Sentencia T-1165 de 2008

T-1165-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1165/08 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Fundamental por conexidad ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Responsabilidad en la atención médica de la población subsidiada DERECHO A LA SALUD-Tratamientos médicos excluidos del POSS deben estar a cargo del Estado con cargo a los recursos del subsidio a la oferta ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Sanción a las EPS cuando no han prestado oportunamente el servicio de salud fuera del POS-POSS y éste ha sido concedido mediante tutela En relación con la facultad que tienen estas entidades para repetir, esta Sala reitera lo decidido en la sentencia C- 463 de 2008, en cuanto a la sanción impuesta a las E.P.S cuando no hayan prestado oportunamente el servicio de salud fuera del POS - POSS y éste haya sido concedido mediante tutela, de acuerdo con lo establecido en literal J.) artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, caso en el cual el 50% de los costos de los medicamentos No POS - POSS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, será asumido por la entidad promotora de salud y el 50% restante por el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA o las respectivas entidades territoriales, según corresponda al régimen contributivo o subsidiado. INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Suministro de pipetas de oxígeno a domicilio y realización de nuevo diagnóstico Referencia: expediente T- 2.028.683 Acción de tutela instaurada por: Fabio León Ramírez Escobar contra SOLSALUD E.P.S. del Régimen Subsidiado. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya, el veintisiete (27) de Mayo de dos mil ocho (2008) y por el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica - Cesar, el dieciocho (18) de Junio de dos mil ocho (2008), en el asunto de la referencia. I. ANTECEDENTES El señor Fabio León Ramírez Escobar interpuso acción de tutela el doce 12 de Mayo de 2008, contra la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD, por considerar vulnerados sus derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad física. Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen de la siguiente manera: 1. Hechos a. Manifiesta el accionante que el día 3 de abril de 2008 fue atendido en el Hospital de Segundo Nivel José David Padilla Villafañe de Aguachica – Cesar y le fue diagnosticada una insuficiencia cardiaca congestiva con cuadro bronco-obstructivo severo, que no tolera el medio ambiente por marcada dificultad respiratoria, recibiendo oxígeno constante por cánula nasal con intensidad de cuatro (4) litros por minuto. b. Afirma que es una persona de escasos recursos económicos y que desde hace algún tiempo su estado de salud ha empezado a deteriorarse de manera lenta y progresiva. c. Expone que la I.P.S Hospital Francisco Canossa de Pelaya – Cesar, le ha prestado la atención médica necesaria, pero SOLSALUD E.P.S. se ha negado a restituirle a este centro las balas de oxígeno suministradas. d. Alega que a través de varios derechos de petición ha requerido a la accionada para el suministro del oxígeno necesario y que ésta ha hecho caso omiso a tal petición, argumentando que dicho suministro no se encuentra incluido en el P.O.S. e. Arguye que en el Hospital Francisco Canossa de Pelaya – Cesar no tiene la privacidad ni la tranquilidad necesarias, toda vez que en la parte locativa no le permiten gozar de un buen ambiente, pues su deseo es estar es su casa y pasar los últimos días con su familia. 2. Solicitud de tutela -Ordenar a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD el reembolso de todas las balas de oxigeno suministradas por la IPS Hospital Francisco Canossa para la supervivencia del accionante. -Ordenar a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD la prestación permanente, continua e ininterrumpida de la bala de oxigeno para ser utilizada en el domicilio del paciente, como lo ordenan los resultados de las valoraciones médicas. -Ordenar a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD el suministro de los medicamentos no POS que sean necesarios para salvaguardar la salud del accionante en conexidad con el derecho a la vida. 3. Intervención de la parte demandada En su oportunidad el gerente de la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD, a través de apoderada judicial, rindió informe donde afirma que el señor FABIO LEON RAMIREZ ESCOBAR se encuentra afiliado al régimen subsidiado nivel 1, bajo la modalidad de subsidio total, con fecha de carnetización 8 de Abril de 2003, del municipio de Pelaya (Cesar), por ser éste su lugar de residencia. De la misma manera manifiestó que la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD contrató los servicios médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud en el nivel I con la I.P.S. Hospital Francisco Canossa, en la modalidad de capitación, por lo tanto el usuario no requiere llevar autorización previa para la prestación de los servicios, siempre y cuando estén contemplados en el POS. Respecto a la exigencia de oxígeno domiciliario hecha por el paciente, manifestó que al derivarse de una atención de segundo nivel, no contemplada dentro del POS y no tener contraremisión al primer nivel de atención para que sea formulado por médicos del primer nivel, debe ser asumido por la Secretaría de Salud del Cesar por medio del subsidio a la oferta. 4. Pruebas relevantes que obran dentro del proceso -Copia de contraseña del demandante expedida por la Registraduría General (Folio 5 cuaderno 1). -Copia de formulario de autorizaciones para procedimientos médico quirúrgicos del Hospital de Segundo Nivel José David Padilla Villafañe de Aguachica – Cesar, en el cual se hace el siguiente diagnóstico: “Paciente que presenta insuficiencia cardiaca congénita con cuadro bronco-obstructivo severo (epoc-moderado severo) que no tolera el ½ ambiente por marcada dificultad respiratoria recibiendo 02 constante por cánula nasal 4ltr. x minuto (…) Pcte. Que dadas sus condiciones clínicas se solicita 02 domiciliario como tto. Constante.”Calendado a 4 de Marzo de 2008. (folio 6 cuaderno 1). -Copia de derecho de petición elevado por la Personería Municipal de Pelaya – Cesar, de fecha 29 de Abril de 2008, a través del cual se solicita el suministro de un tanque de oxígeno de manera permanente para la subsistencia digna del demandante. (Folio 8 y 9 cuaderno 1). -Copia de certificación expedida por la Gerencia Nacional Operativa de SOLSALUD E.P.S., en donde se verifican datos generales relacionados con el tipo de afiliación del demandante. (Folio27 cuaderno 1). -Diligencia de declaración jurada rendida por el señor Fabio León Ramírez Escobar ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya- Cesar, de fecha 20 de Mayo de 2008, cuyos apartes rezan: “Se deja expresa constancia que el despacho pudo constatar que el accionante en este instante de la diligencia tiene instalado el equipo de oxigeno vía nasal con el cual hace contacto con una bala de oxígeno que se encuentra en la sala de su vivienda (…) PREGUNTADO: Diga al despacho con qué periodicidad se debe suministrar el oxigeno. CONTESTO: Día de por medio, me urge utilizarlo las veinticuatro (24) horas, permanentemente, ya es de por vida. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho qué tipo de enfermedad padece usted (…) Teniendo en cuenta que la deficiencia citada por el paciente hace referencia a una terminología médica y carece éste despacho de los suficientes conocimientos sobre ello, se hace necesario solicitar el apoyo de personal especializado para lo cual se solicitó al Hospital “FRANCISCO CANOSSA” de la localidad, quien a manera de colaboración designó al doctor ENRIQUE CANTILLO ROBLES, Médico del Servicio Social Obligatorio (…) La EPOC, literalmente quiere decir enfermedad pulmonar obstructiva crónica, y no es más que la perdida de dilatación de los bronquios, corrijo dilatación de los bronquios, pulmonares que no permitan una buena entrada de aire al pulmón y por consecuente una falta de oxigenación adecuada, esto debido a la broncoconstrucción desencadenada por su bronquitis crónicas que al momento es irreversible por lo cual se hace el paciente dependiente al oxigeno para mejorar la cantidad de oxigenación en la sangre (…) PREGUNTADO: Diga al despacho cómo hace usted para abastecerse del oxígeno, cuando SOLSALUD E.P.S. no se lo suministra.-CONTESTO: Toca correr al primer hospital que me atienda, que tenga la E.P.S. porque la situación económica no responde (…)”. (Folios 33 y 34 cuaderno 1). II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 1. Sentencia de instancia Correspondió conocer de la causa en primera instancia al Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya, que mediante fallo del veintisiete (27) de Mayo de dos mil ocho (2008), resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física del señor Fabio León Ramírez Escobar. El A quo hizo, entre otras, las siguientes consideraciones: “Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y a partir del diagnostico dado por el médico y la entidad demandada, se entra a determinar si el procedimiento de suministro de oxígeno, que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, cumple con los requisitos para ser autorizado e inaplicar al efecto las normas legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del POS. a) La Falta de procedimiento prescrito por el médico tratante para la recuperación de la enfermedad (EPOC) padecida por el actor, pone en riesgo su salud y la calidad de vida. Ello se evidencia con claridad en el informe emitido por el especialista.- b) Solsalud EPS no ha manifestado que exista un procedimiento sustitutivo dentro del POS.- c) La incapacidad económica del actor para costear el procedimiento indicado no fue controvertida por Solsalud EPS, por lo cual, en desarrollo del principio de buena fe, se tendrá por cierto lo expuesto en el escrito de tutela, al decir “que carece de medios económicos para sufragar el costo del procedimiento “.- De lo expuesto se deduce que, en el presente caso, se cumplen a cabalidad las condiciones referidas, para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de FABIO LEON RAMIREZ ESCOBAR” 2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada por el A quo, la apoderada judicial de SOLSALUD E.P.S - Seccional Cesar, impugnó el fallo basándose en que éste no faculta a la entidad a recobrar los servicios excluidos del POS ante el FOSYGA y al no darse tal posibilidad se coloca a la entidad en desequilibrio financiero, puesto que estaría asumiendo servicios que la misma ley excluye del plan de beneficios, dejando de lado la responsabilidad compartida que tiene el Estado con las instituciones privadas de garantizar la prestación de los servicios a sus asociados. 3. Sentencia de segunda instancia Correspondió conocer del recurso de alzada al Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica- Cesar, autoridad que, mediante sentencia proferida el dieciocho (18) de Junio de dos mil ocho (2008), resolvió revocar la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que no es la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD la que debe ordenar o suministrar las balas de oxígeno requeridas por el demandante, sino la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, teniendo en cuenta que el accionante pertenece al régimen subsidiado. Además, absolvió a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD, de los cargos que le fueron formulados en la demanda de tutela; sin embargo, le previno para que, en caso de ser necesario, facilite al señor Fabio León Ramírez Escobar la obtención de los documentos exigidos por la Secretaria de Salud Departamental del Cesar, con el fín de que autorice la prestación del servicio médico requerido por aquel, quien, según dijo, deberá dirigirse a dicha entidad a través de un derecho de petición. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Nueve, mediante auto del veintitrés (23) de Septiembre de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional. 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos materia de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección. 2. Problema Jurídico 2.1 De acuerdo con los hechos expuestos, en el presente caso corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Empresa Prestadora de Salud del Régimen Subsidiado SOLSALUD vulneró los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física del señor Fabio León Ramírez Escobar, al negarse a suministrarle oxígeno domiciliario de manera constante, pese a que el médico tratante (especialista en medicina interna) le diagnosticara una insuficiencia cardiaca congestiva con cuadro bronco obstructivo severo, que no tolera el medio ambiente por marcada dificultad respiratoria y que teniendo en cuenta sus condiciones clínicas, solicitó el suministro del oxígeno domiciliario como tratamiento constante? 2.2 Para dar solución al problema jurídico planteado, en primer lugar, esta Sala de Revisión reiterará el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad de las Empresas Promotoras de Servicios de Salud del Régimen Subsidiado en la atención médica de sus afiliados y, así mismo, insistirá sobre los requisitos establecidos por ésta Corporación para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido del Plan Obligatorio de Salud. 2.3 Finalmente, y con base en lo anterior, ésta Sala determinará si es menester amparar los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física del señor Fabio León Ramírez Escobar, presuntamente vulnerados por la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado SOLSALUD. 3. Principios y carácter fundamental del derecho a la salud. Reiteración Jurisprudencial. 3.1 En la sentencia C-463 de 2008 ésta Sala señaló acerca de los principios y el carácter fundamental del derecho a la salud lo siguiente: “ (…) La naturaleza constitucional del derecho a la seguridad social en salud junto con los principios que la informan han llevado a esta Corte a reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud[1]. 2.2 En este orden de ideas, esta Sala se permite reiterar que conforme al artículo 49 de la Constitución Política, el cual establece que “(l)a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”, de manera que “(s)e garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, se establece el carácter universal del derecho a la salud y con ello su fundamentabilidad, razón por la cual esta Corporación desde sus inicios ha venido protegiendo este derecho vía de la acción tutelar. En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida[2]. Aunque de manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo[3] y por conexidad[4], de forma progresiva la jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo[5]. Al respecto, en la sentencia T-573 de 2005[6] la Corporación indicó: “Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. (…) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. (…) Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. (…).” (Negrilla fuera del texto original). De esta manera y en aras de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, en varias ocasiones[7], ésta Corte se ha pronunciado sobre el derecho a la prestación igualitaria, universal, continúa, permanente y sin interrupciones, de los servicios de atención médica y de recuperación de la salud. Ahora bien, esta Corporación también ha insistido en que el sistema de seguridad social en salud se encuentra intrínsecamente vinculado a la satisfacción, protección y garantía de las necesidades básicas de la población y de contera a la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual constituye una razón más para que por conexidad se entienda como un derecho fundamental de aplicación y protección inmediata. Cabe recordar aquí que por mandato expreso del artículo 44 Superior, el derecho a la salud de los niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección constitucional es fundamental y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status. El carácter fundamental del derecho a la salud por conexidad con otros derechos fundamentales ha sido reconocido y reiterado clara y ampliamente por esta Corporación en numerosa jurisprudencia, como por ejemplo en la Sentencia C- 615 del 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se dijo: “El sistema de seguridad social en salud y su vinculación a la satisfacción de necesidades básicas de la población y a la efectividad de los derechos fundamentales. …. De otro lado, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter primariamente prestacional del derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de protección inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad personal. Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre desarrollo de la personalidad.[8] En este punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como configurativa de un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas[9]. De otra parte, también la Corte ha sostenido que la seguridad social - y por consiguiente la salud- como derecho constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.”[10] 4. Responsabilidad de las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado y de los entes territoriales en la atención médica de la población subsidiada. Reiteración de Jurisprudencia 4.1 La prestación del servicio de salud que implica la promoción, protección y recuperación de la misma es una obligación constitucional a cargo del Estado, la cual, según mandato de la Constitución, se debe ejecutar conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 49 de la Constitución Política). 4.2Una de las consecuencias de la aplicación de los mencionados principios, es el establecimiento del régimen subsidiado, constituido con el fin de satisfacer el derecho a la salud de la población “más pobre y vulnerable del país”, mediante el pago por parte del Estado “de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad…”[11] 4.3 Concatenado a lo anterior y con relación al funcionamiento de las EPS del Régimen Subsidiado y su responsabilidad en la prestación de los servicios médicos requeridos por sus afiliados, esta Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, las direcciones de salud territoriales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – POS-S. 4.4 No obstante, ha precisado que en consideración de las responsabilidades de los entes territoriales respecto de la administración y la prestación de los servicios de salud en el Régimen Subsidiado, en los casos en que un paciente afiliado a este Régimen requiera de un servicio médico no incluido en el POS-S y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, el Estado, a través de la suscripción de contratos entre sus entes territoriales y las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas que presten servicios de salud, tiene la obligación de garantizar la atención médica requerida no solo por tratarse de un derecho fundamental y por la necesidad de no interrumpir el tratamiento, sino también porque, la empresas promotoras de salud cuentan con mecanismos legales para repetir contra las entidades territoriales, en el caso del régimen subsidiado y contra el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA tratandose del régimen contributivo. 4.5 En este sentido, la ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, indica que los municipios, a través de las E.P.S. del Régimen Subsidiado o en forma directa, deben garantizar el suministro de los servicios médicos de nivel de complejidad I, cuando estos se encuentran excluidos del POS-S. Por su parte, los Departamentos y Distritos, mediante la celebración de contratos con E.P.S. del Régimen Subsidiado, tienen la obligación de suministrar la atención médica de los niveles II, III y IV no prevista en el POS-S. 4.6 En suma, las EPS del Régimen Subsidiado no podrán omitir validamente la prestación de los servicios médicos requeridos por un paciente para el mejoramiento de su estado de salud. Esto por cuanto, estas entidades tienen la responsabilidad de prestar todos los servicios médicos previstos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado - POS-S, requeridos por sus afiliados. Ahora bien, cuando tales servicios se encuentren expresamente excluidos del POS-S, el Estado tiene la obligación de garantizar la atención médica requerida con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, a través de la suscripción de contratos entre sus entes territoriales y las Empresas Sociales del Estado. 4.7 Sin embargo, en relación con la facultad que tienen estas entidades para repetir, esta Sala reitera lo decidido en la sentencia C- 463 de 2008, en cuanto a la sanción impuesta a las E.P.S cuando no hayan prestado oportunamente el servicio de salud fuera del POS - POSS y éste haya sido concedido mediante tutela, de acuerdo con lo establecido en literal J.) artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,[12] caso en el cual el 50% de los costos de los medicamentos No POS - POSS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, será asumido por la entidad promotora de salud y el 50% restante por el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA o las respectivas entidades territoriales, según corresponda al régimen contributivo o subsidiado. 5. Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido del Plan Obligatorio de Salud 5.1 Para determinar las situaciones en que es procedente otorgar el amparo constitucional a la salud, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido ciertos criterios, que son los siguientes[13]: - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[14]. - Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. - Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. 6. Estudio del caso concreto 6.1 En virtud de los hechos y enunciados normativos anteriores, esta Corte determinará si la E.P.S del Régimen Subsidiado SOLSALUD vulneró los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física del señor Fabio León Ramírez Escobar, al negarse a suministrarle oxígeno domiciliario de manera continua, pese a que el médico tratante (especialista en medicina interna) le diagnosticara una “insuficiencia cardiaca congestiva con cuadro bronco obstructivo severo, que no tolera el medio ambiente por marcada dificultad respiratoria” y que teniendo en cuenta sus condiciones clínicas solicitó el “suministro del oxígeno como tratamiento constante”. 6.2 En las consideraciones generales de esta Sentencia, la Sala concluyó que las E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD tiene la responsabilidad de prestar la atención médica prevista en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado - POS-S, requerida por sus afiliados. Así mismo, afirmó que de acuerdo con las normas que regulan la materia, cuando se trata de servicios médicos excluidos del POS-S, el Estado tiene la obligación de garantizar la atención médica requerida con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, a través de la suscripción de contratos entre sus entes territoriales y las Empresas Sociales del Estado. 6.3 En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, como pasará a demostrarse, la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD, vulneró los derechos fundamentales del señor Fabio León Ramírez Escobar. 6.4 En efecto, con base en las pruebas que obran en el expediente de tutela, se encuentra establecido que el señor Fabio León Ramírez Escobar padece de insuficiencia cardiaca congestiva con cuadro bronco-obstructivo severo, que no tolera el medio ambiente por marcada dificultad respiratoria, recibiendo oxigeno constante por cánula nasal con intensidad de cuatro (4) litros por minuto, razón por la cual, para el mejoramiento de su estado de salud, requiere del suministro permanente de oxígeno. 6.5En este punto, esta Sala estima necesario tener en cuenta que la falta del tratamiento excluido por la reglamentación legal (oxígeno), amenaza los derechos a la salud, a la vida e integridad física del accionante; de igual manera, dicho tratamiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud; el demandante manifestó no tener recursos económicos para sufragar los costos del mismo, afirmación que no controvirtió la demandada; y el médico especialista, en el formulario de autorizaciones para procedimientos médico quirúrgicos del Hospital de Segundo Nivel José David Padilla Villafañe de Aguachica – Cesar, respecto de la salud del accionante, sostuvo que: “dadas sus condiciones clínicas se solicita 02 domiciliario como tto constante” [15]. Sin embargo, la demandada se ha negado a dicho suministro porque el mismo se genera de una atención de segundo nivel no contemplada en el P.O.S. y no hay contraremisión al primer nivel de atención para que sea formulado por médicos del primer nivel. 6.6Dado lo anterior, para esta Sala es claro que los derechos invocados tienen el carácter de fundamentales, pues la falta de atención médica oportuna y permanente, puede poner en riesgo la vida y la integridad física del señor Fabio León Ramírez Escobar. 6.7Así mismo, en concordancia con lo indicado en el escrito de tutela, el señor Fabio León Ramírez Escobar se encuentra afiliado a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD en razón de su clasificación en el nivel uno (1) del Sistema de Identificación y Selección de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales - SISBEN. Ahora bien, según lo sostenido por esta E.P.S. durante el presente trámite, en virtud del contrato suscrito para el efecto, el Hospital Francisco Canossa de Pelaya -Cesar es la I.P.S. responsable de la prestación de los servicios de salud de nivel de complejidad I requeridos por el accionante. En este orden, los servicios de salud de nivel de complejidad II y III previstos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, así como los que no están contemplados en éste, deben ser suministrados al paciente por la E.S.E. Hospital José David Padilla Villafañe dada su remisión por la E.P.S. a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar y en virtud del contrato suscrito por dicha Secretaría con este Hospital. 6.8 En el presente caso es claro que en virtud de la condición de afiliado a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD, el señor Fabio León Ramírez Escobar tiene derecho a recibir de esta Entidad la atención médica que requiere, ya que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, el accionante requiere el suministro constante de oxígeno para sobrevivir y en consecuencia, el abastecimiento del mismo en su lugar de residencia, pues tal condición guarda estrecha relación con su derecho a gozar de una vida digna. Lo anterior, sin pretender exonerar a la Entidad Territorial de la responsabilidad de satisfacer el derecho a la salud, sino más bien en aras a la efectiva y oportuna prestación del servicio médico al usuario, como carácter excepcional, en razón a que el accionante requiere un tratamiento que ha de ser practicado en la mayor brevedad posible, y teniendo en cuenta que la función esencial de la EPS es la “recuperación de la salud de sus afiliados”, la orden se imparte a la EPS del Régimen Subsidiado para que realice los procedimientos médicos solicitados o suministre los medicamentos necesarios, caso en el cual la entidad obligada podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA. 6.9 Sin embargo, no es claro cuál es el tratamiento médico o servicios de salud complementarios que requiere el accionante, y por tanto, cuáles son las obligaciones de la E.P.S. en este sentido. No obstante, para esta Corporación es evidente que la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD tiene el deber de adoptar las medidas necesarias a fin de diagnosticar el estado de salud actual del señor Ramírez Escobar, determinar cuál es la atención médica complementaria que éste requiere y adelantar de manera eficiente y oportuna todas las gestiones para prestar los servicios médicos que sean de su competencia y asegurar que no exista ruptura en el suministro de los mismos, en caso de que sean competencia de otra entidad. 6.10 En conclusión, en virtud de que en el presente caso se encuentra establecido (i) que el señor Fabio León Ramírez Escobar requiere del suministro constante de oxígeno, teniendo en cuenta que se le diagnosticara una insuficiencia cardiaca congestiva con cuadro bronco obstructivo severo, que no tolera el medio ambiente por marcada dificultad respiratoria; (ii) que la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD ha omitido el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales respecto de la atención médica que éste necesita; y (iii) que en consecuencia, esta entidad vulneró los derechos fundamentales del señor Fabio León Ramírez Escobar a la salud, vida digna e integridad física, esta Corporación revocará la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica – Cesar el día 18 de Junio de 2008, y en su lugar, confirmará parcialmente la sentencia emitida en primer instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya – Cesar el 27 de Mayo de 2008, por cuanto se ordenará a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, si no lo hubiere hecho antes, adopte las medidas necesarias a fin de (i) suministrar, en su domicilio y de manera continua, el oxígeno requerido por el señor Fabio León Ramírez Escobar ii) realizar un nuevo diagnóstico del estado de salud actual del accionante y (iii) determinar cuál es la atención médica complementaria que éste requiere. Una vez la EPS del Régimen Subsidiado SOLSALUD defina cuáles son los servicios médicos complementarios que el accionante necesita, deberá adelantar de manera eficiente y oportuna todas las gestiones para prestarle los servicios médicos integrales que sean de su competencia hasta que el actor haya alcanzado un grado óptimo de recuperación de su estado de salud. Ademàs, la E.P.S del Régimen SOLSALUD deberá asegurarse de que no exista ruptura en la prestación de los servicios médicos que Fabio León Ramírez Escobar requiere, en caso de que sean de competencia de otra entidad. Finalmente, en este caso concreto la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD podrá repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento del Cesar, en relación con los servicios de salud objeto de esta acción tutelar, por los valores y sumas que legal y constitucionalmente no sean de su cargo. 6.11 Así, en primer lugar, esta Corte ordenará a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, si no lo hubiere hecho antes, adopte las medidas necesarias a fin de que al accionante le sea suministrado el oxígeno requerido en su domicilio de manera continua. Así mismo, se realice nueva valoración para determinar el estado actual de la salud del paciente y establecer cuál es la atención médica complementaria que éste requiere. Una vez la E.P.S. defina cuáles son los servicios médicos complementarios que el demandante necesita, deberá adelantar de manera eficiente y oportuna todas las gestiones para prestarle los servicios médicos que sean de su competencia. En todo caso, la E.P.S. SOLSALUD deberá asegurarse de que no exista ruptura en la prestación de los servicios médicos que Fabio León Ramírez Escobar requiere, si éstos son de competencia de otra entidad. IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- REVOCAR la decisión adoptada el día dieciocho (18) de Junio de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica - Cesar dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Fabio León Ramírez Escobar contra SOLSALUD E.P.S. del Régimen Subsidiado. Segundo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión adoptada el día veintisiete (27) de Mayo de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la integridad física del señor Fabio León Ramírez Escobar y ORDENAR a la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, si no lo hubiere hecho antes, adopte las medidas necesarias a fin de (i) suministrar, en su domicilio y de manera continua, el oxígeno requerido por el señor Fabio León Ramírez Escobar ii) realizar un nuevo diagnóstico del estado de salud actual del accionante y (iii) determinar cuál es la atención médica complementaria que éste requiere. Una vez la EPS del Régimen Subsidiado SOLSALUD defina cuáles son los servicios médicos complementarios que el accionante necesita, deberá adelantar de manera eficiente y oportuna todas las gestiones para prestarle los servicios médicos integrales que sean de su competencia hasta que en lo posible el actor haya alcanzado un grado óptimo de recuperación de su estado de salud. En todo caso, la E.P.S del Régimen SOLSALUD deberá asegurarse de que no exista ruptura en la prestación de los servicios médicos que Fabio León Ramírez Escobar requiere, en caso de que sean de competencia de otra entidad. En este caso concreto la E.P.S. del Régimen Subsidiado SOLSALUD podrá repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento del Cesar, en relación con los servicios de salud objeto de esta acción tutelar, por los valores y sumas que legal y constitucionalmente no sean de su cargo. Tercero.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado MANUE JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado Ausente en comisión JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] En concordancia con la norma constitucional, se puede consultar el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el cual, “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se encuentra la Observación No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud. “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” [2] Ver entre otros muchos pronunciamientos de esta Corte la sentencia T-597 de 1993 [3] En el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las personas con discapacidad física o mental. Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999, T-248 de 1998 [4] Cuando su afectación involucra derechos fundamentales tales como la vida, la integridad personal y la dignidad humana Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-133 de 2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005 y T-372 de 2005 [5] Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007 y T-1041 de 2006. [6] MP. Dr. Humberto Sierra Porto. [7] Sentencias T-837 de 2006, T-672 de 2006, T-335 de 2006, T-922 de 2005, T-842 de 2005, T-573 de 2005, T-568 de 2005, T-128 de 2005, T-442 de 2003, T-1198 de 2003, T-308 de 2005, entre otras. [8] Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T-1602/00, T-1700/00, T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01, [9] Cf. sentencias Nos. T-200/93 y T-165/95, entre otras. [10] Sentencia C- 615-02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra [11] Artículo 211 de la Ley 100 de 1993. [12] LEY 1122 de 2007, Artículo 14, literal j. En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el Plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el FOSYGA haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud. [13] Sentencia T-1207 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también las sentencias T-484 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz), T-491 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-300/01. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, SU-819 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-523 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda, T-586 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas, T-406 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil . [14] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [15] Folio 6 cuaderno número 1.