispuso un límite temporal para su aplicación, luego también son beneficiarias las personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad. Además no se condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición. (iv) El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce, en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se puede tener en cuenta los tiempos de servicio o semanas cotizadas con anterioridad a su creación y bajo disposiciones precedentes con independencia de si fueron cotizados al Instituto de Seguro Social, caja, fondo o entidad del sector público o privado. (v) Se trata de un derecho irrenunciable del trabajador que a su vez es imprescriptible. (vi) Si bien el trabajador no tiene que renunciar a la expectativa de cumplir las semanas exigidas en la ley o el capital requerido, según el régimen pensional que haya elegido, lo cierto es que tampoco existe la obligación de continuar efectuando aportes hasta completar las exigencias legales para que le reconozcan la pensión, por lo que resulta válido que una vez haya alcanzado la edad mínima para acceder a la prestación periódica pueda proceder a solicitar la indemnización. 5.2 Ahora bien, la jurisprudencia constitucional adoptó esta interpretación no solo en los casos de personas que trabajaron en el sector privado, sino también para los ex servidores públicos. Sobre el particular, ha concluido lo siguiente[45]: i) por virtud del derecho a la igualdad, favorabilidad pensional y el efecto útil de la norma, se aplica indistintamente de si el trabajador fue afiliado o no por la entidad territorial a una caja o fondo prestacional; ii) todos los tiempos servidos -debidamente acreditados- antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 son computados para efectos de la liquidación, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y en especial, el Decreto 1730 de 2001 modificado por el Decreto 4640 de 2005; iii) cuando el vínculo laboral terminó sin que la entidad territorial trasladara el riesgo a una caja o fondo, esta mantiene la responsabilidad de asunción del reconocimiento y pago de la indemnización; y iv) debe verificarse que el reclamante esté en imposibilidad de acceder a una pensión de vejez. 5.3 Puede decirse entonces que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es una figura creada por el legislador en favor de aquellas personas que no logran acreditar el mínimo de semanas de cotización exigidos en el sistema general de pensiones o en alguno de los regímenes anteriores a su entrada en vigencia. Esta prestación tiene fundamento en que es el trabajador quien debe disfrutar de sus ahorros, razón por la cual estos no pueden ser retenidos por los empleadores, so pena de incurrir en un enriquecimiento sin justa causa. La indemnización sustitutiva es reconocida también a quienes cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues el artículo 37 de dicha normatividad no dispuso un límite temporal para su aplicación, ni condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición. 6. Movilidad de los recursos financieros en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva cuando las cotizaciones se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[46] 6.1 Esta Corporación ha señalado que para efectuar la respectiva transferencia de los recursos a efectos del reconocimiento de los derechos pensionales, la legislación creó ciertas figuras donde se permite la movilidad financiera. En el caso del régimen de seguridad social del sector público anterior a la Ley 100 de 1993 se estableció la figura de las cuotas partes pensionales, en virtud de la cual la última entidad oficial empleadora puede compartir el reconocimiento de la prestación, de forma proporcional al tiempo de trabajo o de cotización, con las demás entidades en donde el trabajador estuvo vinculado. El artículo 72 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que reguló el Decreto 3135 de 1968[47], establece que los servicios prestados en diferentes entidades públicas deberán ser acumulados para el cómputo del tiempo requerido en la pensión de jubilación. En estos casos, el monto correspondiente a la pensión se deberá distribuir de forma proporcional al tiempo servido en cada una de las entidades. El artículo 75 de la misma normatividad dispone, sobre el reconocimiento de la pensión, lo siguiente: “Articulo 75. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el Artículo 72, de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquéllas. En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el Artículo 3o del citado Decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido fue dispuesto en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 2 estableció que la Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. Esa disposición refiere que también que el proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del termino de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Más adelante, esta figura de las cuotas partes pensionales fue nuevamente reglamentada en el Decreto 13 de 2001, cuyo artículo 1° dispone: “Artículo 1: Tiene derecho a bono pensional: (…) En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 490 de 1998.” 6.2 Con sustento en estas disposiciones, la Corte ha concluido que la última entida...