Sentencia T-1168 de 2008

T-1168-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1168/08 DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Motivación de los actos administrativos ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Alcance de la facultad discrecional RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables conforme a la Constitución ACTO DISCRECIONAL-Motivación RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Recomendación debe estar precedida por examen de fondo, completo y preciso de razones que se invocan para el retiro ACCION DE TUTELA Y MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA-Violación al debido proceso por falta de motivación del acto administrativo de retiro del servicio en uso de facultad discrecional de la Policía Nacional Referencia expedientes: T- 2.025.942, T-2.025.943, T- 2.025.948, T- 2.025.949, T- 2.025.966 (Acumulados). Acciones de tutela instauradas, respectivamente por: Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez en contra del Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; Juan Gabriel Gaviria González en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional; Bruno Edwin Toscano López en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional; Alex Javier Canaval Vega en contra de la Dirección General de la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Magdalena; y Juan Carlos Ospina Elizalde en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por los despachos judiciales de instancia de la siguiente forma: Número del expediente Primera instancia Segunda instancia T- 2.025.942 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. T-2.025.943 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. T-2.025.948 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. T-2.025.949 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. T-2.025.966 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. I. ANTECEDENTES 1. Hechos y solicitudes 1.1 T-2.025.942 Hechos Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez, por medio de apoderado, presentó en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de que sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. Señaló el gestor del amparo que el 18 de diciembre de 2007 le fue notificado el Decreto No. 4722 del 6 de diciembre de 2007 por medio del cual el Gobierno Nacional, sin aducir alguna motivación, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional. Adujo el accionante que previo al Decreto, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional emitió el acta No. 007 de 2007 por medio de la cual recomendó, según adujo el demandante sin exponer ninguna motivación, su retiro del servicio activo. Asimismo señaló que dicha acta no le fue notificada personalmente. Manifestó el demandante en tutela que en razón a lo expuesto fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, no sólo por la ausencia en la notificación de la mencionada acta, sino también porque ni el Decreto ni el acta referida fueron debidamente motivados, pues en éstos, según expresó, sólo se señaló la norma que los faculta adoptar la determinación de retiro, sin tener en cuenta “EL FOLIO DE VIDA-CALIFICACIONES- INFORMES DE INTELIGENCIA-CONTRAINTELIGENCIA – O GRUPO ANTICORRUPICÓN para satisfacer el requisito de MOTIVAR EL RETIRO…”. Aseguró que “…la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio,…es un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”. Dijo el demandante en tutela “que obtuvo buen record profesional y policial, como lo muestra su hoja de vida; y por ella fue calificado en EXCEPCIONAL Y SUPERIOR” y que fue convocado para adelantar el curso de MAYOR “por cumplir a cabalidad los requisitos, situación profesional que termino con el mejor promedio…”. Finalmente, arguyó que “se encuentra en grave crisis económica, se encuentra sin empelo, pues por haber sido ‘POLICIA ECHADO’ le ha sido muy difícil encontrar un empleo digno y honrado…que el único sustento que tenía [su] familia… eran los ingresos que como oficial de la Policía devengaba… que [su] esposa no trabaja ya que tiene a su cuidado la crianza de su hijo” y que “el retiro irregular ha ocasionado la perdida total de la seguridad social”. Solicitud Por lo expuesto el gestor del amparo solicitó ordenar a las entidades accionadas “suspender transitoriamente los efectos jurídicos del Decreto No. 4722 DEL 06 DICIEMBRE DEL AÑO 2007...”, en consecuencia ordenar su reintegro “al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de Capitán, sin solución de continuidad, con los efectos legales,… y…el ascenso al grado de Mayor, una vez verificados los requisitos de le ley”. Finalmente, pidió que se “conmine y se le advierta a la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL PARA LA POLICIA NACIONAL, se abstenga de expedir actas sin la debida motivación y la debida notificación personal al interesado…”. 1.2 T-2.025.943 Hechos Juan Gabriel Gaviria González, por medio de apoderado, formuló acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, estabilidad laboral, salud y mínimo vital. Adujo el gestor del amparo que la Dirección General de la Policía Nacional el 1° de marzo de 2007 expidió la Resolución número 038 por medio de la cual se dispuso, en uso de la facultad discrecional del Director General de la Policía Nacional, su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Dijo el accionante que esta resolución fue adoptada, al parecer, sin el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía, transgrediendo de esta forma el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 y el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, y que si éste se produjo, nunca se le dio a conocer. Arguyó además que esta Junta debe aducir las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la recomendación del retiro, comoquiera que ello constituye el mínimo de las garantías del afectado. Señaló que la determinación de su retiro es un abusivo acto de la facultad discrecional, que fue emitido de manera ilegal e irregular, que las razones de la desvinculación deben ser expresas y que debe obedecer a un debido proceso donde se garantice el derecho a la defensa. Manifestó el demandante en tutela que es patrullero de la Policía Nacional desde el 28 febrero de 2000, que ha sido felicitado, nunca ha sido sancionado, y ostenta una excelente hoja de vida. Por último, indicó que “viene sufriendo de problemas de tipo psicoemocional ocasionados por la incertidumbre laboral y económica que enfrenta desde su ilegal e irregular retiro…”, que su familia “dependía única y exclusivamente de los ingresos que recibía como patrullero de la Policía Nacional, de tal manera que al quedar sin empleo como miembro activo de la Policía Nacional, su manutención y la de los suyos se v[e] en grave riesgo y además, est[á] a la deriva, el y su familia”. Solicitud Con base en lo expuesto, el accionante pidió que se le amparen los derechos fundamentales invocados y que en consecuencia se ordene “la suspensión provisional de la Resolución Número 0038 de 1 de Marzo de 2007, en la cual [fue retirado] del servicio…,… se proceda [a]l inmediato reintegro al cargo que venía desempeñando (Patrullero de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía de Risaralda), o a uno de mayor rango, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa decide la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que oportunamente se interpondrá…, se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le hayan dejado de pagar en el tiempo que ha estado fuera de la institución…, se le respete … sus derechos laborales…”. 1.3 T-2.025.948 Bruno Edwin Toscano López presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio o definitivo, en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, seguridad social, salud y mínimo vital. Señaló el gestor del amparo que el 25 de octubre de 2007 le fue notificado por edicto el Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007 por medio del cual las entidades accionadas ordenaron, según adujo el accionante, “arbitrariamente y sin ninguna razón válida y conocida”,“sin previa comunicación y aplicando la facultad discrecional”, su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, transgrediendo de este modo la Constitución y la ley, comoquiera que con dicha actuación vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a solicitar pruebas y a ser vencido en juicio, ya que, según señaló, la decisión fue tomada de forma arbitraria e intempestiva, sin previa notificación y sin mediar investigación penal o disciplinaria. Manifestó el demandante en tutela que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional se reunió sin su presencia y que no expreso razones para fundamentar su decisión Dijo el accionante que tenía una carrera oficial de 16 años, 10 meses y 24 días, que su conducta dentro de la institución fue impecable, nunca fue sancionado, y que por el contrario le fueron otorgadas 5 menciones de honor, 3 condecoraciones y 60 felicitaciones, que siempre tuvo una ejemplar conducta y un correcto comportamiento. Arguyó el gestor del amparo que “a mediados de mayo y junio del año 2007… en forma ilegal hicieron presentar a dos Oficiales subalternos y que estaban bajo [su] mando, …, a quienes sometidos al polígrafo... les hicieron un interrogatorio sobre [su] comportamiento, … lealtad policial y… trabajo, razón por la que el 08 de junio de 2007 pus[ó] en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación este ilegal proceder…” y, señaló que sus “superiores al ser requeridos por la Procuraduría, se enteraron de mi escrito y es esta causa oculta la que considero o presumo motivó mi inclusión de mi retiro”. Finalmente, sostuvo que esa determinación lo dejó sin techo y sin alimento a él y a sus dos hijos menores. Solicitud Por lo expuesto, solicitó “se ordene al Gobierno Nacional-Ministerio de Defensa Nacional y al señor Director General de la Policía Nacional o a quien haga sus veces A REINCORPORAR[LO] AL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL,…, mientras se resuelve la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Valle, contra el Decreto No. 3647 del 21 de septiembre del año 2007…”. 1.4 T-2.025.949 Alex Javier Canaval Vega presentó, por medio de apoderado, como mecanismo transitorio solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la salud y al trabajo en contra del Director General de la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Magdalena. Adujo el gestor del amparo que el 13 de diciembre de 2007 le fue notificada la Resolución número 0478 del 10 de diciembre de 2007 por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Señaló que dicha resolución no fue motivada al igual que el acta No. 006 del 10 de diciembre de 2007 “por medio de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía, lo había propuesto para ser retirado de la institución…”. Manifestó el demandante en tutela que los mencionados actos administrativos no tuvieron en cuenta los quebrantos de salud que presenta con ocasión a una lesión producida en su pierna izquierda (fractura del hueso calcáneo y astralago y primera cuña del pie izquierdo) en actos propios del servicio (disparo accidental de su arma de fuego) y que, según lo señaló, le generaba una reubicación laboral. Arguyó que la recomendación acerca de la reubicación laboral fue dada a conocer a sus superiores, los cuales manifestaron que “si no estaba en condiciones de prestar los servicios en debida forma sería retirado, ya que enfermos no se necesitaban en este departamento”, siendo así destinado, según señaló, “a prestar sus servicios normales como cualquier otro Policía y trasladado de manera permanente de un sitio de trabajo a otro. No obteniendo los permisos para renovar las excusas médicas y ni para asistir a las terapias de su tratamiento”. Adujo que la facultad discrecional que tiene la policía para el retiro, debe usarse respetando los derechos de las personas y no haciendo de éste un acto arbitrario e injusto, que la única razón que se puede esbozar es para mejorar el servicio, y que esta razón en su caso carece de sustento, comoquiera que su desempeño en la institución fue satisfactorio, nunca tuvo llamados de atención y tiene una excelente hoja de vida. Por otra parte, señaló que si la causa del retiro fue la lesión, entonces que se debió realizar el procedimiento que implica una evaluación médica para determinar si es apto o no para el servicio. Arguyó que en razón al retiro presentó un derecho de petición a fin de que le manifestaran “cuales habían sido las causas que se tuvo para la aplicación del retiro discrecional en su contra, a pesar de sus quebrantos de salud y el buen servicio prestado”, a lo que según adujo, la entidad accionada respondió que “el retiro se dio por voluntad discrecional con el fin de mejorar el servicio y que el acta emitida por la junta evaluadora no requiere que se especifique el motivo para proponer al funcionario a ser retirado, ya que tal concepto hace referencia a la conveniencia y a la oportunidad de aplicar la medida”. Manifestó el accionante que desde el 1° de septiembre de 2003 presta su servicio como patrullero a la Policía Nacional y que su desvinculación le ocasiona un perjuicio irremediable, ya que no tiene trabajo, lo único que sabe hacer es ser policía y que el retiro discrecional le acarrea un estigma que relaciona su retiro por actos de indisciplina o corrupción, y que sus condiciones económicas y de salud y las de su familia son precarias Finalmente, sostuvo que la acción de tutela la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio y remediable, y que ante el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta presento acción de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la Resolución 478 del 10 de diciembre de 2007. Solicitud Por lo expuesto, pretende el accionante el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia pide que “se declare que la Resolución Nro. 0478, de fecha 10 de diciembre de 2007, proferida por el señor… Comandante del Departamento de Policía Magdalena, es nula por haber sido un acto emitido con violación al debido proceso y con desviación de poder… se ordene a la dirección general de la Policía Nacional [su] reintegro al servicio activo…,se ordene [su] reubicación laboral… acorde a sus condiciones de salud…, se ordene a la Dirección General de la Policía reconocer y pagar…, las sumas correspondientes a los salarios, primas legales y demás emolumentos dejados de percibir…, se restablezcan los servicios médicos … y se declare que no hubo solución de continuidad”. 1.5 T-2.025.966 Juan Carlos Ospina Elizalde, por medio de apoderado, presentó en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de que sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. Señaló el gestor del amparo que el 12 de diciembre de 2007 le fue notificado el Decreto No. 4722 del 6 de diciembre de 2007 por medio del cual el Gobierno Nacional, sin aducir alguna motivación, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional. Manifestó el accionante que previo al Decreto, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional emitió el acta No. 007 de 2007 por medio de la cual recomendó, según adujo el demandante, sin exponer ninguna motivación, su retiro del servicio activo, limitándose solamente a la alusión de la norma que lo faculta a ello. Asimismo señaló que dicha acta no le fue notificada personalmente. Adujo el demandante en tutela que ni el Decreto ni el acta referida fueron debidamente motivadas, pues éstos sólo se limitaron a señalar la norma que los faculta a adoptar la determinación de retiro, sin tener en cuenta “SU HOJA DE VIDA – VERIFICAR LOS INFORMES DE INTELIGENCIA-CONTRAINTELIGENCIA – O DEL GRUPO ANTICORRUPCIÓN QUE OPERA EN LA INSTITUCIÓN QUE HAYA EN SU CONTRA”. Arguyó que “…la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio,… es un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”. Aseguró el demandante en tutela “que obtuvo buen record profesional y policial, como lo muestra su hoja de vida; y por ella fue calificado en EXCEPCIONAL Y SUPERIOR” y que fue convocado para adelantar el curso de MAYOR “por cumplir a cabalidad los requisitos, situación profesional que termino con el mejor promedio…”. Por último, dijo que “es procedente esta acción de tutela como mecanismo transitorio, en virtud a que existe de manera inminente un perjuicio irremediable, toda vez, que concurren los elementos fácticos, entre ellos, el actor ha perdido los derechos asistenciales en medicina, atención para el, su esposa e hijos, pues el retiro irregular ha ocasionado la perdida total de la seguridad social”. Solicitud En razón a lo expuesto solicitó “se ordene al GOBIERNO NACIONAL- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL suspender transitoriamente los efectos jurídicos del Decreto No 4722 del 6 de diciembre del año 2000..., donde la accionada lo retira del servicio activo de la Policía Nacional en el grado de CAPITAN DE LA POLICIA NACIONAL. En consecuencia a la anterior declaración,…se ordene reintegrar[lo] al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de Capitán sin solución de continuidad, con los efectos legales… y a su vez se ordene su ascenso al grado de Mayor… y se conmine… a la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA PARA LA POLICIA NACIONAL se abstenga de expedir actas sin la debida motivación y … notificación personal al interesado”. 2. Intervención de las entidades accionadas 2.1 T-2.025.942 La Policía Nacional solicitó “denegar las súplicas de la demanda por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales mencionados…siendo perfectamente claro que en la expedición del Decreto No. 4272 del 8 (sic) de diciembre de 2007, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto Ley 1791 de 2000”. Manifestó la entidad accionada que “los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio otorgada en la ley, se presumen expedidos en aras del buen servicio público… quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre”, adujo asimismo que “no es indispensable que, ni en el acto de remoción, ni en la previa recomendación de la Junta de Evaluación respectiva, se expresaran los motivos de la aplicación de la medida discrecional”, ya que “la in motivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en ejercicio de dicha atribución y las normas en que se fundamentó la Policía Nacional (artículo 55 numeral 6 y artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000)… no lo exigen ni la jurisprudencia los ha establecido expresamente”, así “en el acta de la Junta de Evaluación pertinente no se requiere manifestar expresamente las causas del retiro por facultad discrecional, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo el retiro previa recomendación y análisis de los motivos que llevaron a tomar la determinación”. Dijo que “no es válido añadir requisitos y procedimientos no establecidos en la ley al ejercicio de la facultad consagrada en el Decreto ley 1791 de 2000, ya que una facultad que en principio se determina como discrecional se convertiría en reglada”. Arguyó que “no es viable pretender desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución de retiro del servicio y su consiguiente reintegro por vía de tutela, porque no es el juez de tutela el competente para entrar a determinar las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron en este caso concreto la decisión de la Policía Nacional”, pues si fuese así “el juez de tutela… estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a la jurisdicción contencioso administrativa”, por lo que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Señaló además que de acuerdo con el artículo 2° del Decreto 306 de 1992 “y tratándose del retiro por facultad discrecional… no es posible utilizar la acción de tutela para hacer respetar derechos que tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquier otra norma de rango inferior” y finalmente argumentó que no evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, comoquiera que, según adujo, “no existe hecho cierto, indiscutible y probado que de cuenta … de la violación de los derechos fundamentales invocados y que acredite que los presuntos perjuicios sufridos por el hoy accionante,…, tenga la connotación de irremediables”. 2.2 T-2.025.943 La Policía Nacional por medio de la Secretaría General-.Asesoría Legal, señaló que “el retiro del actor se presentó en aplicación de la facultad consagrada en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto ley 1791 de 2000, al igual que la observancia plena de la Resolución de Delegación No. 0162 del 27 de febrero de 2002” (fl. 65 cdno. 1ª instancia). Arguyó que “la disposición de retiro de la Institución por voluntad de la Dirección General aplicada al actor, contempla la facultad, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, se pueda tomar la decisión de prescindir de los servicios de algún miembro de la Policía Nacional en forma discrecional y por razones del servicio exclusivamente, sin que obedezca a motivos de carácter disciplinario, por lo que estas actuaciones no requieren de motivación alguna o justificación; por lo tanto se obró legalmente”. Indicó que el buen desempeño del accionante no le otorga ningún fuero de estabilidad laboral y que si por medio de la acción de tutela se dejara sin efecto el acto censurado, ello afectaría el principio de firmeza de los actos administrativos y se estaría imponiendo indebidos condicionamientos. Además, dijo que la acción de tutela no fue impetrada en un tiempo razonable y oportuno, por lo que “no puede pretenderse dejar sin efecto a través de este recurso… la resolución que dispuso el retiro del actor, quien dejó transcurrir un lapso de un (1) año” para la interposición de esta acción constitucional, invalidando de este modo la finalidad de ésta, cual es ser el remedio inmediato ante la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Finalmente, señaló que del material probatorio no se observa la configuración de un perjuicio irremediable y que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Solicitó, en virtud de lo expuesto, “NO CONCEDER la acción aquí presentada, DENEGANDO las suplicas del actor, por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales…, siendo perfectamente claro que la expedición del acto administrativo atacado, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto ley 1791 de 2000 (facultad discrecional)”. 2.3 T-2.025.948 La Policía Nacional, por medio de la Secretaría General- Asesoría Legal, solicitó “denegar las súplicas de la demanda por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales…, siendo perfectamente claro que la expedición del Decreto No. 3647 del 21 de septiembre de 2007, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto ley 1791 de 2000” (fl. 108 cdno. 1ª instancia). Como fundamento a su solicitud arguyó semejantes argumentos a los planteados en la respuesta dada en el expediente T-2.025.942. 2.4 T-2.025.949 El Comandante del Departamento de Policía del Magdalena solicitó “se denieguen las súplicas de la demanda por considerarla improcedente”. Sostuvo que “la administración al retirar del servicio al demandante, lo hizo con amparo normativo legal que lo facultó para hacer uso discrecional del poder que le confirió el Decreto ley 1791 de 2.000,… previa observancia de los requisitos exigidos para tal fin, como lo son entre otros la recomendación de la Junta Asesora… lo que se observó a cabalidad”, luego, afirmó, no se vulneró el debido proceso, pues se actuó conforme a lo establecido en la ley. Señaló que las causales de retiro se pueden clasificar en regladas, no regladas, contingentes y por solicitud propia; que las no regladas o discrecionales “son aquellas en las que la administración no debe realizar juicios de valor, ni señalar específicamente cuales fueron los fundamentos para motivar el retiro… la discrecionalidad está fundamentada en el mejoramiento del servicio…”, luego se presume que el acto fue expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, sin otra motivación, y que es un acto legal; manifestó asimismo que “las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218)” y que el “servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución, puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad con el personal bajo su mando”, que “el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución debe primar este (sic), y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la ejecución del fin propuesto”. Por otra parte, adujo que “la orden contenida… no era la reubicación laboral propiamente dicha… sino que a éste no se le podía asignar funciones de Escuadrones Móviles de Carabineros (EMCAR)…” y determinó adicionalmente que “la reubicación laboral en la Policía Nacional, es una situación que se encuentra reglada a través del Decreto 1796 de 2000…” el cual establece que la Junta Médico Laboral es el ente encargado de emitir conceptos de reubicación laboral y que la junta en el presente caso no se ha practicado. Finalmente, adujo que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable y que además cuenta “con un mecanismo judicial ordinario que es expedito para atender las pretensiones planteadas, de tal manera a través de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho… dentro de la cual puede solicitar como medida preventiva la suspensión provisional del acto”. 2.5 T-2.025.966 La Policía Nacional, por medio de la Secretaría General- Asesoría Legal, solicitó “denegar las súplicas de la demanda por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales…, siendo perfectamente claro que la expedición del Decreto No. 4272 del 6 de diciembre de 2007, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto ley 1791 de 2000” (fl. 108 cdno. 1ª instancia). Como fundamento a su solicitud arguyó semejantes argumentos a los planteados en la respuesta dada en el expediente T-2.025.942 y T-2.025.948. 3. Pruebas relevantes aportadas al proceso 3.1 T-2.025.942 a. Copia de la Diligencia de Notificación Personal al accionante del Decreto No. 4722 del 6 de diciembre de 2007 efectuada el 18 de diciembre de 2007 (fl. 21 cdno. 1ª instancia). b. Copia del Decreto No. 4722 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1° “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad del Gobierno, con novedad fiscal 06 de diciembre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 numeral 5° y 4 de la Ley 857 del 2003… CT. CARLOS ANDRÉS GUTIÉRREZ IBÁÑEZ 5994135…” (fl. 23-24 cdno. 1ª instancia). c. Copia del Acta No. 007 de 2007 emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional, la cual en el literal c) determinó “Por Voluntad del Gobierno Nacional De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 numeral 5° y artículo 4 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno, al siguiente personal de oficiales:…CT. CARLOS ANDRÉS GUTIÉRREZ IBÁÑEZ 5994135…” (fl. 25-31 cdno. 1ª instancia). d. Declaración extra proceso No. 007 de las señoras Ana Cecilia Villa Urrego identificada con cédula de ciudadanía número 28.916.60 y la señora Nubia Marulanda Palma identificada con cédula de ciudadanía número 28.913.664 emitidas en la Notaría Única del Círculo de Rovira, Tolima, en la cual manifiestan que el accionante vive en unión libre con Lyda Eugenia Rubio Patiño, “que de esa unión tienen un hijo llamado Roman Andrés Gutiérrez Rubio, de 1 ½ de edad y que su compañera actualmente espera un nuevo bebe… y que la señora LYDA… no trabaja, ni labora con entidad oficial, ni privada por lo tanto no devenga salario alguno y quien depende económicamente de su compañero permanente…” (fl. 32 cdno. 1ª instancia). e. Registro Civil de Nacimiento de Román Andrés Gutiérrez Rubio (fl. 33 cdno. 1ª instancia). f. Documentos que dan constancia del estado de embarazo de Lyda Eugenia Rubio (fl. 34-48 cdno. 1ª instancia). g. Extracto hoja de vida del accionante emitida por el Área de Recursos Humanos Mecar, Policía Nacional, donde consta condecoraciones y felicitaciones (fl. 49-51 cdno. 1ª instancia). h. Copia de los resultados de la evaluación realizada al accionante por diversas dependencias de la Policía Nacional en el año 2007 (fl. 52-64 cdno. 1ª instancia), 2006 (fl. 65-67, 73 cdno. 1ª instancia), 2004 (fl. 87, 99-100 cdno. 1ª instancia). i. Copia de la evaluación del desempeño policial desde 19-03-06 hasta 31-12-06 y desde el 11-04-07 hasta 05-07-07 ambas con resultado de clasificación: superior (fl. 68-70, 82-84 cdno. 1ª instancia), desde 01-01-04 hasta 03-08-04 con clasificación: excepcional (fl. 91-92 cdno. 1ª instancia) j. Copia del Decreto No. 522 de 2007 emitido por el alcalde del municipio El Carmen de Bolívar donde exalta la labor desarrollada por el accionante “en beneficio de la consolidación de la Paz en todo el Territorio Municipal” (fl. 101 cdno. 1ª instancia), Copia la Resolución No. 975 de noviembre de 2006 emitida por el alcalde del municipio de Tuqueres donde le otorgan al accionante la medalla ‘Orden al Mérito Ciudad de Tuqueres’” (fl. 102 cdno. 1ª instancia), entre otros reconocimientos (fl. 103-109 cdno. 1ª instancia). k. Memorial suscrito por el apoderado del accionante en el cual manifiesta que “con fecha 10 de marzo de 2008; mediante poder presente ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIEMIENTO DEL DERECHO contra LA NACIÓN- MINDEFENSA-POLICÍA NACIONAL, a fin de obtener la Nulidad del Decreto 4722 del 06 de diciembre de 2007; demanda que presente en los juzgados administrativos; correspondiéndole por reparto al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA..” (fl. 149 cdno. 1ª instancia). 3.2 T-2.025.943 a. Registro Civil de nacimiento de las hijas del accionante Sofía Gaviria Florez (25-07-2007) y Yuliana Maritza Gaviria Florez (01-04-04) (fl. 19-20 cdno. 1ª instancia). b. Resolución Número 038 (01032007) por medio de la cual “EL COMANDANTE DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE RISARALDA en uso de sus facultades legales que le confiere el artículo 2° numeral 5° y artículo 4° parágrafo 1° de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, artículo 1° de la Resolución Nro. 00580 del 19 de marzo de 2004, y previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía de Risaralda para suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes RESUELVE … ARTÍCULO 1°: Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, al personal del Nivel Ejecutivo que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° parágrafo 1° de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y artículos 55 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000… PT GAVIRIA CONZALEZ JUAN GABRIEL C.C. 10.009.323…” (fl. 21 cdno. 1ª instancia). c. Extracto hoja de vida del accionante emitida por el Área de Talento Humano, Policía Nacional, donde consta felicitaciones (fl. 24-25 cdno. 1ª instancia). d. Copia de la Diligencia de Notificación Retiro al accionante de la Resolución 038 del 01032007 proferida por el Departamento de Policía de Risaralda, efectuada el 1° de marzo de 2007 (fl. 91 cdno. 1ª instancia). e. Resolución 0580 de 2004 del 19 de marzo de 2004 emitida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual resolvió “delegar en los Comandantes de Policías Metropolitanas y de Departamentos de Policía la facultad de retirar por Voluntad del Director General de la Policía Nacional al personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes bajo su mando, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de que trata el artículo 2° de la presente Resolución…” (fl. 92-94 cdno. 1ª instancia). 3.3 T-2.025.948 a. Copia de la denuncia presentada por el accionante ante la Procuraduría General de la Nación, Regional Valle, en la cual “solicitó intervención de la procuraduría… debido a que fui solicitado a presentar una prueba en el polígrafo de la Seccional de Inteligencia y a su vez tuve conocimiento directo que a los señores subtenientes… igualmente fueron citados a esta prueba en la cual les realizaron preguntas específicas sobre mi comportamiento y lealtad para con la Policía Nacional en cuanto a mi trabajo se refiere …” (fl. 12 cdno. 1ª instancia). b. Copia del requerimiento realizado por la Procuraduría General de la Nación, Regional Valle, al Jefe Región 4 de Inteligencia de la Policía Metropolitana de Cali, en el que se le solicitó “REMITIR copia de las diligencias adelantadas en las cuales se citaron a POLIGRAFO a los oficiales… donde se hicieron preguntas específicas sobre la honestidad y la honorabilidad del señor Mayor BRUNO EDWIN TOSCANO…” (fl. 13 cdno. 1ª instancia). c. Copia de la respuesta dada por el Jefe Regional de Inteligencia No. 4 a la Procuraduría General de la Nación- Regional Valle en el que informó que “dicho examen se cumple por requerimiento de las diferentes unidades especializadas, operativas y administrativas de la Policía Nacional en observancia al control preventivo relativo al cumplimiento de los deberes constitucionales encomendados a la institución, … de igual manera en dialogo sostenidos con los oficiales relacionados, voluntariamente manifestaron tener conocimiento de posibles conductas atípicas en la actividad de Policía del señor Mayor BRUNO…” (fl. 14-15 cdno. 1ª instancia). d. Copia del Decreto No. 3647 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1° “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno, con novedad fiscal 05 de octubre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 numeral 5° y 4 de la Ley 857 del 2003… MY. BRUNO EDWIN TOSCANO LOPEZ 79573461…” (fl. 16 cdno. 1ª instancia). e. Extracto hoja de vida del accionante emitida por el Área de Recursos Humanos, Policía Nacional, donde consta condecoraciones y felicitaciones (fl. 18-21 cdno. 1ª instancia). f. Copia del Acta No. 006 de 2007 emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional, la cual en el literal c) de la parte RETIROS determinó “Por Voluntad del Gobierno Nacional De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 numeral 5° y artículo 4 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno, a los oficiales relacionados a continuación:… MY BRUNO EDWIN TOSCANO LOPEZ…” (fl. 24-27 cdno. 1ª instancia). g. Registro Civil de nacimiento de los hijos del accionante Nicolás Toscano Betancur (09-07-1998) y Juan David Toscano Cárdenas (02-12-2006) (fl. 29-30 cdno. 1ª instancia). 3.4 T-2.025.949 a. Extracto hoja de vida del accionante emitida por el Área de Recursos Humanos Demag Policía Nacional, donde consta felicitaciones (fl. 23-24 cdno. 1ª instancia). b. Diversos documentos que dan cuenta de la lesión producida en su pie izquierdo (fl. 25-35A cdno. 1ª instancia). c. Informe administrativo en el que se declara que las lesiones del accionante “se adecuan a lo preceptuado en el literal b.) artículo 24 del Decreto 1796/2000…EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, ES DECIR, ACCIDENTE DE TRABAJO…” (fl. 36 cdno. 1ª instancia). d. Oficio del Director de Talento Humano de la Policía Nacional dirigido al Comandante del Departamento de Policía de Magdalena en el que determina que el accionante “debe ser reubicado laboralmente toda vez que no cumple requisitos para laborar en los Escuadrones Móviles de Carabineros, por cuanto se encuentra con excusa total y parcial del servicio desde el 140706” (fl. 41 cdno. 1ª instancia). e. Copia de la Resolución No. 0478 de 2007 “por la cual se retira del servicio a un personal del Nivel Ejecutivo y Agentes Adscrito al Departamento de Policía Magdalena… EL COMANDO DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA MAGDALENA …RESUELVE ..ARTICULO 1:Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, al personal del Nivel Ejecutivo y Agentes que se relaciona a continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 4° Parágrafo 1° de la ley 857 del 26 de Diciembre de 2003 y artículo 62 del Decreto 1791 de 2000…. PT CANAL VEGA ALEX JAVIER…12694620…” (fl. 45-46 cdno. 1ª instancia). f. Copia de la Diligencia de Notificación Personal al accionante de la Resolución 0478 efectuada el 13 de diciembre de 2007 (fl. 47 cdno. 1ª instancia). g. Copia del Acta No. 006 de 2007 emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional la cual se expresa “se procede a dar cumplimiento a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 en el sentido de recomendar al Señor Coronel Comandante del Departamento de Policía Magdalena, que por razones del servicio y en forma discrecional, el Retiro del Servicio Activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional al personal que se relaciona a continuación, adscrito al Departamento de Policía Magdalena …PT CANAVAL VEGA ALEX JAVIER 12694620…” (fl. 48-49 cdno. 1ª instancia). h. Copia del derecho de petición presentado al Comandante Departamento de Policía Magdalena (fl. 50 cdno. 1ª instancia) y la respuesta a éste dada por el Área de Talento Humano de l Departamento de Policía Magdalena (fl. 52 cdno. 1ª instancia). 3.5 T-2.025.966 a. Copia del Decreto No. 4722 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1° “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad del Gobierno, con novedad fiscal 06 de diciembre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 numeral 5° y 4 de la Ley 857 del 2003… CT. JUAN CARLOS OSPINA ELIZALDE 79535457…” (fl. 19-20 cdno. 1ª instancia). b. Copia de la Diligencia de Notificación Personal al accionante del Decreto No. 4722 del 6 de diciembre de 2007 efectuada el 12 de diciembre de 2007 (fl. 21 cdno. 1ª instancia). c. Copia del Acta No. 007 de 2007 emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional, la cual en el literal c) determinó “Por Voluntad del Gobierno Nacional De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 numeral 5° y artículo 4 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno, al siguiente personal de oficiales:…CT. JUAN CARLOS OSPINA ELIZALDE 79535457…” y determinó que “no aprueba ni recomienda al Gobierno Nacional su ascenso al grado inmediatamente superior, en concordancia con lo establecido en el numeral 3° del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000 (fl. 23-33 cdno. 1ª instancia). d. Copia de los formularios de seguimiento al accionante en el año 2007 (fl. 34-40 cdno. 1ª instancia), 2006 (fl. 41-51 cdno. 1ª instancia), 2005 (fl. 68-71 cdno. 1ª instancia). e. Formulario de evaluación del desempeño policial del accionante (fl. 56-66 cdno. 1ª instancia) f. Declaración extra proceso acta 08-03-05-061 del accionante en la Notaría Quinta del Circulo de Cali el 5 de marzo de 2008, en la que manifestó que vive con “la señora Mónica Valencia Salinas con C.C. 66.833.661 de Cali (Valle), en unión marital de hecho legalmente constituida en la ciudad de Barrancabermeja, desde hace 2 años, de esta unión no existe hijos, pero ti[ene] de su anterior unión un hijo de 6 años, llamado Juan Pablo Ospina Duque… que vive con la mamá en Santa Marta pero [su hijo] y [su] compañera dependen económicamente de [el] en techo, alimentación y salud” (fl. 115 cdno. 1ª instancia). h. Registro Civil de Nacimiento de Juan Pablo Ospina Duque figurando como padre Juan Pablo Ospina Elizalde (fl. 116 cdno. 1ª instancia). II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 1. T-2.025.942 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el 1° de abril del 2008 resolvió “Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y otros… ordenando en consecuencia, que…, la POLICÍA NACIONAL, reintegre al accionante sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que haya lugar, a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando, mientras que la Jurisdicción Contencioso Administrativa decide sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Como consecuencia de lo anterior, se suspende provisionalmente los efectos del Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007. Por lo que se ordenara el pago y prestaciones dejados de percibir por el accionante desde su vinculación”. Consideró como fundamento a su determinación que “…la recomendación que formule tanto el Comité para la Evaluación de las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional … debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen y en… todos los elementos objetivos y razonables que permita sugerir el retiro o no servicio de un funcionario” que, comoquiera que “en el acta respectiva no se consignaron los motivos o razones para desvincular al demandante del servicio activo, ya que apenas se dejó consignado los retiros de unos oficiales de la Policía, por voluntad del Gobierno Nacional, que al no existir objeción, se recomienda y aprueba por unanimidad” evidentemente se violó el derecho al debido proceso del accionante al “omitir la Junta Asesora los motivos de la desvinculación”. Asimismo señaló que “no entiende la Sala, como un Capitán de la Policía Nacional, que el Estado mismo, por intermedio de sus representantes, lo ha señalado como buen oficial en las anotaciones hechas a la hoja de vida, incluso después de haber realizado el curso de ascenso para el grado de Mayor, de un momento a otro sea retirado, sin razón lógica atendible y sin el más mínimo motivo invocado por sus superiores, lo que deja entrever que se trata de un acto caprichoso o arbitrario, pues nada de lo ocurrido…, resulta razonable”. Finalmente en lo que atañe con la configuración de un perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio que al accionante “a mas de conculcársele su derecho a un debido proceso, de contera y simultáneamente, se le afectaron los derechos al trabajo, salud, seguridad social y mínimo vial, pues esta demostrado que su única labor era la de ser miembro de la Policía Nacional, con cuyo salario debía atender las necesidad de su familia…”. La entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia. Adujo similares razonamientos a los expuestos en la demanda de tutela y manifestó que el accionante, determinó el juzgador de primera instancia que “habiendo dejado transcurrir hasta la fecha de presentación de esta tutela, el lapso de tres (3) meses”, esta acción “ no cumple con uno de los requisitos fundamentales que le son inherentes a su naturaleza y procedencia que es la inmediatez, lo que hace presumir la existencia de libre y expreso consentimiento de la decisión de retiro contendida en el citado acto administrativo”. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 21 de mayo de 2008 resolvió “REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar NEGAR el amparo solicitado por el actor”, al considerar que “la accionada de conformidad con el requisito estipulado en la norma, procedió a retirar del servicio al capitán, en ejercicio de la facultad discrecional, en atención a razones del servicio exclusivamente sin que tuviese la mediación de un proceso disciplinario, por tanto al nominador no le era exigible expresar motivo alguno de la desvinculación”. 2. T-2.025.943 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda el 29 de abril de 2008 dispuso negar las pretensiones del accionante. Consideró que “no podrá… acceder a lo pretendido toda vez que no se cumple con el requisito de la inmediatez para que el Juez Constitucional pueda intervenir, habida cuenta que el actor dejó transcurrir más de un año desde la data en que se profirió el acto administrativo mediante el cual se produjo el retiro del servicio, situación que obliga a pensar que no ha habido afectación al mínimo vital o que el accionante ha contado con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades de subsistencia y las de su familia” y agregó “ es tan notoria la incuria del accionante,… que ni siquiera ha promovido la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como lo dejó consignado en el mismo escrito de tutela… no cabe duda que el accionante tuvo la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que así procediera y en estas condiciones, no puede decidirse la presente acción ni siquiera como medio transitorio”. Impugnada la decisión de instancia por la parte accionante en razón a que “no obstante haber transcurrido mas de un año de su despido injusto, nunca le han pagado completamente sus prestacione , y éste era el único recurso que le quedaba porque ya el de la acción de nulidad y las otras acciones habían caducado y … carecía del dinero… para los honorarios de un abogado”, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar el fallo proferido por el juzgador de primera instancia y en su lugar declaró la improcedencia de la acción de tutela. Argumentó el juzgador de segunda instancia como fundamento a su determinación que “el actor desatendió u omitió ejercer la acción contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por manera que si quien ha tenido la oportunidad de utilizar los medios de defensa judicial previstos de antemano por el ordenamiento jurídico, no hace uso oportuno de ellos, se abandona a su suerte, omisión que no puede ser suplida por vía de tutela”. 3. T-2.025.948 El 25 de febrero de 2008 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca decidió “TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y TRANSITORIAMENTE EL DERECHO AL TRABAJO Y AL MINIMO VITAL del accionante… En consecuencia [dejó] sin efectos jurídicos para el accionante, el Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007, en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento. Y en su lugar se orden[ó] al Director de la Policía Nacional que… disponga lo pertinente para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de expedir el acto administrativo… se proced[a] al reintegro del Mayor…, y al reconocimiento de los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que se hizo efectivo el acto administrativo”. Argumentó el juzgador de primera instancia como fundamento a su determinación que “…el Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007, mediante el cual se retiran de las filas de la Policía Nacional a algunos de los miembros de la institución, uno de ellos el demandante, se dicta en uso de la facultad que le confiere al señor Presidente la Ley 857 de 2003, pero la carencia de motivación en el acto, vulnera al demandante su derecho de defensa y por ende el debido proceso, ya que para quien se ha desempeñado de forma ejemplar y ha rendido valiosos servicios a la institución, forjando un proyecto de vida en torno a la carrera que sigue en la institución, se sorprende con una inminente e injustificada desvinculación, sin oportunidad siquiera de conocer las razones que asisten a quien evalúa su actuar… De otra parte, el demandante aporta los documentos que acreditan que es cabeza de familia, que bajo su responsabilidad se encuentran sus hijos y su esposa con quienes ha adquirido compromisos económicos, sin que haya otro ingreso para el sostenimiento del grupo familiar”. Impugnada esta decisión por la Policía Nacional con similares argumentos a los aducidos en la contestación de la demanda de tutela, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 14 de mayo de 2007 resolvió revocar el fallo impugnado y en su lugar negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la accionada. Consideró el ad quem para fundamentar la negativa al amparo de los derechos fundamentales por vía de tutela, que “… se ha aceptado que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de desvinculación de ciertos funcionarios, excepción que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Constitución Política admite la existencia de cargos, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos en uso de la potestad discrecional… ya lo que comporte un eventual desvío de la potestad discrecional y que toque con la legalidad del acto administrativo, es un problema que escapa al resorte de juez constitucional, debiendo zanjarse esa discusión en el escenario de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual ya acudió el actor”. 4. T-2.025.949 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, el 27 de febrero de 2008 decidió conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio y como consecuencia dispuso “de manera transitoria suspender los efectos de la resolución número 0478… en cuanto se refiere al retiro del patrullero ALEX JAVIER CANAVLA VEGA…”. Consideró como fundamento a su determinación que la entidad accionada “no tuvo en cuenta una serie de factores objetivos acreditados por el accionante, sobre la lesión que sufrió y su repercusión en la salud…, desconoció en tal acto la jurisprudencia…, en punto al sustentado estudio de fondo, completo y preciso de las situaciones fáctico jurídicas que se invocan para el retiro de los miembros de la Policía Nacional, basado en las pruebas que se alleguen…, pues está comprobado la ausencia en tal estudio, además ni siquiera tuvo en consideración la hoja de vida del accionante al momento de decidir su retiro, ni la lesión que sufrió en el desarrollo de sus funciones…”. Impugnada esta decisión por el Departamento de Policía Magdalena en razón a que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable y debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, y demás argumentos similares a la respuesta dada a la acción de tutela, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar el fallo proferido por el juzgador de primera instancia y en su lugar negar el amparo de los derechos fundamentales citados. Determinó como fundamento a su decisión que la “potestad discrecional concedida a favor del Director General de la Policía Nacional… se trata del ejercicio de una potestad discrecional prevista en la ley” y que “…siendo la ley la que fij[a] los motivos, se dej[a] en libertad a la autoridad competente para determinar el contenido mismo de su actuación”, y agregó “ya lo que comporte un eventual desvío de la potestad discrecional y que toque con la legalidad del acto administrativo, es un problema que escapa al resorte del juez constitucional, debiendo zanjarse esa discusión en el escenario de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual ya acudió el actor”. 5. T-2.025.966 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca el 28 de marzo de 2008 decidió tutelar transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso del accionante y en consecuencia dejó sin efectos jurídicos para el accionante el Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007, asimismo ordenó el reintegro del accionante y el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que se hizo efectivo el acto administrativo. Consideró el juzgador de primera instancia que “…el Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007, mediante el cual se retiran de las filas de la Policía Nacional a algunos de los miembros de la institución, uno de ellos el demandante, se dicta en uso de la facultad que le confiere al señor Presidente la Ley 857 de 2003, pero la carencia de motivación en el acto, vulnera al demandante su derecho de defensa y por ende el debido proceso, ya que para quien se ha desempeñado de forma ejemplar y ha rendido valiosos servicios a la institución, forjando un proyecto de vida en torno a la carrera que sigue en la institución, se sorprende con una inminente e injustificada desvinculación, sin oportunidad siquiera de conocer las razones que asisten a quien evalúa su actuar… De otra parte, el demandante aporta los documentos que acreditan que es cabeza de familia, que bajo su responsabilidad se encuentran su hijo y su esposa con quienes ha adquirido compromisos económicos, sin que haya otro ingreso para el sostenimiento del grupo familiar”. Impugnada la decisión por la Policía Nacional aduciendo similares argumentos a los relacionados en la contestación de la demanda de tutela y señalando además que la presente acción no cumple con la inmediatez como requisito de procedibilidad, toda vez que dejó transcurrir desde la fecha de emisión del acto que se censura hasta la presentación de la solicitud de amparo tres (3) meses, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió revocar el fallo de primera instancia y en su lugar negar el amparo deprecado por el accionante. Consideró como fundamento a su determinación que “la actuación de las entidades accionadas y que tuvieron a su cargo la responsabilidad de emitir y avalar el acto administrativo, se desarrolló con apego a la normatividad y a las facultades que la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 le otorgó, siendo por lo tanto improcedente su descalificación por este procedimiento excepcional”. III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Nueve mediante auto de veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional. 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección. 2. Consideraciones y fundamentos 2.1 Problema jurídico y esquema de resolución Pasa esta Sala a determinar si el derecho fundamental al debido proceso es vulnerado cuando el personal activo de la Policía Nacional es retirado del servicio aduciendo como única razón la norma que le otorga a la respectiva autoridad la facultad discrecional de retiro por razones del servicio. A fin de resolver el problema jurídico plateado, esta Sala analizará i) la motivación de los actos administrativos como elemento fundamental del derecho al debido proceso, ii) el alcance de la facultad discrecional para disponer por razones del servicio el retiro del personal activo de la Policía Nacional de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes determinada en el artículo 4° de la Ley 857 de 2003 y iii) los postulados para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a la existencia de otros medios de defensa judicial. i) La motivación como elemento esencial de los actos administrativos y su vinculación con el derecho al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el “debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. El derecho al debido proceso constituye un pilar fundamental en un Estado de Derecho, que implica, en términos generales, la garantía al ciudadano de que cuenta con determinadas condiciones sustanciales y procedimentales para la protección o la defensa de sus derechos e intereses. El derecho al debido proceso significa el respeto a los principios procesales, entre otros, de publicidad, inmediatez y libre apreciación de la prueba, que le permite a los sujetos cuyas conductas están siendo objeto de juzgamiento, la oportunidad de exponer argumentos en defensa de sus intereses, aportar pruebas y controvertir los argumentos y las...