Sentencia T-1238 de 2008

T-1238-08 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1238/08 ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia SUPRESION DE CARGOS EN ENTIDADES ESTATALES-Protección a prepensionados ACCION DE TUTELA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE-Procedencia PERJUICIO IRREMEDIABLE-Alcance PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos para que se configure RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse RETEN SOCIAL-Aplicación Ley 790 de 2002 a situaciones de liquidación forzosa administrativa de entidades descentralizadas de orden territorial Ley 790 DE 2002-Creó un límite de estabilidad laboral para madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados LEY 812 DE 2003-Derogatoria de manera tácita de la limitación contenida en la Ley 790 de 2002 CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO-Efectos del cambio de régimen laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos SUSTITUCION PATRONAL-Elementos/SUSTITUCION PATRONAL-Protección del trabajador ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO-Reintegro al cargo Referencia: expedientes T-1’952.506, T-1’987.754, 1’987.759, T-1’994.038 Peticionarias: Ana Esperanza Vélez Rodríguez, Myriam Leonor García Velasco, María Florinda Salamanca Niño y Adriana Cristina Angel Patiño, Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogota D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido esta SENTENCIA en la revisión de los fallos adoptados por los jueces de tutela en los expedientes cuyo número de radicación y peticionario se indican a continuación: 1) expediente T-1’952.506 de Ana Esperanza Vélez Rodríguez contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, 2) expediente T-1’987.754, Myriam Leonor García Velasco, en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación; 3) T-1987.759, María Florinda Salamanca Niño en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, y 4) expediente T-1’994.038, Adriana Cristina Ángel Patiño en contra de Fiduagraria S.A., encargada de la liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. Los expedientes de la referencia fueron acumulados por la Sala de Selección Número 8, en auto de selección del 22 de agosto de 2008. I. ANTECEDENTES La Sala procede a resumir uno a uno los hechos de los expedientes acumulados, con sus respectivas decisiones judiciales. Expediente T-1’952.506 1. Hechos de la demanda a. La demandante asegura que se vinculó al ISS en 1991, como bacterióloga, pero con la liquidación de la empresa, fue automáticamente vinculada a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. b. El 24 de agosto de 2007 se liquidó la ESE y a pesar de que la peticionaria solicitó no ser desvinculada por estar próxima a pensionarse, el 8 de enero de 2008 se le notificó la supresión del cargo y la consecuente desvinculación de la empresa. c. Sostiene que se vulnera su derecho a la igualdad porque otros trabajadores puestos en sus mismas condiciones sí fueron dejados en sus cargos. d. Además, la decisión de no dejarla en el cargo vulnera su derecho al trabajo y a la seguridad social. e. Sostiene que al momento de presentar la tutela le faltaba un año y siete meses para cumplir la edad de pensión convencional y cerca de un año para el tiempo de servicios. f. Dice que la desvinculación la afecta gravemente en su mínimo vital pues mantiene a su familia, dos hijos menores, y le impide cubrir las deudas, especialmente una adquirida con el Fondo Nacional del Ahorro. 2. Peticiones La demandante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados y que se ordene el reintegro a la entidad, más el reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir, incluidos los aportes de seguridad social dejados de hacer. 3. Razones jurídicas de la pretensión Dice la demandante que la empresa social del Estado le desconoció el derecho a permanecer vinculada mientras se surtía el proceso de liquidación. Dice que la estabilidad laboral reforzada es de origen constitucional y debe protegerse; que su condición de prepensionada la ubica en esa franja de personas protegidas; que la decisión de la empresa afecta su mínimo vital, teniendo en cuenta los gastos que debe hacer para mantener a su familia, que se vulneró su derecho al debido proceso por cuanto la supresión del cargo exigía que se la reubicara en otro, y que la convención colectiva es aplicable en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional (Sentencia C-349 de 2004). 4. Contestación de la demanda En memorial del 7 de mayo de 2008, la abogada Magdalena Sabogal de Urrego, en representación de Fiduagraria S.A., sociedad encargada de la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, dio contestación a la demanda. Señaló que la tutela es mecanismo improcedente para obtener el reintegro laboral o el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales; indicó que la peticionaria no se enfrenta –o no lo demostró- a un perjuicio irremediable por razón de su desvinculación de la empresa, más todavía cuando recibió una indemnización superior a los 60 millones de pesos y tiene en su haber 3 inmuebles y un vehículo; que la convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS no es aplicable a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; que la ESE no tiene a su cargo la prestación de servicios de salud, por lo que no puede vincular personal destinado a esas labores; que los actos de supresión de la entidad se presumen válidos y son demandables ante la jurisdicción administrativa; que la demandante no presentó los recursos contra la decisión que no le concedió la calidad de prepensionada; que la demandante no ha cumplido la edad para quedar cobijada por el régimen de transición. En el proceso intervino Caprecom para indicar que es una empresa totalmente independiente de Fiduagraria y que no tiene ninguna relación laboral con la demandante, por lo que no puede verse afectada por la decisión que pueda tomar el juez de tutela. 5. Sentencia de primera instancia En providencia del 26 de marzo de 2008, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá concedió el amparo solicitado por considerar que la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán se dio en el marco de renovación de la administración pública, proceso en el cual se dio aplicación a las normas del retén social y se dispuso la protección de personas próximas a pensionarse. Como según las cuentas aportadas por la entidad, a la peticionaria le faltaban menos de tres años para pensionarse, la misma era titular de la protección del retén social. La decisión judicial ordena al liquidador de la empresa celebrar un contrato con una entidad pública para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público hasta la enajenación definitiva de los bienes. 6. Impugnación Fiduagraria S.A. impugnó la decisión en memorial del 25 de marzo de 2008. Se ratificó en que la acción de tutela no es el medio idóneo para obtener el reintegro de la demandante ni para garantizar el pago de las prestaciones y salarios dejados de percibir; que la ESE Luis Carlos Galán no puede adelantar tareas distintas a las tendientes a su liquidación, por lo que no es posible que preste servicios médicos a posibles usuarios: la empresa simplemente no tiene funciones para realizar en materia de salud; que la demandante no afronta un perjuicio irremediable porque recibió una indemnización superior a los 62 millones de pesos; que en la liquidación de la empresa se han seguido los lineamientos legales y se han cumplido las directrices administrativa; que la protección a las personas próximas a pensionarse se extendió hasta el 24 de julio de 2007, tal como lo indicó la Sentencia T-993 de 2007, por lo que no existía obligación legal de incluir a la peticionaria en el retén social, y que de cualquier manera ésta no cumplía con la edad requerida para se incluida. 7. Sentencia de segunda instancia La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 29 de mayo de 2008, revocó la decisión de primera instancia por considerar que la desvinculación de la demandante no la enfrentó a una situación de indefensión que haga necesaria la protección tutelar, pues aquella recibió una indemnización que minimiza su pretendido desamparo económico. Agrega que se trata de una profesional de 48 años en capacidad laboral, lo que excluye el perjuicio irremediable. Los problemas derivados de su desvinculación deben ser resueltos por la jurisdicción ordinaria. Expediente T-1’987.754 1. Hechos de la demanda a. La demandante afirma que ingresó a la entidad el 3 de julio de 1987 y últimamente laboraba como ayudante grado 6, en calidad de trabajadora oficial. b. El 12 de mayo de 2008 se le informó de la supresión del cargo. c. Afirma que tiene derecho a la pensión de jubilación convencional, porque trabajó 20 años, 10 meses y 9 días. Incluso, advierte que sólo le faltaba un (1) año, 6 meses para adquirir el derecho a la pensión de vejez; y que no le faltaría tiempo sino fuera porque la entidad dejó de cotizar tres (3) años al sistema general de seguridad social. d. Solicitó el ingreso al retén social pero la entidad accionada le aseguró que el plazo de protección había vencido el 27 de diciembre de 2005. Incluso le advierte la entidad que le faltan 2 años y 6 meses para pensionarse. e. Dice que vive sola y debe responder por un crédito hipotecario y que su único ingreso provenía de su trabajo. 2. Peticiones La demandante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados y que se ordene el reintegro a la entidad, más el reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir. 3. Razones jurídicas de la pretensión Considera que según sus cuentas le hace falta un (1) año y 6 meses para adquirir el derecho a la pensión aunque la empresa alegue que son 2 años y medio. No obstante, sostiene que el término de protección de las personas prepensionadas fue ampliado por la Corte Constitucional y actualmente es de 3 años contados a partir de la liquidación de la empresa. Agrega que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, que se está vulnerando su derecho al trabajo y las normas del retén social, vías por las cuales se desconoce su derecho a la vida digna. 4. Contestación de la demanda En memorial del 22 de mayo de 2008, la abogada Magdalena Sabogal de Urrego, en representación de Fiduagraria S.A., sociedad encargada de la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, dio contestación a la demanda y sostuvo que la tutela no es el medio para reclamar el reconocimiento de prestaciones laborales ni de obtener el reintegro a un cargo; que la demandante no se encuentra en condiciones de sufrir un perjuicio irremediable; que a los trabajadores de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no les es aplicable la convención colectiva suscrita con el ISS; que en virtud de la liquidación, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no puede adelantar ninguna actividad que no tienda a la desaparición efectiva de la empresa, por lo que no podría reintegrar a ningún trabajador encargado de prestar el servicio público médico; que la peticionaria recibió una indemnización por el despido injustificado, y que la demandante no cumplía con las condiciones para beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que además le faltaban cerca de 6 años para cumplir los requisitos de pensión de vejez, por lo que no podía ser incluida en el retén social. Reitera que a la demandante le faltaban más de 3 años para la pensión de vejez, por lo que no podía ser beneficiaria del retén social. 5. Sentencia de primera instancia En providencia del 27 de mayo de 2008, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá denegó la protección solicitada por considerar que la tutela es mecanismo improcedente para obtener el reintegro laboral, pero que en el caso concreto tampoco se presenta un perjuicio irremediable que hiciera viable la protección provisional. Estima que la asignación de la responsabilidad por el despido debe resolverse en un proceso ordinario. 6. Impugnación En memorial del 5 de junio de 2008 la demandante impugnó la decisión por considerar que en su caso la tutela es el único medio de defensa judicial dado que la empresa demandada se encuentra en liquidación, lo que hace suponer la inaplicabilidad del fallo del juez ordinario una vez éste se produjera. En lo demás, reitera los argumentos de la demanda. 7. Sentencia de segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 8 de julio de 2008, confirmó la decisión de primera instancia. A su juicio, la demandante no aportó prueba de las semanas cotizadas y del tiempo que le hace falta para cumplir con los requisitos para la adquisición de la pensión. Adicionalmente, la peticionaria no presentó prueba de la convención colectiva, fuente del derecho que reclama, por lo que el conflicto sobre la aplicabilidad de la misma no puede resolverse en sede de tutela. Expediente T-1’987.759 1. Hechos de la demanda a. La demandante laboraba como enfermera desde el 6 de diciembre de 1984 en calidad de trabajadora oficial. b. El 10 de mayo de 2008 se le informó de la supresión del cargo. c. Afirma que tiene derecho a la pensión de jubilación convencional, porque trabajó 19 años, 8 meses y 20 días, lo que significa que cuando fue desvinculada le faltaban menos de dos meses para adquirir el derecho a la pensión y menos de dos años para adquirir el derecho a la pensión de vejez. d. Dice que tiene derecho a la protección del retén social para prepensionados pues al momento de la liquidación le hacían falta menos de 3 años para pensionarse. 2. Peticiones La demandante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados y que se ordene el reintegro a la entidad, más el reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir. 3. Razones jurídicas de la pretensión Considera que su situación es precaria y no existe otro mecanismo judicial de defensa, dado que la justicia ordinaria produciría el fallo una vez liquidada la empresa; asegura que tiene derecho a la protección del retén social, por ser persona próxima a pensionarse, tal como lo han reconocido varios fallos de la Corte Constitucional; que su condición es de persona puesta en estado de debilidad manifiesta y que la decisión de la ESE vulnera sus derechos al trabajo y a la vida digna. 4. Contestación de la demanda En memorial del 18 de junio de 2008, la abogada Magdalena Sabogal de Urrego, en representación de Fiduagraria S.A., sociedad encargada de la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, dio respuesta a la demanda y aseguró que la tutela no es el medio para reclamar el reconocimiento de prestaciones laborales ni de obtener el reintegro a un cargo; que la demandante no se encuentra en condiciones de sufrir un perjuicio irremediable; que a los trabajadores de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no les es aplicable la convención colectiva suscrita con el ISS; que en virtud de la liquidación, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no puede adelantar ninguna actividad que no tienda a la desaparición efectiva de la empresa, por lo que no podría reintegrar a ningún trabajador encargado de prestar el servicio público médico; que la peticionaria recibió una indemnización por el despido injustificado, y que la demandante no cumplía con las condiciones para beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que además le faltaban cerca de 6 años para cumplir los requisitos de pensión de vejez, por lo que no podía ser incluida en el retén social. 5. Sentencia de primera instancia En providencia del 20 de junio de 2008, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá denegó la protección solicitada. La providencia estimó que para la satisfacción de las pretensiones de la demandante existen otros mecanismos judiciales de defensa que la misma debe agotar antes de acudir a la tutela. Por otro lado, el despacho transcribe apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional que tienen que ver con el tema de protección a prepensionados de empresas del Estado en liquidación. Luego de la transcripción, advierte que la demandante no cumplía 20 años de servicios al momento de la liquidación, sino 18 años, 8 meses y 6 días, por lo que no pudo haber sido calificada como prepensionada. 6. Impugnación En memorial del 25 de junio de 2008 la peticionaria interpuso recurso de apelación. Advirtió que la acción ordinaria no es el medio idóneo para pedir la protección de sus derechos fundamentales porque la empresa se encuentra en liquidación, lo que hace suponer que no existiría para la fecha en que deba pronunciarse la justicia ordinaria. Señala que se está vulnerando su derecho al trabajo y que el retén social no tiene término de vigencia. 7. Sentencia de segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 14 de julio de 2008, confirmó la decisión al considerar que la peticionaria no se encuentra en condición de persona desprotegida por cuanto no demostró su condición de persona próxima a pensionarse. Agrega que como la demandante no allegó la convención colectiva de la cual dice derivarse el derecho a pensionarse a determinada edad, no es posible tener en cuenta lo reclamado por aquella. Adicionalmente, no cumple la demandante con el requisito para acceder a la pensión de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no cumplir las condiciones de edad y tiempo de servicio. Así, por no cumplir los requisitos para ser considerada como prepensionada, pero no por haberse extinguido el lapso de protección fijado por la Ley 790 de 2002, modificado por la Corte Constitucional en el entendido de que éste rige mientras se liquida la entidad, el Tribunal confirma la decisión de negar el amparo. Expediente T-1’994.038 1. Hechos de la demanda a. La demandante trabajaba en el Instituto de Seguros Sociales hasta que la entidad fue liquidada por disposición del Decreto 1750 de 2003. b. En virtud del mismo decreto, la demandante fue vinculada a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en el mismo cargo que desempeñaba en el ISS, sin solución de continuidad. c. Fiduagraria S.A. fue encargada de la liquidación de la empresa, proceso en el cual, en aplicación del Decreto 3202 de 2007, otorgó la protección derivada del retén social a las madres cabeza de familia, discapacitados y personas próximas a pensionarse. d. La demandante advirtió a la liquidadora su carácter de prepensionada, pues, contados a partir del momento de la liquidación de la empresa, le faltaban menos de 3 años para adquirir el derecho a pensionarse. e. La entidad liquidadora negó el derecho al retén social por considerar que los 3 años de protección para las personas prepensionadas vencieron en 2005. 2. Peticiones La accionante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados y que se ordene el reintegro a la entidad, más el reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir. 3. Razones jurídicas de la pretensión Considera que la convención colectiva de la que es beneficiaria se encuentra vigente y, según dicha convención, habría adquirido el derecho a pensionarse dentro de los 3 años siguientes a la fecha de liquidación de la empresa. Dice que tal reconocimiento se encuentra consignado en la Sentencia C-991 de 2004 de la Corte, y en otros pronunciamientos que ofrecen protección a las personas próximas a pensionarse, como es el caso de la tutela T-009 de 2008, de esta Corporación. 4. Contestación de la demanda En memorial del 29 de mayo de 2008, la abogada Magdalena Sabogal de Urrego, en representación de Fiduagraria S.A., sociedad encargada de la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, dio respuesta a la demanda y aseguró que la tutela no es el medio para reclamar el reconocimiento de prestaciones laborales ni de obtener el reintegro a un cargo; que la demandante no se encuentra en condiciones de sufrir un perjuicio irremediable; que a los trabajadores de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no les es aplicable la convención colectiva suscrita con el ISS; que en virtud de la liquidación, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no puede adelantar ninguna actividad que no tienda a la desaparición efectiva de la empresa, por lo que no podría reintegrar a ningún trabajador encargado de prestar el servicio público médico; que la peticionaria recibió una indemnización por el despido injustificado, y que la demandante no cumplía con las condiciones para beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban cerca de 9 años para cumplir los requisitos de pensión. 5. Sentencia de primera instancia En providencia del 6 de junio de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá denegó la protección solicitada por considerar que la tutela es improcedente para ordenar el reintegro laboral, pues para ello existen los medios ordinarios de defensa. 6. Impugnación En memorial del 10 de junio de 2008 la peticionaria interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos de la demanda, pero enfatizó en la procedencia de la tutela para obtener la protección de los derechos solicitados. 7. Sentencia de segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 18 de julio de 2008, confirmó la decisión de primera instancia. Según el Tribunal, cuando la demandante ingresó a trabajar a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, adquirió la condición de empleada pública, por lo que no le era aplicable el régimen de la convención colectiva de trabajo suscrita en el ISS. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, es competente para revisar los fallos de tutela de los asuntos acumulados en este proceso. 2. Problema jurídico Los procesos de la referencia fueron acumulados por presentar identidad de materia: el problema jurídico común consiste en determinar si las peticionarias, en calidad de personas próximas a pensionarse, debieron ser incluidas en el retén social que se puso en marcha en el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento por parte de su liquidadora, Fiduagraria S.A. La resolución del problema jurídico planteado exige, no obstante, la aclaración previa de otros interrogantes jurídicos relativos a los alcances de la acción de tutela, las implicaciones del retén social, el concepto de prepensionados y los requisitos exigidos por la ley para recibir los beneficios derivados de dicha política protectiva. Como la jurisprudencia de la Corte ya se ha ocupado de despejar dichos interrogantes, en la parte general de esta providencia la Sala reiterará la posición establecida del tribunal. En este sentido, recordará la jurisprudencia sobre procedencia de la acción de tutela para obtener la protección de los derechos derivados del retén social e insistirá en la doctrina constitucional sobre el amparo que en dicho contexto se ha venido concediendo a las personas próximas a pensionarse. Posteriormente, la Sala resolverá cada una de las demandas y determinará en los cuatro casos si las peticionarias tenían o no el derecho a beneficiarse de las normas del retén social, habida cuenta de su comprobada calidad de prepensionadas. 3. Procedencia de la acción de tutela para obtener la aplicación de las normas del retén social Las demandantes solicitan por vía de tutela que el juez de conocimiento ordene su reintegro a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –en liquidación- y disponga el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. Sostienen que por tener la calidad de personas próximas a pensionarse, no podían ser desvinculadas sino hasta que culminara el proceso de liquidación de la empresa. La regla general de la jurisprudencia es que la acción de tutela no procede para ordenar el reintegro laboral ni para pedir el pago de acreencias derivadas de las relaciones de trabajo. La Sentencia T-768 de 2005 recordó dicho principio al advertir. “Como regla general la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar las prestaciones sociales derivadas una relación laboral. Teniendo en cuenta las competencias de las diferentes jurisdicciones, es la jurisdicción laboral quien, en principio, está llamada a prestar su concurso para decidir controversias que se inscriben en el desarrollo de un contrato de trabajo. “En este orden de ideas, las pretensiones que están dirigidas, por ejemplo, a obtener el pago de salarios, el reconocimiento de prestaciones sociales, el reconocimiento o reliquidación de pensiones, la sustitución patronal, el reintegro de trabajadores y, en fin, todas aquellas prestaciones que derivan su causa jurídica de la existencia de una relación laboral previa, en principio, no están llamadas a prosperar por vía de la acción de tutela, en consideración al criterio de subsidiaridad que reviste la protección constitucional”. (Sentencia T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería) (subrayas fuera del original) Esta jurisprudencia advierte que la tutela es, en principio, un medio inadecuado para elevar pretensiones de orden laboral, pues, por disposición de la Constitución Política, éste es un mecanismo residual de protección judicial. En ese sentido, los asociados deben acudir en primera instancia a la jurisdicción ordinaria para ventilar los asuntos que ponen en riesgo sus garantías constitucionales. Sobre el particular, la Corte sostuvo: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)[1] y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T- 514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Ahora bien, pese a que la tutela es un medio subsidiario y residual de protección de derechos fundamentales, la Constitución permite que se recurra a ella cuando los medios principales de defensa son insuficientes para conjurar un perjuicio irremediable. Por ello, si las circunstancias fácticas enfrentan al titular del derecho a un perjuicio irremediable, no puede el juez de tutela exigirle al afectado acudir primero a los medios ordinarios de defensa. En otros términos, frente a la existencia de un perjuicio de esta magnitud, la tutela se convierte en mecanismo principal de defensa judicial. Ahora bien, la existencia del perjuicio irremediable depende de la valoración que se haga de las circunstancias específicas del caso. El perjuicio irremediable se determina según las particularidades del conflicto jurídico que debe resolverse. No obstante, para facilitar la identificación del perjuicio que adquiere tal categoría, la jurisprudencia constitucional ha señalado varios criterios de análisis. En un sentido general, la jurisprudencia ha sostenido que un perjuicio es irremediable cuando se cierne sobre un derecho fundamental de manera grave y urgente, y requiere de la adopción de medidas impostergables. La jurisprudencia ha definido esos criterios del siguiente modo: “Como lo ha indicado esta Corporación, por perjuicio irremediable debe entenderse "(..) aquel daño que puede sufrir un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando sea inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables y que se trate de la afectación directa o indirecta de un derecho constitucional fundamental y no de otros como los subjetivos, personales, reales o de crédito y los económicos y sociales, para los que existen vías judiciales ordinarias”[2]. Si no concurren los anteriores supuestos y no se ha demostrado la inminente configuración del perjuicio irremediable, la acción de tutela no será procedente cuando existen medios jurisdiccionales alternativos para la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, pues el juez de tutela no puede suplantar a los jueces naturales de los diferentes asuntos”. (Sentencia T-1496 de 2000 M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez) La Corte definió así los elementos del perjuicio irremediable, en providencia que constituye punto de referencia en la materia: “El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima. “La diferencia específica la encontramos en la voz "irremediable". La primera noción que nos da el Diccionario es "que no se puede remediar", y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia. “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: “A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. (Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) Conocido el planteamiento general sobre la figura del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha llegado a la conclusión de que las personas que reclaman la aplicación de los beneficios derivados del retén social pueden acudir a la tutela para satisfacer sus pretensiones laborales. Ciertamente, de acuerdo con la sentencia de unificación SU-389 de 2005[3], la tutela es el mecanismo judicial procedente para aplicar las normas del retén social porque éstas tienen como objetivo el amparo de personas puestas en condiciones especiales de vulnerabilidad, en el marco de procesos de reestructuración de entidades públicas. Así lo entendió la Corte al señalar. “La vista de la doctrina anterior permite elaborar las siguientes subreglas jurisprudenciales en relación con la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social: “i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. “ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; “iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. “(…) “Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” (Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería) Concretamente, respecto de personas protegidas por el retén social en calidad de sujetos próximos a pensionarse, la Corte sostuvo que la tutela es un mecanismo idóneo de protección judicial porque permite ventilar la pretensión del trabajador en un tiempo menor del que previsiblemente duran los procesos de liquidación de las empresas respecto de las cuales se reclama el derecho. Sobre el particular, la Sentencia T-009 de 2008 precisó: “Ciertamente, la panorámica general del caso le revela a la Sala que la afrenta irremediable se cierne contra el derecho a adquirir una pensión, de un individuo que estaba en vía inequívoca de adquirirla. Y aunque para los fines de su reconocimiento sería posible acudir a la jurisdicción ordinaria, es previsible que para cuando se produzca el fallo judicial la entidad suprimida haya sido plenamente liquidada y la peticionaria no encuentre a quién reclamar su derecho pensional vitalicio. También es previsible que en las circunstancias actuales de la demandante, la misma vea limitadas sus posibilidades reales de conseguir un empleo que le permita completar la edad para pensionarse, que de cualquier manera no sería la consagrada en la convención colectiva de trabajo.” (Sentencia T-009 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) En el caso concreto, las peticionarias acuden a la tutela para que el juez de conocimiento ordene el reintegro al cargo que desempeñaban, pues su alegada calidad de prepensionadas les confería la potestad de permanecer en él hasta la liquidación definitiva de la empresa. Existe una alta probabilidad de que si las demandantes se ven obligadas a acudir a la jurisdicción ordinaria, el fallo se produzca con posterioridad a la liquidación definitiva de la empresa. Este hecho, aunado a la circunstancia de que la protección a otros sujetos del retén social podría genera una violación al derecho a la igualdad, hacen que esta Sala admita la procedencia de la tutela para resolver la petición de las tutelantes. Hecho el análisis anterior, esta Sala de revisión considera que por vía de tutela es procedente ingresar en el estudio del problema jurídico planteado en las demandas. 4. Los derechos de los que están próximos a pensionarse tiene protección constitucional Las demandantes de la referencia solicitan la protección de los derechos derivados del retén social en su condición de personas próximas a pensionarse. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la Constitución Política confiere una protección especial a las personas que ven cerca la adquisición del derecho a pensionarse y ha señalado que la ley puede establecer mecanismos de protección de esa expectativa legítima frente a posibles cambios de regulación o de régimen jurídico. Sobre este particular, la Corte sostuvo: “Los mecanismos de protección de las expectativas legítimas de adquisición de derechos sociales se fundan en el reconocimiento de la calidad de los aspirantes. En efecto, estos mecanismos protegen las esperanzas de personas que ingresaron a trabajar con anticipación considerable, que han cotizado al sistema por lo menos la mitad de su vida laboral y han cifrado parte de su futuro en un retiro próximo, con el anhelo de disfrutar del mismo hasta una edad probable promedio. No son, pues, las expectativas lejanas de quienes apenas se vinculan al mercado laboral, empiezan a cotizar al régimen de pensiones o guardan energías para diseñar su retiro en un futuro incierto. “Aunque en este punto es evidente que es al legislador al que le corresponde determinar quiénes están más cerca o más lejos de adquirir el derecho a la pensión, también lo es que, una vez se establece la diferencia, los principios de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad imponen un tratamiento más benigno para quienes más cerca están de pensionarse. De allí que se justifique que sus expectativas de adquisición sean protegidas con mayor rigor que las comunes, y que se les permita pensionarse de conformidad con el régimen al cual inicialmente se acogieron. No obstante, ¿en qué consiste esta especial consideración que el legislador debe tener por quienes están próximos a pensionarse? Para determinar el alcance de la misma esta Sala considera útil adentrarse un poco en la jurisprudencia constitucional pertinente.” (T-009 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) En conclusión, la jurisprudencia reconoce como válido que el legislador diseñe regímenes de protección para personas que en un tiempo razonablemente corto adquirirían el derecho a pensionarse. A juicio de la Corte, el retén social es un sistema que responde a esa necesidad, pues permite que en los procesos de liquidación de ciertas entidades del Estado, las personas próximas a adquirir el derecho a pensionarse no sean retiradas hasta el final de la liquidación efectiva de la entidad. En el caso de la referencia, las demandantes son personas próximas a pensionarse, pues a todas les faltan pocos años para adquirir el derecho, según se establecerá más adelante. 5. Los derechos de los prepensionados en el retén social Con el fin de renovar y modernizar la estructura de la administración pública –concretamente de la rama ejecutiva-, el legislador expidió la Ley 790 de 2002. Consciente de que el proceso de renovación implicaría la eliminación de ciertas entidades, el legislador diseñó un plan de protección para las personas que podrían resultar altamente perjudicadas por dichas medidas. El legislador creó el retén social, un dispositivo que impedía desvincular durante la reestructuración de dichas entidades a i) las madres cabeza de familia sin alternativa económica, ii) las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y iii) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de dicha ley[4]. El texto de la norma es el siguiente. “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. La Ley 790 de 2002 fue modificada por la Ley 812 de 2003 que, en su artículo 8º, dispuso que los beneficios del retén social se extendieran hasta el 31 de enero de 2004. No obstante, en Sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible el término de fenecimiento al considerar que para los prepensionados la ley no había fijado un lapso de aplicación del retén social, lo cual obligaba a cobijar con igualdad de protección a todos los beneficiarios del mismo. A partir de la sentencia de la Corte, la protección del retén social cobijó a todos los sujetos de protección indicados en la Ley 790 de 2002, hasta la culminación de los procesos de liquidación de las empresas. En relación con las personas próximas a pensionarse, la Ley 790 había fijado un plazo de protección: la norma dispuso que quienes dentro de los 3 años siguientes a la promulgación de la ley adquirieran el derecho a pensionarse no podrían ser desvinculados de la entidad pública. La modificación de la Ley 812 de 2003 y la interpretación que de las mismas hizo la Corte Constitucional llevó a la conclusión de que la protección a las personas próximas a pensionarse debía concederse a aquellas personas que adquirirían el derecho a pensionarse dentro de los 3 años siguientes a la liquidación de la empresa, no desde la promulgación de la Ley. En efecto, en Sentencia T-009 de 2008, esta misma Sala de Revisión determinó que el lapso inicial establecido por la Ley 790 no podía contabilizarse a partir de la promulgación de dicha ley, especialmente porque la Ley 812 de 2003 lo había incorporado al plan general de renovación de la administración pública. De allí que dicho lapso debiera cumplirse en todas las liquidaciones, a partir de la decisión de liquidar la entidad pública. Sobre el particular, la sentencia concluyó lo siguiente: “En conclusión, el legislador estableció en 3 años como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse próxima a pensionarse. Con ello consagró un plan de transición por dicho lapso. Este término debe ser respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento histórico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 años. “Ello porque el hecho de que el término de 3 años se cuente a partir de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 es una condición claramente modificada por el Plan Nacional de Desarrollo -812 de 2003-, pues ésta última prolongó la vigencia del retén social a todo el plan de renovación de la administración pública, no ya al que fue objeto de regulación transitoria por parte de la Ley 790. “Una conclusión contraria sería incongruente con el fin mismo de la Ley 812, pues implicaría admitir que esta ley extendió los beneficios del retén social para las personas próximas a pensionarse durante el plan de renovación de la administración pública, pero simultáneamente limitó dicha protección a quienes adquirieran el derecho dentro de los 3 años contados a partir de la promulgación de una ley expedida con 6 meses de anterioridad, que tenía contenido transitorio, con lo cual la supuesta protección podría extenderse, como máximo, dos años y medio después de la promulgación de la Ley 812. “Adicionalmente, admitir que las madres y padres cabeza de familia y las personas discapacitadas sí pueden ser beneficiarios del retén social, pero los próximos a pensionarse no pueden serlo, implica contradecir la jurisprudencia de la Corte que reconoce que estas tres categorías se encuentran en similares condiciones de desprotección y merecen un trato igualitario por parte de las entidades en proceso de reestructuraron. “Ciertamente, no tendría ningún sentido que, sobre la base de la Sentencia C-991 de 2004 de la Corte Constitucional y de todas aquellas providencias que han reiterado la misma posición, las garantías del retén social se entregaran a las madres cabeza de familia y a las personas discapacitadas, pero no a las personas próximas a pensionarse, no obstante que es una conclusión irrebatible de la Corte que todos ellos, en su condición de sujetos de especial protección, están en circunstancias jurídicas asimilables. “Así las cosas, para la Sala es claro que la protección que las autoridades deben dar a las personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la entidad que ha sido objeto de liquidación o reestructuración dentro del plan de renovación de la administración nacional, tal como ha ocurrido con las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas discapacitadas”. (Sentencia T-009 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) (subrayado por fuera del original) Esta tesis ya había sido fijada en Sentencia T-993 de 2007, en donde la Corporación señaló: “La Sala entiende que la extensión del retén social establecido por la Ley 812 de 2003 hace inaplicable el término señalado por la Ley 790 de 2002 en lo que se refiere a la fecha inicial. El lapso dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a la pensión como condición para ser cobijada por la protección del retén social fue determinado como un régimen de transición de tres años en los que se protegerían los derechos en vía de adquisición. Si bien en un principio la contabilización de ese término se basaba en la Ley 790 de 2002, dicho término fue modificado con la expedición de la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del retén social y del Plan de Renovación de la Administración Pública. “De acuerdo a lo anterior, la protección del retén social para las personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la administración pública, que al haber sido extendido por la Ley 812 de 2003 termina en el momento en que dicha ley expiró, es decir hasta el 24 de julio de 2007”. (Sentencia T-993 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) 6. Derechos de los prepensionados en la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento Ahora bien, está claro que el retén social fue una medida de protección dirigida a personas puestas en condiciones de especial vulnerabilidad que se implantó en el marco del programa de renovación y modernización de la administración pública. El propio artículo 8º, literal D), de la Ley 812 de 2003 lo establece al señalar: Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la Ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1o de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004. No obstante, del texto del decreto de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no es posible inferir inmediatamente que la empresa haya sido liquidada en el marco del plan de renovación de la administración pública, sino como resultado de la evaluación negativa de las condiciones financieras y de servicio de la entidad que condujeron a que el Presidente adoptara tal decisión en desarrollo de las facultades legales ordinarias que le confieren el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998. Efectivamente, el encabezado del Decreto 3202 de 3007, por el que se liquida la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento dispone: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el Decreto -Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, y CONSIDERANDO…”. En concordancia con lo anterior, el artículo 189-15 de la Constitución autoriza al Presidente para “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley” y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 dispone que el Presidente de la República “podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando”: “1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. “2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial. “3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. “4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. “5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. “6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia. “Parágrafo 1°. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. “Parágrafo 2°. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza”. El Presidente de la República liquidó la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento porque, según las motivaciones del Decreto 3202 de 2007, el estudio técnico adelantado por el Ministerio de Protección Social “evidenció que los ingresos generados por la operación comercial de la empresa no dejan ningún margen de recursos para aplicar a inversión física, reposición tecnológica o desarrollo empresarial”. Adicionalmente, porque dicho estudio concluyó que “la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento es una empresa con baja capacidad competitiva, derivada de una organización inadecuada, graves desequilibrios financieros, la obsolescencia de su tecnología e infraestructura, altos niveles de ineficiencia en su operación y cuestionados niveles en la calidad de sus servicios”, y además porque dicha empresa, “no avizora una mejoría en la prestación del servicio por los requerimientos de inversión en tecnología y en el reforzamiento estructural de sus unidades hospitalarias”. De las prescripciones citadas no resulta evidente a primera vista que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento haya sido liquidada en el programa de renovación de la administración pública, lo cual, en principio, conduciría a pensar que no le eran aplicables las normas del retén social. No obstante, por disposición expresa del Decreto 4992 de 2007, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento incorporó las disposiciones del retén social a su proceso de liquidación, con lo cual se obligó a proteger a las personas puestas en condiciones de vulnerabilidad según las definiciones de la Ley 790. Así, el artículo 4º del decreto en mención establece. “DECRETO 4992 DE 2007 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación. “Artículo 4°. Los servidores públicos en condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica, discapacitados, pensionables y embarazadas, se mantendrán temporalmente en la planta de cargos mientras conserven la condición que les otorga el reunir el supuesto de hecho que generó el beneficio. Extinguida la condición de beneficiario por circunstancias sobrevinientes, el cargo quedará automáticamente suprimido”. Además, en respuesta expedida a esta misma Sala de Revisión por el Departamento Nacional de Planeación, en el proceso correspondiente al expediente T-1’968.373, dicha dependencia informó a la Corte que la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento sí había sido liquidada en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública, “de conformidad con los lineamientos definidos por el Presidente de la República en la directiva N° 10 del 20 de agosto de 2002”, lo cual despeja toda duda sobre la aplicación del retén social. En la medida de lo dicho, para la Sala es perfectamente legítimo que los prepensionados que se consideran con derecho a recibir los beneficios del retén social reclamen por vía de tutela la protección de sus derechos, pues al haber abierto las puertas de dicha herramienta jurídica, la empresa se obligó a proteger en condiciones de igualdad a las personas puestas en condiciones de vulnerabilidad de conformidad con la descripción hecha por la Ley 790 de 2002. Lo otro sería reconocer que, en vulneración del principio de igualdad constitucional, la norma únicamente benefició a las madres y padres cabeza de familia, así como a los discapacitados, pero no a las personas próximas a pensionarse, que también habían sido cobijadas por esta reglamentación de protección. 7. El debate sobre la aplicación de la convención colectiva a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento Establecido que en el proceso de liquidación de la entidad se aplicaron las normas del retén social y debieron aplicarse las relativas a las personas pensionables, es pertinente aclarar que las demandantes de esta oportunidad alegan cumplir con las condiciones de prepensionadas y, por tanto, de estar en posición de exigir la protección ofrecida por la Ley 790 de 2002 y la Ley 812 de 2003 o retén social. En efecto, las demandantes de estos procesos alegan que adquirieron la condición de prepensionadas en virtud de las normas de la convención colectiva suscrita por el ISS y el sindicato de la entidad, convención que benefició a los trabajadores oficiales que luego fueron trasladados a las empresas del Estado que surgieron como resultado de la escisión del ISS, en calidad de empleados públicos. Sobre este particular vale la pena hacer el siguiente recuento histórico del proceso jurídico de incorporación. El ISS fue escindido en virtud del Decreto 1750 de 2003. Los servicios de salud inicialmente encargados a la entidad fueron asumidos por siete empresas sociales del Estado, entre las que estaba la ESE Luis Carlos Galán Sarmien...