T-1158-01
Sentencia T-1160/01
Sentencia T-1158/01
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD
DISCAPACITADO-Protección preferente
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Atención médica a menor/DERECHO A LA
EFICIENCIA EN EL SERVICIO DE SALUD-Atención a menor
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE
DISCAPACITADO-Implica accesibilidad al servicio/DERECHO
A LA SALUD DE MENOR DE EDAD DISCAPACITADO-Orden de traslado en ambulancia
Tratándose de
un inválido, la accesibilidad implica la superación de todo entorno hostil,
lleno de obstáculos. Obstaculizar el acceso significa una afectación al
derecho de igualdad. No existe accesibilidad si se programan, como en el caso
materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la
llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una
fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la
seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la
atención. La obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar
al paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un
niño y si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no
tiene explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la
correspondiente EPS. La movilidad personal hacia el lugar donde el niño
inválido va a ser atendido depende de los medios que tenga a su disposición. No
es aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome
transporte público para ir y venir a las sesiones de fisioterapia. Las
dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de transporte
público, pueden ser catastróficas.
Referencia: expediente T-506176
Peticionaria. Doris Lucía Cortés
Procedencia: Juzgado 2° Civil del Circuito de
Villavicencio
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de
dos mil uno (2001).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien
la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos el 12 de julio de 2001 por el Juzgado 2° Civil del Circuito de
Villavicencio y el 27 de agosto del mismo año por el Tribunal Superior de
Villavicencio, Sala Civil Laboral, en la acción de tutela instaurada por Doris
Lucía Cortés Tellez, en representación de su hija Leidy Johana Moreno Cortés
contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Meta.
ANTECEDENTES
HECHOS
a.
Leidy Johana Moreno Cortés, tiene actualmente 10
años de edad. Nació con artrogriposis congénita, asociada a luxación de cadera
izquierda. Padece además de deformidad en flexión de rodilla izquierda,
deformidad en extensión de rodilla derecha, torsión tibial interna aumentada,
astragalo vertical teratológico en pie derecho. Por todo ello deambula con
enorme dificultad y requiere de caminador. La menor fue declarada inválida,
habiendo sido calificada por el Seguro Social con el 84.9% de incapacidad.
b.
Desde los tres meses de edad se la ha tratado
quirúrgicamente en catorce oportunidades. Debido a que no se le han practicado
los controles oportunos se produjo, como secuela, una malformación en su
cuerpo.
c.
El médico tratante ordenó fisioterapias
intensivas, buscando en lo posible la recuperación, o, al menos, que no haya retroceso
en el tratamiento. Para el momento en que se instauró la tutela, según la
peticionaria, ya se encontraban acumuladas varias fisioterapias intensivas.
Inclusive, el 18 de marzo de 1999 el Instituto Franklin D. Roosevelt indicó
que la paciente requería de fisioterapia. La historia clínica en el Seguro
Social, en la constancia final indica: “Paciente a quien no se ha
practicado fisioterapia, por razones diferentes”.
d.
La madre de la menor ya había instaurado una
tutela, que no prosperó el 26 de enero de 2001. En esa primera tutela solicitó
que se le realizaran a su hija las sesiones de terapia que habían sido
ordenadas por el médico tratante. El juez de tutela, que lo fue el 3° Civil del
Circuito de Villavicencio, consideró que el Seguro Social si había efectuado
las sesiones de terapia y por lo tanto la tutela no prosperó, aunque se previno
al Seguro Social para que se le hicieran a la menor las terapias que en
adelante fueran ordenadas por el especialista.
e.
Según informe del mismo Seguro Social, la niña
Moreno Cortés fue remitida por el ISS al Instituto Franklin Delano Roosevelt
desde el 19 de abril de 1999 hasta el 18 de diciembre de 2000. Pero, “A
partir de enero del presente año por razones administrativas el Instituto
Franklin Delano Roosevelt no ha aceptado contrato para prestar el servicio al
Instituto de Seguros Sociales, Institución donde viene siendo tratada la
paciente pese a nuestra continua insistencia. En este momento estamos en
condiciones de tramitar consulta de control con la Clínica del niño,
institución de nuestra propia red, supeditando claro está a que la tutelante
acepte el traslado para dicha institución”.
f.
El ISS, argumentando que no tiene presupuesto,
canceló también el servicio de ambulancia para el traslado de la menor desde
su domicilio hasta la clínica Carlos Hugo Estrada Castro, en la ciudad de
Villavicencio. Ese traslado es indispensable para que se le hagan a la menor
los tratamientos de fisioterapia intensiva ordenados por el médico tratante. Respecto
a la suspensión del servicio de ambulancia, expresamente dice el Seguro Social:
“A pesar de tener cuatro ambulancias, actualmente se encuentran fuera de
servicio tres vehículos, por falta de presupuesto para atender reparaciones,
por lo que la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro cuenta actualmente con el
servicio de una sola ambulancia, la cual se requiere constantemente para
trasladar pacientes de extrema gravedad, bien sea a las instalaciones de la
clínica o a la ciudad de Bogotá a la Clínica San Pedro Claver y otros centros
asistenciales”. La madre de la niña enferma dice que ella no tiene
trabajo, que su situación económica es precaria y que no puede sufragar de su
peculio el transporte adecuado para llevar a su hija inválida a la
indispensable fisioterapia.
g.
El ISS le comunicó al Juez de tutela que como
el origen del mal que adolece la menor Leidy Moreno Cortés es congénito “en
ningún momento este caso amerita el tratamiento de urgencia vital”. Opinó
el gerente de la EPS del Seguro Social, Seccional Meta, que la menor
discapacitada debe emplear el servicio público de transporte “así como lo
hacen todos los pacientes que vienen al tratamiento”. Y la abogada nombrada
por el ISS para que se opusiera a la tutela agregó que cuando el Seguro Social
destinó la ambulancia para transportar a la menor fue simplemente una gentil
colaboración.
h.
Se solicita en la presente tutela que se le
ordene al ISS que preste los servicios de ambulancia para trasladar a la menor
a cumplir las citas de fisioterapia en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro,
de Villavicencio, así como al control en el Instituto de Ortopedia Infantil
Roosevelt en Bogotá. Es decir, es una petición diferente a la formulada en la
primera tutela . Se considera, en la petición de tutela que motiva el presente
fallo, que la omisión del ISS, al no facilitar la ambulancia, afecta los
derechos a la vida, integridad física y salud de la menor.
PRUEBAS
- Registro civil de nacimiento de la menor Leidy
Moreno Cortés.
-Calificación médico laboral.
- Sentencia del 26 de enero de 2001, proferida por
Juzgado 3° Civil del Circuito de Villavicencio, en la primera tutela.
- Escrito de Doris Lucía Cortés, dirigida al ISS el
14 de marzo de 2001, reclamando porque el día anterior le suspendieron el
servicio de ambulancia a su hija Leidy Moreno Cortés y pidiendo que continúen
prestando tal servicio para poder acudir la niña a la fisioterapia.
- Comunicación de 16 de marzo de 2001, del Gerente
de la Clínica Carlos Hugo Estrada Vega, diciendo que por la mala situación
económica no es posible autorizar el servicio de ambulancia.
-Resumen de la historia clínica, con relación de
tratamientos.
-Concepto del Instituto Franklin D. Roosevelt.
-Relación del empleo de la ambulancia tanto en lo
urbano, en Villavicencio, como en viajes a Bogotá.
- Informe del ISS al juez de tutela sobre el
tratamiento dado a la menor Moreno Cortés.
DECISIONES OBJETO DE
REVISION
La tutela fue
instaurada el 29 de junio de 2001. Esta Sala de Revisión procede a resolver el
presente caso de inmediato, pese a que el plazo para proferir sentencia vence
el 4 de febrero de 2002. Hay que darle trato prioritario a esta tutela por
tratarse de una menor inválida y que reclama acceso al servicio de salud.
La sentencia de primera instancia la profirió
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, el 12 de julio de
2001. Concedió la tutela y ordenó prestar el servicio de ambulancia a la menor,
y, en cuanto a la remisión a Bogotá, determinó estarse a lo resuelto en el
fallo del Juzgado 3° Civil del Circuito proferido el 26 de enero de 2001.
Fundamentó su decisión en la especial protección al menor y al discapacitado.
La tutelante informó al Juzgado que no obstante la
orden impartida, el Seguro Social no dio cumplimiento a ella.
Por su parte el Seguro Social impugnó el
fallo.
La sentencia de segunda instancia fue dictada por la
Sala Civil Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, el 27 de agosto del
presente año. Esta sentencia revocó la decisión del a-quo. Dice el Tribunal que
el servicio solicitado no amerita la tutela, que la paciente debe
transportarse por los medios normales de servicio público y que la reclamación
debe ventilarla por la vía judicial de carácter laboral.
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
Esta Corte es competente para revisar los
fallos de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo
expediente.
TEMAS JURIDICOS
1. Especial
protección al menor
La Convención de las Naciones Unidas de 1989,
sobre los Derechos del niño, ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991,
señala en su artículo 19 que los Estados Partes deben adoptar toda clase de
medidas para proteger a los menores de toda forma de violencia física o mental,
lesión corporal o abuso, trato negligente, maltrato o explotación, incluyendo
abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes
legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado. La Convención Americana
sobre derechos humanos, en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del estado”.
Esa protección significa que se debe actuar
teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño. En este aspecto, la
Convención sobre los derechos del niño, artículo 3º, ordena:
"1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés
superior del niño.
"2. Los Estados Partes se comprometen
a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
"3. Los Estados Partes se asegurarán
de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o
la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada".".
Este interés superior del niño ha sido
resaltado en numerosas oportunidades por la Corte Constitucional. En la
T-408/95[1]
se indicó:
"El denominado "interés
superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante)
y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente
o muy reducida.
Con la consolidación de la investigación
científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología,
etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo
de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la
especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el
Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva
humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales
condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una
adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo.”
Los objetivos constitucionales de la
protección al menor aparecen en el artículo 44 de la Constitución Política de
1991 que expresamente establece:
“Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.”
Significa lo anterior que el niño es un
sujeto privilegiado. En la T-283/94 [2] se explicó este aspecto:
"La consideración del niño como sujeto
privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición
física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le
concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de
debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP
art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender
los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre
cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para
exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los
infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los
conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido
el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44)."
Por eso, la
T-715/99 dijo que no puede haber una simple graduación
en la protección, sino que debe ser una protección real, de carácter vinculante
absoluto. A contrario sensu, una protección precaria viola los derechos
constitucionales fundamentales del menor.
2. Protección
preferente al discapacitado, máxime cuando es menor
Las
circunstancias de debilidad manifiesta han sido objeto de protección tutelar,
basada especialmente en los artículos 13 y 47 de la C.P.[3] La T-488/2001[4] dice, precisamente en una tutela de protección a
la salud de los disminuidos físicos:
“El inciso final del art. 13 de la C.P.,
establece que, el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.
Por su parte el art.47 ibídem señala que
el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a quienes se
prestará la atención especializada que requieran.
Mediante la Ley 361 de 1997 inspirada en
los principios constitucionales que se fundamentan en los arts. 13, 47, 54 y 68
de la Constitución Política se establecen mecanismos de integración social de
las personas con limitación reconociendo la asistencia y protección necesarias
en consideración a la dignidad humana que les es propia a fin de lograr su
realización personal y su total integración social, estando obligados para su
eficaz realización, la administración central, el sector descentralizado, las administraciones
departamentales, distritales y municipales, todas las corporaciones públicas y
privadas del país.”
En la T-298/94 [5]se analizó concretamente el tratamiento médico a los niños
discapacitados:
“Aparte del tratamiento de favor que debe
dispensarse al niño, en cualquier proceso social, en el presente la
consideración de disminuido psíquico del menor suponía un trato todavía más
especial (CP arts. 13, 47 y 95-2). El niño que sufre retardo mental, a la
situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su
defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia
de protección......
Los disminuidos físicos o mentales, en
cierta medida, por su falta de autonomía, están inexorablemente supeditados a
los demás, y si la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad,
se ven abocados a su destrucción o a los padecimientos más crueles. Una
sociedad democrática construida sobre el respeto a la dignidad humana, arriesga
abdicar de sus propios principios y de toda pretensión de justicia, si desoye
el llamado de sus miembros más débiles.”
En la T-179/2000
se estudió un aspecto muy importante, referente a que la
protección al discapacitado debe ser completa y especializada. Dijo la
jurisprudencia:
“Si se trata de un menor, y, además,
disminuido físico, éste no solamente está protegido por las normas
constitucionales antes indicadas sino por el artículo 47 de la C. P. que ordena
que esa atención tiene que ser especializada porque, entre otras razones, las
personas que se encuentran en esa condición de debilidad manifiesta, son sujeto
de la atención adecuada a su situación.”[6]
En la T-620/99
se resaltó lo siguiente:
“aparte del
tratamiento de favor que debe dispensarse al niño, en cualquier proceso social,
en el presente la consideración de disminuido psíquico del menor supone un
trato todavía más especial”[7]. (subrayas fuera de texto).
Ese tratamiento muy especial que señalan
la Constitución, los Convenios y la jurisprudencia significa en la práctica la
búsqueda del mejor tratamiento, y así lo establece el Protocolo de San
Salvador, artículo 18, al decir que la atención debe apuntar al "máximo
desarrollo de su personalidad". En otras palabras, es un mandato de
optimización.”
3. La continuidad y eficiencia en el
servicio de salud
De acuerdo con los artículos 48 y 209 de la
Constitución Política la seguridad social es un servicio público y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Dentro del concepto de eficiencia, se incluye
la continuidad en la prestación del servicio. La sentencia SU-562/99 dijo al
respecto:
“Que la salud es un servicio público, y
además esencial, no tiene la menor duda porque los artículos 48 y 49
expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P.
presenta como objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley
100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno de los principios característicos del
servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la
continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción."
Respecto a la continuidad, la T-179/2000
indicó:
“Si un menor de edad es beneficiario, en
su calidad de hijo, de un trabajador subordinado, y tiene derecho a la atención
integral de salud, y ésta se le principia a prestar, tiene derecho a la
continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca razón constitucional
válida para suspenderlo o que el médico tratante lo determine. En efecto: los
artículos: 162 de la Ley 100 de 1993 y 11 del decreto 1938 de 1994 incluyen
dentro del plan obligatorio de salud el tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad. Por consiguiente todo aquello que apunte en tal sentido debe ser
atendido dentro del POS. Pero la determinación sobre cuál debe ser el tratamiento
o la rehabilitación le corresponde al médico tratante como se indicó en la
T-480/97.”
Como es apenas justo, se debe prestar
servicio continuo y eficiente a las personas usuarias de la seguridad social en
salud, y preferentemente al niño discapacitado y beneficiario del trabajador
asalariado. Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la
ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así la
enfermedad no pueda derrotarse. De manera que no es válido eludir el cumplimiento
del servicio público esencial a la salud, diciendo, como ocurre en el presente
caso, que la “enfermedad es congénita” y por lo tanto incurable, lo cual
llevaría a la conclusión injusta e inconstitucional de permitirse la suspensión
del servicio. Esta Corte Constitucional en el caso de los niños enfermos del
síndrome de dawm, indicó que el Instituto de los Seguros Sociales no puede
exonerarse de prestar ciertos servicios asistenciales. Curar implica no
solamente derrotar la enfermedad sino muchas cosas mas, como por ejemplo,
mejoramiento de las condiciones de vida de la persona, prolongación de la vida
ante la perspectiva de que la ciencia descubra la manera de derrotar la
enfermedad, disminución de las secuelas y de los dolores. Sobre este aspecto la
jurisprudencia se ha pronunciado entre otras, en las siguientes sentencias:
T-067/94, T-068/94, T-430/94, T-204/94, T20/95.
En la T-179/2000 se dijo, en cuanto al trato
eficiente que se debe dar a los niños discapacitados:
“Por consiguiente, a los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia”.
La eficacia también incluye una actividad
administrativa que se traduzca, en atención adecuada y humana al usuario.
Para ello se requiere una eficiente gestión por parte de las EPS y éstas no
pueden invocar sus deficiencias o fracasos para no prestar el servicio, máxime
tratándose de niños inválidos. La citada sentencia T-179/2000 agregó:
“Para ello se requiere que haya elementos
materiales y funcionales que humanicen el tratamiento, y un sistema
organizativo que los desarrolle hasta el máximo punto posible. La eficacia en
la prestación del servicio es un derecho positivo de las personas frente al
Estado y frente a las EPS y, consecuencialmente, es un deber de ellos cumplir
adecuadamente con el servicio público a la seguridad social en salud.”
4. El acceso
a la seguridad social en salud
El artículo 49
de la C.P. garantiza a todas las personas el acceso a la recuperación de la
salud. En un Estado Social de Derecho la anterior manifestación no es una
simple norma programática. Por lo tanto, el acceso de las personas a la
promoción, protección y recuperación de la salud (como expresamente lo señala
el artículo 49), debe ser real y no formal.
Tratándose de
los menores, la normatividad internacional ha incluido el acceso efectivo de
los niños impedidos a servicios como el de la salud y rehabilitación.
Precisamente la jurisprudencia constitucional hizo referencia a lo anterior en
la T-620/99:
“De igual
manera, el artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño que adoptó
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y que
fue aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispone que “los Estados
Parte reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales”,
los cuales estarán destinadas “a asegurar que el niño impedido tenga un
acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios
sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo
y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de
que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su
desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible”. Al mismo
tiempo, el numeral e) del artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención
sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San
Salvador, es contundente cuando determina que “se deberán establecer programas
de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una
especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o
deficiencias mentales”. El artículo 18 de esa misma disposición señala que
“toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o
mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar
el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados Partes se
comprometen a… c) incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo
urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos
generados por las necesidades de este grupo”. (Subraya fuera de texto).
5. El acceso
al derecho implica accesibilidad al servicio
En la teoría
contemporánea una de las facetas del acceso es la accesibilidad. La
accesibilidad materializa el derecho. Consiste en todas aquellas acciones que
permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en
materia de seguridad social, implica posibilidad de llegar y de utilizar tales
servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace
entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la seguridad social.
Tratándose de un
inválido, la accesibilidad implica la superación de todo entorno hostil, lleno
de obstáculos. Obstaculizar el acceso significa una afectación al derecho de
igualdad, porque, como lo dice el Concepto europeo de accesibilidad[8]: “todas las personas tienen el
mismo derecho a participar en actividades dentro del entorno construido”.
No existe
accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo,
sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio
donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una fisioterapia, pero al mismo
tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que
incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención.
Claro que la
obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar al paciente y
a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y si la
familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene
explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la
correspondiente EPS. La movilidad personal hacia el lugar donde el niño
inválido va a ser atendido depende de los medios que tenga a su disposición. No
es aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome
transporte público para ir y venir a las sesiones de fisioterapia. Las
dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de transporte
público, pueden ser catastróficas. El solo hecho de tomar el vehículo ofrece
múltiples problemas como lo explícita el concepto europeo de accesibilidad,
que hace este análisis obvio: “Para las personas sin pleno uso de los
brazos o piernas, o que llevan un niño pequeño o equipaje, es difícil subir
unos escalones que en muchos casos son altos. Las que llevan un cochecito de
niños individual o doble sólo pueden acceder con la ayuda de terceros. Para los
usuarios de sillas de ruedas la diferencia de altura es insalvable”[9]. El documento que contiene el anterior análisis
también contempla la dificultad dentro del vehículo público y la situación,
inaccesible, en ocasiones, para descender del transporte público; es decir, la
imposibilidad para movimientos verticales y horizontales.
En conclusión,
el acceso a la seguridad social, en cuanto a niños, inválidos y ancianos, lleva
implícito el concepto de accesibilidad, pues de lo contrario el acceso sería
inocuo.
CASO CONCRETO
1. Está plenamente demostrado en el expediente de
tutela que la acción se impetra a favor de una niña de diez años, inválida,
con una incapacidad valorada por el propio Seguro Social en 84.9%, lo cual le
impide la locomoción y por consiguiente la normal accesibilidad a la Clínica
donde debe practicársele la fisioterapia ordenada por el médico tratante y por
el Instituto Franklin D. Roosevelt y a los sitios donde debe hacérsele el
tratamiento.
Las sesiones de fisioterapia son indispensables para
evitar el agravamiento del precario estado de salud en que la menor Leidy
Johana Moreno Cortés se encuentra. Suspender dichas sesiones atenta contra la
continuidad del servicio.
La incapacidad física de la menor obliga a darle un
trato preferencial.
La incapacidad económica de su familia, impiden que
la menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado puesto que no puede
trasladarse de la casa de habitación al centro hospitalario. Impedir el acceso
significa violación al derecho a la salud de la menor, en conexidad con los
derechos a la vida, a la seguridad social y a la dignidad.
2. Inicialmente el Seguro Social le prestaba a la
menor el servicio de ambulancia. Pero, últimamente le suspendió tal servicio
por múltiples razones que el propio Instituto de los Seguros Social señala:
a.
Dificultades
presupuestales, que han impedido en la Seccional del Meta arreglar tres
ambulancias.
b.
No obligación de
prestar el servicio, y aclaración de que antes lo hacía por simple gentileza.
c.
Que la menor inválida
use el transporte público, como lo hacen los demás usuarios.
Esas tres explicaciones presentadas por el ISS para
no continuar con la prestación del servicio de ambulancia no tienen ningún peso
frente a la violación flagrante de los derechos fundamentales de Leidy Moreno
Cortés, como se dejó explicado anteriormente.
3. La tutela protege de manera especial a los
menores y a los discapacitados y la seguridad social en salud implica el acceso
material a ella. No se le puede exigir a una niña con una incapacidad del 84.9%
que se traslade en los buses de servicio público urbano a las necesarias
sesiones de fisioterapia. La verdad es que como no ha tenido la posibilidad de
trasladarse en ambulancia, el resultado ha sido la inasistencia a tales
sesiones como lo afirma la madre y además lo reconoce expresamente el Seguro
Social al decir “Paciente a quien no se ha practicado fisioterapia, por razones
diferentes”.
Por lo tanto, debe ordenarse que se facilite por la
E.P.S. la accesibilidad a los tratamientos ordenados por el médico.
4. Afirmar, como lo hacen los funcionarios del ISS,
que como la niña inválida ya está en un alto grado de incapacidad ello ya no
amerita tratamiento de urgencia vital, es una opinión que atenta contra la
dignidad de la persona y que no tiene asidero en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
5. Se ha afirmado en el expediente, que pese a lo
perentorio de la orden, el Seguro Social no cumplió con lo señalado en la
sentencia de primera instancia, no obstante que estaba obligado a ello. Como el
juez de primera instancia no pierde competencia para hacer cumplir lo ordenado,
este juez debe tomar las determinaciones que estime convenientes frente al
desacato.
6. Por último, no le asiste razón al juzgador de
segunda instancia en la presente acción de tutela al negar el amparo y revocar
el fallo de primera instancia que en su numeral primero había decidido “ordenar
al ISS, Seccional Meta, si aún no lo ha hecho, que en el término de cuarenta y
ocho horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a
iniciar los trámites necesarios para que se le siga prestando el servicio de
ambulancia que requiere”.
Por las razones expuestas, prospera la tutela
interpuesta por Doris Lucía Cortés Tellez, en representación de su hija Leidy
Johana Moreno Cortés. Por lo tanto, lo afirmado por el Seguro Social de que
no están disponibles tres ambulancias, no puede ser invocada en contra de la
menor. Esa explicación demuestra por el contrario que existe una deficiencia
administrativa que debe el Seguro Social corregir a la mayor brevedad haciendo
las apropiaciones necesarias a fin de habilitar las mencionadas ambulancias.
Como se ha expuesto, el derecho a la seguridad
social en conexión con la salud conlleva el derecho a la accesibilidad al goce
del mismo.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia objeto de revisión, proferida por la Sala
Civil Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, el 27 de agosto de 2001,
que a su vez había revocado la decisión del a.-quo.
SEGUNDO. ORDENAR al ISS, Seccional Meta, que en el término de cuarenta y ocho horas
contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a prestar el
servicio de ambulancia que requiere para todos los tratamientos la menor LEIDY
JOHANA MORENO CORTES.
TERCERO. Por
Secretaria, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
[1]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[3]
El Protocolo de San Salvador, en su artículo 18, también consagra la protección
de los minusválidos, que exige una atención especial, en la búsqueda de una
vida plena para ellos
[4]
M.P. Jaime Araujo Rentería
[5]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[6]
Ver también T-339/95 y T-620/99
[7] Sentencia T-298 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[8]
Ese concepto es resultado de una petición formulada por la Comisión Europea en
1987 y condujo a una Declaración que recibió el apoyo de todos los miembros del
grupo directivo presente en Doorn, Paises Bajos, el 2 de marzo de 1996.
[9]
Concepto europeo de accesibilidad, Documentos Ceapat, del Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales, España, pág. 12.
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.