Sentencia T-1155 de 2000

T-1155-00 Sentencia T-1155/00 Sentencia T-1155/00 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de mesadas pensionales/DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Pago oportuno de mesadas EMPLEADOR-Situación económica o presupuestal no es óbice para desconocer pago de mesadas pensionales ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA RECLAMO DE SALARIOS-Prueba requerida de que existe perjuicio irremediable PERJUICIO IRREMEDIABLE-Valoración cualitativa DERECHO AL PAGO OPORTUNO DEL SALARIO-Determinación de cantidades debidas y órdenes del juez CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Juez de primera instancia Referencia: expediente T-315880, T-316470, T-316740, T-316946, T-316948, T-317315, T-317355. Acción de tutela instaurada por Jhon Gordon, Angélica Romero, Oswaldo Leyton, Genaro Cuellar, Flor Camargo, Oscar Cano, Gerardo Moreno. Juzgados de procedencia: Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá, Juzgado 1° Penal del Circuito de Barrancabermeja, Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Juzgado 3° Laboral de Cali, Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, Juzgado Civil Municipal de Salgar, Juzgado Civil Municipal de Ciudad Bolívar. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil (2.000). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de las siguientes sentencias: La del Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá de 15 de marzo del 2000 y la de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá de 3 de abril del 2000 en la tutela de John Gordon Lang contra el ISS. La del Juzgado 1° Penal del Circuito de Barrancabermeja del 28 de marzo del 2000 en la tutela instaurada por Angélica Romero Díaz contra el Hospital San Rafael de dicha ciudad. La de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali del 23 de febrero del 2000 y la de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 30 de marzo del 2000 en la tutela de Oswaldo Leyton contra la Universidad del Valle. La del Juzgado 3° Laboral de Cali del 3 de abril del 2000 en la acción de tutela de Genaro Cuellar Garcia contra el ISS. La de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta del 4 de abril del 2000 en la tutela de Flor Camargo Collante contra las Empresas públicas en liquidación y el Fondo de Pensiones públicas distrital de Santa Marta. La del Juzgado Civil Municipal de Salgar del 16 de febrero del 2000 y la del Juzgado Civil del Circuito de Ciudad Bolívar del 28 de marzo del 2000 en la tutela de Oscar Cano Fernández contra el municipio de Salgar. La del Juzgado Civil Municipal de Ciudad Bolívar de 3 de marzo del 2000 y la del Juzgado Civil del Circuito de Ciudad Bolívar del 4 de abril del 2000 en la tutela de Gerardo Antonio Moreno Correa contra el municipio de Ciudad Bolívar. Estos expedientes fueron acumulados entre sí. ANTECEDENTES HECHOS Los solicitantes en las diferentes tutelas que se han acumulado piden el amparo porque habiéndoseles reconocido el derecho a la pensión, no se les cancelan las mesadas y en ocasiones las primas correspondientes. Piden por eso que mediante tutela se ordene el pago inmediato de las mesadas adeudadas y se prevenga para que en el futuro no se vuelva a incurrir en mora. En el caso de John Gordon Lang, mas de cinco años duró la tramitación de su pensión, expresa que solo se le canceló el retroactivo, pero que las mesadas desde noviembre de 1999 no se le han pagado ni consignado en la cuenta bancaria que él señaló. Agrega que los Seguros Sociales no le han atendido las reclamaciones que ha hecho por la no consignación de las mesadas. También reclama la devolución de un dinero que le descontaron del pago atrasado de las mesadas y con destino a la seguridad social en salud. Expresa que carece de otros medios de subsistencia. Los Seguros Sociales, pese a haber sido citados, no dieron explicaciones sobre el no pago. En la tutela de Angélica Romero Diaz quien fue ascensorista en el Hospital San Rafael de Barrancabermeja y recibe por pensión $480.334 mensuales, no se le pagaron las mesadas de diciembre de 1999, enero y febrero del 2000 y alega que está en una situación precaria tanto la peticionaria como su hermana de 68 años y dos sobrinos de 12 y 9 años que el papá los abandonó y que de ella dependen. Agrega, en declaración juramentada, que las Hermanas Vicentinas de la Caridad le dan comida y dormida a cambio de hacer mandados. La gerente del hospital alega problemas financieros y dice que de ahora en adelante es el departamento quien debe pagar (por esta razón se le notificó al gobernador del Departamento de Santander). El Gobernador de Santander le informó al juez de tutela que el Departamento todavía no asumirá la carga prestacional porque no se han cumplido los requisitos previos, “en este orden de ideas y a efectos de evitar traumatismos en el pago oportuno de las mesadas pensionales, se previó que los hospitales del departamento que tengan a su cargo dicha obligación hasta el 31 de diciembre de 1999, presupuestarán para la presente vigencia los valores correspondientes a estas mesadas para que proceda a realizar los pagos correspondientes ya que existe disponibilidad presupuestal para los mismos, y con posterioridad una vez se haya cumplido con los requisitos enunciados anteriormente (que debe cumplir el hospital) se surtirá por parte del Fondo Territorial de Pensiones el correspondiente reembolso a las instituciones hospitalarias. Corrobora lo anteriormente afirmado el presupuesto de la vigencia del año 2000 aprobado para la ESE Hospital San Rafael de Barrancabermeja”. En el caso de Oswaldo Leyton contra la Universidad del Valle, este jubilado a quien le corresponde una mesada de $621.897,oo, había presentado anteriormente una tutela que le prosperó el 30 de julio de 1999 y se le pagó hasta octubre del mismo año. De ahí en adelante se le debe porque, según el peticionario la Universidad adujo que la justicia solo le había concedido la tutela por determinados meses y el desacato no prosperó porque la Universidad ya había cumplido y se le dijo verbalmente que debía instaurar otra tutela. Agrega que está afectado él y su familia, que no tiene cómo cancelar los colegios a sus tres hijos, que lo amenazan con cortarle los servicios públicos y debe acudir a préstamos. La Universidad del Valle alega la crisis económica, hace planteamientos genéricos pero no dice nada sobre el caso concreto de Leyton; el abogado de la universidad reconoce que se le debe a Leyton desde noviembre inclusive. En la tutela de Genaro Cuellar Garcia, quien tiene mas de 68 años, la acción se dirige contra el Seguro Social. El peticionario indica que por sentencia judicial del Juzgado 10 Laboral de Cali se condenó al ISS a reconocerle la pensión de jubilación al actor y sin embargo, no se lo ha incluido en nómina y por ende no se le han pagado las mesadas pensionales, lo cual lo afecta personalmente y a su esposa que de él depende. Pide que se lo incluya en nómina. Aunque se le deben varios meses anteriores expresamente dice: “No reclamo el retroactivo, para lo cual he ejercitado el proceso ejecutivo y se encuentra en trámite, lo que quiero es que me incluyan en la nómina y tener una fecha cierta para empezar a recibir las mesadas”. De las pruebas obrantes en el expediente se deduce que duró casi diez años el juicio laboral porque los Seguros Sociales no reconocieron inicialmente la pensión y que a partir de 1999 se ordenó pagar a Genaro Cuellar una pensión de $236.400,oo. El ISS no expresó nada pese a haber sido notificado. Flor Camargo Collante, de 68 años de edad, instauró tutela en Santa Marta contra las Empresas públicas en liquidación y contra el Fondo de pensiones públicas distrital de Santa Marta porque “Hace mas de nueve meses no recibo mis mesadas correspondientes a mi pensión de la cual sobrevivo ya que es mi único ingreso”. Según recibo que presenta, la mesada es de $244.532. La gerente liquidador de las empresas públicas distritales de Santa Marta dice que los jubilados “se encuentran a cargo del Fondo de pensiones públicas distrital de Santa Marta y es contra ese Fondo y no contra las Empresas públicas que debe dirigirse la referenciada acción de tutela”. A su vez el Fondo distrital de pensiones públicas de Santa Marta reconoce que se deben las mesadas pero que no se cuenta con recursos. En el caso de Oscar Cano Fernández se le adeuda las mesadas desde agosto de 1999, recibía $935.688,oo con lo cual se le ocasiona grave daño personal y a su esposa y dos hijos menores. El municipio de Salgar reconoce que no está pagando las mesadas reclamadas y que no se paga por carencia de fondos; igualmente agrega que el señor Cano está utilizando “las peanas de los almendros de propiedad del municipio de Salgar” y de ahí colige que se deben $4’500.000,oo por arrendamientos. Gerardo Antonio Moreno Correa , de 79 años de edad, jubilado del municipio de Ciudad Bolívar en 1983, reconociéndosele en ese entonces una pensión de $9.262,50, actualmente es de $ 295.516. Dice el peticionario que no ha recibido las mesadas del segundo semestre de 1999 y del mes de enero del 2000 y el Tesorero de Ciudad Bolívar expresa: “el municipio reconoce la deuda que se tiene con el señor Moreno Correa así como a los demás jubilados y servidores públicos, inclusive dichos valores se encuentran incluidos en el respectivo presupuesto de gastos y en la medida en que mejoren los ingresos será prioridad el pago de las acreencias laborales como siempre ha sido”. PRUEBAS En la T-315880: Resolución del Seguro Social que concedió la pensión a John Gordon Lang, quien la había solicitado en 1992 y solo hasta 1999 se le concedió, correspondiéndole como última mesada (en 1999) $241.439,oo. Recibo de pago de las mesadas que le habían quedado debiendo de años anteriores. En la T-316470: Fotocopia de la cédula de ciudadanía, reconocimiento de la pensión, recibo de mesada anterior, comunicación de que la pensión le fue concedida; declaración juramentada; y sobre la situación económica del hospital: presupuesto, balance, relación de deudores y de acreedores, pagos, estado de cartera, requerimientos, certificados, contrato interadministrativo; testimonios sobre no pago y explicaciones por la mora. En la T-316740 Resolución que le concede la pensión a Leyton. Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de 30 de julio de 1999, que ordena pagar las mesadas de mayo y junio de ese año, sin requerir para que en lo sucesivo no se incurra en mora. Documentación variada presentada por la Universidad del Valle, referente a la crisis económica y a circulares para pagar algunas mesadas (hasta octubre de 1999). En la T-316946 Pruebas auténticas del juicio ejecutivo, remitidas por el Juzgado 10 laboral de Cali. En la T-316948 Un recibo de pago de mesada y la fotocopia de la cédula de ciudadanía. Reconocimiento por parte del Fondo de pensiones de que se deben las mesadas desde julio de 1999. En la T-317315 Resolución que concede la pensión. Constancia expedida por el Municipio de Salgar sobre las mesadas que se le deben y el monto de la misma, lo cual corresponde a lo expresado por el actor. Las cuotas partes que corresponden en el pago de la pensión. Declaración del alcalde de Salgar quien reconoce que se deben las mesadas pero al mismo tiempo indica que se le han pagado a Cano diez y seis y media mesadas (corresponden a mesadas diferentes a las reclamadas) y explica las dificultades económicas del municipio. Certificación de pagos de mesadas (diferentes a las reclamadas). Proyectos de Acuerdo y Acuerdos vigentes. Cuentas de cobro al servicio seccional de salud de Antioquia. En la T-317355 Copia de la hoja de vida del peticionario, incluida la resolución que concede la pensión. Declaración juramentada de Gerardo Moreno. Extractos de cuentas. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN a. La del Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá de 15 de marzo del 2000 que negó la tutela de John Gordon Lang contra el ISS porque en sentir del juzgado no se afectó el mínimo vital ya que, entre otras cosas, el señor Gordon Lang recibió mas de doce millones por las mesadas pensionales que le habían quedado debiendo de años anteriores. Y la de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá de 3 de abril del 2000 que confirmó la del a quo porque en sentir del ad quem el reclamo debe hacerse mediante proceso ejecutivo laboral. b. La del Juzgado 1° Penal del Circuito de Barrancabermeja del 28 de marzo del 2000 en la tutela instaurada por Angélica Romero Diaz contra el Hospital San Rafael de dicha ciudad, tutela que luego también fue notificada al Gobernador del Departamento de Santander. El fallo denegó la tutela porque no se le ha afectado el mínimo vital a Angélica Romero porque recibe auxilio de las Hermanas de la Caridad, tiene casa propia, está afiliada al seguro social en materia de salud y la plata de la pensión la utiliza no para ella sino para ayudar a su hermana y a sus sobrinos. Además, dice el juzgado, que la orden de tutela se tornaría imposible de cumplir porque el Hospital no tiene dinero “ni tampoco se puede obligar al funcionario responsable de la Institución a que se adentre en caminos delictuales (sic) so pretexto de cumplir una orden impartida dentro del expediente de tutela, cuando presupuestalmente, ni financieramente, ni el flujo de caja le permiten atender la orden judicial”. c. La de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali del 23 de febrero del 2000 en la tutela de Oswaldo Leyton contra la Universidad del Valle, que concedió la tutela. Y la de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 30 de marzo del 2000 que revocó la de la decisión del a-quo por cuanto hay otro medio de defensa judicial. d. La del Juzgado 3° Laboral de Cali del 3 de abril del 2000 en la acción de tutela de Genaro Cuellar Garcia contra el ISS que no concedió la tutela porque en su sentir es mediante el juicio ejecutivo laboral que se pide la inclusión en nómina. e. La de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta del 4 de abril del 2000 en la tutela de Flor Camargo Collante contra las Empresas públicas en liquidación y el Fondo de Pensiones públicas distrital de Santa Marta, que concedió la tutela pero dijo: “Ordenar a los entes acusados, que en el término de 15 días procedan a pagar a la señora Flor Camargo Collante un mes por lo menos, de las mesadas pensionales adeudadas, y, mes a mes, y sin perjuicio del pago de las mesadas que en esos lapsos se causen -cuyo pago oportuno se ordena, igualmente-, una mesada de las restantes que se le deben, hasta la plena satisfacción de los saldos pendientes”. f. La del Juzgado Civil Municipal de Salgar del 16 de febrero del 2000 en la tutela de Oscar Cano Fernández contra el municipio de Salgar, que concedió la tutela. Y la del Juzgado Civil del Circuito de Ciudad Bolívar del 28 de marzo del 2000 que revocó la del a quo porque “no se acreditó las condiciones de miseria y de penuria que pregona el actor”, porque hay “una manifiesta declaración de conocimiento extra-procesal de lo decidido, que el reclamante de tutela es un comerciante del municipio, que tiene como arrendatario dos establecimientos comerciales..”, claro que la misma sentencia agrega luego: “si la situación del comercio en Salgar es difícil para el actor en tutela, también lo es para los demás comerciantes de la misma plaza, por tanto se hallan en las mismas dificultades económicas y sobreviviendo en la misma crisis”; también se niega la tutela porque no hay prueba de que tenga dos hijos, “y en su hogar también se tiene un ingreso percibido por su esposa” y porque se le han pagado otras mesadas así sea con tardanza. g. La del Juzgado Civil Municipal de Ciudad Bolívar de 3 de marzo del 2000 en la tutela de Gerardo Antonio Moreno Correa contra el municipio de Ciudad Bolívar que concedió la tutela. Y la del Juzgado Civil del Circuito de Ciudad Bolívar del 4 de abril del 2000 que la revocó porque, entre otras consideraciones del ad-quem: el anciano que instaura la tutela tiene una casa en Medellín donde vive su esposa y una de sus hijas y sus otros hijos (todos mayores) viven en Estados Unidos, porque “si ha decidido mantenerse aquí (en Ciudad Bolívar) no es porque se vea precisado ni compelido a vivir solo, pagando arriendo y alimentación, alejado de su esposa e hija, sino porque así lo ha querido, y en tales condiciones no hay ningún elemento probatorio, ni de juicio que de fe cierta y convincente de la vulneración de la dignidad humana del actor”, y porque el mismo accionante dice que gasta unos ahorritos que tiene y los retardos no son mayores. CONSIDERACIONES JURIDICAS A. COMPETENCIA Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia de los casos hecha por la Sala de Selección y la acumulación decretada. B. TEMAS JURIDICOS 1. Pago de mesadas En la T-140/2000 se ratificó la jurisprudencia de la SU-90/2000 y se fijaron las pautas para la procedencia excepcional de la acción de tutela respecto al pago de las mesadas pensionales. Dice la T-140/2000: "a) El derecho a la seguridad social, que puede hacerse efectivo a través del pago oportuno de las mesadas pensionales, adquiere el rango de fundamental cuando su incumplimiento vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la salud del pensionado. Sentencias T-147 y T-156 de 1995, T-554 de 1998, T-658 de 1998, SU-430 de 1998. b) Por regla general, el pago oportuno de las mesadas pensionales debe reclamarse a través del proceso ejecutivo laboral. Sin embargo, en casos excepcionales, procede la acción de tutela para proteger el mínimo vital del pensionado. Sentencias T-01 de 1997, T-118 de 1997, T-544 de 1998, T-387 de 1999, T-325 de 1999, T-308 de 1999. c) El concepto de mínimo vital o “mínimo de condiciones decorosas de vida”[1] deriva del principio de dignidad humana y de los derechos al trabajo y a la igualdad de los trabajadores y de los pensionados. Sentencias T-011 de 1998, T-072 de 1998, T-384 de 1998 y T-365 de 1999, entre muchas otras. d) La valoración del mínimo vital del pensionado no es una calificación objetiva, sino que depende de las situaciones concretas del accionante. Por consiguiente, el concepto de mínimo vital no se identifica con el monto de las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo”[2] De ahí pues que la jurisprudencia ha considerado que son factores importantes, pero no exclusivos, para su análisis, la edad del pensionado y la dependencia económica de la mesada pensional. Sentencias SU-995 de 1999 y T-011 de 1998. e) La cesación prolongada e indefinida de pagos de las mesadas pensionales “hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen”. De ahí pues que le corresponde a “la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción”[3]. Sentencias T-308 de 1999, T-259 de 1999 y T-554 de 1998. f) El mínimo vital de los pensionados “no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino, también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas”[4]. Por consiguiente, a través de la acción de tutela, la orden judicial que protege el derecho al pago oportuno de la mesada pensional puede ser de dos formas: la reanudación del pago (hacia el futuro) o la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir (hacia el pasado). Sentencias T-299 de 1997, T-788 de 1998 y T-014 de 1999. g) La crisis económica o presupuestal por la que pueda estar atravesando el empleador o la entidad responsable del pago de la pensión, no la exime de la obligación de pagar oportunamente la mesada pensional. Sentencias T-387 de 1999, T-259 de 1999 y T-286 de 1999. h) La acción de tutela sólo ampara el derecho al pago oportuno de mesadas pensionales ciertas e indiscutibles, pues aquellos montos que se discuten o que no hubieren sido expresamente reconocidos, deberán cobrarse en la justicia ordinaria laboral. Sentencias T-637 de 1997 y T-135 de 1993. i) Los intereses moratorios de las acreencias laborales no pueden ser cobrados a través de la acción de tutela, como quiera que es un asunto que involucra aspectos eminentemente legales, como son la valoración y liquidación de intereses. Sentencias T-435 de 1998 y T-323 de 1996.” 2. Subsidiariedad de la tutela y prueba requerida para demostrar que hay perjuicio irremediable En cuanto a la viabilidad de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, para reclamar los salarios en mora, la Corte consideró en la SU-995/99 que ello es posible si se está ante un perjuicio irremediable que pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos, “en todos los casos en los que no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo”. Aunque la frase es suficientemente clara, la Corte precisó: “Sólo en los casos en los que esté acreditado que el actor cumple con los requisitos establecidos por las leyes tributarias para estar obligado a presentar declaración de renta y complementarios, es del caso que el juez de amparo juzgue qué tan largo debe ser el lapso durante el cual la omisión del pago de su salario no le causa un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la tutela”. Y, al final de la sentencia la Corte recuerda que se debe partir del principio de la buena fe, que el actor no queda exonerado de probar los hechos dentro de las orientaciones del decreto 2591 de 1991, especialmente de los artículos : 18 (restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 (presunción de veracidad si se piden informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 (“El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”).[5] Es decir, que en primer lugar debe estar demostrado que el solicitante es pensionado y que el empleador está en mora de pagar la mesada (para esto último basta la afirmación en la solicitud de tutela, le corresponde al empleador la prueba en contrario); luego, debe haber un mínimo de información para que el juez de tutela pueda decidir; en segundo lugar, para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia. Por ello, una mesada de escaso valor se considera prueba de que se le afecta el mínimo vital al pensionado si no se le paga la mesada. Es de sentido común que si un trabajador demuestra que lo es, afirma (sin prueba que lo contradiga) que no se le ha pagado el salario y que de él depende tanto el trabajador como su familia, (con mayor razón si hay prueba que lo corrobore), pues se concluye que se le ha ocasionado un perjuicio irremediable por el no pago oportuno y en esta circunstancia prospera la tutela. Por supuesto que no incluir en nómina a un pensionado es prácticamente no facilitar el pago de la mesada y afecta el derecho tanto al mínimo vital como a la seguridad social. 3. Mínimo vital Respecto al mínimo vital: si hay elemento de juicio que indica que el trabajador tiene otros ingresos que le permiten subsistir dignamente sin el salario, la tutela no prospera. La Corte no ha dicho que el trabajador tenga que probar que no tiene otros ingresos porque se llegaría a la prueba diabólica. Si el trabajador afirma que la pensión es su único ingreso se considera que es una manifestación de buena fe (que obviamente puede admitir prueba en contrario) que debe aceptarse mientras no sea contradicha. La gravedad que se requiere para que haya perjuicio irremediable es valorable cualitativamente y no cuantitativamente. Así se indicó no solo en la SU-995/99 sino en la T-439/2000. En esta última sentencia (tutela instaurada por un Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia) se indicó que factores como al dignidad deben tenerse en cuenta porque el trabajador se plantea en la sociedad propósitos para él y su familia, en lo educativo, en la forma de vivir, y por consiguiente el trabajador adecua esas metas a su salario y a su pensión, luego esa proyección de la dignidad debe protegerse constitucionalmente. 4. La orden Respecto a la orden que en la parte resolutiva pueda dar un juez de tutela respecto a la protección al salario mínimo vital, la sentencia SU-995/99 precisó que para lograr la completa protección de los derechos fundamentales comprometidos, la orden debe extenderse no solo a las sumas adeudadas sino a la garantía de pago de las futuras. Y, tratándose de entidades públicas, si hay carencia de recursos, también el juez de tutela debe ordenar que se cree la partida presupuestal correspondiente. Estas determinaciones que son las que la jurisprudencia ha manejado, se ven afectadas cuando no hay interés para obedecerlas. De ahí que en muchas ocasiones se acude al incidente de desacato, que requiere de responsabilidad subjetiva para que prospere. Pero lo anterior no quiere decir que el juez se desentienda y archive el expediente. Todo lo contrario, es su deber hacer cumplir la orden, mientras esto no ocurra no pierde la competencia. Precisamente en un caso de pensionados del departamento de Nariño la Corte Constitucional en la T-140/2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) dijo: “ De igual manera, la Sala reitera que le corresponderá a los jueces de instancia verificar y exigir el estricto cumplimiento de esta sentencia, por lo que aquellos mantienen la competencia hasta tanto el fallo se cumpla en su integridad. Así mismo, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, los jueces de tutela disponen de un mecanismo expedito para asegurar el cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional.”. En efecto, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 ordena: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. En conclusión, el incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela. Para ello debe dar los siguientes pasos: 1°. Hacer cumplir la sentencia que hubiere proferido la orden (bién sea en la primera o en la segunda instancia o en la revisión). El término para cumplir figura en la parte resolutiva de cada fallo. Tratándose del incumplimiento de mesadas pensionales dice la jurisprudencia: “… para lo cual se ordenará el pago de la totalidad de las sumas adeudadas al momento de presentar la tutela y, se ordenará garantizar la oportuna cancelación de los salarios futuros, siempre y cuando aquellos continúen siendo parte del mínimo vital de los trabajadores.” (T-081/2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero). Si la orden es de 48 horas, ya se dijo en la T-968/2000 que se refiere a horas hábiles. 2° En la jurisprudencia antes citada (T-081/2000) se dio un plazo de tres meses para “….que las autoridades administrativas deberán adelantar las diligencias pertinentes para garantizar la existencia de las partidas presupuestales correspondientes, dentro del término perentorio de 3 meses. De igual manera, los ordenadores del gasto deberán garantizar que los pagos que se originan en las obligaciones laborales sean prioritarios y prevalentes respecto de otros pagos”. Pero el plazo pudiere ser diferente (por ejemplo 1 mes) según el criterio del juzgador. De todas maneras esos términos para garantizar partidas y pagos es perentorio. 3° Si fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá al superior del incumplido y el juez requerirá al superior para dos efectos: a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela, b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso. Tratándose de funcionarios respecto de quienes se sabe quién es su superior, no hay problema práctico. Surge esta inquietud cuando se trata de los funcionario electos popularmente como el gobernador o el alcalde, en estos casos quién es el superior? Si la denominación “superior” se entendiera como superior jerárquico se correría el peligro de que una garantía constitucional se convertiría en letra muerta cuando un funcionario electo popularmente se niegue a cumplir un fallo de tutela. Esto sería perverso e inconcebible en un Estado social de derecho. Por ejemplo, en el caso del incumplimiento de la tutela, el superior del gobernador sería el Presidente de la República? Si bién es cierto que “El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes” (artículo 314 C.P.) y que “El Presidente de la República, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores” (artículo 304 C.P.). y que la República está establecida de manera unitaria en el artículo 1° C.P., puesto que “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva” (artículo 115 C.P.) y este mismo artículo constitucional dice que “El Presidente de la República es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa”, también es cierto que el Presidente de la República no puede iniciar investigaciones contra los gobernadores. Tratándose de los alcaldes (excepto el de la capital del país) la ley 136 de 1994 le permite al gobernador examinar actos administrativos del alcalde (artículo 91 numeral 7°), actuar para concesión de renuncias, permisos y licencias (artículo 100), en la declaración de vacancia (artículo 101), en cuanto a medidas necesarias para hacer efectiva la declaratoria de nulidad de la elección (artículo 102), o las conducentes en caso de interdicción judicial del alcalde (artículo 103), inclusive puede destituir en determinadas circunstancias al alcalde (artículo 104), o poder suspenderlo (artículo 105), inclusive la de designación o encargo de alcaldes (artículo 106). Pero, al igual que en el caso de los gobernadores no puede investigar. La autoridad que constitucionalmente está facultada para vigilar el cumplimiento de las decisiones judiciales es el Procurador General de la Nación (artículo 277 C.P.). Inclusive, el artículo 278 ibídem expresamente señala como función específica del Procurador General de la Nación “Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante resolución motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley….”. Es palpable la violación a la Constitución cuando un Juez, protegiendo un derecho fundamental constitucional, profiere una sentencia en ejercicio de la función pública que le corresponde, dando órdenes que son de inmediato cumplimiento (artículo 86 C.P.) y el funcionario público a quien se dirige tal orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artículo 86 de la C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido. Se podrá argüir que el Procurador sí puede iniciar la investigación y sancionar pero no puede dar la orden de cumplimiento de la sentencia de tutela; se responde que la parte final del artículo 277 dice: “Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial y podrá interponer las acciones que considere necesarias”. 4°. Si esa autoridad superior, o sea el Procurador General de la Nación, no procede a cumplir lo que el juez de tutela indica, dicho funcionario judicial ordenará dos cosas: a. abrir proceso contra el Procurador General de la Nación para lo cual comunicará a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes, b. adoptar el juez de primera instancia, directamente, todas las medidas para el cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la tutela. No se trata de dictar una sentencia sino de adoptar medidas hacia el cumplimiento de aquella. Todo lo anterior implica que, como lo dice la T-081/2000, “no es indispensable la nueva presentación de una acción de tutela”. Sin embargo, si el afectado considera que puede interponer nueva tutela porque hay nuevos hechos (por ejemplo, incumplimiento en el pago de mesadas posteriores al primer fallo de tutela) puede instaurar una nueva acción aunque no debiera haber lugar a ello si el juez que conoció del primer caso se hubiera preocupado por hacer cumplir a cabalidad lo ordenado en la sentencia. Corresponderá al juez de tutela, en la nueva acción analizar que es lo mas conveniente para la efectividad de los derechos fundamentales violados. C. CASOS CONCRETOS a. John Gordon Lang Manifiesta el accionante que no le han cancelado las mesadas desde noviembre de 1999, pese a que se señaló de su parte la entidad bancaria donde podrían consignarle. Agrega que la mora lo afecta ya que es su único ingreso. La cuantía de la pensión (equivalente prácticamente a un salario mínimo) es indicio mas que suficiente para demostrar que no pagarle a Gordon Lang le afecta el mínimo vital. El hecho de que durante aproximadamente cinco años no se le hubieren pagado la pensión por la demora en el reconocimiento de la misma y que luego pagaran esas mesadas no es prueba de descargo, porque sería insólito que la desidia de la entidad perjudicara aún mas al pensionado. Además, son mesadas diferentes a las que motivan la tutela. O sea que prospera la tutela por las mesadas que se reclaman. No prosperará respecto a la devolución de un dinero que se le retuvo por aporte a la salud porque estas devoluciones no son materia de la acción de tutela sino de controvercia civil. b. Angélica Romero Diaz Es una jubilada con pensión equivalente a dos salarios mínimos a quien por tener una casa de habitación (que no es un ingreso) y por recibir modesta ayuda de las hermanas de la caridad se le niega por el Juzgado la protección tutelar, olvidándose todo principio de dignidad y el real alcance del mínimo vital que responde a lo cualitativo y no a lo cuantitativo. Además, el hecho de que la jubilado ayude a su hermana mayor y a dos pequeños sobrinos se toma por el Juez como una prueba en contra porque de ahí deduce el juzgador que la pensión se dedica a otros menesteres diferentes al sustento de la pensionada, esta apreciación es injusta, por el contrario corrobora la necesidad de la mesada y sería absurdo que por ejercer la solidaridad se castigara a alguien. Por otro aspecto, la sentencia que se revisa parte del equivocado principio de que si hay protección al derecho fundamental se lleva al funcionario a los terrenos del delito, como si hacer cumplir los derechos fundamentales fuera delictuoso. Debe por todo esto revocarse la determinación que se revisa. c. Oswaldo Leyton Es un jubilado que recibe aproximadamente dos salarios mínimos (lo cual indica de por sí que depende de la mesada para su subsistencia) y que afirma que el no pago de la jubilación lo afecta a él y a su familia de manera grave. Reiteradamente se le niega el pago de su mesada. Por ello ya acudió a una tutela, pero como la sentencia ordenó el pago de dos meses (mayo y junio de 1999), entonces el juez del conocimiento consideró que no había desacato por el no pago de meses posteriores y por tal motivo se vió obligado a instaurar otra tutela por meses diferentes a los reclamados en la primera acción. Está admitido por el representante judicial de la universidad que se le deben los meses de noviembre y diciembre de 1999 y enero y febrero del 2000 (la tutela la presentó en febrero del 2000). Luego, la acción está llamada a prosperar y por ende se revocará la decisión de segunda instancia. d. Genaro Cuellar Garcia Expresamente dice el peticionario que está reclamando ante la justicia ordinaria por juicio ejecutivo el no pago de sus mesadas y que el título ejecutivo es una sentencia de un juez laboral que en juicio ordinario concedió la pensión porque los Seguros Sociales no lo hicieron directamente. Está plenamente demostrada tal aseveración con la copia del expediente del proceso ejecutivo que indica que se reclaman las mesadas debidas, que hubo mandamiento de pago y liquidación del crédito aunque todavía no se haya recibido lo debido por parte del actor. La tutela se encausa hacia lo siguiente: la inclusión en nómina de jubilados porque si no se figura en ella no se puede recibir la mesada. El perjuicio se demuestra con el hecho de que el peticionario tuvo que acudir al juicio ejecutivo laboral. Los Seguros sociales guardaron silencio y la verdad es que no han pagado las mesadas debidas, después de un juicio de casi diez años y no hay prueba que desvirtúe la afirmación de que los Seguros Sociales no lo han incluido en nómina. La tesis del juez de tutela de que esa inclusión se logra mediante un juicio ejecutivo laboral se cae de su peso porque en dichos juicios es indispensable demandar por sumas precisas y embargar bienes del deudor, sin estos requisitos no cabe el ejecutivo laboral. Lo que surge del expediente y los Seguros Sociales no lo desvirtuaron es que no solamente no reconocieron la pensión sino que forzaron un juicio ordinario que duró diez años, luego no cumplieron el fallo y el pensionado se vió obligado a ejecutar y tampoco lo han incluido en nómina como ha debido hacerse de inmediato. Es obvio que esta secuencia de omisiones afecta gravemente los derechos fundamentales del señor Genaro Cuellar y por consiguiente la tutela está llamada a prosperar. e. Flor Camargo Collante La sentencia que se revisa concedió la tutela. En efecto, se trata de una persona de 68 años que recibe como pensión un salario mínimo, que dice vivir de su mesada y se le adeudan (hasta el instante de instaurarse la acción de tutela) nueve meses de pensión. Esta Sala de Revisión considera que estuvo bién concedida la tutela, sin embargo, la orden dada no corresponde con la jurisprudencia de la Corporación; en efecto, el juez de instancia ordenó pagar un mes y no los nueve que se le adeudan y determinó que cada mes se le vaya cancelando lo correspondiente a los otros meses adeudados. Es una solución que no se compagina con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por eso se modificará la orden impartida. f. Oscar Cano Fernández La decisión del ad quem revocó la concesión de la tutela por parte del juez de primera instancia. Las consideraciones para negarla fueron de análisis no tanto probatorio (aunque así se quiere presentar) porque se formulan apreciaciones extraproceso como la misma sentencia lo reconoce. Es importante analizar si hubo razón para negar la tutela no obstante que está demostrado que ha habido mora en el pago de las mesadas pensionales y que la pensión equivale a aproximadamente a tres salarios mínimos. En primer lugar, el hecho de que se paguen mesadas atrasadas (diferentes a las reclamadas en la tutela) no puede considerarse como prueba de descargo porque esos pagos demuestran mora repetitiva y “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” ya que pagar con retardo otras mesadas es un indicio en contra de la administración pública y no a favor. En segundo lugar, porque no tiene coherencia que se diga que no está demostrado que el actor tiene hijos y sin embargo se hace valer “manifiesta declaración de conocimiento extraprocesal” (como lo dice la propia sentencia) de que tiene en arriendo dos establecimientos; además, en la propia sentencia se hace un juicio: si la situación del comercio en Salgar es difícil para el actor en tutela, también lo es para los demás comerciantes de la misma plaza, por tanto se hallan en las mismas dificultades económicas y sobreviviendo en la misma crisis”; es decir que le da validez a una apreciación extraproceso y no le da validez a otra apreciación extraproceso que prácticamente desvirtúa la afirmación inicial; dentro de este mismo contexto de apreciaciones no respaldadas en las pruebas que obran en el proceso está la afirmación “y en su hogar también se tiene un ingreso percibido por su esposa” que en ningún instante desvirtúa la calificación del mínimo vital. Por último, se resalta que el mínimo vital se caracteriza de una forma cualitativa no cuantitativa, por ello es un despropósito exigir, como lo dice la sentencia que la tutela prospera si hay condiciones de miseria. g. Gerardo Moreno Correa Se trata de un anciano de casi ochenta años que laboró en Ciudad Bolívar y que decidió continuar viviendo allí y este es un derecho constitucional luego es insólito que el juez de segunda instancia en la presente tutela presente este hecho como prueba en contra del mínimo vital. También es injusto que se presente como argumento para inferir que no se afectó el mínimo vital el hecho de que sus hijos mayores de edad vivan en Estados Unidos y su esposa viva con una hija en Medellín. Lo concreto es que no se le pagan cumplidamente las mesadas, que la mesada apenas equivale al salario mínimo legal y que se trata de una persona que está sobre la edad promedio de vida de los colombianos. Luego por todos estos aspectos la tutela está llamada a prosperar y no sirve de justificación para negar la tutela que el peticionario esté gastando sus pocos “ahorritos” como dice el Juzgador de segunda instancia porque presentar esto como motivo para no protegerlo tutelarmente es abiertamente injusto. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR las del Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá de 15 de marzo del 2000 y la de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá de 3 de abril del 2000 en la tutela de John Gordon Lang contra el ISS y en su lugar concederla por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. SEGUNDO. REVOCAR la del Juzgado 1° Penal del Circuito de Barrancabermeja del 28 de marzo del 2000 en la tutela instaurada por Angélica Romero Diaz contra el Hospital San Rafael y en su lugar concederla por las razones expuestas en el presente fallo. TERCERO. REVOCAR la de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 30 de marzo del 2000 en la tutela de Oswaldo Leyton contra la Universidad del Valle y en su lugar CONFIRMAR la de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali del 23 de febrero del 2000 con la orden que posteriormente se indicará. CUARTO. CONFIRMAR la de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta del 4 de abril del 2000 en la tutela de Flor Camargo Collante contra las Empresas públicas en liquidación y el Fondo de Pensiones públicas distrital de Santa Marta en cuanto concedió la tutela, pero MODIFICARLA en cuanto a la orden que se dará. QUINTO. REVOCAR la del Juzgado Civil del Circuito de Ciudad Bolívar del 28 de marzo del 2000 en la tutela de Oscar Cano Fernández contra el municipio de Salgar, en su lugar CONFIRMAR la concesión de la tutela otorgada por el Juzgado Civil Municipal de Salgar del 16 de febrero del 2000, pero dándose las órdenes que posteriormente se indicarán. SEXTO. REVOCAR la del Juzgado Civil del Circuito de Ciudad Bolívar del 4 de abril del 2000 en la tutela de Gerardo Antonio Moreno Correa contra el municipio de Ciudad Bolívar, en su lugar CONFIRMAR la del Juzgado Civil Municipal de Ciudad Bolívar de 3 de marzo del 2000 pero con las órdenes que posteriormente se indicarán. Septimo. Se ordena que en el término de un mes se pague a las personas que interpusieron la tutela las mesadas debidas y primas si las hubiere; personas que se relacionaron en los puntos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de esta parte resolutiva, haciéndose las apropiaciones presupuestales correspondientes si hay carencia de recursos. Y se previene para que en el futuro no se vuelva a incurrir en mora. Octavo. REVOCAR La del Juzgado 3° Laboral de Cali del 3 de abril del 2000 en la acción de tutela de Genaro Cuellar Garcia contra el ISS y en su lugar conceder la tutela por las razones expuestas en este fallo y ORDENAR que se lo incluya en nómina. Noveno . Por Secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Sentencia SU-995 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz [2] Sentencia SU-995 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz [3] Sentencia T-259 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [4] Sentencia SU-090 de 2000.M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [5] El cuidado sobre la prueba debe ser tenido en cuenta por quien instaura tutela. Por ejemplo, por no haber prueba suficiente no prosperó la reclamación de unos profesores universitarios, T-335/2000