Sentencia T-1225 de 2004

T-1225-04 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1225/04 ACCION DE TUTELA Y MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Aspectos que se deben tener en cuenta para su procedencia La Corte señaló que, de acuerdo a la jurisprudencia, dado el carácter subsidiario de la tutela, cuando el accionante dispone de otro mecanismo de judicial el juez de tutela ha de analizar (i) si dicho medio es idóneo y eficaz, y en caso de que la respuesta resulte afirmativa, (ii) si se presenta un perjuicio irremediable que amerite que la tutela proceda como mecanismo transitorio. La Corte consideró que la determinación del grado en que el remedio judicial alternativo es idóneo y eficaz para proteger el derecho, ha de ser apreciado en cada caso concreto. Adicionalmente, en caso de que el medio judicial sí fuere eficaz e idóneo, el juez de tutela ha de estudiar si procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, lo cual a su vez exige la presencia de un perjuicio irremediable. Éste se caracteriza por ser un daño inminente, cierto, evidente, de tal naturaleza “que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño”, y de tal magnitud que hiciere impostergable la tutela. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Finalidad/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Alcance y características DEBIDO PROCESO-Vulneración en el proceso liquidatorio de empresa mixta ACCION DE TUTELA Y MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable Referencia: expediente T-840600 Acción de tutela instaurada por las Empresas Municipales de Tulúa – EMTULUA E.S.P. contra el Ministerio de Comunicaciones y la Fiduciaria La Previsora S.A. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo proferido por la Sección Segunda – Subsección B – de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso de tutela iniciado por las Empresas Municipales de Tulúa – EMTULUA E.S.P. contra el Ministerio de Comunicaciones y la Fiduciaria La Previsora S.A. I. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Tulúa – EMTULUA E.S.P. entablaron una acción de tutela contra el Ministerio de Comunicaciones y la Fiduciaria La Previsora S.A., por considerar que éstos organismos vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a participar en las decisiones que los afectan y en la vida económica (C.P., art. 2), a la igualdad (C.P., art. 13), al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P., art. 14), al debido proceso en materias administrativas (C.P., art. 29), y sus libertades de asociación (C.P., art. 38) y económica, de empresa y de competencia (C.P., art. 333). A continuación se resumen los hechos y argumentos desarrollados en la demanda de tutela: 1. Mediante la escritura pública Nº 831 del 4 de septiembre de 1981, de la Notaría Primera de Tulúa, Valle, se constituyó la Empresa Telecomunicaciones de Tulúa Ltda. – TELETULÚA. En el año de 1997, mediante la escritura Nº 2166 del 29 de diciembre de la Notaría Tercera de Tulúa, se modificó la denominación de la sociedad, por la de Empresa de Telecomunicaciones de Tulúa, Empresa de Servicios Públicos, Sociedad Anónima – TELETULÚA E.S.P. S.A. 2. Los estatutos de la Empresa fueron modificados a través de las escrituras 1595 del 21 de julio de 2000 y 1008 del 24 de abril de 2001, las dos de la Notaría Tercera del Círculo de Tulúa. En ambas escrituras se anotó en un aparte del artículo 1º, referido a la naturaleza y la razón social de la empresa: “Se constituye como una sociedad por acciones, conformada entre entidades públicas y entidad mixta, sometidas a las reglas de la Ley 142 de 1994 o las normas que la modifiquen, a lo previsto en los estatutos y en lo demás a lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas. La Sociedad es una empresa de servicios públicos mixta, por cuanto los aportes oficiales son superiores al cincuenta (50%) por ciento de su capital social, de conformidad con el numeral 14.6 de la Ley 142 de 1994. La sociedad pertenece al sector administrativo de las comunicaciones y se somete al régimen jurídico previsto para las empresas de servicios públicos mixtos.” 3. Mediante el Decreto 1606 de 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de TELETULÚA S.A. E.S.P., acto para el cual se fundamentó en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades y organismos del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 4. En vista de lo anterior, el 22 de septiembre de 2003, la sociedad Empresas Municipales de Tulúa – EMTULÚA E.S.P. - entabló una acción de tutela contra el Ministerio de Comunicaciones y la Fiduciaria La Previsora S.A., bajo la consideración de que dichos organismos vulneraron sus derechos fundamentales a participar en las decisiones que los afectan y en la vida económica (C.P., art. 2), a la igualdad (C.P., art. 13), al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P., art. 14), y al debido proceso en materias administrativas (C.P., art. 29), y sus libertades de asociación (C.P., art. 38) y económica, de empresa y de competencia (C.P., art. 333). Expone la demandante que EMTULÚA es uno de los socios de TELETULÚA, empresa cuya composición accionaria es la siguiente: Accionista % Accionario TELECOM 55.000 % EMTULÚA 44.975 % MERTULÚA 0.00624 % TELEHUILA 0.00085 % HOSPITAL RUBÉN CRUZ 0.005403 % MUNICIPIO DE TULÚA 0.0125 % Total 100 % Manifiesta que, dado que TELETULÚA es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta, “está sometida a un régimen jurídico especial como lo es la Ley 142 de 1994 y no está sometida al régimen ordinario y tradicional de las entidades estatales y oficiales. Además, por ser una sociedad está sometida al Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, según disposición expresa del artículo 19, numeral 15 de la mima Ley 142 de 1994.” Anota que la decisión del Gobierno de disolver y liquidar a la empresa TELETULÚA fue tomada “de manera unilateral, discrecional, sin tener competencia para ello dada la naturaleza jurídica de TELETULÚA sin consultar a los socios de la Empresa, sin haberlos citado a Asamblea de Socios como lo exige el Código de Comercio, sin respetar los procedimientos establecidos en los estatutos de la misma empresa y el contrato de sociedad, sin haber adelantado trámite o procedimiento administrativo previo a la decisión como lo exige el Código Contencioso Administrativo (...), sin haber garantizado a los socios la oportunidad de aportar pruebas, ejercer el debido proceso y el derecho de defensa...” Expone que el Gobierno Nacional fundamentó su decisión en el art. 52 de la Ley 489 de 1998, el cual prescribe que “[e]l Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente Ley....” Al respecto precisa la sociedad demandante: - Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 no es aplicable a TELETULÚA, puesto que ésta no es una entidad del orden nacional y tampoco es un organismo administrativo, sino una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, constituida como sociedad anónima. - Que el literal d) del art. 38 de la Ley 489 de 1998, artículo al que remite el art. 52, sólo se refiere a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, “es decir, no incluyó ni las privadas ni las mixtas, sólo las oficiales.” - Que, por lo tanto, el Presidente de la República no tenía sobre TELETULÚA “la competencia señalada en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, por no ser oficial, por no ser entidad u organismo administrativo y por no ser del orden nacional. Es decir, TELETULÚA no reúne ninguno de los tres (3) requisitos exigidos en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998.” - Que, incluso si se llegara a considerar a TELETULÚA como empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, tampoco podía el Presidente ejercer la facultad del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, ya que el artículo 84 de la misma Ley, que es posterior y especial, y, por consiguiente prevalente, dispone que “[l]as empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” Además, señala que el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 dispone con claridad que esa Ley prevalece sobre cualquier otra en materia de servicios públicos domiciliarios. Por eso, concluye: “a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, y con mayor razón a las mixtas y privadas, se les aplica preferentemente la Ley 142 de 1994 sobre la Ley 489 de 1998. La primera es especial, la segunda es general. Que sólo se les aplicaría la Ley 489 en aquellos temas no regulados expresamente por la Ley 142 de 1994 en sus artículos 58 a 61 y 121 a 123. Es decir, no podía el Gobierno Nacional en materia de liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios como lo es TELETULÚA, acudir al artículo 52 de la Ley 489 de 1998, sino que tenía que aplicar era el procedimiento señalado para el efecto en los artículos 58 a 61 y 121 a 123 de la Ley 142 de 1994, por mandato expreso de la misma Ley 489 de 1998 en su artículo 84 ya citado.” - Que con la expedición del decreto 1606 de 2003 el Gobierno Nacional vulneró los derechos de los socios de TELETULÚA, entre los cuales se encuentra EMTULÚA: “Se debió (...) haber seguido el trámite correspondiente del procedimiento del Código de Comercio que obliga para esta case de liquidaciones mínimo la asamblea de accionistas, respetando los estatutos de la sociedad, de la Ley 142 de 1994 que exige la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y concepto previo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT. Además, por ser el decreto 1606 un acto administrativo unilateral, de carácter específico, dirigido a una empresa y unos socios concretos y determinados, y que generaba cargas y efectos para terceros se debió darse un trámite y procedimiento administrativo previo a su expedición en los términos del Código Contencioso Administrativo y, por supuesto, haber garantizado el debido proceso, audiencia, contradicción y derecho de defensa de los afectados y que en este caso los socios, los trabajadores y los ciudadanos no se dieron por enterados sino después por los medios de comunicación y cuando el decreto ya estaba expedido y publicado en el Diario Oficial. Y más grave todavía: siendo que se trataba de un acto que afectaba a particulares: los socios, no se les notificó impidiéndoles así el poder ejercer los recursos por vía gubernativa.” - Que, además, el decreto 1606 de 2003 estableció que el régimen de liquidación de TELETULÚA sería el determinado por el decreto-Ley 254 de 2000, a pesar de que este mismo decreto-ley dispone que las entidades que, por su naturaleza, tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, continuarían rigiéndose por ellas. Esta era precisamente la situación de TELETULÚA, empresa cuya liquidación debía tramitarse por medio de las normas de la Ley 142 de 1994, del Código de Comercio y de los estatutos de la empresa. Por lo anterior, es violatorio de diversos derechos que la liquidación esté a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A., puesto que dicha competencia debería estar a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Asevera que TELETULÚA constituye la “joya de la Corona” del municipio de Tulúa, pues es una empresa rentable y con excelentes resultados económicos. Al respecto manifiesta que la empresa ha tenido elevadas utilidades tanto operacionales como netas en los últimos años, lo cual se deduce del siguiente cuadro elaborado por la Jefe Contable y Financiero de TELETULÚA: PERIODO CONTABLE UTILIDAD NETA EN MILES DE PESOS Año 2000 7.963.255 Año 2001 8.413.615 Año 2002 9.595.086 Enero 1 a junio 13 de 2003 5.807.902 Además, anota que “[e]l incremento que se observa año a año en utilidades netas deja claro que es una empresa eficiente, rentable y un próspero negocio, y de acuerdo al resultado a junio 13 de 2003 se esperaba para diciembre de este año [2003] superar los Once Mil Millones ($11.000.000.000) de utilidades netas, resultado que pocas empresas colombiana pueden mostrar en estos años de crisis.” Por lo anterior, considera que en este caso la acción de tutela es procedente, “ya que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del decreto 1606 podría estar culminado en dos instancias en unos 5 ó 6 años, en cambio el proceso de liquidación según el mismo decreto 1606 deberá estar culminado en dos (2) años. Es decir, cuando salga el fallo de la jurisdicción contencioso administrativa ya el daño estará consumado, la empresa no existirá y los tulueños quedarán con la frustración de haber perdido una empresa líder eficiente. Es decir, sí existe una acción, sí existe un mecanismo judicial para atacar el decreto 1606, pero (...) para el caso particular que analizamos, el uso de dicho mecanismo no sería efectivo ni idóneo para evitar la amenaza, vulneración y el daño que se está ocasionando y que se consumaría definitivamente antes de la decisión final del juez contencioso administrativo. Por eso, se presenta esta acción como mecanismo transitorio.” Expresa la sociedad accionante que la liquidación de TELETULÚA le genera un perjuicio irremediable a EMTULÚA, la cual dejaría de percibir los ingresos cuantiosos que le genera TELETULÚA. Menciona entonces que, después de la expedición del decreto tantas veces mencionado, la Ministra y la Viceministra de Comunicaciones reconocieron, respectivamente, en un debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes realizado el día 12 de agosto, y en un consejo comunal celebrado en Palmira, el 13 de septiembre, que TELETULÚA “era una excelente empresa, rentable, con altos índices de gestión y que incluso se utilizaría su mismo esquema para la nueva Telecom.” Fundamenta la entidad demandante que el Gobierno Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A. vulneraron y amenazaron sus cada uno de sus derechos fundamentales precitados de la siguiente manera: - El decreto 1606, en el cual se ordenó la supresión, disolución y liquidación de TELETULÚA, fue dictado desconociendo flagrantemente el derecho de EMTULÚA de participar en esta decisión que tanto la afecta (C.P., art. 2): “El Gobierno actuó sin haber escuchado a sus socios, sin haberles permitido participar en la decisión, sin convocar previamente la Asamblea de Socios como máximo organismo rector de toda Sociedad, sin haberles permitido expresar sus opiniones, sus consideraciones...” - Mediante el decreto 1606, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de TELECOM y de más de 10 teleasociadas, entre las cuales se encuentran TELETULÚA, TELECAQUETÁ, TELECARTAGENA, TELEUPAR, TELEBUENAVENTURA y TELEMAICAO. Expresa que el Gobierno afirmó que estas empresas eran inviables e ineficientes, no rentables, con una baja gestión y una carga fiscal enorme. Este tratamiento generalizado es discriminatorio para TELETULÚA, “pues resulta claro a la luz de sus balances y estados financieros, que se trata de una empresa modelo, líder, eficiente, rentable, viable financiariamente y, sin embargo, se le dio el mismo trato como si fuera una empresa detestable.” Es decir, se sometió a TELETULÚA “a un tratamiento igual frente a otras empresas que estaban en otras condiciones y con otras características, totalmente distintas. Cuando dos personas (naturales o jurídicas) son distintas, tienen comportamientos diversos, no se les puede tratar de idéntica manera, pues si se hiciera se estaría dando un tratamiento desequilibrado, inequitativo e injusto. No puede castigarse y sancionarse a TELETULÚA por el hecho de que las demás teleasociadas también iban a ser castigadas. Las razones para liquidar las demás teleasociadas no estaban presentes en TELETULÚA.” Agrega, entonces, que en los considerandos del decreto 1606, relativo a TELETULÚA se utilizaron los mismos considerandos, motivaciones y fundamentos que se usaron en los demás decretos en los que se dispone la liquidación de las otras teleasociadas, sin tener en cuenta las características especiales de TELETULÚA y que ésta era una empresa próspera. Ello constituye una vulneración del principio de igualdad. Además, vulnera el principio de igualdad de EMTULUA que mientras los procesos de liquidación de EMCALI, ELECTROTOLIMA y las electrificadoras de la Costa, todas empresas de servicios públicos domiciliarios y en muy mal estado económico, son adelantados según los parámetros establecidos por la Ley 142 de 1994, en el caso de la liquidación de TELETULÚA, una empresa eficiente, se determine que debe seguirse otro procedimiento. - El decreto 1606 desconoció el derecho de TELETULÚA al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P., art. 14), pues borró el nombre comercial, el patrimonio, el domicilio, las enseñas comerciales, las marcas, y logotipos de la empresa. - El decreto aludido desconoció en forma flagrante el derecho de TELETULÚA a gozar de un debido proceso administrativo. Como ya se señaló, el decreto 1606 de 2003 se fundamentó en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Pero este artículo exige tres requisitos que no se cumplen en el caso de TELETULÚA, a saber: que se trate de una entidad u organismos administrativo, que sea del orden nacional y que sea uno de los enumerados en el artículo 38 de la misma Ley 489 de 1998. Sobre este punto dice la demanda: “En síntesis, el debido proceso se vulneró así: se aplicaron normas improcedentes, el acto lo expidió funcionario incompetente, no se escuchó ni se permitió la intervención de los interesados y afectados con la decisión, no se notificó el acto y, por tanto, no fue posible interponer recursos, el proceso de liquidación lo está adelantando una entidad no competente y mediante un procedimiento ilegal, no se está aplicando el procedimiento y la normatividad propia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se desconoció y se sigue desconociendo el carácter societario de TELETULÚA y, por ende, se ha omitido el Código de Comercio y los estatutos de la sociedad.” - El decreto 1606 vulneró el derecho de EMTULÚA a la libre asociación (C.P. art. 38), pues dispuso la liquidación de TELETULÚA, a pesar de que no estaban configuradas las causales legales, sin darle ninguna oportunidad de participación en la decisión a los socios de la empresa. - El decreto 1606 vulneró la libertad económica, la libertad de empresa y la libre competencia (C.P., art. 333), pues le impidió a TELETULÚA continuar operando en forma cabal, a pesar de sus positivos resultados económicos. Anota que estas libertades solamente pueden ser restringidas por el legislador, situación que no se presenta en este caso. A continuación, el actor precisa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que las personas jurídicas tienen plena facultad para instaurar acciones de tutela. Remite al respecto a distintas sentencias, entre las cuales resalta la SU-182 de 1998 y la SU-1193 de 2000. Sobre ellas manifiesta que trataron sobre situaciones muy similares a la que se estudia, y que ambos procesos fueron iniciados por demandas de las Empresas Públicas de Medellín contra actos administrativos del Gobierno Nacional. Advierte que ambos procesos fueron fallados por la Corte, a pesar de que en los dos era posible acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, mediante acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Expresa que “en ambas sentencias, en la cuales se citan a la vez otros dos antecedentes de la Corte Constitucional, se deja claro que la acción de tutela es procedente y además prevalece aún existiendo la posibilidad de las acciones contencioso administrativas y la figura de la suspensión provisional”. Por lo tanto, afirma: “Consideramos entonces que si bien existe la acción contencioso administrativa y la figura de la suspensión provisional, en los términos planteados por la Corte Constitucional debe prevalecer la acción de tutela, pues los mecanismos contenciosos no son idóneos , inmediatos o eficaces para proteger varios de los derechos fundamentales vulnerados a EMTULÚA, además de que aquí a que haya una solución del contencioso administrativo ya TELETULÚA estará liquidada, desaparecida, y se configuraría así un perjuicio irremediable para EMTULÚA, y lo que queremos es buscar a toda costa que la Empresa permanezca, continúe y no sea liquidada. “En los términos de la sentencia T-001 de 1992, el perjuicio de EMTULÚA se reputa irremediable en la medida en que de proseguirse y concluirse la liquidación de TELETULÚA, el fallo de la jurisdicción contencioso administrativa en unos años después, sólo podría ya repararlo en su integridad mediante una indemnización o compensación monetaria, que es lo que exige la Corte Constitucional para configurarse el perjuicio irremediable.” Con fundamento en todo lo anterior, la demanda eleva las siguientes peticiones principales: “La protección de los derechos fundamentales invocados... “Que, en consecuencia, se ordene al Gobierno Nacional- Ministerio de Comunicaciones y a la Fiduciaria La Previsora S.A. dar por terminado definitivamente o suspender todo trámite y/o procedimiento que se esté adelantando relacionado con la supresión, disolución y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones- TELETULÚA S.A. E.S.P. “Que se ordene la inaplicación del decreto 1606 de 2003 por inconstitucional (artículo 4 de la Constitución Política y artículo 29 numeral 6 del decreto 2591 de 1991) y/o la inaplicación por ilegalidad (artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y sentencia C-037 de 2000...). O en su defecto que se ordene la suspensión de los efectos del mismo. O que al menos se suspendan o inapliquen por abiertamente ilegales el inciso último del artículo 1 y el artículo 10 del decreto 1606 de 2003, donde se señala ilegalmente que el trámite de liquidación es el del decreto 254 de 2000 y donde se asigna a la Fiduciaria La Previsora como liquidadora. “Que se dejen sin efecto los actos y decisiones adoptados hasta la fecha, encaminados a la supresión, disolución y liquidación de TELETULÚA “Que se le permita a TELETULÚA seguir funcionando como venía haciéndolo antes de la expedición del decreto 1606 de 2003 y se le reconozcan todos los daños, perjuicios y lucro cesante ocasionados a partir de la expedición del decreto 1606 de 2003, previo peritazgo acordado por las partes.” Como peticiones subsidiarias la demanda plantea las siguientes: “En caso de que el despacho no considere procedente o conveniente por algún motivo la suspensión del trámite de liquidación de TELETULÚA, ordenar entonces: “A la Nación – Ministerio de Comunicaciones proceder al reconocimiento y pago en dinero efectivo e inmediato a EMTULÚA de su porcentaje de participación accionaria que tenía en TELETULÚA, de acuerdo con valoración que haga de la Empresa una banca de inversión acordada por las partes. “Además, se le reconozca a EMTULÚA, también sobre su porcentaje de participación accionaria en TELETULÚA, las utilidades obtenidas por TELETULÚA entre el 1 de enero de 2003 y el 13 de junio de 2003, fecha del decreto 1606 de 2003, debidamente actualizadas. “Igualmente, se le reconozca a EMTULÚA el pago del 50% de las utilidades correspondientes al año 2002 que aún se le adeuda” 6. El Ministerio de Comunicaciones respondió a la demanda, mediante escrito del día 2 de octubre de 2003. En primer lugar, expresa el demandado que la decisión de ordenar la disolución y liquidación de TELETULÚA – y de las otras teleasociadas – partió “de serios estudios que demuestran claramente la ineficiencia derivada de la duplicidad de funciones entre TELECOM y TELETULÚA”, tal como se consigna en los considerandos del decreto 1606. A continuación, manifiesta el Ministerio que la acción de tutela es improcedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se fundamenta en consideraciones de orden legal, las cuales deben ser dirimidas por la jurisdicción contencioso administrativa. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio procede a responder las acusaciones formuladas contra el decreto 1606 de 2003. Así, manifiesta: - Con respecto a la incompetencia del Presidente de la República para ordenar la supresión, disolución y liquidación de TELETULÚA menciona que el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución encarga al Presidente de “suprimir o fusionar entidades u organismos nacionales de conformidad con la Ley.” Precisamente, la Ley 489 de 1998 reglamentó ese numeral de la Constitución, como bien lo expresa su título. Afirma, entonces, que el artículo 52 lo autoriza para suprimir, disolver o liquidar organismos administrativos nacionales, los cuales son definidos por el art. 38. Pues bien, en este artículo se dispone que las empresas de servicios públicos oficiales hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, en el sector descentralizado por servicios. Anota que TELETULÚA es una empresa de servicios públicos oficial, pues su capital está compuesto enteramente por aportes estatales. Agrega que en el pasado TELETULÚA tuvo el carácter de empresa de servicios públicos mixta, por cuanto entre sus socios estaba TELEHUILA S.A. E.S.P., que era una empresa de condición mixta, dado que en su capital participaba ELECTROHUILA S.A. E.S.P., una sociedad que contaba con un socio particular. Sin embargo, esta situación desapareció, por cuanto la participación que tenía ELECTROHUILA S.A. E.S.P. fue adquirida por TELETOLIMA S.A. E.S.P., “lo que hizo que la condición de empresas de servicios públicos mixtas tanto de TELETULÚA S.A. E.S.P., como de las demás teleasociadas de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM, hoy en liquidación, desapareciera.” Por lo tanto, afirma que, en el momento en que fue dictado el decreto 1606, TELETULÚA tenía la condición de empresa de servicios públicos oficial, y que las escrituras a las que se refiere la demanda ya no tenían vigencia en ese punto. Por otra parte, manifiesta que el socio mayoritario de TELETULÚA era TELECOM, hoy en liquidación, una entidad del orden nacional, razón por la cual TELETULÚA adquiere también la condición de empresa del orden nacional, de carácter descentralizado. Con base en los anteriores argumentos, asevera que el Presidente de la República sí era competente para dictar el decreto 1606 de 2003. - El Ministerio demandado considera también que es errónea la interpretación de la empresa actora acerca de que la liquidación de las empresas de servicios públicos oficiales debe regirse por la Ley 142 de 1994. Al respecto manifiesta que los artículos de la Ley 142 de 1994 mencionados por la parte actora no contienen un procedimiento para la liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios. Igualmente, asevera que, contrario a lo que expresa la empresa demandante, “la Ley 489 de 1998 debe entenderse como un régimen especial complementario a la Ley 142 de 1994 en el caso de liquidación de las entidades que hagan parte de la rama ejecutiva del poder público y que tengan la condición de prestadoras de servicios públicos.” En consecuencia, expresa, “el régimen especial de liquidación debe corresponder al establecido por el legislador para el caso de entidades descentralizadas del orden nacional, el cual corresponde al contenido en el decreto Ley 254 de 2000, y no, como lo afirma la entidad actora el establecido en el Código de Comercio.” - Finalmente, en relación con la acusación de la empresa demandante acerca de que el decreto 1606 había sido dictado sin haber convocado ni oído a los accionistas de TELETULÚA, en el escrito se expresa que dado que TELETULÚA es una “entidad descentralizada del orden nacional, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, la participación de la Asamblea para la decisión de liquidación no puede entenderse necesaria en aquellos casos en los cuales el Presidente de la República va a ejercer la facultad constitucional establecida en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política.” De otra parte, la apoderada del Ministerio de Comunicaciones asevera que en la situación planteada no se presenta ninguna violación de los derechos fundamentales a los que hace relación la demanda. Afirma sobre cada una de las acusaciones a este respecto lo siguiente: - No es cierto que el Gobierno Nacional haya vulnerado el derecho de EMTULÚA de participar en las decisiones que la afecten y en la vida económica. Los mecanismos de participación contemplados en la Constitución persiguen lograr el bien común y, precisamente, el Gobierno Nacional decidió liquidar y suprimir a TELECOM y a las teleasociadas en aras de proteger el interés general. El decreto 1606 tenía por objetivo preservar el interés general – “evitar la redundancia y duplicidad de las redes y servicios prestados por el mismo Estado y prestar un servicio eficiente, eficaz y apropiado con las finalidades del Estado”- , al cual se opone el interés particular de los socios de TELETULÚA. Los intereses de lucro (económicos) de los accionistas de TELETULÚA se deben subordinar a los intereses generales. - Tampoco se vulneró el derecho de la actora a la igualdad, pues si bien TELETULÚA “era una empresa que individualmente considerada tenía indicadores de gestión para resaltar, la visión en conjunto de la presencia del Estado en el sector técnicamente daba como resultado una actividad que no permitía el desarrollo del sector y del Estado como inversionista, en todo el potencial que el conjunto de sus activos e inversiones permite.” Aclara que “...era evidente que la presencia del Estado a través de distintas entidades estaba generando una serie de ineficiencias que no permiten el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector, ni la obtención de necesarias economías de escala y que se traducen en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial produciendo redundancias.” Por lo tanto, afirma que la decisión tomada en el decreto 1606 “corresponde a un estudio técnico respecto de la presencia del Estado en un sector determinado, que hace razonable y proporcional la medida adoptada.” - El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica se predica exclusivamente de las personas naturales. Además, este derecho no puede ser un impedimento para ejercer la facultad de supresión y liquidación de las entidades u organismos de la Administración Nacional. Por otra parte, el decreto 1606 no menoscabó en ningún momento las capacidades jurídicas de EMTULÚA. - En este caso no se pudo haber vulnerado el derecho al debido proceso, pues el decreto cuestionado no constituye una actuación administrativa sino un decreto ejecutivo, dictado en virtud de una facultad constitucional sometida a la Ley. Lo anterior no significa que esa facultad no tenga límites ni controles: “Precisamente el control de legalidad sobre dicho acto constituye una garantía de orden constitucional que permite el ejercicio o el control de este tipo de actos para que en su contenido y forma se ajusten al ordenamiento jurídico al que deben sujeción.” - El derecho a la libre asociación se predica de las agrupaciones sin ánimo de lucro, situación que no se presenta en este caso, pues TELETULÚA “no es una asociación sino una empresa de servicios públicos domiciliarios, netamente comercial, y (...) con una naturaleza eminentemente lucrativa.” Por otra parte, el decreto 1606 no impide ni traba de ninguna manera la libertad de EMTULÚA para asociarse, amén de que esta libertad “no es límite para el ejercicio de las facultades del art. 189-15 de la Constitución”. - Tampoco se vulneraron las libertades económica y de empresa y la libre competencia con la expedición del decreto, “pues la decisión de liquidar a TELETULÚA S.A. E.S.P. es un acto de intervención del Estado con el fin de cumplir con los fines del mismo en materia económica.” Por último, precisa la entidad demandada que EMTULÚA no está legitimada para instaurar la acción de tutela, dada su condición de persona jurídica de derecho público, carácter que la acredita para instaurar este tipo de acciones únicamente en casos excepcionalísimos, tal como lo señaló la Corte en su sentencia T-463 de 1992. También afirma que en este caso no se está en presencia de un perjuicio irremediable, “puesto que no se presenta la inminencia de la violación de un derecho fundamental. Adicionalmente, el daño no es irremediable, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad genera un efecto jurídico en el cual se desconocen todas las actuaciones generadas en virtud del decreto 1606 de 2003, dejando sin piso jurídico dichas actuaciones. Por lo tanto, el prejuicio causado puede ser reparado en su integridad, sin que medie una indemnización.” Por lo tanto, concluye: “Para el caso, son claros los siguientes aspectos: i) que en ningún momento se vulneraron los derechos fundamentales del peticionario; ii) que el accionante tiene otro mecanismo de defensa; iii) que no se está generando un perjuicio irremediable. Por todas estas razones no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio.” Al escrito se adjuntó una certificación expedida por el secretario general de TELEHUILA S.A. E.S.P., de fecha junio 12 de 1993, en la cual se hace constar : “Que el diez (10) de los corrientes mes y año se sentó en el libro de registro de accionistas la venta que la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. hizo de sus acciones a la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima S.A. E.S.P. || Que al dejar de ser socio la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P, quien es una empresa de servicios públicos mixta y que transmitía tal calidad a TELEHUILA S.A. E.S.P. ésta dejó de ser mixta y pasó a ser oficial, por cuanto que la totalidad de su capital social lo aportan entidades estatales.” 7. El apoderado general de TELETULÚA S.A. E.S.P. en liquidación actuando con base en el poder que le fuera conferido por La Fiduciaria La Previsora S.A. – FIDUPREVISORA S.A., remitió escrito de contestación el día 2 de octubre de 2003. Este documento es idéntico al aportado por el Ministerio de Comunicaciones, con pequeñas diferencias en la introducción y al final, razón por la cual se remite a la reseña del escrito del Ministerio. II. DECISIONES JUDICIALES 1. En sentencia del día 6 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle rechazó por improcedente la acción de tutela. Afirma el Tribunal que la controversia en el presente proceso es de índole económica, razón por la cual no puede proceder la tutela. Agrega que no es tarea del juez de tutela dirimir conflictos de interpretación acerca de cuál es la entidad competente para adelantar una actividad determinada. Finalmente, expresa que la empresa demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa y con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que se ataca a través del proceso de tutela. Manifiesta el Tribunal que, sin desconocer que las personas jurídicas son portadoras de algunos derechos fundamentales, “[l]os principios constitucionales que gobiernan el régimen de servicios públicos y, por ende, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen un origen legal sometidas a un régimen jurídico especial, en tal medida, al no tener el carácter de derechos fundamentales, no pueden ser amparados vía acción de tutela. El ejercicio de funciones públicas por parte de personas jurídicas de origen estatal o mixta, no se desarrolla por regla general a partir de la órbita que identifica e involucra los derechos y libertades individuales, sino a partir de las competencias institucionales que la Constitución Política y la Ley le reconocen de manera particular y concreta a los distintos órganos – públicos o privados – que aparecen comprometidos en el propósito general de lograr la satisfacción de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. “Desde esa perspectiva, por razón de su naturaleza especialmente operativa, las personas jurídicas prestadoras de servicios públicos no son per se titulares de aquellos derechos que tienen la condición de fundamentales, y tampoco podrían serlo si el propósito que inspira su protección se contrae, inequívocamente, a defender y satisfacer simples aspiraciones de orden económico dirigidas a favorecer algunos grupos o emporios empresariales que, aunque públicos o privados, persiguen un objetivo comercial amparado en derechos de rango estrictamente legal... “Lo anterior lleva entonces a la inexorable conclusión de que las relaciones jurídicas de derecho público, como también los posibles conflictos que se puedan suscitar a su alrededor, no pueden ser valorados desde la óptica de los derechos fundamentales, pues en tales eventos no existe una clara y directa vinculación con una persona humana que permita acreditar la potencial amenaza o violación que por su esencia sólo se predica de la última. (...) “Constituye regla general en materia de amparo tutelar que la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho, cuando el mismo es de índole económica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución. (...) “En todo caso, el ejercicio de la acción de tutela para discutir la falta de competencia de una entidad pública es improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, el cual indica que esta acción cabe ‘cuando no existan otros recursos o medio de defensa judicial.’ “En virtud de lo expuesto, no es aceptable que sea el juez constitucional de tutela el que verifique y determine la legalidad de la actuación administrativa, sino la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones contenciosas ordinarias, la de simple nulidad o bien la de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez finalice todo el trámite en sede gubernativa.” 2. El actor impugnó la decisión. Después de reiterar los argumentos de la demanda, afirma que la decisión del Tribunal se separa injustificadamente de lo establecido en las sentencias SU-182 de 1998 y SU-1193 de 2000. Expresa que los casos son idénticos: “la acción la interponen personas jurídicas públicas, del sector de servicios públicos domiciliarios contra entidades nacionales y por la expedición de actos administrativos, y se alegan los mismos derechos fundamentales: en especial debido proceso e igualdad.” Además, manifiesta que la Sección Quinta del Consejo de Estado falló tres sentencias de tutela en el año 2003, en las cuales confirma su posición. Por lo tanto, solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, independientemente de la acción de tutela, se inaplique por inconstitucional el decreto 1606 de 2003. Adicionalmente, la sociedad accionante manifiesta su desacuerdo con la posición asumida por el juez de primera instancia según la cual el conflicto es de carácter económico. Dice el apoderado de EMTULUA: “¿Acaso la igualdad, el debido proceso, la libertad de asociación el reconocimiento de la personalidad jurídica son temas de simple carácter económico? Si así fuera, entonces nunca procedería una acción de tutela cuando ellos se invocan. Si a una persona le imponen una multa violándole el debido proceso ¿entonces no es tutelable porque de por medio hay una medida de carácter económico? Sería una conclusión absurda. Es que lo que allí se debatiría no es la multa en sí, sino que para su imposición se desconoció un derecho fundamental constitucional como el debido proceso. || Lo mismo sucede en el caso bajo estudio. Las decisiones implican efectos económicos pero no es eso lo que se discute en sede de tutela, sino que esas decisiones vulneraron derechos fundamentales constitucionales y por eso debe brindarse protección al afectado.” 3. En sentencia del día 20 de noviembre de 2003, la Sección Segunda – Subsección B – de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En la sentencia se afirma que la parte actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que dispuso la disolución y liquidación de TELETULÚA. Además, se expone que en la demanda se puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del decreto 1606 de 2003. También asevera que en este caso “no fue demostrado ni es evidente el perjuicio irremediable que la decisión cuestionada pudiera ocasionar (...). || Si bien son millonarias las utilidades que percibe EMTULÚA E.S.P. por la actividad desarrollada por TELETULÚA E.S.P. (así se desprende de los estados financieros y certificaciones contables aportadas...), ello no conduce necesariamente a considerar que la disolución y la liquidación de la segunda conlleve un perjuicio de tal gravedad para la primera que amerite la protección transitoria solicitada. Además de tratarse de personas jurídicas diferentes e independientes, el hecho de dejar de percibir utilidades, por más abundantes que sean, no puede considerarse per se, un perjuicio irremediable, como el que se ocasionaría, por ejemplo, si se hubiera demostrado que con la decisión adoptada en el decreto 1606 de 2003 se hubiera puesto en peligro, en forma determinante, la existencia jurídica de EMTULÚA E.S.P.” III. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN. 1. Mediante Auto del día 31 de mayo de 2004, la Sala Tercera de Revisión ordenó “se oficie a la Superintendencia de Sociedades y a las Universidades de los Andes, Javeriana, El Rosario y Nacional, con la solicitud de que, dentro de los diez días siguientes a la notificación del presente auto, respondan las preguntas que se formulan después de exponer los siguientes hechos: Mediante los decretos 1603 a 1615 del año 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y consecuente liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM – y de doce teleasociadas, entre las cuales se encontraba la Empresa Telecomunicaciones de Tulúa Ltda. – TELETULÚA E.S.P. S.A. De acuerdo con el Ministerio de Comunicaciones, TELETULÚA es una empresa de servicios públicos oficial, razón por la cual es procedente su liquidación a través de lo dispuesto en la ley 489 de 1998. El 55% de las acciones de TELETULÚA es de propiedad de TELECOM, mientras que el resto de ellas le pertenecen a entidades del municipio de Tulúa. Precisamente, el principal socio minoritario, las Empresas Municipales de Tulúa - EMTULÚA, que posee el 44.975 de las acciones de TELETULÚA, impugna el procedimiento adelantado para definir la liquidación de TELETULÚA. Afirma y acompaña documentos de los que se infiere que TELETULÚA era una empresa rentable. Además, expresa que la decisión sobre la liquidación fue tomada sin consultar de ninguna manera a los accionistas minoritarios de la empresa. En atención a los hechos descritos desea la Corte conocer conceptos especializados acerca de los siguientes interrogantes: a) ¿En atención a las circunstancias descritas, cuáles son los derechos de los accionistas minoritarios dentro de una empresa, cuando se trata de determinar su liquidación? b) ¿Los derechos a los que se alude en la primera pregunta variarían cuando la empresa en cuestión es una empresa de servicios públicos oficial?” 2. De las entidades u organizaciones solicitadas, la única en responder fue la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, que por medio de su decano resolvió las preguntas hechas por la Sala Tercera de la siguiente manera: 2.1. En relación con la naturaleza jurídica y el régimen legal a aplicar a la sociedad Teletuluá S.A., la facultad de jurisprudencia indica que “se trata […] de una Empresa de Servicios en la medida que presta el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada local, tal como lo indican los artículos 01 y 14.5 de la Ley 142 de 1994 […]. || Es una E.S.P. Oficial debido a que el 100% de sus acciones pertenecen al Estado […]. || Al ser E.S.P., la misma ley de servicios públicos señala que éstas tendrán que constituirse en sociedades por acciones, las cuales participan del género de sociedades anónimas.” Sostiene que el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 establece “su propio régimen jurídico, advirtiendo que en lo no reglamentado por esta se deberá recurrir a lo dispuesto por el Código de Comercio en lo que respecta a las sociedades anónimas […]”. Igualmente advierte que “la Ley 489 de 1998 […] señala que las sociedades entre entidades públicas se rigen por el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.” El Decano indica que, según la doctrina respecto del régimen legal de los servicios públicos, “las E.S.P. oficiales son sociedades entre entidades públicas a las que le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y en lo no contenido en ella le son aplicables las disposiciones que la ley establece para las sociedades entre entidades públicas que como regla general se asimila la Empresa Industrial y Comercial del Estado.” 2.2. En cuanto al “régimen legal aplicable a la liquidación de Teletuluá”, el Decano de la facultad de Jurisprudencia señala que la ley de servicios públicos consagra unas “causales de disolución […] y establece también el procedimiento para liquidar este tipo de empresas.” En este sentido, cita los artículos 19.12, 19.13, 19.15, 59.8, 60.2, 61 y 84 de la Ley 142 de 1994, de cuya interpretación concluye que “las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen un fundamento legal propio para poder regirse y por tanto liquidarse […], es decir, en el caso que nos ocupa si la empresa de servicios públicos Teletuluá no estaba siendo rentable económicamente para el Estado debió haber sido intervenida a través de la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos quien es la autoridad legal competente para decidir previo estudio y conforme a la Ley de servicios públicos domiciliarios si opta por continuar con su administración o procede a liquidarla, y no actuar conforme al uso de facultades presidenciales otorgadas por la Ley 489 de 1998 para proceder a su liquidación como en efecto se hizo. Además la Ley 489 de 1998 en su artículo 84 remite expresamente a la Ley 142 de 1994. Siendo esta última una ley que contiene normas especiales primaría entonces en este caso sobre la Ley 489 que sobre el tema se considera de tipo general […].” 2.3. Respecto de los derechos de los accionistas minoritarios, “en el proceso de liquidación específicamente” el Decano indica que “son || [r]ecibir una parte proporcional de los activos sociales cuando se presente la liquidación. […].|| Los derechos a los cuales tienen derecho las Empresas Municipales de Tuluá por tener el 44.975% de Teletuluá es que se les reconozca su participación en las utilidades después de ser liquidada (pasivos internos) después de cubrir los pasivos externos.” Adicionalmente en el concepto de la Universidad del Rosario se afirma que dichos derechos son los mismos tanto en una sociedad de carácter particular como en una de carácter oficial. IV. CONSIDERACIONES y fundamentos 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política. 2. Procedencia de la acción de tutela 2.1. En sus respectivas sentencias de tutela, los jueces de instancia (Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y Sección Segunda – Subsección B- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado) se mostraron de acuerdo con lo indicado por el Ministerio de Comunicaciones en su escrito de contestación, al decidir que la acción de tutela era improcedente. Lo anterior se fundamentó en que para resolver el conflicto existía un mecanismo judicial alternativo (acción contencioso administrativa) y que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. Por su parte, la sociedad EMTULUA, accionante en este proceso, considera que a pesar de que en esta ocasión cabe interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, este mecanismo y en particular la suspensión provisional del acto administrativo no es eficaz, y que aún así lo fuera, la liquidación de la empresa de telecomunicaciones produce un perjuicio irremediable a sus accionistas, por lo que procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio. Al respecto, el apoderado de la empresa accionante cita algunas sentencias proferidas por la Sala Plena de la Corte, que en su entender resuelven cuestiones muy similares al problema bajo análisis, y en las cuales esta Corporación consideró que la acción de tutela era procedente. En este orden de ideas, la Corte determinará si la presente acción de tutela es procedente ya sea como mecanismo principal o transitorio. Para ello, la Corte (i) resumirá la jurisprudencia de la Corte respecto de la procedencia de la acción de tutela en los casos en los cuales cabe acudir a otra vía judicial, (ii) resolverá el caso concreto a la luz de los precedentes resumidos, teniendo en cuenta (iii) si existen o no diferencias relevantes entre el caso presente y las sentencias citadas por el accionante. En el evento en el que se concluya que la tutela es procedente como mecanismo transitorio, entrará a estudiar las cuestiones de fondo planteadas por el accionante. 2.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional. 2.2.1. La jurisprudencia acerca de la procedencia de la acción de tutela en los casos en los cuales el accionante puede acudir a otro mecanismo judicial es abundante. A continuación la Sala resume algunas sentencias pertinentes para resolver el caso analizado en la presente ocasión. 2.2.2. La jurisprudencia acerca de la procedencia de la tutela cuando existen medios judiciales alternativos fue resumida por la Sala Plena de la Corte, entre otras providencias, en la sentencia SU-1070 de 2003[1]. En dicha ocasión, la Corte se ocupó de una acción de tutela, interpuesta por un grupo de 12 empresas que constituían una sociedad concesionaria que había celebrado con INVIAS un contrato de concesión para la construcción, mantenimiento y operación de un proyecto vial de gran envergadura. Los accionantes solicitaban la protección transitoria de sus derechos al debido proceso, al buen nombre y a la igualdad, los cuales estimaban vulnerados por la actuación administrativa de INVIAS, a través de la cual se había declarado de caducidad del mencionado contrato, bajo el argumento de que la entidad estatal había omitido comunicar o notificar la iniciación de la mencionada actuación administrativa. La Corte señaló que, de acuerdo a la jurisprudencia, dado el carácter subsidiario de la tutela, cuando el accionante dispone de otro mecanismo de judicial el juez de tutela ha de analizar (i) si dicho medio es idóneo y eficaz, y en caso de que la respuesta resulte afirmativa, (ii) si se presenta un perjuicio irremediable que amerite que la tutela proceda como mecanismo transitorio. La Corte consideró que la determinación del grado en que el remedio judicial alternativo es idóneo y eficaz para proteger el derecho, ha de ser apreciado en cada caso concreto. A continuación se resumen las consideraciones de la Corte: “Según lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un medio de defensa judicial para la protección inmediata de derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley. Para tal fin, existen dos modalidades básicas de procedencia de la acción de tutela: en primer lugar, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal; y, en segundo lugar, cuando existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[2] De lo anterior se desprenden estos aspectos relacionados con la acción de tutela: 1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, “sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales”[3]; 4º) La protección de derechos constitucionales fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial; 5º) La existencia de un medio ordinario de defensa judicial no genera, por sí, la improcedencia de la acción de tutela. [4] La existencia o inexistencia del medio ordinario de defensa judicial al cual pueda acudir el afectado, constituye entonces un aspecto esencial para establecer la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal o como mecanismo transitorio. […] En los eventos en que el ordenamiento jurídico tenga previsto un mecanismo ordinario de defensa judicial, la jurisprudencia constitucional tiene definido que el juez de tutela tendrá en cuenta, a partir de las consideraciones especiales del caso, dos aspectos a saber: 1º) la eficacia e idoneidad del medio de defensa judicial; y, 2º) los elementos del perjuicio irremediable. El medio ordinario de defensa judicial debe ser eficaz e idóneo para el amparo de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Tal grado de eficacia se aprecia en concreto, en atención a las circunstancias en que se encuentre el solicitante y de los derechos constitucionales involucrados[5]. Para la Corte, ‘La necesidad de tener presente las circunstancias concretas y los derechos constitucionales involucrados, a efectos de analizar la eficacia del otro medio de protección judicial, explica el carácter subsidiario de la acción de tutela, que impone establecer si el ordenamiento jurídico no ha dispuesto un remedio judicial idóneo y específico para proteger el derecho. Por lo mismo –carácter subsidiario-, la tutela no tiene por objeto desplazar los diversos mecanismos de protección, sino fungir como último recurso –y, por lo mismo, sin restricciones normativas distintas a las normas constitucionales- para lograr la protección de los derechos fundamentales. La forma en que se han desconocido o puesto en peligro los derechos fundamentales, puede indicar la no idoneidad de los mecanismos ordinarios’[6]. No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus. Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel ‘análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza’[7].” Adicionalmente, en caso de que el medio judicial sí fuere eficaz e idóneo, el juez de tutela ha de estudiar si procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, lo cual a su vez exige la presencia de un perjuicio irremediable. Éste se caracteriza por ser un daño inminente, cierto, evidente, de tal naturaleza “que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño”, y de tal magnitud que hiciere impostergable la tutela. Al respecto, la Corte acudió a los criterios desarrollados en la sentencia T-225 de 1993[8] y que han sido reiterados por la Corte: “[E]sta Corporación ha considerado desde sus primeras decisiones que el perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra.[9] En relación con este asunto, la Corte se ha pronunciado en estos términos: ‘Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menos...