T-118-18
Sentencia T-118/18
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR
PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
Según la jurisprudencia actual de la
Corte Constitucional, el derecho fundamental al agua puede ser amparado a
través de la acción de tutela de manera independiente cuando el acceso de una
persona a este recurso, para su uso personal o doméstico, se ve afectado en
alguna de las condiciones mínimas establecidas por la Observación General No.
15 del CDESC.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Contenido y naturaleza jurídica
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección internacional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para
garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua
DERECHO AL CONSUMO DE AGUA POTABLE-Fundamental autónomo
DERECHO AL AGUA POTABLE-Doble connotación como derecho
fundamental y como servicio público
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Protección cuando la prestación del
servicio de acueducto es nula o intermitente
El marco jurídico del derecho de acceso al agua potable y su
garantía a través de la prestación del servicio público de acueducto se
concreta en las disposiciones internacionales de derechos humanos, en
particular la Observación General No. 15 del CDESC, el Capítulo V del Título
XII de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Del entramado constitucional, legislativo y
jurisprudencial se extrae que el acceso al agua debe prestarse en cumplimiento
de unos mínimos de disponibilidad, calidad y accesibilidad, los cuales se
complementan, entrelazan y fortalecen con las características básicas de eficiencia,
universalidad y solidaridad de los servicios públicos domiciliarios.
SERVICIO
PUBLICO DE ACUEDUCTO-Presupuesto para garantizar el
derecho al agua potable
DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Vulneración por empresa de acueducto
y alcantarillado al negar la disposición final del servicio domiciliario de
acueducto directamente hasta la vivienda
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden
a Empresa de Acueducto y Alcantarillado realizar los arreglos y el
mantenimiento del equipo de bombeo, para garantizar un servicio de agua potable
continuo, salubre y en cantidad y calidad suficiente para el consumo personal y
doméstico
Referencia: Expediente T-6.379.670
Acción de tutela interpuesta por Harold
David Perdomo Orozco contra la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado
de Ibagué - IBAL S.A. E.S.P.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil dieciocho
(2018).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas,
Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución
Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos el veinticuatro (24) de mayo de 2017 por el Juzgado
11 Civil Municipal de Ibagué, en primera instancia, y el treinta (30) de junio
de 2017 por el Juzgado 6° Civil del Circuito de la misma ciudad, en segunda
instancia, que concedieron parcialmente el amparo constitucional invocado por
Harold David Perdomo Orozco contra la Empresa Ibaguereña de Acueducto y
Alcantarillado – IBAL S.A. E.S.P.
El expediente fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número
Diez, mediante Auto del trece (13) de octubre de 2017.[1]
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
El señor Harold David
Perdomo, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela el diez (10) de
mayo de 2017 solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida digna, a la igualdad y al mínimo vital de agua potable, por su
presunta vulneración por parte de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y
Alcantarillado (en adelante IBAL S.A. E.S.P.) debido a la prestación deficiente del servicio público domiciliario de
acueducto. Funda su solicitud en los siguientes hechos:
2. Hechos
2.1. El accionante reside en la urbanización Terrazas
de Santa Bárbara en la ciudad de Ibagué desde hace más de 5 años. Señala que
desde la construcción de la urbanización en la década de 1990, el servicio de
agua potable no llega directamente a las viviendas sino hasta un tanque
comunitario desde donde es impulsada por un equipo de bombeo.
2.2. Las 56 viviendas que componen la urbanización han
asumido conjuntamente el costo de funcionamiento del equipo que impulsa el agua
potable desde el tanque de almacenamiento hasta cada una de las residencias.[2]
Subraya el accionante que IBAL S.A. E.S.P., a pesar del suministro incompleto,
envía mensualmente a cada domicilio el recibo del agua “como si prestara el
servicio de manera directa”[3].
2.3. La comunidad de Terrazas de Santa Bárbara no
recibe un servicio de agua potable continuo y suficiente debido al
funcionamiento intermitente del equipo de bombeo. En efecto, las permanentes
averías técnicas obligan a la comunidad “a acercarse con canecas, vasijas o
cualquier otro objeto al tanque comunitario con el fin de solventar sus
quehaceres diarios”[4].
2.4. Sostiene el accionante que los miembros de la
comunidad han solicitado a través de diferentes derechos de petición la
prestación efectiva del servicio de agua potable. La petición más reciente fue
formulada a IBAL S.A. E.S.P. el 30 de marzo de 2017 por Ferdinando Amortegui,
vecino del accionante, en donde puso de presente que la urbanización “cuenta
con las redes internas y la infraestructura de acueducto necesaria para la
prestación directa del servicio de agua potable a cada una de las 56 viviendas”[5].
2.5. En la respuesta, la empresa de servicios públicos
reiteró la inviabilidad de la petición y le recordó las conclusiones de
reuniones anteriores entre la comunidad y representantes de IBAL S.A. E.S.P.[6]
Así mismo, señaló que las viviendas de la Urbanización Terrazas de Santa
Bárbara fueron construidas fuera del límite de cubrimiento del acueducto a una
altura que hace inviable lo solicitado, por lo que invita a la comunidad a
buscar otras alternativas de solución “ya que la operación y el mantenimiento
del respectivo equipo de bombeo es una situación particular cuya
responsabilidad recae los copropietarios”.[7]
2.6. Con fundamento en lo expuesto, el
accionante solicita se ordene a IBAL S.A. E.S.P. suministrar el servicio
público de agua potable directamente a su residencia con periodicidad,
eficiencia, cantidad y calidad, según lo establecido por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional.
3. Traslado y contestación de la demanda
El Juzgado 11 Civil Municipal de Ibagué admitió la
acción de tutela, vinculó oficiosamente a la Alcaldía Municipal de Ibagué y
ordenó notificar a las entidades para que ejercieran su derecho a la defensa.
3.1 Contestación de la Alcaldía Municipal de Ibagué
3.1.1. La Alcaldía de Ibagué, a través de su Oficina
Jurídica, respondió el escrito de tutela y solicitó cesar el proceso en su
contra argumentando que no es competente para dar solución a la reclamación,
pues no existe un nexo entre la presunta vulneración o afectación de un derecho
fundamental y su actuación. Señaló que le corresponde a IBAL S.A. E.S.P. dar
respuesta a las reclamaciones del accionante.[8]
3.2 Contestación de IBAL S.A. E.S.P.
3.2.1. IBAL S.A. E.S.P., a través de su Secretario
General, contestó la acción de tutela y solicitó declararla improcedente por no
comprobarse la inminencia de un perjuicio irremediable, ni configurarse una
situación que implique la vulneración de derechos fundamentales.[9] Al respecto,
señaló que: (i) la problemática ha existido desde la construcción de la
urbanización; y (ii) el derecho fundamental al agua potable está siendo
garantizado hasta donde las condiciones técnicas lo permiten.
3.2.2. El primer argumento hace referencia a la
supuesta utilización de la acción de tutela por parte del accionante para
trasferir a IBAL S.A. E.S.P. una responsabilidad que es exclusiva del
constructor y los copropietarios. La empresa demandada señala que en oficio del
26 de abril de 1993 le indicó a la Asociación de Vivienda Popular “ASOVIP”
–constructora de la urbanización Terrazas de Santa Bárbara– que las “redes
internas de la urbanización, incluyendo el tanque de almacenamiento y el equipo
de presión, serán instalados por el urbanizador y su mantenimiento posterior
será responsabilidad de los copropietarios”[10]. Con base en
ello, alega que los problemas de funcionamiento del equipo de bombeo son una
situación conocida de vieja data por los residentes y su solución les atañe de
manera particular.
3.2.3. El segundo argumento hace referencia a la
presunta dificultad topográfica insalvable entre las redes hidráulicas de IBAL
S.A. E.S.P. y la distancia vertical con las viviendas. Sostiene la empresa de
servicios públicos que la urbanización fue levantada en un terreno inclinado,
incumpliendo la normatividad sobre uso del suelo y disponibilidad de redes de
acueducto, lo que comportó la imposibilidad técnica de impulsar el agua potable
directamente hasta cada una de las viviendas. Ello fue comunicado a la
comunidad en dos reuniones con fechas del 22 y 30 de junio de 2016.[11]
Lo anterior, según sostiene la empresa de acueducto, no implica un
incumplimiento que genere una vulneración del derecho fundamental de agua
potable.
4. Decisiones judiciales objeto de revisión
4.1 Primera instancia
4.1.1 El Juzgado 11 Civil Municipal
de Ibagué, en sentencia del 24 de mayo de 2017, concedió parcialmente el amparo
invocado por el señor Harold David Perdomo Orozco y ordenó a IBAL S.A. E.S.P.
realizar el mantenimiento del equipo de bombeo instalado en la Urbanización
Terrazas de Santa Bárbara; no obstante, dejó en cabeza de la comunidad el deber
de seguir sufragando el consumo de energía del equipo de bombeo. Precisó que,
si bien el acceso al agua potable es un derecho fundamental y la falta de
suministro puede ser objeto de protección a través de la acción de tutela, en
el caso objeto de estudio no se evidenció una ausencia total del servicio. Por
último, desvinculó a la Alcaldía de Ibagué por no evidenciarse amenaza alguna
de su parte a los derechos fundamentales del accionante.
4.2 Impugnación
4.2.1. La entidad accionada, a través de su Secretario
General, impugnó la decisión de primera instancia el 01 de junio de 2017
argumentando que el juez de tutela no valoró adecuadamente las evidencias
aportadas. Manifestó que el servicio de agua potable suministrado por IBAL S.A.
E.S.P. se circunscribe al perímetro hidrosanitario y no a toda la ciudad de
Ibagué; las redes hidráulicas de la entidad funcionan por gravedad, por lo que
están ligadas a condiciones físicas, topográficas y técnicas que delimitan el
ámbito de prestación. En ese sentido, el tanque de almacenamiento comunitario
dispuesto por la empresa de acueducto en la Urbanización Terrazas de Santa
Bárbara es el punto límite de cobertura del servicio público domiciliario de
acueducto y alcantarillado.
4.2.2. Señaló que en el caso particular el accionante
reside en un sector ubicado más allá del límite establecido (construido sin
obedecer los requisitos urbanísticos de disponibilidad), donde está
técnicamente demostrado que no es posible el suministro directo de agua
potable. Es por ello que la entidad no vulnera ningún derecho fundamental pues
cumple efectivamente con el servicio público al llevar el líquido hasta el
tanque comunitario, punto a partir del cual corresponde a los residentes
recolectar el agua potable a través de redes privadas y un equipo de bombeo
hidráulico, así como su respectivo funcionamiento y mantenimiento.
4.3 Segunda instancia
4.3.1 El Juzgado 6° Civil del Circuito de Ibagué, en
sentencia del 30 de junio de 2017, confirmó la decisión de primera instancia y
reafirmó la naturaleza fundamental del servicio público de agua potable el cual
debe ser prestado de manera directa sin cargas o costos adicionales al usuario.
Adicionalmente, destacó que el presunto no acatamiento de las normas
urbanísticas no es responsabilidad de los usuarios, sino de las entidades
oficiales encargadas de expedir las licencias de construcción. Por todo lo
anterior, consideró que la decisión de primera instancia de asignar a IBAL S.A.
E.S.P. la obligación de garantizar el funcionamiento de la motobomba se
encuentra ajustada a la Constitución Política y al desarrollo jurisprudencial
de la Corte Constitucional.
5. Actuaciones surtidas en sede de revisión
5.1 Auto del 07 de diciembre de 2017
5.1.1 La Magistrada Ponente, mediante Auto del 07 de
diciembre de 2017[12],
ordenó vincular nuevamente a la Alcaldía de Ibagué –desvinculada en la decisión
de primera instancia– con el propósito de garantizar el derecho de defensa
luego de observar que puede resultar comprometida con la decisión que
finalmente se adopte. Así mismo, con el fin de contar con datos objetivos
adicionales a los aportados por la empresa de acueducto accionada, solicitó a
la Alcaldía información sobre el perímetro actual de abastecimiento hídrico del
municipio de Ibagué y sobre los proyectos de ampliación de cobertura de los servicios
públicos domiciliarios.
5.1.2. En el mismo Auto, la Magistrada Ponente
solicitó a IBAL S.A. E.S.P que informara sobre el perímetro actual de
cubrimiento del servicio de acueducto del municipio de Ibagué. Así mismo,
requirió a la empresa para que explicara la contradicción entre sus
afirmaciones sobre la falta de cubrimiento de la Urbanización Terrazas de Santa
Bárbara y la información de las cartografías del Plan de Ordenamiento
Territorial de Ibagué (Decreto 0823 de 2014) que claramente incluyen la
urbanización dentro del mapa de abastecimiento hídrico.[13]
Adicionalmente, solicitó a la empresa de acueducto información sobre los
instrumentos y la metodología empleada para medir el consumo real de las
viviendas de la Urbanización Terrazas de Santa Bárbara a las que envía
facturación individual.
5.1.3. Por último, la Magistrada Ponente solicitó al
señor Harold David Perdomo Orozco información con respecto a si la Urbanización
Terrazas de Santa Bárbara está o no sometida al régimen especial de propiedad
horizontal; ello con el fin de determinar la ubicación del tanque de
abastecimiento y el tipo de redes (interna o local) que lo conectan con las
viviendas. De igual forma, solicitó información sobre el cumplimiento efectivo
de las decisiones de los jueces de instancia que impusieron a IBAL S.A. E.S.P.
la obligación de sufragar el funcionamiento y mantenimiento del equipo de
bombeo instalado en el tanque comunitario.
5.1.4. Vencido el término probatorio, se
constató que el señor Harold David Perdomo Orozco fue el único de los involucrados
en el proceso que allegó oportunamente respuesta de la solicitud de información
a la Secretaría General de la Corte Constitucional. Por su parte, la Alcaldía
de Ibagué e IBAL S.A. E.S.P. aportaron de manera extemporánea su respuesta.
5.2. Respuesta del señor Harold David
Perdomo Orozco
5.2.1. Mediante escrito del 19 de diciembre
de 2017, el señor Harold David Perdomo Orozco respondió a la solicitud
probatoria formulada en el Auto del 07 de diciembre del mismo año. En su
respuesta, el accionante expuso que ni su vivienda ni la urbanización Terrazas
de Santa Bárbara se encuentran sujetas al régimen especial de propiedad
horizontal, según la Ley 675 de 2001. Sobre el particular adujo que, según la
Resolución 0976 del 20 de octubre de 1992 expedida por el Secretario de
Planeación de la época, se concedió a la Asociación de Vivienda Popular
–ASOVIP– permiso para hacer un loteo denominado “Urbanización Terrazas de
Santa Bárbara” donde fueron construidas viviendas individuales. Manifestó,
además, que en respuesta emitida por la Secretaría de Planeación Municipal de
Ibagué en el Oficio 55735 del 25 de julio de 2017, se le comunicó que la
Urbanización Terrazas de Santa Bárbara “aparece como Urbanización sin
figurar el concepto de conjunto cerrado”.
5.2.2. En relación con las decisiones de
los jueces de instancia que impusieron a IBAL S.A. E.S.P. la obligación de
sufragar el funcionamiento y mantenimiento del equipo de bombeo, el señor
Harold David Perdomo Orozco manifestó que la empresa de acueducto no había
cumplido lo ordenado. Al respecto, señaló que fue preciso iniciar un incidente
de desacato con el fin de promover el cumplimiento del fallo desatendido por la
empresa accionada. Destacó que si bien IBAL S.A. E.S.P. adelantó a través de la
empresa Sherma Ltda. una visita técnica de inspección donde se determinó el
estado del equipo de bombeo y las medidas de mantenimiento necesarias para
garantizar adecuado funcionamiento, hasta la fecha la empresa de servicios
públicos no ha realizado ninguna reparación.[14]
5.2.3. En el escrito de contestación al
incidente de desacato promovido por el accionante, IBAL S.A. E.S.P. sostuvo que
el mantenimiento del equipo de bombeo no es una actividad propia de su objeto
social por lo que debe adelantar todo un proceso de contratación administrativa
para ejecutar esa labor; sin embargo, argumentó que sí está cumpliendo con lo
ordenado, como lo demuestra el diagnóstico técnico encomendado a la empresa Sherma
Ltda. El Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué, en decisión del 15 de agosto
de 2017, acogió los argumentos esgrimidos por la empresa accionada y desestimó
el incidente de desacato promovido por Harold David Perdomo Orozco.[15]
5.2.4. Agrega el accionante que actualmente
no cuenta con el servicio de agua potable de manera continua y suficiente
debido a que solo obtiene dicho servicio en los horarios establecidos para el
funcionamiento del equipo de bombeo. Con motivo de los costos de energía y buscando
reducir el desgaste del equipo, los miembros de la Urbanización Terrazas de
Santa Bárbara acordaron un horario fijo de funcionamiento. Este horario fue
establecido de la siguiente manera: “Lunes a viernes de: 5:00 a.m. a 7:15
a.m.; 10:00 a.m. a 12:00 m.; y 7:00 p.m. a 8:00 p.m. Sábados, domingos y
festivos de: 8:00 a.m. a 12:00 m. y 7:00 p.m. a 8:00 p.m.”.[16]
5.3. Respuesta de la Alcaldía de Ibagué
5.3.1. La Asesora Jurídica de la Alcaldía
de Ibagué presentó escrito de contestación el 19 de Enero de 2018 donde dejó en
cabeza de IBAL S.A. E.S.P. la responsabilidad de responder sobre el cubrimiento
actual del servicio domiciliario de acueducto. Adicionalmente, aportó al
proceso un documento con fecha de septiembre de 2014 denominado Documento
Técnico de Soporte del Plan de Ordenamiento Territorial. Por último,
enfatizó la falta de responsabilidad de la Alcaldía en el presente proceso.[17]
5.4. Respuesta de IBAL S.A. E.S.P.
5.4.1. El 05 de febrero de 2018 la
Secretaria General Encargada de IBAL S.A. E.S.P. envió a la Secretaría de la Corte
Constitucional, vía correo electrónico, respuesta al Auto del 07 de diciembre
de 2017. En el escrito reiteró los argumentos presentados durante el proceso y
puntualizó la falta de vulneración al derecho fundamental de acceso al agua
potable del accionante. Insistió en que la empresa de acueducto cumple con sus
obligaciones legales y constitucionales al prestar el servicio de acueducto
hasta donde las condiciones técnicas lo permiten; si el accionante no recibe el
líquido según los estándares de calidad, cantidad y cobertura es debido a la
ubicación irregular de la Urbanización Terrazas de Santa Bárbara, circunstancia
ajena al ámbito de responsabilidad de IBAL S.A. E.S.P.
5.4.2. Agregó que, si bien es cierto que el
equipo de bombeo instalado en la Urbanización Terrazas de Santa Bárbara no hace
parte de un conjunto cerrado, la responsabilidad frente a su funcionamiento y
mantenimiento recae exclusivamente en los particulares que la instalaron para
abastecer de agua sus viviendas. Finalmente, señaló que la empresa de acueducto
no puede asumir cargas económicas adicionales a las que están expresamente
asignadas en su presupuesto de funcionamiento.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991.
Legitimación en la causa
De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un
mecanismo preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar, de manera
directa o por quien actúe legítimamente a su nombre, la protección de sus
derechos fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo debe ser dirigida
“contra la autoridad pública o el representante
del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”[18].
Por activa
En el caso particular, los requisitos en
mención se cumplen a cabalidad pues la acción de tutela fue interpuesta por
Harold David Perdomo Orozco, actuando en nombre propio, quien era mayor de edad
para la fecha en que fue presentada la demanda, esto es, el 10 de mayo de 2017.
Por pasiva
La tutela fue dirigida contra el señor José
Alberto Girón Roja, gerente de IBAL S.A. E.S.P, entidad que está legitimada por
pasiva en virtud del artículo 86 de la Constitución Política y del artículo 5
del Decreto 2591 de 1991. [19]
Por su parte, como se anotó en el acápite
relativo a las actuaciones en sede de revisión, la Alcaldía de Ibagué fue
vinculada al proceso con motivo de la posibilidad que tiene de resultar
comprometida en la decisión que finalmente se adopte. En efecto, teniendo en
cuenta que la Constitución Política señala en su artículo 311 que corresponde a
los municipios como entidades fundamentales de la organización
político-administrativa del Estado “prestar los servicios públicos que
determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el
desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el
mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones
que le asignen la Constitución y las leyes”, es dable deducir su eventual
corresponsabilidad en el presente proceso.
En el mismo sentido del precepto
constitucional citado, el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1992
establece que es competencia de los municipios “5.1. Asegurar que se presten
a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica
conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o
mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en
los casos previstos en el artículo siguiente”. De esta manera, la Alcaldía
de Ibagué está legitimada por pasiva para ser vinculada en virtud del artículo
86 de la Constitución Política y del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
Inmediatez
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
acción de tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de
la acción u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos
fundamentales. Sobre el particular, la sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto”[20].
En el mismo sentido la sentencia SU-391 de 2016 señaló que “[n]o existen reglas estrictas e inflexibles para la
determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a
quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso
concreto, lo que constituye un término razonable”[21].
En este caso, el accionante considera que la
vulneración de sus derechos fundamentales se concretó definitivamente cuando
IBAL S.A. E.S.P., mediante respuesta del 20 de abril de 2017 a un derecho de
petición interpuesto por el señor Ferdinando Amortegui, negó cualquier
posibilidad de prestar el servicio de agua potable de manera continua, con
calidad y en las cantidades suficiente a las viviendas de la Urbanización
Terrazas de Santa Bárbara. Por su parte, la acción de tutela tiene fecha de
reparto del 10 de mayo de 2017, por lo que entre uno y otro evento
transcurrieron 20 días, término que la Sala estima razonable.
Subsidiariedad
Los artículos 86 de la Carta Política y 6
del Decreto 2591 de 1991 señalan que la acción de tutela solo procede cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando se utilice como
un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Sin embargo, esta Corporación ha establecido que “un medio judicial
únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente
aptitud a la salva-guarda del derecho fundamental invocado”.[22]
En el caso que nos ocupa, IBAL S.A. E.S.P.
manifestó en la contestación a la acción de tutela que los derechos invocados
por el accionante no ostentan el rango de fundamentales, pues están
relacionados con un problema de ubicación de las viviendas y el límite máximo
establecido para el alcance del agua potable; por ello, estima que la
problemática debe resolverse mediante una acción popular.[23] No obstante,
para dar validez a tal aseveración es necesario analizar la naturaleza real de
los derechos involucrados y el impacto para la vida humana que supone la falta
de acceso al agua potable, así como si las reclamaciones del accionante deben
ser tramitadas a través de una acción popular en razón de incluir la
satisfacción de intereses colectivos.
La Sala encuentra que la posible amenaza a
los derechos del accionante se pudo presentar por el suministro irregular de
agua potable por parte de IBAL S.A. E.S.P., así como por su negación a
garantizar la disposición final del recurso hasta cada una de las viviendas a
las que se les cobra individualmente el servicio de acueducto. Es viable,
entonces, verificar si estas falencias provocan una afectación a garantías
fundamentales que ameriten su protección constitucional por parte de esta
Corporación.
En ese sentido, si el argumento de la
empresa de acueducto estaba encaminado a que se declarara la improcedencia de
la tutela dado que el accionante no acudió a la acción popular para resolver su
problemática, la Sala debe advertir que dicho argumento no es admisible. La
Corte Constitucional ha sido clara en su jurisprudencia al señalar que la
tutela es procedente para resolver los conflictos que se susciten en torno a la
prestación deficiente del servicio de acueducto cuando ello afecte el acceso al
agua potable de las personas. Sobre el particular, la sentencia T-093 de 2015,
reiterada en otras oportunidades[24],
señaló lo siguiente:
“Para la Corte Constitucional la
provisión de servicios públicos por vía de tutela se ha limitado única y
exclusivamente a los servicios de acueducto y alcantarillado. Ello porque la provisión
de agua potable y de un sistema sanitario, están directamente relacionados con
la garantía de condiciones de salubridad y sanidad que protejan la salud de la
población y permitan el desarrollo integral de las personas dentro de la
sociedad”[25].
Para la Sala es claro que la acción
de tutela es procedente cuando se trata de un conflicto relativo a la
prestación irregular del servicio de acueducto que menoscaba de manera
particular el acceso al agua potable. En el caso bajo examen si bien en
apariencia se discute el conflicto colectivo de una comunidad con la empresa de
acueducto debido al mal funcionamiento de un equipo de bombeo, en realidad se
trata de afectaciones individuales que tienen una causa común. En ese sentido,
la empresa de acueducto accionada realiza una interpretación errónea al
considerar que los reclamos de la comunidad habitante en la Urbanización
Terrazas de Santa Bárbara no están referidos al derecho fundamental de acceso
al agua potable, sino a reclamaciones de carácter colectivo. La misma sentencia continúa diciendo:
“Esta Corporación ha entendido que el
derecho al agua es un derecho colectivo cuando el objetivo de la protección de
este recurso busque la salvaguarda de un ambiente sano para toda la población;
en este caso el mecanismo idóneo para lograr ese cometido será la acción
popular”
En esta misma línea, la sentencia T-752 de
2011 señaló que la acción popular es desplazada por la acción de tutela
como el mecanismo idóneo de protección “cuando existe afectación particular
del derecho fundamental en cabeza de una, varias e incluso múltiples personas o
cuando existe la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable en la
órbita de este derecho fundamental”[26].
En ese orden de ideas, es claro que el accionante ha
sufrido una afectación particular en su derecho fundamental de acceso al agua
potable, lo cual comporta su protección por vía de tutela como mecanismo idóneo
de protección. A su vez, el acceso al agua tiene una estrecha relación con la
posibilidad de garantizar a una persona condiciones materiales de existencia
dignas, por tanto, debe entenderse incluido dentro de estas condiciones la
prestación del servicio público domiciliario de acueducto. Bajo ese entendido, la falta de prestación de este servicio “está
llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las
personas a vivir una vida digna. Se concluye entonces que el servicio
público domiciliario de acueducto puede ser objeto de protección judicial a
través de la acción de tutela”[27].
Adicional a lo expuesto de manera precedente, debe
destacarse la necesidad de amparar los derechos constitucionales del accionante
debido a su condición de especial vulnerabilidad. El señor Harold David Perdomo
vive en un barrio ubicado en un sector de bajos recursos de la ciudad de Ibagué,
clasificado socioeconómicamente en los estratos 1 y 2[28], donde el servicio
público de acueducto se presta de manera incompleta e intermitente. Debido a
ello, ha tenido que asumir, junto con los otros habitantes de la comunidad, el
costo económico adicional de un equipo de bombeo que impulsa el agua desde el
tanque comunitario hasta su vivienda.
Lo anterior representa una vulneración del derecho a
la igualdad en la prestación del servicio de acueducto. El acceso al agua
potable debe ser el mismo para todas las personas, incluso para los sectores
más vulnerables y marginados de la población. Es discriminatorio, entonces,
imponer (directa o indirectamente) costos adicionales a poblaciones vulnerables
debido a la ubicación de su vivienda. En el caso del accionante no existe una
igualdad efectiva en la prestación del servicio de acueducto respecto a los
demás inmuebles de la ciudad: los recargos adicionales en que debe incurrir el
señor Harold David Perdomo, a pesar de que pagar efectivamente el servicio y
estar incluido dentro del perímetro de cubrimiento hídrico del municipio de
Ibagué, es una clara discriminación que amerita la intervención del juez
constitucional.
Con base en lo expuesto en precedencia, la Sala considera
que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para resolver la
controversia que se plantea en esta oportunidad.
2. Problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes expuestos con antelación, corresponde a la Sala de
Revisión resolver el siguiente problema jurídico:
¿Una empresa de acueducto y alcantarillado (IBAL S.A.
E.S.P.) vulnera los derechos fundamentales de acceso al agua, salud y vida
digna de un usuario (Harold David Perdomo Orozco) cuando niega la prestación
del servicio de agua potable directamente hasta su vivienda por supuestas
imposibilidades técnicas, pese a que el inmueble cuenta con conexión al
acueducto y se encuentra incluido dentro del cubrimiento hídrico de la ciudad?
Para resolver el problema jurídico planteado se analizarán
a continuación los siguientes temas: (i) contenido y naturaleza del derecho
fundamental al agua potable a nivel internacional y nacional; (ii) servicio
público domiciliario de acueducto y su función en el cumplimiento de los fines
del Estado Social de Derecho; y, finalmente (iii) análisis y resolución del
caso concreto.
3. El derecho de acceso al agua potable: contenido y
naturaleza jurídica
Si bien en Colombia el acceso al agua potable no se
encuentra expresamente consagrado en la Constitución de 1991 como un derecho
fundamental, en la actualidad ha sido reconocido como tal por tratarse de un
recurso público elemental para la vida y la salud, así como por su condición
indispensable para la realización de otros derechos. La naturaleza fundamental
del agua potable ha sido desarrollada a través de dos vías principales: (i) por
la integración normativa de derechos humanos consagrados en tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia en virtud del bloque de
constitucionalidad y (ii) por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A
continuación se hará un breve recuento del progresivo reconocimiento normativo
y jurisprudencial del acceso al agua potable como derecho fundamental.
3.1. Regulación internacional del derecho humano al
agua potable
A partir del entendimiento que se ha hecho del agua
como un recurso indispensable para la vida del ser humano, el cual constituye
una condición previa para la materialización de otros derechos, la comunidad
internacional ha avanzado en su consagración normativa como derecho humano en
diferentes instrumentos internacionales. De esta manera, el derecho de acceso
al agua potable no puede ser plenamente entendido sin hacer referencia al marco
normativo internacional de donde se deriva (en virtud de la figura del Bloque
de Constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política)
su integración al ordenamiento jurídico interno.
Entre los principales soportes internacionales que
explícitamente han reconocido obligaciones relativas a garantizar el acceso al
agua potable como derecho humano es importante mencionar los siguientes:
a) La Convención Contra la Eliminación de
Todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en
inglés) en el parágrafo 2 de su artículo 14 señala que los Estados Parte deben
asegurar a las mujeres el derecho a “gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en (…) [el] abastecimiento de agua”[29].
b) La Convención de los Derechos del Niño
(CDN) en el parágrafo 2 de su artículo 24 señala que los Estados Parte deben
garantizar el servicio a la salud y combatir las enfermedades y la malnutrición
de los niños y niñas “mediante el suministro de alimentos nutritivos
adecuados y agua potable salubre”[30].
c) La Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD) en el parágrafo 2 de su Artículo 28 señala que
los Estados Parte tiene la obligación de “asegurar el acceso en condiciones
de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable”[31].
d) La Observación General No. 15 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) interpretó los artículos 11
y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) y señaló que el acceso al agua es un derecho humano que se encuadra
claramente en las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida
adecuado.[32]
e) La Asamblea General de las Naciones Unidas
en la Resolución 64/292, del 28 de julio de 2010, reconoció explícitamente “que
el derecho al agua potable es un derecho humano esencial para el pleno disfrute
de la vida y de todos los derechos humanos.”[33].
Ahora, la Observación No. 15 proferida por el CDESC
representa uno de los pronunciamientos centrales en la configuración del acceso
al agua potable como derecho humano y derecho fundamental.[34] En su
condición de organismo especializado encargado de establecer la interpretación
autorizada de las disposiciones del PIDESC, el Comité determinó el contenido y
alcance de la expresión “un nivel de vida digno” e incluyó el derecho al agua
como parte fundamental e inescindible de la misma. En ese sentido mencionó:
“En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran
una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado,
‘incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados’, y son indispensables para
su realización. El uso de la palabra ‘incluso’ indica que esta enumeración de
derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente
en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida
adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la
supervivencia.”[35]
Es claro entonces que si bien el PIDESC no incluye una
mención explícita sobre el acceso al agua potable como derecho humano, la
interpretación que hace el Comité en la Observación No. 15 extiende el
contenido de los artículos 11 y 12 y establece que el acceso al agua potable se
eleva como un derecho humano por su relación inseparable con los derechos a la
salud, la vivienda digna y la alimentación adecuada.
Ahora, aunque es entendible que bajo ciertas
condiciones el ejercicio del derecho humano al agua potable puede variar, la
Observación No. 15 estableció unos mínimos imprescindibles en el acceso al agua
aplicables para cualquier circunstancia, a saber: (i) disponibilidad; (ii)
calidad; y (iii) accesibilidad. Estas condiciones fueron definidas de la
siguiente manera:
“(i) Disponibilidad. El abastecimiento de agua
de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos.
Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la
preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua
disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la
Organización Mundial de la Salud (OMS). También es posible que algunos
individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la
salud, el clima y las condiciones de trabajo.
(ii) Calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico
debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o
sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la
salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un
sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.
(iii) Accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios
de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la
jurisdicción del Estado Parte”[36].
Por su parte, según el Comité, la accesibilidad
presenta cuatro dimensiones superpuestas:
“a) Accesibilidad física. El agua y las
instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los
sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua
suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de
trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de
agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener
en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad.
La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e
instalaciones de agua.
b) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de
agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos
asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en
el Pacto.
c) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de
agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores
más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos.
d) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua”[37].
Los factores mínimos anteriormente descritos suponen
una obligación para los Estados al momento de garantizar el acceso al agua
potable a todas las personas. El cumplimiento de las condiciones de disponibilidad,
calidad y accesibilidad en el suministro son el corolario tanto para
considerar asegurado el derecho al agua potable, como para la garantizar otros
derechos como la salud, la vida y la dignidad. De conformidad con la
Observación No. 15, el alcance y contenido del derecho humano al agua potable
puede resumirse en el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) disponibilidad:
el suministro de agua para cada persona debe ser continuo y
suficiente para cubrir las necesidades básicas de uso personal y doméstico[38];
(ii) calidad: el agua debe ser salubre para su consumo personal y
doméstico[39];
y (iii) accesibilidad: los servicios de abastecimiento de agua deben ser
físicamente accesibles y económicamente asequibles para estar al
alcance de todos los sectores de la población, sin discriminación alguna.[40]
Ahora, si bien el CDESC subraya que los Estados tienen
la obligación de garantizar la plena realización del derecho humano al agua en
todas sus dimensiones, también reconoce que existen recursos limitados que
pueden prolongar en el tiempo la plena materialización de estas obligaciones.
Es por ello que distingue entre los elementos del derecho al agua que son de
efecto inmediato –mencionados anteriormente– de aquellos que se encuentran
sujetos a una realización progresiva. La Observación General No. 15 detalla
concretamente las obligaciones de efecto inmediato de los Estados:
“a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de
agua, que sea suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir las
enfermedades;
b) Asegurar el derecho de acceso al agua y las
instalaciones y servicios de agua sobre una base no discriminatoria, en
especial en lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados;
c) Garantizar el acceso físico a las instalaciones o
servicios de agua que proporcionen un suministro suficiente y regular de agua
salubre;
d) Velar por que no se vea amenazada la seguridad
personal cuando las personas tengan que acudir a obtener el agua;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las
instalaciones y servicios de agua disponibles;
f) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción
nacional sobre el agua para toda la población prestando especial atención a
todos los grupos vulnerables o marginados;
g) Vigilar el grado de realización, o no realización, del
derecho al agua;
h) Adoptar programas de agua orientados a fines concretos
y de relativo bajo costo para proteger a los grupos vulnerables y marginados;
i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las
enfermedades asociadas al agua, en particular velando por el acceso a unos
servicios de saneamiento adecuados.”[41]
Dentro de las obligaciones citadas se destacan
las establecidas en los párrafos a), b) y c), ubicadas
dentro de la categoría de cumplir[42],
referidas a que los Estados tienen que garantizar el suministro suficiente,
regular y salubre de agua. Así mismo, se relaciona con estas obligaciones, en
virtud del derecho a la igualdad y la no discriminación, la prohibición de
negar el derecho al agua a los hogares por razones de la clasificación de la
vivienda o de la tierra en que se encuentran ubicados. Por último, la
Observación General No. 15 establece que:
“Todos los pagos por servicios de suministro de agua
deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada de gastos de agua en comparación
con los hogares más ricos”[43].
En definitiva, el CDESC aclaró el alcance y el
contenido del derecho humano al agua explicando que su adecuada satisfacción
implica el cumplimiento de 3 condiciones mínimas: disponibilidad, calidad y
accesibilidad, que se ven reflejadas en un abastecimiento de agua continuo,
suficiente, salubre, accesible y asequible para el uso personal y doméstico,
sin discriminación alguna ni cobros desproporcionados a las poblaciones
vulnerables. En desarrollo de estas condiciones, subrayó obligaciones puntuales
de efecto inmediato que deben ser implementadas por los Estados para garantizar
el acceso al agua a todas las personas.
La Observación General No. 15 del CDESC ha sido admitida
por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias como el referente
central para delimitar el contenido del derecho de acceso al agua.[44]
Al respecto, sobre el valor vinculante de los pronunciamientos de los
intérpretes autorizados de los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia esta Corporación, a la luz del artículo 93 de la
Constitución, puntualizó en la sentencia C-010 del 2000 lo siguiente:
“En efecto, como lo ha señalado en varias
oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala en
el artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse
‘de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia’, es indudable que la jurisprudencia de las instancias
internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales”[45]
De acuerdo con dicho pronunciamiento, así como otros
en el mismo sentido[46],
la Corte ha dejado claro que hacen parte del bloque de constitucionalidad –y con
ello del ordenamiento interno– los tratados de derechos humanos ratificados por
Colombia, los cuales deben tomarse en los términos en que hayan sido
desarrollados por sus intérpretes autorizados, pronunciamientos que debe
atender el Estado como consecuencia de haber aceptado la competencia de dichas
instancias. De lo hasta aquí expuesto, puede afirmarse entonces que “la
naturaleza jurídica del derecho al agua como fundamental deviene de su
consagración en un instrumento internacional de derechos humanos, el cual ha
sido ratificado por el Estado Colombiano, y cuyo ejercicio no puede limitarse
ni siquiera en los estados de excepción. Por tanto, integra el denominado
bloque de constitucionalidad”[47].
Por todo lo anterior, queda establecida la naturaleza
del acceso al agua como un derecho humano independiente, los estándares mínimos
en que debe ser garantizado y las obligaciones de efecto inmediato que tiene el
Estado respecto del mismo.
3.2 El acceso al agua potable en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional: de derecho fundamental por conexidad a derecho
fundamental autónomo
La Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer
la condición fundamental del derecho al agua a lo largo de su jurisprudencia,
así como la posibilidad de reclamar su protección por vía de tutela.[48]
Desde sus inicios se ha pronunciado en favor del amparo, primero por la
conexidad del acceso al agua con otros derechos fundamentales, luego como
derecho fundamental autónomo. En numerosos pronunciamientos desde 1994 hasta el
presente esta Corporación ha abordado casos relacionados con agua y ha
decantado, progresivamente y a la luz de la normatividad internacional sobre
derechos humanos, una posición unánime en torno al acceso al agua potable como
un derecho fundamental.
3.2.1 Protección del acceso al agua por conexidad con
otros derechos fundamentales
La primera sentencia de la Corte Constitucional que
tuvo que ver con el acceso al agua fue la sentencia T-406 de 1992, la cual
resolvió un caso donde una empresa de servicios públicos había dejado a medio
construir un alcantarillado, generando el desbordamiento de aguas negras sobre
los terrenos circundantes. La construcción inconclusa exponía al accionante a
afectaciones en su salud y vida digna, pues, entre otras problemáticas, los
desperdicios sépticos contaminaban el agua potable. La Corte consideró que la
empresa de servicios públicos había cometido “una clara violación a un derecho
fundamental”[49].
Esta decisión tuvo un impacto trascendental para este y otros casos pues
estableció, específicamente, que un servicio público como el de acueducto y
alcantarillado podía ser protegido en sede de tutela en aquellos casos en que
claramente se afectaran derechos fundamentales, tales como la dignidad humana,
la salud y la vida.
Siguiendo el criterio de conexidad establecido, la
Corte admitió en la sentencia T-578 de 1992 que la acción de tutela era
procedente para proteger el derecho al agua de una comunidad que solicitaba la
conexión del servicio de acueducto si se reunían los siguientes requisitos: “(i)
que la vulneración o amenaza recaiga sobre un derecho constitucional
fundamental; (ii) que no exista otro medio de defensa judicial; y (iii) que
la acción de tutela a pesar de existir otro medio de defensa judicial, sea
procedente como mecanismo transitorio”[50].
Utilizando el mencionado criterio, en la sentencia T-481 de 1997, la Corte
protegió el acceso al agua de unos niños y ordenó la prestación adecuada del
servicio de acueducto en la escuela en que estudiaban al considerar que la deficiencia
en el suministro impactaba negativamente el derecho fundamental a la educación.[51]
Otro pronunciamiento sobre la protección del derecho
al agua por conexidad, esta vez relacionado con las condiciones mínimas de
continuidad y regularidad en la prestación del servicio, fue la sentencia T-539
de 1993 donde la Corte decidió proteger el acceso al agua de un grupo de
vecinos que a pesar de pagar por el servicio público de acueducto recibían un
abastecimiento de agua irregular e intermitente. La decisión fue la de amparar
el derecho, considerando que “el suministro de agua potable es un servicio
público domiciliario cuya adecuada, completa y permanente prestación resulta
indispensable para la vida y la salud de las personas”[52].
Posteriormente, la Corte Constitucional consolidó el
criterio de conexidad en torno a la naturaleza fundamental del agua (siendo
susceptible de protección por vía de tutela) cuando estuviera destinada para el
consumo humano y su falta de acceso pueda afectar otros derechos fundamentales.
De esta manera desarrolló una tesis uniforme en torno al amparo constitucional
del acceso al agua por hacer parte del núcleo esencial de derechos fundamentales
como la salud, la vida y la dignidad. A este respecto, la sentencia T-888 de
2008 sostuvo:
“La Corte ha mantenido su línea
jurisprudencial y ha reiterado que el derecho al consumo de agua en condiciones
de potabilidad tiene rango fundamental y puede ser protegido por vía de tutela
cuando existe afectación particular del derecho fundamental o cuando existe un
perjuicio irremediable que autorice la intervención urgente del juez de tutela,
siempre y cuando el suministro de agua sea requerido para el consumo humano y
no para otras necesidades. Así las cosas, la Corte ha determinado que procede la
acción de tutela para proteger el derecho fundamental al agua potable cuando:
i) se demuestre que se requiere para el consumo humano, pues en caso contrario no
se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no debe utilizarse este
mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii) se pruebe que el agua
que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada se encuentra
contaminada o no se presta en condiciones y, iii) los usuarios cumplen con
los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación del
servicio público, pues este derecho también implica el deber de acatar las
normas técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio”.[53]
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional
existe, entonces, una posición unánime frente a la naturaleza fundamental del
acceso al agua cuando: (i) está destinada para el consumo humano y (ii) su
prestación está relacionada con la protección de otros derechos fundamentales
como la salud, la vida y la dignidad. No obstante, sin desconocer estos
criterios básicos, los pronunciamientos recientes de la Corte han buscado
integrar los nuevos desarrollos internacionales en torno a la importancia vital
del agua como un derecho autónomo e independiente del ser humano. De esta
manera, ha encaminado su jurisprudencia a establecer unos mínimos sobre el
contenido del suministro de agua que sirvan como criterio para reconocer las
vulneraciones y proceder a su protección individual.
Principalmente, siguiendo lo dispuesto por la
Observación General No. 15, el agua debe considerarse como un bien social y
cultural, y no fundamentalmente como un bien económico o un medio para la
satisfacción de otros derechos.[54]
Este nuevo enfoque busca una protección integral y autónoma desde la
perspectiva de los derechos humanos:
“El enfoque del suministro de agua potable y de
servicios de saneamiento desde la perspectiva de los derechos humanos puede
servir para impulsar la movilización de las personas, en particular de los
pobres y los marginados, informarlas sobre los derechos que las asisten por ley
y empoderarlas para que los ejerzan. El enfoque basado en los derechos humanos
aporta un nuevo paradigma al sector de los recursos hídricos: el
abastecimiento de agua potable deja de ser una obra de beneficencia, para
convertirse en un derecho legal, con el ser humano como elemento central
(Subrayado fuera del texto original)”.[55]
3.2.2 El acceso al agua como un derecho fundamental
autónomo
La noción del acceso al agua como derecho autónomo
tiene su origen en el derecho internacional, desde donde, en virtud del bloque
de constitucionalidad, se ha integrado al ordenamiento interno. Los desarrollos
vigentes en el ámbito de los tratados y convenios sobre derechos humanos por
parte de los organismos autorizados de interpretación han puesto en evidencia
la naturaleza elemental del agua para la vida, reconociendo un estado de cosas
existente donde se hace indiscutible la condición del acceso al agua potable
como un derecho fundamental en sí mismo.
La Corte Constitucional ha incluido en su
jurisprudencia reciente esta interpretación al acoger lo establecido por el
CDESC en la Observación General No. 15, añadiendo, además, una interpretación
amplia y sistemática de la Constitución Política según la cual el acceso al
agua a pesar de no estar explícitamente consagrado como derecho fundamental
debe entenderse incluido como tal. Así lo estableció claramente la sentencia
T-418 de 2010:
“Aunque el agua no es reconocida como un derecho
constitucional autónomo en una disposición específica de la Constitución
Política, así se deduce de una lectura sistemática de la misma. Así se concluye
si se tiene en cuenta el Preámbulo, la fórmula política de un estado social y
democrático de derecho, las funciones esenciales del Estado, la dignidad
humana, el respeto a los derechos fundamentales –en especial los citados–, y el
lugar privilegiado que se da a los recursos y competencias necesarias para el
goce efectivo del servicio público del agua potable y saneamiento básico”[56].
En ese sentido, de acuerdo con el Artículo 94 de la
Constitución Política, según el cual “la enunciación de los derechos y
garantías contenidos en la Constitución y en los convenios vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellos”, la no mención expresa del derecho
fundamental al agua en la Constitución en modo alguno implica que éste no se encuentre
reconocido. De esta manera, avanzando en la jurisprudencia, la Corte dio un
nuevo paso al argumentar que la normatividad internacional sobre derechos
humanos aportó el elemento necesario para considerar con claridad la existencia
autónoma del derecho fundamental al agua, por lo que no necesita estar
conectado con otros derechos fundamentales (v. gr. la salud o la vida digna)
para ser protegido constitucionalmente.
Así las cosas, aceptar el carácter fundamental del
derecho al agua es una decisión encaminada a reconocer un estado de cosas, no
de crearlo. Ningún sentido tendría, como lo señala la sentencia T-418 de 2010,
pretender “asegurar la vida, bien sea humana o de cualquier otra especie,
sin asegurar el derecho al agua, en sus dimensiones básicas, como fundamental”[57].
Este avance en la concepción del acceso al agua como
derecho fundamental autónomo es confirmado en sentencias posteriores. Así por
ejemplo, la Corte Constitucional en la sentencia T-131 de 2016, señaló lo
siguiente:
“En nuestra Constitución Política no se consagra
expresamente el derecho al agua como un derecho fundamental. Sin embargo, en
virtud del contenido del artículo 93 Superior que preceptúa: ‘Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno’, esta garantía hace parte del catálogo de
derechos fundamentales que cualquier ciudadano puede invocar para solicitar su
protección bajo nuestro ordenamiento constitucional, teniendo en cuenta que es
reconocida en varios instrumentos internacionales de derechos humanos. En otras
palabras, en virtud de la figura jurídica del bloque de constitucionalidad, el
derecho al agua ha sido incorporado al ordenamiento jurídico interno para
enriquecer el capítulo de derechos fundamentales de la Carta Superior”[58].
En resumen, según la jurisprudencia actual de la Corte
Constitucional[59],
el derecho fundamental al agua puede ser amparado a través de la acción de
tutela de manera independiente cuando el acceso de una persona a este recurso,
para su uso personal o doméstico, se ve afectado en alguna de las condiciones
mínimas establecidas por la Observación General No. 15 del CDESC. Por ejemplo,
cuando con motivo de la prestación deficiente del servicio público de acueducto
y alcantarillado (el cual constituye uno de los medios principales de
abastecimiento en las áreas urbanas) el acceso al agua no cumple con los
requisitos básicos de disponibilidad, calidad y accesibilidad, las personas
–con especial énfasis las pertenecientes a los sectores marginados y
vulnerables de la población– se ven facultadas para exigir por vía de tutela su
protección.
La Corte Constitucional ha sido constante y unánime al
proteger el derecho fundamental de acceso al agua potable, tanto por su
conexidad con otros derechos fundamentales, como por su condición autónoma de
derecho fundamental.
4. Los fines del Estado Social de Derecho: el servicio
público domiciliario de acueducto y el derecho fundamental de acceso al agua
potable
El acceso al agua tiene en el ordenamiento jurídico
colombiano dos aspectos clave: (i) como derecho fundamental y (ii) como
servicio público de acueducto. Sobre el primero aspecto quedó explicado que el
acceso al agua es un derecho fundamental que debe cumplir las condiciones
mínimas de disponibilidad, calidad y accesibilidad. Sobre el segundo aspecto se
hace claro que el abastecimiento de agua, y por tanto la posibilidad de acceder
a este recurso, debe hacerse mediante el servicio público de acueducto (en
cumplimiento de las condiciones mencionadas) y corresponde al Estado organizar,
dirigir, reglamentar y gar...
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