Sentencia T-1212 de 2004

T-1212-04 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1212/04 PERSONA JURIDICA-Titular de derechos fundamentales EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Categorías creadas por ley y regímenes a los que se someten Inicialmente debe advertirse que la Ley 142 de 1994 creó tres categorías distintas de empresas de servicios públicos domiciliarios, a saber: Las empresas oficiales, mixtas y privadas. Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios. Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Eventos en los que procede ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Improcedencia por no existir la relación usuario-servidor En el caso objeto de estudio, y partiendo de las consideraciones expuestas, es indiscutible que no es posible acreditar el cumplimiento del primer presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela, pues a pesar de ser el particular quien presuntamente vulneró los derechos fundamentales de la accionante, una empresa de servicios públicos domiciliarios, no se demostró la existencia de una relación “usuario-servidor”, que en los términos de la jurisprudencia constitucional se exige como conditio sine qua non para admitir su viabilidad. SUBORDINACION E INDEFENSION-Distinciones SUBORDINACION-Se puede presentar en relación jurídica de carácter reglamentario La existencia de una relación jurídica de naturaleza reglamentaria podría suponer en principio la expresión de una situación de subordinación, en el entendido que las obligaciones contractuales no dependen de la voluntad autónoma de las partes, sino del sometimiento a dichas disposiciones reglamentarias. INDEFENSION DE PERSONA JURIDICA-Caso en que se encuentra incursa en causal de disolución obligatoria La circunstancia de someter a una compañía a estar incursa en una causal de disolución obligatoria, a partir del desarrollo de una relación contractual con un particular, envuelve un estado de dependencia fáctica o circunstancial propio de una situación de indefensión, ya que una vez decretada la existencia de dicha causal, el objeto social de la compañía se restringiría exclusivamente hacia su liquidación, desdibujando los atributos propios de la personería jurídica, tales como, la capacidad y el patrimonio, que se constituyen en soportes indispensables para garantizar la salvaguarda del derecho fundamental de asociación dentro de los pilares estructurales dela Constitución Económica. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no ejercicio previo de recursos ordinarios Referencia: expediente T-884589 Accionante: Comercializar S.A. E.S.P. Demandado: Interconexión Eléctrica S.A. -ISA S.A. E.S.P.- Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali y la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en relación con la acción tutelar impetrada por Comercializar S.A. contra la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. -ISA S.A. E.S.P.- I. ANTECEDENTES. 1. Solicitud. La sociedad accionante solicita se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, ordenándole a ISA S.A. E.S.P. que cancele el registro y el despacho del contrato DCLC-0055 que celebró con DICEL S.A. E.S.P. el día 26 de octubre de 2001[1]. Así mismo, solicita se ordene a ISA S.A. E.S.P. “la reliquidación tanto de los contratos como de la compraventa en Bolsa de las dos empresas, haciendo los cruces respectivos para que los pagos de lo no debido a los que se ha visto incursa COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. por causa del uso indebido de la herramienta de Limitación de Suministro, sean restituidos a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., evitando así un enriquecimiento sin causa de DICEL S.A. E.S.P.”[2] 2. Hechos relevantes. 2.1. El 26 de octubre de 2001, la sociedades DICEL S.A. E.S.P. (parte proveedora) y COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (parte compradora) celebraron un contrato de suministro de energía eléctrica dentro del mercado de energía mayorista por el término de dos años, con vigencia desde el 1º de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004[3]. 2.2. Tratándose de un contrato sobre grandes bloques de energía entre empresas del sector que participan en el mercado de energía eléctrica mayorista, es obligatorio registrar dicho contrato ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, dependencia de ISA S.A. E.S.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución No. 024 de la CREG[4]. En virtud de lo anterior, al contrato suscrito entre DICEL S.A. E.S.P. y COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. le fue asignado el código de registro No. DCLC-0055. 2.3. Con ocasión de un conflicto relacionado con el posible desequilibrio económico del contrato, las partes acordaron nombrar una comisión de profesionales expertos del sector energético para que analizara la situación financiera contractual, luego de lo cual DICEL S.A. E.S.P. consideraría la probabilidad de modificar el precio del contrato y sus modalidades de pago. 2.4. Rendido el dictamen de los dos expertos del sector, las partes interpretaron de manera diferente su contenido y su fuerza vinculante. Mientras que para COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. el concepto técnico evidenció un desequilibrio económico del contrato que obliga a DICEL S.A. E.S.P. a modificar las condiciones financieras del mismo, la sociedad accionada interpretó todo lo contrario. 2.5. Considerando que DICEL S.A. E.S.P. incumplió lo acordado con respecto al experticio técnico, el 5 de junio de 2003 COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., amparada en el artículo 973 del Código de Comercio, referente a una modalidad especial de incumplimiento del contrato de suministro, procedió a dar por terminado unilateralmente el contrato DCLC-0055[5]. 2.6. En cumplimiento del artículo 18 de la Resolución CREG No. 024 de 1995[6], el 11 de junio de 2003 COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. informó al ASIC acerca de la terminación unilateral del contrato y solicitó la cancelación inmediata del despacho del contrato DCLC-0055, declarando asumir toda la responsabilidad por dicha actuación. En escrito dirigido al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, dependencia de ISA S.A. E.S.P., se argumentó por parte de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., lo siguiente: “(...) en desarrollo del contrato se suscitó una controversia entre COMERCIALIZAR y DICEL, consistente en que para COMERCIALIZAR el mismo presentaba desequilibrio económico. Hecho planteado a DICEL S.A. E.S.P desde julio 11 de 2002 con solicitud de revisión del contrato sin resultados antes del inicio de su ejecución en enero 1 de 2003. En consecuencia, COMERCIALIZAR y DICEL acordaron el día 10 de enero de 2003, dirimir esa diferencia haciendo uso del mismo contrato, es decir, utilizando el mecanismo previsto para ese fin, consagrado en su cláusula Décima Octava, cuyos efectos serían vinculantes. Se decidió entonces darle solución a la diferencia de manera directa por las partes, es decir, sin acudir a las otras posibilidades que sobre la solución de controversias contemplaba el contrato, integrándose así una comisión de expertos del sector, quienes serían los encargados de determinar si efectivamente el contrato presentaba o no desequilibrio económico. En efecto se determinó el desequilibrio económico en el concepto entregado por los expertos con fecha 14 de marzo de 2003, el cual DICEL no acogió, traduciéndose esto en un incumplimiento del contrato, pues constituía una obligación de hacer para las partes acatarlo, de conformidad con lo convenido en la reunión del día 10 de enero de 2003 y en aplicación de la referida cláusula de solución de controversias. (...) En virtud del citado incumplimiento y con amparo legal en lo dispuesto en el artículo 973 del Código de Comercio, que regula de manera particular la terminación unilateral con justa causa en el contrato de suministro, procedemos en tal sentido. (...) Que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. asume íntegramente la responsabilidad por las consecuencias de la orden que se está dando en este escrito. En tal virtud, le solicitamos respetuosamente cancelar el despacho de manera inmediata del contrato DCLC-0055, en el término establecido por la regulación”[7]. 2.7. A través de la comunicación No. 0851 del 19 de junio de 2003, el Director de Operación del Mercado del ISA S.A. E.S.P., negó la solicitud de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. argumentando que ésta, “(...) por sí sola no le permite al ASIC proceder en tal sentido, hasta tanto no se presente una de las siguientes circunstancias: - Decisión judicial que establezca la terminación del contrato. - Decisión que sea resultado de uno de los procedimientos previstos en la cláusula Décimo Octava del contrato, -Solución de Controversias-, luego de que se haya realizado una conciliación, amigable composición o una transacción. - Comunicación suscrita por ambas partes, en la cual se informa al ASIC la terminación del contrato.” 2.8. Con posterioridad, se intercambian diversos memoriales en relación con el objeto de controversia de la presente acción de tutela entre COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. y el ASIC, entre ellos, se destaca la comunicación de ISA S.A. E.S.P. del 21 de julio de 2003, en donde le informa a COMERCIALIZAR la imposibilidad de ejecutar la orden de cancelar el despacho del contrato DCLC-0055, por cuanto existen prescripciones contradictorias y concurrentes entre sus mandantes conjuntos, lo cual, en su opinión, le impide tomar partida por cualquiera de dichas ordenes. En sus propias palabras, el ASIC le manifestó a COMERCIALIZAR, lo siguiente: “Agotado el procedimiento de registro del contrato, de conformidad con la regulación aplicable y no habiendo existido objeción alguna de las partes, se inició la ejecución del contrato en las circunstancias normales a la luz de la normativa vigente. No obstante esta situación, sobrevienen los siguientes hechos: - COMERCIALIZAR, en ejercicio del contrato de mandato No. 3309 celebrado con ISA en agosto de 2000, mediante comunicación radicada en ISA bajo el número 014040-3 de junio 12 de 2003, le da orden al ASIC, de ‘cancelar el despacho de manera inmediata del contrato DCLC 0055, en el término establecido en la regulación’. - De otra parte, DICEL en ejercicio del contrato de mandato No. 3283 celebrado con ISA en el mes de diciembre de 1998, mediante comunicación radicada en ISA bajo el número 013995-3 del 11 de junio de 2003, le ha manifestado al ASIC con relación al contrato DCLC 0055 y con fundamento en las comunicaciones de COMERCIALIZAR, lo siguiente: ‘Con todo respeto, debemos señalar que DICEL S.A. E.S.P. tiene toda la intención de continuar con el despacho de energía contratado por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. y de declararse la terminación o suspensión se generaría graves perjuicios para DICEL S.A. E.S.P.”. Es decir, que frente a la ejecución del contrato identificado en el SIC como DCLC 0055 han sobrevenido instrucciones encontradas por parte de los agentes que celebraron el contrato, lo cual constituye una controversia entre las partes del mismo. (...) Una vez analizado el contenido de la regulación y especialmente el de los artículos de la Resolución CREG 024 de 1995, transcritos al inicio de este documento, se concluye que la actuación del ASIC con relación a los contratos de suministro de energía de largo plazo suscritos entre los agentes, se fundamenta en el contrato de mandato celebrado con los agentes del mercado de energía y se circunscribe estrictamente a la ejecución de la regulación eléctrica. (...) En ese orden de ideas, ISA actúa con base en lo establecido en la regulación y en ejecución de lo consignado por las partes en los contratos que registran, siempre que se ajusten a la ley. Con respecto al contrato de suministro de energía identificado con código SIC DCLC0055, no le corresponde al ASIC proceder a analizar ni menos aún decidir, si existió o no incumplimiento por parte de alguno de los contratantes de las obligaciones derivadas del contrato a favor de una de las partes, para proceder a su terminación y cancelación del despacho, lo que constituiría una actuación no reglada, que trasciende la esfera de competencias del ASIC y le haría responsable por una extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En definitiva, ISA le manifiesta que con base en las anteriores consideraciones, ha decidido no acceder a su solicitud de cancelar de manera inmediata el despacho del contrato identificado en el SIC con el código DCLC 0055”. 1. Fundamentos de la acción. El accionante considera que ISA S.A. E.S.P., como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales de las empresas del sector eléctrico, incurrió en una vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones y por la indebida aplicación de la normatividad relativa a los contratos de suministro. Para comenzar, el demandante resalta que el Administrador del SIC, como mandatario con representación de los agentes generadores y comerciali-zadores que participan en el mercado mayorista de energía eléctrica tiene, entre otras, las funciones de llevar el registro de los contratos que celebren las empresas del sector, la liquidación, facturación, cobro y pago de las transacciones en Bolsa. El actor hace énfasis en que esta dependencia no tiene la función de interpretar o decidir acerca de las obligaciones o del incumplimiento de los contratos registrados, pues la naturaleza de sus funciones es únicamente de registro. Para el accionante, entonces, al Administrador del SIC no le correspondía cuestionar ni impedir a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. hacer uso del derecho de terminar unilateralmente el contrato de suministro DCLC-0055, toda vez que la entidad accionada carecía de competencia para pronunciarse sobre la validez de las actuaciones de las partes contractuales, así como para impedirle a la sociedad demandante el servirse de una facultad legal para terminar unilateralmente el contrato de suministro. Esta competencia es exclusiva de los jueces civiles del circuito, y por lo mismo, fue irregularmente ejercida por el Administrador del SIC. Además de esta usurpación de funciones, el actor considera que la entidad accionada incurrió en otra vía de hecho al desconocer la facultad legal que le asiste a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. de terminar unilateralmente el contrato de suministro. Señala que la obligación establecida en la Resolución CREG No. 024 de 1995 es, únicamente, de informar al Administrador del SIC sobre la terminación de los contratos registrados, para efectos de excluirlos del mercado mayorista a partir de la fecha de terminación. En esta medida, como quiera que el efecto pretendido con dicha norma regulatoria no es el de otorgarle al Administrador del SIC la oportunidad de pronunciarse acerca de la validez de la terminación o de la real existencia de la causal invocada, dicho deber de informar es posterior y de carácter meramente operativo. A su juicio, es equivocado afirmar -como lo hace la entidad accionada-, que el artículo 18 de la citada resolución establece un requisito sustancial para que la terminación de un contrato se repute válida, así como exigir el consentimiento de todas las partes interesadas en el contrato para considerarlo terminado. Argumenta, además, que la Resolución GREG No. 024 de 1995 es de inferior jerarquía normativa que el artículo 973 del Código de Comercio, razón por la cual no puede derogar la posibilidad otorgada a las partes para terminar el contrato de suministro a partir del incumplimiento de alguna de las obligaciones que ocasione perjuicios graves o merme la confianza entre las partes. En consecuencia, el actor sostiene que el desconocimiento de esta causal de terminación consagrada expresa y taxativamente en la ley para los contratos de suministro, con el fin de otorgarle prevalencia a la errónea interpretación de una norma de procedimiento regulatorio para la operancia del sector eléctrico, vulnera claramente su derecho fundamental al debido proceso. Por otro lado, el accionante considera que también se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que, caprichosa y arbitrariamente, la entidad accionada le diera aplicación preferente al artículo 18 de la Resolución CREG No. 024 de 1994, frente a un norma permisiva de mayor jerarquía, como lo es el artículo 973 del Código de Comercio. Considera el actor que la acción de tutela resulta procedente frente al caso concreto, debido a que la irregular actuación de la parte demandada ha implicado la continuación del despacho de energía eléctrica, generando un grave daño económico al patrimonio de la empresa accionante, y un enriquecimiento sin justa causa a favor de la sociedad DICEL S.A. E.S.P., que a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional ascendía a ochocientos millones de pesos ($800.000.000). Invoca, además, la inexistencia de una instancia administrativa para cuestionar la actuación de la Autoridad Nacional Regulatoria de las transacciones del mercado de energía mayorista, con respecto a la cual se considera en estado de indefensión en virtud de la función que ésta desempeña. Para finalizar, el accionante solicita la suspensión del despacho del contrato de suministro como medida provisional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre su patrimonio. II. ACTUACIONES PROCESALES. 2.1. Respuesta de la entidad accionada. En respuesta a la solicitud del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, la apoderada especial de la sociedad de INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. -ISA S.A. E.S.P.- solicitó desestimar las pretensiones de la sociedad accionante, por las siguientes razones: - ISA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, que se rige por el régimen de derecho privado según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994[8], por lo cual no es cierto que esté revestida de autoridad que permita considerar que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. se encuentra en estado de indefensión frente a ella. - Como Administrador del SIC, únicamente puede dejar de despachar los contratos registrados por la expiración de su vigencia, por la voluntad de las partes o por la ocurrencia de una causal de incumplimiento expresamente pactada por ellas[9]. Teniendo en cuenta que en el contrato DCLC-0055, la solicitud de cancelación efectuada por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. no tuvo origen en ninguna de estas circunstancias, ISA S.A. E.S.P. debía abstenerse de actuar para evitar extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. - Aunado a lo anterior, el artículo 18 de la Resolución CREG No. 024 de 1995 establece como requisito para terminar anticipadamente un contrato, el consentimiento de todas las partes involucradas en dicho negocio jurídico. “Por lo tanto, esta [dependencia] no es una mera instancia informativa por cuanto el cambio en las condiciones de despacho de un contrato, en todo caso afecta a las partes contratantes.” (folio 153) En relación con este punto, solicitó tener en cuenta que ISA S.A. E.S.P. actúa como mandataria de las dos partes del conflicto contractual. De suerte que, mientras que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. ordenó la cancelación del despacho del contrato DCLC-0055, DICEL S.A. E.S.P. dispuso mantener el registro del contrato, por lo cual “con este hecho le queremos manifestar al Despacho, que para el Administrador del SIC las instrucciones de los mandantes con relación a sus contratos tienen igual validez y ante instrucciones encontradas, tomar cualquier determinación significaría que estaríamos dirimiendo una controversia y finalmente asignado (sic) el derecho, función que tenemos claro no nos corresponde.” - La jurisdicción constitucional no es competente para definir la interpretación de las normas reseñadas por el accionante, así como tampoco para proteger perjuicios de naturaleza patrimonial. 2.2. Nulidad del fallo de primera instancia y vinculación de DICEL S.A. E.S.P. El 5 de septiembre de 2003, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali se pronunció en primera instancia sobre la presente acción de tutela, trámite que fue declarado nulo por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, quien ordenó vincular y notificar de la admisión de la demanda, de las demás providencias que se adopten y del fallo que nuevamente se profiera, a la sociedad DICEL S.A. E.S.P. 2.3. Intervención del tercero con interés. El representante legal de la sociedad denominada Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. -DICEL S.A. E.S.P.- se pronunció dentro del proceso, solicitando sea declarado improcedente por las siguientes razones: · Según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no es el medio de defensa procedente para dirimir conflictos de naturaleza contractual como el que, a su juicio, plantea el demandante. · Además, este mecanismo residual y subsidiario resulta improcedente porque COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. cuenta con otros medios de defensa para solucionar la controversia. En efecto, en primer lugar, tiene a su disposición los mecanismos previstos en la cláusula décima octava del contrato, es decir, la amigable composición, la transacción y la conciliación. En segundo lugar, puede acudir al mecanismo de resolución de conflictos ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas, previsto en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, reglamentado por la Resolución 066 de 1998. En tercer lugar, puede someter el conflicto a un Tribunal de Arbitramento ante la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas, de conformidad con el artículo 2º de la Resolución 067 de 1998. Finalmente, por tratarse de un contrato de suministro regido por el derecho privado, puede acudir a la justicia ordinaria, o eventualmente, solicitar la declaración de nulidad de la Resolución No. 024 de 1995 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. · ISA S.A. E.S.P. no vulneró los derechos al debido proceso ni a la igualdad de la sociedad accionante. Por el contrario, su actuación se ajustó a los procedimientos especiales señalados por la Comisión de Regulación del sector, a la vez que protegió y garantizó la seguridad jurídica y contractual del mercado de energía. · Por último, la sociedad accionante no demostró dentro del proceso la ocurrencia del perjuicio irremediable que haría procedente la acción de amparo como mecanismo transitorio. En efecto, consideró que los documentos anexados hacen referencia exclusivamente a las pérdidas originadas con el contrato en conflicto, sin hacer referencia a la situación financiera y patrimonial de la sociedad en general, ni a sus operaciones comerciales en los demás contratos. Resaltó que el mercado energético es muy volátil y riesgoso, por lo que su inestabilidad impide considerar que las cifras demostradas impliquen la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la continuación en la ejecución del contrato celebrado con DICEL S.A. E.S.P. III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN. 3.1. Primera instancia. Mediante Sentencia del 18 de noviembre de 2003, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali negó el amparo solicitado, argumentando que la actuación de ISA S.A. E.S.P. se sujetó a lo establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 y en la Resolución CREG No. 024 de 1995. En efecto, resaltando que el Administrador del SIC es un simple ejecutor de la regulación del sector, consideró que actuó conforme al ordenamiento jurídico al abstenerse de cumplir con la solicitud de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., pues de lo contrario, le habría conferido validez a una causal de terminación no prevista para los contratos de suministro de energía eléctrica. 3.2. Impugnación. El apoderado especial de la parte accionante impugnó el fallo del a-quo, y solicitó fuera revocado, haciendo énfasis en que “la presente tutela no tiene por objeto terminar el contrato a que se refiere la misma y que fue celebrado entre las empresas COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. y DICEL S.A. E.S.P., como se ha mal interpretado por DICEL S.A., por ISA S.A. y por el Juez de Primera Instancia; ya que, tan solo, repito, está dirigida a que se ordene a ISA S.A. atender la solicitud de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. de dejar de despacharlo.” Con posterioridad, adicionó el recurso profundizando en las consideraciones expuestas durante las diversas etapas procesales. 3.3. Segunda instancia. Mediante Sentencia del 10 de febrero de 2004, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó el fallo impugnado, por considerar que el juez de tutela no tiene competencia para revisar la aplicación de unas normas por parte de las autoridades competentes para ello. En esta medida, advirtió que el amparo constitucional no puede dar lugar a que la Sala se pronuncie sobre la debida interpretación y aplicación de las normas y regulaciones del sector energético. Tampoco concedió el amparo al derecho a la igualdad invocado por el actor, por cuanto no encontró demostrado que la entidad accionada le brindara un tratamiento diferente a otras personas en idénticas circunstancias fácticas. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Competencia. 1. A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Derechos constitucionales violados o amenazados. 2. El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. Problemas jurídicos. 3. Para comenzar esta Corporación debe verificar el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, para ello es indispensable resolver los siguientes interrogantes: (i) Si las personas jurídicas, puntualmente, COMERCIALIZAR S.A. E.S.P, es titular de derechos fundamentales y, por ende, se encuentra legitimada por activa para interponer la presente acción. De igual manera, (ii) si en relación con ISA S.A. E.S.P. -empresa mixta de servicios públicos domiciliarios-, se presenta alguno de los requisitos que hacen procedente la acción de tutela contra particulares. Finalmente, (iii) si a pesar de existir otros medios de defensa judicial, la acción de tutela se torna procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Una vez acreditados los supuestos de procedibilidad, y si hay lugar a ello, esta Sala de Revisión debe determinar (iv) si la conducta asumida por ISA S.A. E.S.P, en su condición de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., al negarse a cancelar el registro y el despacho del contrato de suministro de energía eléctrica radicado con el número DCLC-0055 que la empresa demandante celebró con DICEL S.A. E.S.P. el día 26 de octubre de 2001. Para efectos de determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales previamente reseñados, (v) esta Corporación debe igualmente establecer, si como lo sostiene el accionante, la actuación adelantada por ISA S.A. E.S.P implicó el desconocimiento de un posible derecho reconocido por el legislador para terminar unilateralmente los contratos de suministro en los términos del artículo 973 del Código de Comercio. 4. Esta Corporación procederá entonces a examinar el asunto objeto de revisión, para efectos de determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional y, si es del caso, de la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Procedencia de la acción de tutela. Legitimación activa. 5. Como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales[10]. En efecto, la Corte ha reconocido que dicha entidad moral expresa autónomamente su voluntad y obra como cualquier otro sujeto de derecho, a través de la organización de sus propios órganos de dirección, administración y representación. Por esta razón, es claro que las personas jurídicas actúan como sujetos autónomos y racionales, con aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Sobre este punto, la Corte dijo: "...La persona jurídica es apta para la titularidad de derechos y deberes por su racionalidad y por su autonomía. La aptitud es la adecuada disposición para dar o recibir, para hacer o soportar algo, y la persona jurídica puede (tiene la dimensión jurídica de la facultad) y también debe (soporta el deber frente a sus miembros y frente a otras personas jurídicas o naturales); por tanto tiene adecuada disposición para que se le otorguen o reconozcan derechos y deberes....” ."...Este tipo de entidad al ser racional y autónoma es por sí (per se), no por otro, es decir, es persona (personare), De alguna manera es substancial; y todo lo substancial es un supuesto, y el supuesto es sujeto, y si éste es racional y autónomo, sin duda alguna tiene que ser sujeto de derechos y deberes. Luego la persona jurídica es una entidad que se expresa jurídicamente como sujeto de derechos y deberes...". (Sentencia T-396 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Ahora bien, dado que las personas jurídicas pretenden no sólo la obtención de un interés particular sino - primordialmente - la consecución de un interés colectivo, es necesario que al expresar su propia racionalidad y autonomía se hagan titulares de derechos y puedan, precisamente, lograr la satisfacción del objetivo común o fin colectivo propuesto. Dichos derechos, generalmente son de contenido patrimonial y prestacional, v.gr, la adquisición y formación de capital, el reconocimiento y reparto de utilidades, la posibilidad de adquirir activos y ceder créditos, etc., sin embargo, algunos otros, son de raigambre fundamental, como el debido proceso, el buen nombre, la libertad de comunicación, la inviolabilidad de correspondencia, la asociación sindical, etc. De esta manera, como lo ha dicho la jurisprudencia, la protección tutelar de las personas jurídicas tiene una doble connotación, “por una parte, permite garantizar y salvaguardar, de manera indirecta, los derechos fundamentales de los sujetos asociados, v.gr, el derecho al trabajo, la libertad de asociación, la libertad sindical, etc.; y por otra, faculta a las personas jurídicas para velar por sus propios derechos fundamentales - sin consideración alguna a sus miembros individuales -, toda vez que son titulares de dicha garantía constitucional por sí mismas”[11], obviamente, sin ignorar que, por su propia naturaleza, ciertos derechos fundamentales son exclusivos e inherentes al ser humano y, por ende, impredicables del ente moral[12]. Por consiguiente, para esta Corporación es indiscutible que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., es titular de derechos fundamentales como persona jurídica y, por ende, se encuentra legitimada por activa para interponer la presente acción. De lo anterior da fe el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Cali, en donde consta que la citada sociedad se constituyó como persona jurídica, a través de escritura pública No. 2814 del 3 de septiembre de 1999 suscrita ante la Notaría Trece del Circulo de la misma ciudad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Comercio[13]. 6. Por otra parte, la Corte ha establecido que para considerar legitimada a una persona jurídica, en la interposición de la acción de amparo constitucional, es necesario que ésta actúe por intermedio de su representante legal, bien para instaurar la acción en forma directa, ya para conferir el correspondiente poder[14]. En el caso sub-examine, esta Sala de Revisión pudo constatar que la representante legal de dicho ente societario, señora Luz Marina Gómez Cuellar, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Cali[15], confirió poder especial para la interposición de la presente acción, a título de apoderado judicial, al señor Jaime Alberto Caycedo Cruz. (Folio 31 del cuaderno No. 1)[16]. En este orden de ideas, la Sala Quinta de Revisión encuentra que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P, está legitimada por activa para interponer la presente acción, tal y como lo efectúo a través de su apoderado judicial. Legitimación pasiva. 7. La presente acción se interpuso en contra de la decisión adoptada por ISA S.A. E.S.P. en su condición de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), consistente en abstenerse de registrar la terminación unilateral del contrato de suministro suscrito entre COMERCIALIZAR S.A. E.S.P y DICEL S.A. E.S.P, y en consecuencia, negarse a cancelar el despacho de energía eléctrica del mercado mayorista en torno a las citadas sociedades. Conforme al Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Medellín, ISA S.A. E.S.P. es una empresa mixta de servicios públicos constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, del orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001)[17]. Se pregunta entonces esta Corporación: ¿si al amparo de la normatividad vigente, las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios se consideran entidades públicas de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios, o por el contrario, su naturaleza jurídica corresponde a entes societarios de origen privado? Inicialmente debe advertirse que la Ley 142 de 1994 creó tres categorías distintas de empresas de servicios públicos domiciliarios, a saber: Las empresas oficiales, mixtas y privadas. El artículo 14 de la citada ley, las define de la siguiente manera: “(...) 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte[18]. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios. Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado. Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999[19], al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó: “Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. - y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2º.)”. (Subrayado por fuera del texto original). En idéntico sentido, se pronunció esta Corporación al momento de reconocer que el control que puede adelantar la Contraloría en relación con el manejo de los recursos públicos que poseen las empresas mixtas y privadas de servicios públicos domiciliarios, se fundamenta en la función de vigilancia fiscal reconocida frente a “los particulares que manejen fondos o bienes de la nación” (C.P. art. 267), excluyendo la posibilidad de considerar a dichas empresas como parte del organigrama descentralizado por servicios del orden nacional de la rama ejecutiva del poder público. Esta Corporación textualmente declaró: “Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. (...) Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía. Cabe resaltar, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares” (Sentencia C-290 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 8. Según lo expuesto, es indiscutible que ISA S.A. E.S.P. al pertenecer a la tipología jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, se matricula dentro del catálogo de personas jurídicas de naturaleza privada, frente a las cuales es pertinente evaluar la procedencia de la acción de tutela, a partir de los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991. Esta Corporación, interpretando el contenido normativo de las disposiciones reseñadas, ha sostenido que la acción de tutela procede no sólo frente a las actuaciones de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, sino también frente al actuar de los particulares cuando éstos asumen la prestación de un servicio público o detentan una posición de autoridad desde la cual producen un desequilibrio a una relación en principio entre iguales[20]. Es así como el constituyente (artículo 86), al considerar los atributos de poder que pueden ostentar los particulares en ciertas relaciones jurídicas especiales, decidió establecer tres eventos en los cuales es procedente la acción de tutela contra particulares. A saber: (i) cuando estos se encarguen de la prestación de un servicio público, (ii) cuando con su conducta afecten grave y directamente el interés colectivo, y (iii) cuando el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión respecto de quienes amenazan o lesionan sus derechos fundamentales. Sin embargo, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, la sola circunstancia de que una empresa preste un determinado servicio público no la convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de la acción de tutela[21]. De ahí que, "(...) de acuerdo con el sentido teleológico de la norma, es necesario (...) que la vulneración del derecho fundamental se produzca con ocasión de la prestación de dicho servicio..."[22]. En estos términos, es necesario que la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, traspase la mera relación contractual y se desarrolle bajo el modelo "usuario-servidor", evento en el cual es procedente la acción de amparo constitucional. El caso sub-examine, corresponde en principio a una disputa de alcance legal a partir de la ejecución de un contrato de suministro entre empresas del mercado mayorista de energía eléctrica, frente a las cuales lejos de presentarse la citada relación de “usuario-servidor”, se manifiesta un conflicto de intereses económicos entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía, en los términos previstos en el artículo 1° de la Resolución CREG No. 024 de 1995[23]; situación notoriamente distinta a la que surge del mercado minorista de energía eléctrica, que a su vez se subdivide en mercado regulado y mercado libre[24], en el que las relaciones jurídicas provienen directamente de transacciones de energía eléctrica entre empresas del sector y los clientes o usuarios finales, en los cuales es procedente el ejercicio de la acción de tutela, por involucrar la existencia de la prestación de un servicio público domiciliario a través de una posición de desequilibrio entre particulares. Así, esta Corporación lo ha manifestado, entre otras, en las sentencias referentes a la suspensión o corte ilegal en el suministro continuo de dichos servicios. Al respecto, se ha sostenido que: “(...) la jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela procede contra las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean ellas de carácter público, mixto o privado, por estar sujetas, en razón de su actividad, a precisas reglas de orden constitucional[25]. Ha señalado, igualmente, que la tutela procede contra estas empresas, debido a la importancia de los servicios públicos en la calidad de vida de los asociados o con el fin de evitar que se niegue arbitrariamente la prestación de los servicios[26] o para dirimir, en situaciones especiales, conflictos que se presenten entre empresas y usuarios[27]. Lo anterior indica que la importancia que tienen los servicios públicos en la vida de las personas es la que justifica que, bajo ciertas condiciones especiales, el juez de tutela intervenga en las relaciones entre las empresas y los usuarios de las mismas. Las condiciones especiales hacen referencia, por ejemplo, a las actuaciones de las empresas de servicios públicos que tengan implicaciones indebidas en la calidad de vida, la vida o la dignidad de las personas, o en los casos en que las empresas discriminan injustificadamente a algunos ciudadanos, excluyéndolos del suministro del servicio que ellas brindan, sin que medie razón objetiva y razonable. (...)”[28]. En el caso objeto de estudio, y partiendo de las consideraciones expuestas, es indiscutible que no es posible acreditar el cumplimiento del primer presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela, pues a pesar de ser el particular quien presuntamente vulneró los derechos fundamentales de la accionante, una empresa de servicios públicos domiciliarios, no se demostró la existencia de una relación “usuario-servidor”, que en los términos de la jurisprudencia constitucional se exige como conditio sine qua non para admitir su viabilidad. Por otra parte, tampoco se explica cómo el comportamiento de ISA S.A. E.S.P se ajusta al segundo presupuesto de procedibilidad previsto en el artículo 86 de la Constitución, ya que bajo ninguna hipótesis su conducta tiene la entidad suficiente para comprometer el interés colectivo. 9. No obstante, es necesario establecer si existe o no un estado de subordinación o indefensión por parte de la accionante frente al accionado y, en caso de ser así, si por dicho motivo, es procedente esta acción. La subordinación ha sido entendida por esta Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la cual se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes y profesores o directivos de un plantel educativo[29]. Por su parte, según la jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter fáctico que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos[30]. Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la indefensión se presenta en aquellas circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de medios jurídicos de defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios, los mismos resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales[31]. La jurisprudencia de esta Corporación ha delimitado el alcance conceptual de los fenómenos jurídicos de la subordinación e indefensión, en los siguientes términos: "(...) [la subordinación] alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate (...)"[32]. Evidentemente en el caso sometido a estudio, no nos encontramos en principio frente a un estado de subordinación de acuerdo a los parámetros adoptados por esta Corporación, pues COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. no tiene ningún tipo de vínculo jurídico que implique un estado de dependencia, sometimiento o sumisión en relación con ISA S.A. E.S.P. En efecto, en los términos previstos en los artículos 11 y subsiguientes de la Resolución CREG No. 024 de 1995, dichas empresas se encuentran vinculadas mediante un contrato de mandato, el cual, entre comerciantes, por su naturaleza[33], es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo[34], es decir, es aquel en el que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez[35]; implicando dicho estado de equivalencia una posición de igualdad entre las prestaciones que surgen del vínculo contractual no sólo en su valor, sino también en su estimación y eficiencia. Sin embargo, encuentra la Corte que las obligaciones que surgen del negocio jurídico bilateral suscrito entre COMERCIALIZAR S.A. E.S.P e ISA S.A. E.S.P no pueden clasificarse exclusivamente dentro de las denominadas cláusulas contractuales, es decir, aquellas que se originan en el concurso de voluntades de las partes contratantes; ya que algunas de dichas obligaciones tienen su fuente en la existencia de una relación jurídica de naturaleza reglamentaria, destinada a desarrollar los mandatos de intervención legislativa en las actividades de los particulares, con el propósito de lograr la satisfacción de intereses comunes o colectivos, como lo es en este caso, la prestación del servicio público de energía eléctrica. La combinación de obligaciones netamente contractuales con disposiciones de raigambre reglamentario (relaciones mixtas), implica el sometimiento de las partes contratantes a obligaciones predispuestas, frente a las cuales es imposible física y jurídicamente ofrecer algún tipo de resistencia o discusión, limitándose las partes a aceptarlas al momento de proferir su consentimiento en los términos predispuestos en las reglamentaciones expedidas por la administración, como sucede en el asunto sub-judice con las normas previstas en la Resolución CREG No. 024 de 1995, correspondientes a las obligaciones que asumen las empresas mayoristas de energía eléctrica y el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), a partir de la suscripción del contrato de mandato que tienen la obligación legal de pactar. Si bien, a juicio de la Corte, la existencia de una relación jurídica de naturaleza reglamentaria podría suponer en principio la expresión de una situación de subordinación, en el entendido que las obligaciones contractuales no dependen de la voluntad autónoma de las partes, sino del sometimiento a dichas disposiciones reglamentarias; en el presente caso, como enseguida se explicará, esta Corporación encuentra que se revela con mayor claridad la existencia de un estado de indefensión y, por ello, no es necesario recurrir a una posible situación de subordinación como fundamento de procedencia de la presente acción de tutela. 10. Ahora bien, para la Corte es igualmente indiscutible que el impacto económico que implicaría continuar con la ejecución del contrato de suministro suscrito entre COMERCIALIZAR S.A. E.S.P y DICEL S.A. E.S.P., frente al cual ISA decidió no acatar la orden de cancelar el registro y suspender el despacho de energía eléctrica, podría conducir forzosamente a la empresa demandante a su disolución y liquidación, sucesos que, a juicio de esta Corporación, envuelven la existencia de una situación fáctica de dependencia. Dicha situación no se deriva ni de las obligaciones que surgen del contrato de suministro acordado entre generador y comercializador del mercado mayorista de energía, ni de las prestaciones que emanan del contrato de mandato conjunto con representación que ISA S.A. E.S.P. por disposición normativa debe suscribir con las citadas empresas mayoristas[36]; su ocurrencia tiene como fundamento o soporte las innegables consecuencias jurídicas que se derivarían para COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. de continuar ejecutándose el contrato de suministro DCLC-0055 de 2001, pues se sometería a la empresa afectada en cuanto a la existencia y preservación de los atributos propios de su personería jurídica a una estado de dependencia fáctica o circunstancial en relación con ISA S.A. E.S.P. Brevemente la Corte procederá a explicar la razón que fundamenta la citada conclusión: El artículo 19.12. de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, establece que las empresas de servicios públicos tan sólo se disolverán por las causales previstas en los numerales 1° y 2° del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas la acciones suscritas lleguen a pertenecer a un sólo accionista. El artículo 457, numeral 2°, del Código de Comercio, dispone que las sociedades anónimas se disolverán cuando “ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito”. Dentro de las pruebas que se anexaron con la demanda de tutela, se presenta un estudio técnico acerca del desequilibrio económico que conllevaría la ejecución entre los meses de enero de 2003 y diciembre de 2004 del contrato DCLC-0055 suscrito entre COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. y DICEL S.A. E.S.P. En dicho análisis se concluye que el cumplimiento del citado negocio jurídico en los términos inicialmente pactados, sin proceder a la modificación o revisión de las condiciones financieras a partir de los alegatos impetrados por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., conduciría a un nivel de pérdidas que haría imperante la liquidación de la compañía. En sus propias palabras, el estudio técnico manifiesta que: “(...) En los gráficos y cuadros siguientes se han cuantificado las pérdidas brutas entre el precio de compra del contrato referenciado en que incurre COMERCIALIZAR y el precio promedio de venta a terceros de la misma energía. Estas diferencias se constituyen en una pérdida bruta, porque no han considerado los costos internos de funcionamiento de la empresa necesarios para la atención de los clientes, facturación, recaudos y pagos, ni los costos de transacciones tales como el impuestos del 3/1000 y la retención en la fuente. (...) En los gráficos Nos. 1 a 4, pueden observarse las diferencias de precios entre la compra y la venta, arrojando en todo momento una pérdida, expresada en $/Kwh. y totalizados en pesos de mayo de 2003 por estación en cada gráfico mostrado. Ejemplo, en el gráfico No. 1, se observa que la pérdida bruta por unidad de energía (Kwh.) es de $4.924 y la pérdida bruta de la estación de invierno de 2003 es de $700.535. 234. oo, cifras que están expresadas en pesos de mayo de 2003. En las misma forma deben leerse cada uno de los cuatro gráficos siguientes. Si se suman las pérdidas brutas de cada estación, en el tiempo de ejecución del contrato (enero de 2003 a diciembre de 2004), la perdida bruta acumulada y expresada en pesos de mayo de 2003, alcanza la cifra de $3.137.484.174.oo de mayo de 2003 (...) Si bien es cierto que las empresas del sector eléctrico transan cantidades de energía y pesos supremamente altas, frente a las cuales esta cantidad luciría pequeña, una cosa son las empresas grandes establecidas de muchos años y otra es la implicación en una empresa comercializadora independiente, que cuenta con un patrimonio sensiblemente menor. De los estados financieros de COMERCIALIZAR a Diciembre de 21 de 2002, se extrae que el patrimonio de la compañía alcanza la suma de $3.793.923.000.oo. Si se compra con la pérdida bruta del contrato, se concluye que de continuarse con la ejecución del mismo, el ASIC no deje de despacharlo y DICEL haciendo uso de los elementos de limitación de suministro, obligue al pago no debido de esta energía, la empresa quedaría sin patrimonio para operar en el sector eléctrico, siendo imperante su liquidación. (...)”[37]. Con sujeción al citado estudio técnico, se concluye por parte del demandante, que el nivel de pérdidas para la empresa de mantener vigente el despacho de energía eléctrica, llegaría a diciembre de 2004 al tope de $ 3.137.484.174.oo. Al respecto, se relaciona la siguiente gráfica que demuestra el nivel progresivo de pérdidas[38]: TABLA No. 1. PERDIDAS EN $ ENTRE COMPRA A DICEL Y VENTA A TERCEROS. MES CANTIDAD DE ENERGIA / MES PÉRDIDA EN PESOS CONSTANTES DE MAYO PERDIDA EN PESOS CORRIENTES kWh./mes $/kWh. $/mes $/Kwh. $/mes Ene-03 20,608,800 6.422 132,350,741 6.21 128,063,195 Feb-03 18,614,400 6.422 119,542,605 6.29 117,114,011 Mar-03 20,608,800 6.422 132,350,741 6.35 130,861,001 Abr-03 19,944,000 6.422 128,081,362 6.42 128,011,036 May-03 20,608,800 4.924 101,479,403 4.92 101,479,403 Jun-03 19,944,000 4.924 98,205,874 4.91 98,010,406 Juli-03 20,608,800 4.924 101,479,403 4.95 101,974,304 Ago-03 19,944,000 4.924 98,205,874 4.98 99,352,175 Sep-03 19,944,000 4.924 98,205,874 5.03 100,298,457 Oct-03 20,608,800 4.924 101,479,403 5.05 104,071,956 Nov-03 19,944,000 4.924 98,205,874 5.05 100,690,340 Dic-03 20,608,800 6.422 132,350,741 6.62 136,361,644 Ene-04 20,608,800 8.421 173,550,681 8.77 180,803,092 Feb-04 18,614,400 8.421 156,755,454 8.87 165,119,419 Mar-04 20,608,800 8.421 173,550,681 8.94 184,287,918 Abr-04 19,944,000 8.421 167,952,272 9.03 180,065,044 May-04 20,608,800 6.710 138,290,056 7.23 149,035,883 Jun-04 19,944,000 6.710 133,829,086 7.23 144,185,137 Jul-04 20,608,800 6.710 138,290,056 7.27 149,834,246 Ago-04 19,944,000 6.710 133,829,086 7.32 146,060,141 Sep-04 19,944,000 6.710 133,829,086 7.40 147,529,499 Oct-04 20,608,800 6.710 138,290,056 7,44 153,273,723 Nov-04 19,944,000 6.710 133,829,086...