Sentencia T-116 de 2017

T-116-17 Sentencia T-116/17 AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad TESTIMONIO DE MENORES DE EDAD EN INVESTIGACIONES PENALES POR DELITOS SEXUALES-Jurisprudencia constitucional GARANTIA DE LAS VICTIMAS A LA NO REPETICION-Deber del Estado de evitar su revictimización PRINCIPIO DE INMEDIACION DE LA PRUEBA-Definición PRUEBA ANTICIPADA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Excepción válida al principio de inmediación PRINCIPIO DE INMEDIACION Y LA PRUEBA ANTICIPADA COMO GARANTIAS DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES Y DEL DERECHO DE DEFENSA Es posible que al tenerse en cuenta la opinión del menor éste se niegue a rendir testimonio, o que una valoración a cargo de los profesionales lleve a la conclusión de que el mismo es perjudicial y, por tanto, el juez determine no practicar la prueba. Así pues, nada se opone a que la Fiscalía General pida, como prueba anticipada, la práctica de un testimonio con el fin de prevenir la posible revictimización que significa llamar a un niño o a una niña para que se refiera a hechos acaecidos mucho tiempo atrás. Además, porque tal anticipación puede prevenir la afectación del contenido del mismo testimonio y proveer al proceso de material probatorio que permita la construcción del caso y la garantía de contradicción para la persona acusada como expresión de su derecho a la defensa. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se vulneraron derechos de la menor en razón a que ésta se negó a rendir testimonio dentro de proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años La Corte llama la atención de la Fiscalía General de la Nación para que en las causas penales en que los menores tengan la calidad de testigos o víctimas, y dentro del ejercicio autónomo de sus funciones, contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada para que los menores rindan testimonio dentro del proceso, evitando la revictimización que puede significar volver sobre hechos delictivos acontecidos tiempo atrás, así como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el derecho a la defensa del presunto responsable. Referencia: Expediente T-5.645.844 Demandante: Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación. Demandado: Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela proferido, en primera instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016); y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016) en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. I. ANTECEDENTES 1. Aclaración previa Teniendo en cuenta que en el presente asunto se involucran los derechos de una menor de edad, la Sala mantendrá la medida de protección a la intimidad que fue adoptada por los jueces que conocieron de esta acción de tutela en primera y segunda instancia, consistente en suprimir de las providencias que sean proferidas en este trámite, el nombre de la niña y de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su identidad[1]. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas involucradas en el presente proceso, sus nombres completos serán reemplazados de la siguiente manera: - La menor: XXX - Madre de la menor: MMM - Abuela de la menor: AAA - Padrastro de la menor: BBB 2. La solicitud La Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación solicitó, en sede de amparo, que se revocara el Auto que, dentro del proceso penal contra el señor BBB por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años[2], profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el 18 de enero de 2016, en el cual resolvió el recurso de apelación que decidió, entro otros aspectos, sobre la práctica de la prueba testimonial de la menor que presuntamente fue víctima del delito. 3. Hechos 3.1. La menor XXX nació el 21 de abril de 2006, por lo que para el momento de proferirse el presente fallo cuenta con 10 años de edad. 3.2. En el año 2012, cuando la menor tenía 6 años de edad, la señora AAA presentó denuncia penal contra el señor BBB, en la que informó sobre los actos de violencia sexual que, a su vez, la menor le había puesto en conocimiento. 3.3. Ante la denuncia presentada, el 8 de septiembre de 2012 la Unidad de Reacción Inmediata, en ejercicio de funciones de policía judicial, le realizó una entrevista a la menor, en compañía de su madre, en la que la niña indicó que convive con su mamá MMM, con su padrastro BBB y unos inquilinos. Así, ante la pregunta en relación con el motivo de su presencia en ese lugar, XXX indicó que se debía a que BBB la había violado tres veces, por lo tanto la funcionaria pasó a realizar otras preguntas relacionadas con este hecho[3]. 3.4. Al día siguiente de la entrevista ante la policía judicial, el 9 de septiembre, la menor XXX acudió con su madre al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede Villavicencio, para que se le practicara un examen físico en razón de los hechos denunciados. Se informó que no se encontró lesión en el cuerpo de la menor y como conclusión del examen genital se indicó: “Niña de 6 años de edad con genitales normoconfigurados en posición de rana se observa himen íntegro anular no elástico en posición genupectoral se observa ano normotónico forma anal y pliegues anales normales. Sin huella de trauma genital, paragenital o anal reciente. Lo cual no descarta que no hayan ocurrido”[4]. 3.5. En informe del 3 de enero de 2013, la perito en psicología jurídica Shelia Zafra Arias, presentó resultado de la valoración psicológica realizada a la menor XXX. En dicho informe se indica que la valoración se efectúa por solicitud de la Policía Judicial y se relaciona con el mismo número de radicado que consta en la diligencia que adelantó la Unidad de Reacción Inmediata de la que trata el numeral 2.1 de este acápite. El informe da cuenta de la entrevista realizada a la menor el 2 de noviembre de 2012, a la cual, según el reporte de la perito, la menor se presenta “con adecuada presentación en vestuario, apariencia bien cuidada, su actitud colaboradora y entusiasta le permite enunciar permanentemente lo que piensa y lo que siente, refleja actitud de colaboración en el proceso de valoración psicológica (…) se encuentra consiente y orientada en tiempo, espacio y persona, sin manifestar alteraciones sensoperceptivas ni sensomotoras, presenta capacidad intelectual acorde con su edad, con respuesta adecuada a estímulos que se le presentan y discriminación de los mismos, evidenciando memoria conservada a corte, mediano y largo plazo, lenguaje fluido y adecuada asociación de ideas acorde a su edad cronológica, exterioriza una apropiada autoestima, su expresión es relajada ante temas neutros con expresiones de asombro, felicidad y tristeza ante situaciones que se le manifiestan”[5]. Posteriormente se pasa a dar cuenta de la entrevista realizada a XXX. 3.5.1. Después de que la perito le realiza ciertas preguntas puntuales a la menor en relación con lo que significa hablar con la verdad, y otras preguntas generales, la menor responde que el motivo de su presencia en ese lugar es “porque el esposo de mi mamá me violó”. En relación con los detalles de esta situación XXX señala que “Yo no me acuerdo de casi nada eso fue de (sic) hace tiempo”. Y ante la solicitud de la perito para que describiera lo ocurrido la menor afirmó lo siguiente: “O sea ¿cómo me pasó como me violó?, primero el pene me lo metía en la cola y otra vez el último día que cuando (sic) me termino de hacer eso que cierre los ojos y habra (sic) la boca y dijo que iba a ser un bombombum y no era un bombombum era el pene (…)” En consecuencia, la perito entrevista a la menor en relación con los detalles del hecho anteriormente indicado[6]. 3.5.2. Después de la transcripción de la entrevista, se presenta un informe con colusiones. Entre ellas las siguientes: “- Durante la entrevista psicológica la niña XXX se observa colaboradora, sin evidenciar alteraciones en sus procesos psicológicos, emocional, socio afectivo, cognitivo sexual y moral. Es una niña sensible y sociable que manifiesta variables psicológicas referidas a ser socialmente desenvuelta, no inhibida, con buena capacidad para lograr y mantener contactos personales. - Durante el proceso de valoración psicológica se concluye que la niña XXX si refiere indicadores o síntomas asociadas a presuntos episodio (sic) de abuso sexual infantil. - Por tanto no se descarta que entre las secuelas se puedan presentar ansiedad y problemas de autoestima entre otros. Por tanto se hace necesario iniciar trabajo terapéutico familiar respecto al proyecto de vida, se sugiere remisión y seguimiento a profesional en salud mental”[7]. 3.6. En Auto 11778 del 28 de noviembre de 2013, la Defensora de Familia de Acacias ordenó apertura de restablecimiento de derechos de la menor XXX, con motivo de la denuncia presentada por su abuela materna quien aduce que se ha hecho cargo de su cuidado en razón a que la menor ha sido víctima de abuso sexual por parte del compañero permanente de su madre. En el mencionado auto, la defensora resuelve, entre otras medidas, ordenar la ubicación provisional en medio familiar a cargo de la señora AAA, abuela materna de XXX, hasta tanto se defina el proceso de restablecimiento de derechos[8]. El mismo 28 de noviembre, se realiza la ubicación de la menor XXX en el medio familiar a cargo de su abuela materna, lo cual se consigna en un acta de entrega en la que se especifica las obligaciones que esta asume[9]. 3.7. El 19 de febrero de 2014, ante la URI de Villavicencio, la señora AAA, abuela materna de XXX, presentó denuncia penal en contra de su hija MMM, por la comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor contemplado en el artículo 230A del Código Penal[10]. 3.8. El 19 de junio de 2014, el Fiscal 16º Seccional de Villavicencio formuló, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, acusación contra BBB como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por los hechos puestos en conocimiento por la abuela materna de la menor XXX. 3.9. Proceso penal: 3.9.1. El 27 de agosto de 2014, se dio inicio a la audiencia preparatoria ante el Juez Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio. Sin embargo, por solicitud de la Fiscalía, la audiencia se suspendió, por lo que se reanudó el 18 de diciembre de la misma anualidad. A dicha diligencia, el acusado privado de la libertad, no se presentó y envió documento manifestando su voluntad de no comparecer y que se realizara en su ausencia. 3.9.2. Después de que la fiscalía y la defensa argumentaron sus solicitudes del material probatorio y acordaran ciertas estipulaciones probatorias, el juez procedió a ordenar la práctica de las pruebas que ambos extremos solicitaron exceptuando algunos testimonios, entre ellos, el de la menor XXX, "por el derecho a la no revictimización además de que se trata de una menor de edad y no se puede violentar la salud mental máxime cuando han pasado ya 2 años de la ocurrencia de los hechos”[11]. 3.9.3. Sobre la decisión de negar la práctica del testimonio de la menor XXX, la defensa interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Una vez negado el recurso de reposición, la defensa sustentó el recurso de apelación en el sentido que debía decretarse el testimonio de la menor, por ser la directamente afectada, además que consideraba que el dictamen practicado por la psicóloga del ICBF que sustentaba la afectación de la menor no reunía los requisitos exigidos en la Ley 1652 de 2013. Por su parte, la Fiscalía y la representante de la víctima solicitaron la confirmación de la decisión, pues dicha ley aún no había entrado a regir, de manera que no podía exigirse el cumplimiento de tales requisitos. Este recurso fue concedido en el efecto suspensivo[12]. 3.9.4. El 2 de febrero de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, resolvió los recursos elevados en contra de algunas de las decisiones adoptadas por el juez de conocimiento sobre la práctica de pruebas. En relación con el testimonio de la menor XXX, indicó que “la actual legislación procesal penal no prohíbe llevar al menor o la menor víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual a que rinda su testimonio en juicio, pues ninguna disposición de la Ley 906 de 2004 establece prohibición en ese sentido, como tampoco la Ley 1652 del (sic) 12 de julio de 2013”. Adicionalmente, el Tribunal sostuvo que, incluso la Ley 1652 de 2013, en su artículo primero, se refiere a la entrevista a menores como un elemento probatorio de cara al juicio, y en el parágrafo 2º del artículo 2º la ubica como una actuación que se presenta “en desarrollo de las etapas de indagación e investigación (…) al indicar que durante esas etapas el menor o la menor víctima del delito contra su libertad, integridad o formación sexual, será entrevistada preferiblemente por una sola vez, admitiendo de manera excepcional que se haga una segunda entrevista”[13]. En estos términos la Sala de Decisión Penal consideró que, incluso, podría resultar contraproducente para la teoría del caso de la Fiscalía y para los derechos de justicia, verdad y reparación de las víctimas, prescindir del testimonio de la menor afectada, “optándose por llevar la entrevista e introducirla al juicio a través del investigador que la recibió”. En tales términos el fallador advierte que “puede resultar mejor evidencia el testimonio con el rigor de la contradicción, y sin riesgos de que la o las entrevistas no reúnan las condiciones y exigencias establecidas en la referida Ley 1652 de 2013”[14]. Al respecto, el ad quem indica que la finalidad de la norma es evitar la revictimización de menores afectados por delitos sexuales, por lo tanto prescribe que se practique un ilimitado número de entrevistas “lo que no puede ser tomado de manera absoluta y general, se trata es de optimizar el trato a la víctima”. En tal sentido, el fallador afirma que le corresponde al Fiscal señalar los motivos que, en cada caso, la declaración del menor constituye una revictimización “como por ejemplo que ya ha rendido versiones sobre lo sucedido y que ello lo ha afectado, o que la misma se muestra renuente a comparecer en razón a las lógicas consecuencias de los hechos de que ha sido víctima, o cuando se tiene un soporte pericial o recomendación sicológica, eventualidades que no se ha siquiera aducido en este caso”[15]. En consecuencia, la Sala de Decisión Penal decidió revocar la decisión apelada y, en su lugar, ordenó que se decretara el testimonio de la menor XXX como prueba de la defensa, “debiendo prevenirse al A quo para que el mismo se practique acorde con lo previsto [en] la Ley 1098 de 2006 (artículos 150 y 192 a 197), normativa que inclusive nos entrega una premisa más a favor de la tesis de que no está prohibido recibir declaración a las víctimas menores de edad, sino que deben tomarse especiales cuidados en su deposición y ante todo, tomarse en cuenta siempre su opinión, que en este caso brilla por su ausencia”[16]. 3.9.5. El 26 de mayo de 2015 se dio inicio a la audiencia de juicio oral, empero, ésta fue suspendida en varias ocasiones por distintas causas. 3.9.6. En la primera sesión se recibieron testimonios de varios familiares de la menor XXX, entre ellas su abuela y también la asistente de investigación criminalísitca quien suscribió el informe de medicina legal. Se suspende la audiencia por solicitud de la fiscalía. 3.9.7. En la sesión del 20 de agosto de 2015 rindió testimonio la médico forense encargada del informe técnico sexológico practicado a XXX. Asimismo se dejó constancia de que la perito que realizó la entrevista a XXX el 3 de enero de 2013, vivía en otra ciudad, por lo que el juez de conocimiento ordenó la práctica del testimonio de manera virtual y, en consecuencia, suspendió la sesión para tal efecto. 3.9.8. El 11 de noviembre de la misma anualidad, se reanudó la audiencia de juicio oral, en la que rindieron testimonio la perito mencionada y la asistente de investigación criminalística que recibió la primera entrevista a XXX en la Unidad de Reacción Inmediata el 8 de septiembre de 2012. La audiencia se suspendió por solicitud de la defensa. 3.9.9. El 9 de diciembre de 2015, se instaló de nuevo la audiencia de juicio oral y rindió informe la Doctora Fanny Silva Rodríguez, en calidad de profesional del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar –ICBF- que le ha brindado apoyo y asistencia terapéutica a la menor. Según consta en el acta de la audiencia, manifestó que “traer a juicio a la menor sería traumático para ella, que no le conviene para su integridad, para su desarrollo, para su tranquilidad”. A partir de lo anterior, en la misma audiencia el juez de conocimiento decidió no llamar a testimonio a la menor, frente a lo cual la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el que solicita al fallador que revoque su decisión, toda vez que el ordenamiento prevé mecanismos de protección diferenciada para menores en estas circunstancias, y “es ella, precisamente la que debe dar a conocer de forma directa sobre los hechos materia de investigación -pues es la única que conoce la veracidad sobre los hechos actualmente es una menor de nueve años (sic) y está en capacidad de rendir interrogatorio-”[17]. Por su parte, la fiscalía solicitó al despacho confirmar la decisión de no llamar a testimonio a la menor en favor de sus derechos que prevalecen, pues “obviamente será sometida a un hecho que la revictimiza y que desconoce el plano de garantías fundamentales-por lo que hay que darla (sic) aplicación al principio de la infancia garantizando que la menor víctima ante los delitos sexuales no sea revictimizada-”[18]. A su vez, la representante de víctimas, se refirió al punto en el sentido que el interés superior de la menor prevalece por lo que llevarla a rendir testimonio significaría una revictimización causándole gran perjuicio en su estabilidad emocional, por lo que solicita se confirme la decisión y a los señores magistrados igualmente se confirme la decisión de primera instancia[19]. Finalmente, el representante del Ministerio Público apoyó la decisión del juzgado al entender que el “despacho judicial acudió a un medio absolutamente expedito para el juicio en que nos encontramos y es a través de un profesional que se logra establecer todo lo que conlleva en aras de garantizar los derechos de la menor en el caso concreto (…) la psicóloga fue enfática en expresar el hecho de que la menor acepte o no declarar eso la va a afectar nuevamente pues la vamos a someter a una situación agresiva para ella, pues la vamos a revictimizar”. 3.9.10. El juzgado decidió no revocar su decisión en relación con el testimonio de XXX, toda vez que el concepto de la psicóloga interviniente fue claro en relación con la afectación que podría generar en la menor, y si bien el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio cuando se debatía sobre este asunto, al resolver el recurso de apelación en providencia del 2 de febrero de 2015, indicó que la menor debía ser consultada, tal consentimiento no es necesario pues “como se ha escuchado a la psicóloga aquí la opinión de la menor no va a variar la decisión no va a servir de nada, el consentimiento del menor la psicóloga lo hace ver que no es valedero – pues este se puede hacer en un menor con más edad, si se interroga frente a un hecho que no le afecte y siempre y cuando la psicóloga diga que este hecho no le afecta y que queda[n] clara[s] las razones de que no le va a afectar psicológicamente- pues se trata de una menor de 10 años y no entiende el alcance de lo que es una (sic) interrogatorio un juicio”[20]. En consecuencia, el juez concede, en el efecto suspensivo el recurso de apelación, y suspende la diligencia hasta que éste se resuelva. 3.10. El 18 de enero de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, resolvió el recurso de apelación en relación con la decisión del a quo de no llamar a rendir testimonio a la menor XXX dentro de la audiencia de juicio oral[21]. El ad quem, revocó la decisión apelada por no encontrar sustento procesal para negar la práctica de dicha prueba, tal y como lo indicó al desatar el recurso de apelación en la pasada oportunidad. Así las cosas, señaló que en el anterior trámite advirtió que el fiscal debe exponer las razones concretas orientadas a demostrar los eventos en que menores resultan revictimizados con su declaración en el juicio. Igualmente, agregó el Tribunal, al resolver el anterior recurso de apelación dentro del mismo trámite penal, había indicado que los menores cuentan con las garantías específicas para amparar sus derechos en estos escenarios y, en todo caso, la práctica del testimonio de la menor XXX se condicionó a que se contara con su opinión y disposición para ello “o que existiera alguna recomendación psicológica o soporte pericial que recomendara prescindir de tal prueba para evitar la victimización secundaria de la afectada”. Sin embargo, el fallador observa que “en la actualidad no se presentan ninguna de las eventualidades señaladas para no proceder con la práctica del testimonio ordenado”. Al respecto, precisa que, de una parte no consta que haya habido manifestación de la menor en uno u otro sentido y, de la otra, no se halla una recomendación psicológica o soporte pericial real, actual y concreto que “concluya fehacientemente no practicar el testimonio de la infante agredida, debido al riesgo de ser revictimizada” y agrega que, si bien se escuchó a la psicóloga Fanny Silvia Rodríguez, “sus conclusiones no tienen la capacidad para determinar la no práctica de la prueba ordenada”, Sobre lo anterior, advirtió el ad quem, no consta ningún soporte relacionado con el tratamiento dado a XXX, y se desconoce cuándo tuvieron lugar las sesiones a las que se refiere, por tanto, indica el Tribunal, no es posible “establecer que las conclusiones dadas por la psicóloga del ICBF sean producto de una valoración actual del estado psicológico de la menor afectada de cara al testimonio cuya práctica se ordenó o si las mismas son el resultado de ejercicios profesionales de meses e incluso años anteriores”. Y por último, el juez de segunda instancia consideró que las apreciaciones de la psicóloga en mención, si bien eran producto de su experiencia profesional, resultaban generales sin referirse a la condición psicológica exclusiva de la menor. En tal escenario la Sala de Decisión Penal, del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio consideró que el a quo no había tenido en cuenta las indicaciones que el propio tribunal había realizado al resolver el anterior recurso de apelación sobre el mismo aspecto, en relación con la valoración completa y concreta de la afectación psicológica de la menor, y la opinión de la misma. Con fundamento en lo anterior, la Sala de Decisión Penal, del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio, revocó la decisión impugnada y ordenó que se practicara la prueba testimonial salvo que fueran acreditadas alguna de las situaciones indicadas en el fallo. 4. Fundamentos de la acción de tutela El 7 de marzo de 2016, la Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación interpone acción de tutela contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 18 de enero de 2016, en el que ordenó la práctica del testimonio de la menor XXX, al considerar que con tal decisión se vulnera el derecho fundamental a la dignidad humana de la niña y se desconoce el principio constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los menores. La tutelante fundamenta su solicitud de amparo en el cumplimiento de los requisitos que la doctrina constitucional ha desarrollado en relación con la procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. 4.1. Primeramente, la entidad se refiere al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad: 4.1.1. Considera que cuenta con la legitimación por activa para interponer la acción constitucional en razón a que, por una parte, (i) la solicitud se hace en favor de una menor, con lo cual se aplica la regla jurisprudencial según la cual cualquier persona se encuentra legitimada para invocar la protección de sus derechos por medio de este mecanismo judicial; por otro lado, (ii) advierte que en su calidad de entidad estatal tiene la obligación general de actuar oportunamente para la protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, por último, (iii) porque su legitimación se derivaba de la función especial en cabeza de la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de adelantar los programas de protección de los derechos de las víctimas e impedir que sean revictimizadas. 4.1.2. Sobre el requisito general de que la acción de amparo identifique con claridad los hechos que la sustentan, la entidad observó que en la primera parte de la acción, hizo un recuento fáctico detallado de los eventos que rodearon la denuncia del delito de abuso sexual sobre la menor XXX y de los actos procesales que culminaron con el auto que reprocha en sede de tutela, lo cual le permitió soportar fáticamente su solicitud de amparo y satisfacer el requisito mencionado. 4.1.3. Posteriormente, la actora indica que, asimismo, se satisface el requisito de que se presente una afectación a un derecho fundamental, en particular, en el caso se trata de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, pues ante una norma de rango legal relacionada con la práctica de una prueba, se vulnera el interés superior de una menor que ha sido víctima del delito de abuso sexual. 4.1.4. Por otra parte, indica que se cumple con el requisito de subsidiariedad en tanto que contra la decisión reprochada no cabe recurso alguno y, además, mediante la acción de amparo se persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre la menor. En relación con este asunto, la accionante sostiene que la fiscalía delegada agotó los mecanismos de controversia disponibles dentro del proceso para proteger los derechos de la menor, pues en cada oportunidad procesal solicitó la confirmación de los autos del juez penal de conocimiento en relación con la negativa de la práctica testimonial de la niña. Mientras que los recursos extraordinarios no están aún disponibles en la medida que el caso no ha sido resuelto por una sentencia. Aunado a lo anterior, la actora afirma que la acción de tutela interpuesta pretende evitar el perjuicio irremediable que se causaría a la menor el 18 de abril de 2016, fecha en la cual fue programada la audiencia de juicio oral, en la que sería llamada a rendir testimonio. Ello, señala la accionante, porque como lo indicaron las especialistas, obligarle a la menor a que vuelva sobre unos sucesos que le causan sufrimiento generará graves e irreparables perjuicios psicológicos. En conclusión, observa que es necesaria una intervención judicial para evitar la consumación de daños irreversibles. 4.1.5. Por otro lado, indica que se satisface el requisito de inmediatez, toda vez que desde el auto atacado hasta la interposición de la presente acción, han transcurrido tres semanas, tiempo que califica de objetivamente razonable, sin que, además, a la fecha se haya practicado el testimonio. 4.1.6. Finalmente, indica que la presente acción no está dirigida contra una sentencia de tutela. 4.2. En relación con los requisitos especiales de procedibilidad la entidad indica que el auto que se reprocha incurrió en los defectos de (i) violación directa de la Constitución, (ii) desconocimiento del precedente, (iii) uno material o sustantivo y otro de tipo (iv) fáctico. Esto, a partir de las razones sobre cada aspecto que se pasan a relacionar. 4.2.1. Considera la demandante que el tribunal accionado incurrió en una violación directa de la Constitución al desconocer el mandato que reconoce el interés superior de la infancia y que se encuentra desarrollado en la jurisprudencia constitucional. Al respecto, se refiere a los criterios que en la Sentencia T-078 de 2010 se especificaron sobre las medidas de protección que requieren los menores y la previsión de oportunidades y recursos necesarios por parte del Estado para su desarrollo integral y saludable en condiciones de igualdad y libertad. Estos deberes, sostiene la tutelante, fueron desconocidos por la accionada, toda vez que la práctica del testimonio ordenado puede generar la afectación de las condiciones psíquicas de la niña, tal y como fue indicado por la perito. Estas exigencias, advierte la actora, además han sido desarrolladas en los instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, en los cuales se concreta el mencionado interés superior del menor que determina el deber de cuidado y protección especial por parte del Estado y la sociedad en general[22]. Ahora bien—continúa la tutelante— en el caso de procesos judiciales en los que los menores tienen la calidad de víctimas, el mencionado interés superior se expresa en las medidas especiales que el legislador debe adoptar como desarrollo de los artículos 44 y 45 de la Constitución y de la normativa internacional que se refiere al respecto. Expresamente, la actora menciona las disposiciones contenidas en el Título II del Código de la Infancia y la Adolescencia en el que se afirma la prevalencia de los derechos de los menores y su garantía por parte de los funcionarios judiciales en los casos en que aquellos tengan la calidad de víctimas. En este escenario, indica la entidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha precisado la importancia de la protección de los menores en el curso de los procesos de índole administrativo o judicial, en los cuales se debe tener en cuenta su situación particular y, en todo caso, su interés superior[23]. A partir de ello la entidad sostiene que “las intervenciones de las niñas y niños dentro de los procesos judiciales como testigos o víctimas deben ser mínimas y con todos los cuidados y precauciones acordes a su condición. Ello implica que deben estar acompañados por profesionales y no pueden ser expuestos a interrogatorios hostiles que provoquen una nueva victimización”. Entre las reservas que la Corte IDH exige para obtener la declaración de menores —continúa la accionante—, la entidad accionante destaca aquella de que no se realicen más interrogatorios o entrevistas de las que sean necesarias con el objeto de evitar un impacto traumático en la estructura psicológica del niño o niña. De allí que, descendiendo al caso concreto, advierte la tutelante, sea necesario detenerse en los requisitos que se exigen para tomarle declaración a esos sujetos de especial protección constitucional, “para evidenciar cómo el Tribunal de Villavicencio irrespetó estos derroteros constitucional (sic) al tomar la decisión que hoy se cuestiona”[24]. A partir de lo anterior la demandante se detiene en las exigencias vigentes dentro de los procesos judiciales para efectos de tomar declaraciones y entrevistas a menores. Primeramente, se refiere al (i) acompañamiento profesional a menores en las actuaciones en los procesos judiciales. En tal sentido indica que el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, establece que las entrevistas a menores víctimas de delitos sexuales deben realizarlas el personal del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación que cuente con la preparación y entrenamiento para evitar que los niños y niñas sean revictimizadas. En este mismo orden de ideas, la tutelante se refiere al artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en tanto que también allí se consagra el acompañamiento de personal profesional capacitado cuando los menores sean llamados a rendir testimonios en procesos judiciales por delitos sexuales en los que funjan como víctimas. Por otra parte, la actora menciona como otra exigencia dentro de los procesos judiciales (ii) la necesidad de limitar la participación de los niños y niñas en estos, toda vez que, como la Corte Constitucional lo señaló en la Sentencia T-117 de 2013, es indispensable valorar el daño que a los menores pueda causar las entrevistas o versiones que rindan. En concordancia con ello, la tutelante mencionó el caso concreto resuelto en la Sentencia T-955 de 2013, en el que el este Tribunal Constitucional consideró que era posible limitar el derecho de una menor a que fuera escuchada dentro de un proceso de custodia por los daños que ello le causaría, máxime, teniendo que la menor ya había sido escuchada en reiteradas oportunidades. Con fundamento en lo anterior la Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación, concluyó que el Tribunal Superior de Villavicencio incurrió en una violación directa de la Constitución al desconocer el interés superior de la menor, el cual implica para el Estado ciertas obligaciones orientadas a la especial protección de los niños y niñas dentro de los procesos judiciales, especialmente en aquellos casos en que ellos son víctimas, y que conllevan a que se procure evitar nuevos sufrimientos y, en últimas, una revictimización. En concreto, afirma que la menor ya había sido entrevistada por profesionales expertos en el tratamiento de menores en estas circunstancias de manera que resulta innecesaria una nueva declaración que, en cambio, termina por desconocer el interés superior de la niña consagrado en el ordenamiento nacional e internacional que advierten sobre la necesidad de restringir la participación de menores en procesos donde son víctimas. Asimismo, señala que “el Tribunal no aportó ningún elemento de juicio que permita afirmar que mediante un ejercicio de ponderación se derrotó la prevalencia, prima facie, del principio del interés superior del niño frente al derecho al debido proceso o el derecho de defensa”[25]. 4.2.2. Por otra parte, la Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación, alega que con la providencia reprochada, el tribunal demandado incurrió en la causal de desconocimiento del precedente constitucional. Para sustentar esta causal la accionante se refirió a la Sentencia C-177 de 2014 en la cual esta Corporación había definido que acoger como material probatorio la entrevista forense practicada al menor no resultaba nugatorio de los derechos al debido proceso y defensa de la persona acusada. Del mencionado fallo proferido por la Corte Constitucional, la actora resaltó la advertencia en relación con la necesidad de que en los procesos judiciales se salvaguarde la dignidad humana y se prevenga la revictimización, por lo tanto es necesario adoptar medidas dentro del proceso penal para prevenir la afectación de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular de aquellos relacionados con el abuso sexual. En este orden de ideas la entidad accionante rescató el hecho que esta Corporación, en la Sentencia C-177 de 2014, se haya referido a la prevalencia de los derechos de los menores sobre las garantías de otros intervinientes en el proceso. Así las cosas, considera que el tribunal demandado desconoció este precedente al ordenar la realización de una entrevista adicional a la menor, no obstante que ya existiera una entrevista forense que podía ser traída al proceso. 4.2.3. A continuación, la tutelante señala que en la providencia acusada incurrió en un defecto material o sustantivo, toda vez que, si bien los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía a la hora de adoptar sus decisiones, la jurisprudencia constitucional ha definido que no pueden apartarse de los mandatos supremos constitucionales, pues desbordarían su ámbito de competencia. En el presente asunto, indica, el órgano judicial accionado omitió, en el Auto del 18 de enero de 2016, aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 383 de la Ley 906 de 2004 y demás normas relacionadas con la obligación de rendir testimonio en el proceso penal, con la finalidad de proteger el interés superior de la menor XXX. Lo anterior lo desarrolla a partir de dos argumentos a saber: 4.2.3.1. En primer término, la actora señala que someter a la menor a que tenga que rendir un nuevo testimonio años después, conduce a revivir los episodios de violencia sexual de la que fue objeto, con lo cual se genera un grave daño psicológico innecesario. Para fundamentar esta posición la demandante hace referencia a doctrina y estudios de centros de investigación extranjeros en los que se define el perjuicio y victimización secundaria a la que se exponen los menores que son llevados ante los tribunales de justicia con el fin de narrar hechos de los que son víctimas. Sobre ello concluyó: “(…) una aplicación de las reglas del testimonio se encuentra acorde a los derechos fundamentales de los niños y las niñas víctimas de agresiones sexuales, implica que se reconozca que la regla general en todo caso deberá ser el adelantamiento de una única entrevista al niño o la niña y en consecuencia, la excepción, sin duda alguna, será someterlo a repetir su declaración”[26]. 4.2.3.2. En segundo lugar, señaló que, en el caso objeto de análisis, la práctica del testimonio de una niña de 9 años sobre la presunta agresión sexual de la que fue víctima cuando tenía 6 años, es una diligencia innecesaria y desproporcionada que vulnera sus derechos fundamentales. En este escenario, la accionante destaca la precariedad de la memoria al trascurrir del tiempo y la especial situación de los niños en quienes los recuerdos tienen menor fijación, de manera que es generalmente aceptada la idea en el ámbito procesal de realizar las entrevistas lo antes posible. Esto último —afirma— se hace aún más claro teniendo en cuenta los efectos perjudiciales en los menores que, por una parte, se somete a los menores a un sufrimiento al traerlos a recordar eventos dolorosos después de un tiempo prolongado y, por otra parte, muchas veces tratándose de este tipo de delitos de los que son víctimas, continúan teniendo relación con los presuntos abusadores, lo que genera aún mayor estrés emocional. Con fundamento en todo lo anterior, la entidad tutelante adujo que el tribunal accionado no debió haber aplicado el artículo 383 de la Ley 906 de 2004 y demás disposiciones referidas a la práctica de testimonios, pues en el presente asunto redundan en una afectación de los derechos fundamentales de la menor XXX. 4.2.4. Por último, la accionante indica que la providencia objeto de reproche constitucional incurrió en un defecto fáctico en relación con la valoración del material probatorio que da cuenta de la afectación que un nuevo testimonio produciría en la menor. En primer lugar, señala que, no obstante que el juez de conocimiento del proceso penal adoptó su decisión de negar el testimonio de la menor con fundamento en el informe rendido por la psicóloga clínica Fanny Silva Rodríguez, mientras que el tribunal accionado, de manera arbitraria y caprichosa, excluyó el concepto de la perito cuestionando la idoneidad de la misma prueba, y “con ello desconoció que la prueba recaudada por el despacho de primera instancia, era un medio idóneo para acreditar la probable afectación de la niña”[27]. A lo anterior, agrega que la idoneidad de la testigo estaba certificada por su formación académica, como funcionaria del ICBF y como profesional tratante de la menor XXX. Todas estas calidades —continúa la demandante— nunca fueron desacreditadas en el proceso y, sin embargo, el juzgador accionado presume su falta de idoneidad sin fundamento alguno y exige un soporte documental de tal concepto que resulta inaceptable tratándose de una prueba testimonial como la que es objeto de discusión en la presente acción de amparo en relación con la menor. De otra parte, la accionante se refiere al hecho que, además que el tribunal demandado descartó los elementos aportados al proceso que dan cuenta de ello, impuso una tarifa legal que no prevé el ordenamiento en relación con la revictimización que significa someter a la menor a una nueva entrevista sobre los hechos de los cuales presuntamente fue víctima y “exige unos elementos materiales probatorios específicos, en contravía del ordenamiento jurídico y del principio de necesidad de la prueba, en detrimento de los derechos de la niña”[28]. 5. Pretensiones Con fundamento en los anteriores argumentos la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación solicita al juez de tutela que, primeramente, decrete como medida cautelar la suspensión de la providencia acusada para evitar que, hasta tanto haya un pronunciamiento de sede de amparo, se configure un perjuicio irremediable en la menor con ocasión de la ejecución de la misma. Asimismo, solicita que se ampare el derecho de la menor XXX a la dignidad humana, en relación con el principio de interés superior de los niños y niñas, en especial, su derecho a no ser revictimizada y, en consecuencia, sea revocado el Auto del 18 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Penal, dentro del proceso penal que cursa en contra de BBB y, en su lugar, se confirme la decisión de primera instancia que negó la práctica del testimonio de la menor. Por último solicitó que se ordenara al Tribunal de Villavicencio que se abstuviera de “interpretaciones como la contenida en el Auto atacado, en próximas oportunidades”[29]. 6. Fundamentos de la oposición 6.1. Por parte del Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Penal, el Magistrado sustanciador de la providencia objeto de la presente acción de tutela, en un sucinto escrito solicitó que “se desestimen los argumentos con los que se pretende la protección de derechos fundamentales que no se han vulnerado”, para lo cual se remitió y adjuntó el mismo auto reprochado en el que “se expresan con claridad los motivos de la decisión” [30]. 6.2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, presentó escrito en el que explicó que la decisión para desistir de la prueba testimonial dentro del proceso penal tuvo como propósito proteger los derechos de la menor, pues según el concepto rendido por la profesional tratante, doctora Fanny Silva Rodríguez, en la audiencia de juicio oral, traer a juicio a la niña sería “traumático para su desarrollo, afectaría su tranquilidad y en síntesis serían revitimizada”[31]. Además, agrega que el anterior concepto de la profesional lo solicitó en cumplimiento de las recomendaciones que el mismo tribunal dio en su primigenia decisión, por lo que “se ha sometido al imperio del a ley y […] ha propendido por garantizar los derechos fundamentales de la menor víctima en este asunto”[32]. II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1. Primera instancia El 19 de abril de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia de tutela en el que resolvió “(i) negar la pretensión en relación que se declare la existencia de una prohibición para que los menores de edad, probables víctimas de un delito sexual, comparezcan, en calidad de testigos, al proceso penal” y (ii) amparar el derecho fundamental a la dignidad humana de la menor”. (i) En relación con la primera de las cuestiones, el juez de tutela señaló que, si bien el ordenamiento jurídico, en especial la jurisprudencia constitucional, prevé la necesidad de evitar al máximo la intervención de menores en los procesos penales en los que tengan la calidad de presuntas víctimas de delitos sexuales, ello no implica que, como lo afirma la parte accionante, del mismo se derive una prohibición absoluta en tal sentido. Así pues, afirmó que la prevalencia de los derechos de los menores exige que se haga una valoración para determinar si pueden o no participar en calidad de testigos. Las anteriores consideraciones llevaron al juez de amparo a concluir que el tribunal accionado realizó una valoración en función de la situación de la menor, al supeditar la práctica de la prueba a que se tuviera en cuenta la opinión de la niña y atender las recomendaciones psicológicas que, en tal caso, estuvieran dirigidas a evitar el testimonio para prevenir una revictimización. Por tanto resolvió: “NEGAR la protección constitucional relacionada con la pretensión principal de la accionante, encaminada a que el juez de tutela declare la existencia de una prohibición para que los menores de edad, probables víctimas de un delito sexual, comparezcan, en calidad de testigos, al proceso penal”. (ii) Sobre el segundo problema jurídico, el a quo indicó que el Tribunal accionado había condicionado la práctica del testimonio a la manifestación de la menor y a la existencia de evidencia técnica de que no se vulneraran sus derechos. Sin embargo, continuó el fallador, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, se había limitado a tener en cuenta el concepto de la psicóloga clínica Fanny Silvio Rodríguez “quien sin exponer los fundamentos empíricos de sus dicho, especuló sobre las posibles consecuencias de esa actuación”[33], lo que llevaba a concluir que el juzgado mencionado había desatendido la orden de su superior cuando desató un anterior recurso de apelación, y que hacía necesario que, en caso que no se hubiera recibido el testimonio de la menor, se haga en concordancia con la opinión de la menor y con los conceptos de los profesionales que la trataron. En tal sentido resolvió amparar el derecho fundamental a la vida digna de la menor XXX, y, por lo tanto: “ORDENAR al Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio que, previo a la continuación de la audiencia oral en la que se recibirá el testimonio, disponga lo necesario para que la menor pueda expresar su opinión, la cual deberá producirse con acompañamiento de personal experto distinto de aquellos que han llevado su caso. Esto último, con el fin de salvaguardar a la menor de las manipulaciones de sus familiares, agentes estatales y profesionales de la salud que han comprometido su criterio sobre la viabilidad o no de su comparecencia al juicio. Adicionalmente deberá requerir a los profesionales que trataron clínicamente a la menor para que rindan un informe sobre su estado psicológico actual. Si luego de valorar objetivamente esos elementos llega a la conclusión de la necesidad de prescindir de la práctica de la prueba, en protección del bienestar psicológico de la niña, la orden así adoptada será definitiva, no susceptible de nuevos recursos”[34]. 2. Impugnación La Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación, impugnó el fallo de tutela al considerar que con la orden de tutela proferida continúan en riesgo los derechos fundamentales de la menor XXX, pues se mantiene la práctica de la prueba testimonial no obstante que existe un dictamen de la psicóloga clínica profesional del ICBF tratante de la menor y abundante evidencia científica dentro del expediente de tutela sobre la afectación que produciría someterla a rendir un testimonio tanto tiempo después de ocurridos los hechos. En tal sentido, la entidad señaló que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio había protegido los derechos de la menor y que, contrario a lo que afirmó el juez de tutela, se ajustó a lo dispuesto por el tribunal accionado quien al conocer en segunda instancia sobre el auto de práctica de pruebas, había indicado que el testimonio de la menor XXX debía concederse salvo que se demostrara alguno de los eventos que conllevaran a una revictimización. Sin embargo, continúa la entidad, ni el tribunal demandado ni el juez de tutela de primera instancia dieron valor al concepto rendido por la psicóloga Fanny Silva Rodríguez, desconociendo que su calidad de profesional del ICBF y tratante de la menor XXX, además que había sido llamada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio para que rindiera su dictamen en audiencia, sin que en la misma, o posteriormente a la representación de la defensa haya tachado o controvertido su concepto o idoneidad. Con base en lo anterior, la tutelante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y reitera las mismas pretensiones expuestas en la demanda de tutela. 3. Efectos de la orden de tutela El 17 de mayo de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio celebró audiencia pública con el objetivo de dar cumplimiento a la orden de tutela impartida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para tal efecto, asistieron, además de la menor XXX, una defensora de familia del ICBF y una psicóloga clínica adscrita al CAVAS, quienes manifestaron no conocer a la menor. En el acta de la audiencia se dejó constancia que en conversación de la defensora de familia y la psicóloga con la menor, esta última “da a conocer a viva voz que no quiere hablar al respecto- en conclusión la menor expreso (sic) que no desea declarar”[35]. En mérito de lo anterior, el juez penal de conocimiento consideró que ante la negativa de la menor de declarar, resultaba innecesario requerir a los profesionales tratantes de la menor para que den cuenta de su estado psicológico actual “[l]o anterior por cuanto esa fue su voluntad –no declarar- y mal haría el despacho entrar a imponerle lo contrario porque estaría revictimizándola y, por ende, vulnerando sus derechos fundamentales, a obligarla a rememorar el acontecer fáctico en contra de su voluntad. Por ello, sin más conclusiones, desde ya se anuncia que se prescindirá de la práctica de la prueba relacionada con escuchar en declaración a la menor XXX”[36]. (Resaltado fuera del texto original). 4. Segunda instancia El 9 de junio de 2016, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar la sentencia de tutela de primera instancia. Para tal efecto, la Sala hizo una recopilación de las actuaciones adelantadas en el proceso penal en el que la menor ostenta la calidad de víctima, y del cual se podía establecer que, en su criterio, la práctica de su testimonio estaba supeditada a varios tipos de requisitos, entre los cuales se debe demostrar “con medio de convicción plausible”[37] que su consumación va a generar una victimización secundaria y, además, entre los mismos requisitos destaca que previamente se debe consultar la aceptación de la niña a practicar la prueba referida. En tal sentido, el ad quem consideró que dentro del proceso penal se acopió material que daba cuenta de que “la menor no es apta para rendir testimonio en la secuela criminal”[38] y, además, el juez penal, en cumplimiento de la orden de tutela, había escuchado a la niña, quien se había negado a rendir testimonio. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional, mediante Auto del 28 de junio de 2013. 2. Trámite surtido en la Corte Constitucional 2.1. En sede de revisión, esta Corporación advirtió que en el trámite de tutela no se había vinculado a las partes e intervinientes dentro del proceso penal que cursa en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio contra el señor BBB. En consecuencia, mediante Auto del 3 de noviembre de 2016, la Sala Segunda de Revisión procedió a tramitar directamente la integración del contradictorio para proteger el derecho al debido proceso de quienes podrían verse afectados por la decisión adoptada en el proceso de amparo, de manera que ordenó notificar: (i) al defensor del acusado dentro del proceso penal que cursa en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, con radicado 50001-60-00-564-2012-04625-00; (ii) a la apoderada de la víctima; (iii) al ministerio público; y (iv) a la fiscalía delegada, para que, si lo estimaban, dirigieran a esta Corporación escrito de intervención sobre los hechos de la presente acción constitucional, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la aludida providencia. Adicionalmente, en el referido auto, la Corte suspendió los términos del proceso de la referencia de conformidad con lo previsto en artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación. 2.2. El 18 de noviembre de 2016, presentó escrito el apoderado del señor BBB en el que solicitó “confirmar la decisión impugnada, es decir, negar el amparo constitucional invocado por improcedente”. Para lo cual señala que se confirme la decisión impugnada, es decir, que la acción de amparo sea negada por improcedente, toda vez que “ya no tendría objeto la presente tutela por cuanto ya se cumplieron los presupuestos ordenados que eran precisamente que el juez tercero penal del circuito de Villavicencio que previa a la continuación de la audiencia oral en la que se reciba el testimonio disponga lo necesario para que la menor pueda expresar su opinión (…)”. Además, agregó que “[l]o anterior se cumplió a cabalidad, la menor compareció a la citación que le hizo el juzgado en donde fue acompañada por los profesionales requeridos para ello y ella manifestó su voluntad de no declarar en el juicio”[39]. A partir de lo anterior, el representante judicial de señor BBB concluyó que “cualquiera que sea la decisión de esta tutela no podrá variar el curso del proceso penal que está, por terminar (…)”[40]. 2.3. En escrito presentado el 7 de diciembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, indicó que el 29 de noviembre de 2016 “culminó los alegatos de las partes en la Audiencia de Juicio Oral, acto en el cual se anunció sentido condenatorio del fallo que ha de edificarse en contra del antes mencionado”[41]. Asimismo, presentó una solicitud en relación con la suspensión de términos dispuesta por esta Corte dentro del proceso de revisión de la tutela de la referencia, en el numeral quinto de la parte resolutiva del Auto proferido del 3 de noviembre de 2016, en el sentido de que le sea aclarado “si la mencionada suspensión de los términos opera para la acción constitucional que cursa en esa Corporación y si, por el contrario, es frente al proceso penal (…) que cursa en esta oficina contra BBB, ello con el fin de proceder a tomar la decisión que corresponda”[42]. 2.4. El 17 de diciembre de 2016, la Fiscalía 16 Delegado Ante los Jueces de Circuito –CAIVAS- Seccional de Villavicencio, remitió escrito a esta Corte, en el que hace referencia a los hechos que motivaron la formulación de la acusación penal en contra del señor BBB, los actos procesales surtidos dentro de la misma causa y que, con motivo de una orden de tutela, la menor XXX compareció ante el juez penal para manifestar su voluntad de no declarar en el proceso penal. En consecuencia, estima que la presente acción de amparo no debe prosperar atendiendo a la carencia actual de objeto de la misma. Por último, indica que, no obstante que la acción de tutela no es una instancia consultiva, formula a esta Corporación los siguientes interrogantes en relación con la interpretación de la Ley 1652 de 2013 y la revictimización de menores: “a. ¿Únicamente se encuentran facultados los miembros del CTI para adelantar las entrevistas SATAC? b. Podría en lugares donde no haya presencia del CTI realizarse las mismas por psicólogos adscritos a defensorías o comisarías de familia o ICBF? c. Se concurre a CTI y psicólogos adscritos a defensorías o comisarías de familia o ICBF en el mismo municipio, deberá preferirse al CTI? d. ¿La prohibición de entrevistas de la Ley 1652 de 2013, incluye la declaración en juicio oral? e. ¿Cuándo el menor ha sido solicitado como prueba de referencia y es su deseo concurrir al juicio oral, puede hacerlo?” f. ¿[E]l incumplimiento de las formalidades en la recepción de la entrevista genera exclusión?”[43]. 3. Presentación del caso En la presente oportunidad, la acción de tutela objeto de estudio surge con ocasión del proceso penal que adelanta el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio en contra del señor BBB, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años[44]. En el mismo proceso, para la etapa del juicio oral, la defensa del sindicado solicitó que se decretara como prueba el testimonio de la menor. Sin embargo, el juez de conocimiento negó la práctica con la finalidad de evitar su revictimización. Impugnada la decisión, el superior jerárquico la revocó en el entendido que, más allá de las garantías especiales para llevarse a cabo la práctica de testimonios de menores en estos casos, el ordenamiento no prevé una prohibición para que comparezcan. Asimismo, el aquem advirtió que en el presente caso no se observa que la menor haya manifestado su voluntad en uno u otro sentido sobre rendir el testimonio, ni que se cuente con un reporte pericial fehaciente en el que de manera concreta se pueda concluir que existiera un riesgo real de revictimización para la niña con tal práctica probatoria. En este contexto, la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación interpuso acción de tutela para solicitar que se revoque la providencia que ordenaba la práctica del testimonio, pues consideraba que, en la medida que la menor XXX ya había rendido una declaratoria sobre los hechos en los que aparecía como presunta víctima, llamarla a rendir testimonio generaba una afectación de sus derechos e implicaba una revictimización. Sobre esta premisa solicita la revocatoria de la providencia reprochada, al considerar que la práctica del testimonio de la menor XXX en el juicio oral: (i) significa una violación directa de la Constitución por cuanto se desconoce el interés superior de la niña consagrado en el ordenamiento nacional e internacional que advierten sobre la necesidad de restringir la participación de menores en procesos donde son víctimas; (ii) desconoce el precede...