Sentencia T-113 de 2009

T-113-09 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-113/09 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Familiares de joven indígena o los designados por la comunidad, están legitimados para defender sus derechos fundamentales frente al Ejercito Nacional EJERCITO NACIONAL-No vulnera el derecho de protección especial que tienen los indígenas de no prestar el servicio militar obligatorio, cuando permite que voluntariamente se incorpore a las filas del Ejercito/EJERCITO NACIONAL-Debe respetar la comunicación entre el joven indígena y su comunidad antes de la incorporación y durante la permanencia dentro de la institución castrense El Ejército Nacional no viola el derecho de protección especial que tiene todo indígena, especialmente, el derecho a no prestar servicio militar obligatorio, cuando permite que voluntariamente se incorpore a las filas del Ejército, siempre y cuando (i) exista un consentimiento libre e informado y (ii) haya existido la posibilidad de que la comunidad haya tenido la oportunidad de manifestar, tanto al joven como al Ejército, el impacto que tal reclutamiento conlleva para su supervivencia colectiva y cultural, en los términos que la comunidad considere. Sin desmedro de la libertad de cada uno de los jóvenes de la comunidad, si el Ejército Nacional va a reclutar un joven de una comunidad indígena, debe garantizarle a ésta la posibilidad de contar con una voz estructurada durante el proceso, tanto frente a los jóvenes como a la institución. La comunicación entre el joven indígena y su comunidad se debe respetar antes de la incorporación y durante la permanencia dentro de la institución castrense. Este espacio de diálogo, participación y comunicación, que se funda en el carácter democrático de un estado multiétnico y pluricultural, y en la especial protección constitucional de los derechos de las comunidades indígenas, considerados colectiva e individualmente, no constituye un permiso previo, ni una consulta, pero debe ser respetado por el Ejército Nacional, so pena de desconocer los derechos colectivos de la comunidad indígena específica. DERECHO COLECTIVO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Garantía de la comunidad y de cada uno de sus miembros para actuar según su cosmovisión dentro y fuera del territorio tradicional EXCEPCION POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Diversos ámbitos en que se presenta, entre ellos respecto del servicio militar obligatorio Un ejemplo de excepción etnocultural es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural, social y económica. La Corte Constitucional consideró que era razonable constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que el año de separación causaría en ellos. DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Factor territorial no es una condición necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad indígena/ EXCEPCION ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-No se pierde por el hecho de que el indígena haya sido desplazado a la ciudad No hay una relación absoluta e indispensable entre el factor territorial y la conservación de la cultura. El hecho de no residir en el territorio de la comunidad indígena no implica necesariamente, como lo indicó la Sala Plena de la Corte, la pérdida de los elementos distintivos del grupo étnico. El factor territorial no es, por tanto, condición necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad indígena. Un indígena que ha sido desplazado a la ciudad no pierde la protección que ofrece la excepción etnocultural referente al servicio militar obligatorio; por el contrario, en su caso se hace más urgente la protección constitucional que la de aquellas personas que permanecen en su territorio tradicional. CONDICION INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la identidad cultural real de la persona indígena De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ‘la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad. La condición de ser un indígena que conserva su ‘integridad cultural, social y económica’ es algo que ha de valorarse en el contexto específico de cada cultura y cada caso particular. PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR DE INDIGENAS-Autoridades militares deben valorar las reales condiciones de la persona indígena Lo dicho hasta entonces implica también, en el contexto del reclutamiento para prestar servicio militar, que las autoridades militares responsables del reclutamiento valoren especialmente las reales condiciones de una persona. Así pues, incluso cuando un joven no haga referencia a su condición indígena, o simplemente la niegue por temor a ser discriminado, si existen criterios claros y objetivos para pensar que el joven sí pertenece a una comunidad indígena, es deber del Ejército Nacional adoptar las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su identidad. No hacerlo, puede implicar que el Ejército viole el derecho a la vida de una comunidad indígena, especialmente para comunidades en riesgo de extinción. COMUNIDAD INDIGENA-Derecho a participar en las decisiones que las afecten EXCEPCION ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y EXONERACION DEL PAGO DE LA CUOTA DE COMPENSACION MILITAR-Fue consagrada por el Congreso de la República El Congreso de la República, en desarrollo del orden constitucional vigente en Colombia, consagró la excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio. La exclusión de la población indígena de la obligación de participar en el proyecto militar de la nación es pues, categórica. El Congreso de la República fue claro en señalar que a los indígenas se les exime, ‘en todo tiempo’, tanto de la prestación del servicio militar, como del pago de la cuota de compensación militar. EXCEPCION ETNOCULTURAL PARA EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Aspectos que deben respetarse en la relación entre Ejercito y las comunidades indígenas Se reitera, si el Ejército va a reclutar miembros de una comunidad indígena, debe garantizarle a ésta la posibilidad de contar con una voz estructurada frente a los jóvenes, antes de que éstos tomen la decisión de incorporarse. Pueden concluirse entonces, algunos aspectos que la relación entre el Ejército Nacional y las comunidades indígenas deben respetar, a la luz de la Constitución, para asegurarles una voz estructurada dentro del proceso de reclutamiento de cualquiera de sus jóvenes. [1] El espacio de diálogo que se entable debe ser real y acorde con la comunidad indígena específica. [2] La comunidad debe tener la oportunidad poder dialogar, tanto con el joven indígena que voluntariamente desea ingresar al Ejército Nacional, como con la institución, acerca del impacto del reclutamiento. 3] Para la comunidad, emplear su espacio de diálogo es una opción, no una obligación El diálogo debe ser permanente y continuo. [4] El diálogo debe ser permanente y continuo. En todo caso, es importante señalar que el espacio de diálogo que debe darse con las comunidades no constituye un permiso ni una autorización, así como tampoco una consulta previa. AUTONOMIA DEL INDIGENA PARA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Derecho a incorporarse voluntariamente y a retirarse cuando así lo decida El hecho de que no se tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven indígena voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la comunidad ingresara al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo caso, los jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a formar parte de la institución castrense. Cuando un indígena decide prestar servicio, no por ese hecho adquiere ‘la obligación de prestarlo’. En otras palabras, cuando un indígena decide ingresar al Ejército Nacional a prestar servicio, y es aceptado por la institución, se trata de un servicio militar ‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En todo caso, como la afectación y el impacto que podría recibir el soldado indígena es significativo, así haya sido su deseo y voluntad ingresar a la institución, él conserva el derecho para, en cualquier momento, dejar de tener la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar, en tanto no es para él una obligación permanecer allí. Así pues, el Ejército Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien, tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras, el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando servicio tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de antemano se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede llegar a ser traumático. AUTONOMIA DEL INDIGENA PARAA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Consentimiento informado En todo caso, la manifestación de voluntad que el joven indígena realice, debe ser producto de un consentimiento informado. No basta pues con que se le pregunte a una persona si es o no indígena, y si lo es, advertirle que él está exento de la obligación de prestar el servicio militar, pero que voluntariamente puede hacerlo. Debe indicársele al joven que la decisión legal de excluirlo del servicio militar es una protección a él, pero también a la supervivencia de su comunidad. Debe permitirse también, la posibilidad de que el joven dialogue y reflexione con su comunidad al respecto, antes de dar definitivamente su decisión de incorporarse al Ejército. el Ejército Nacional debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la institución militar y, por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden retirarse. Esta información, junto con la posibilidad de mantener un diálogo con su comunidad antes de ingresar a prestar el servicio y mientras dure el mismo, son requisitos indispensables para que se entienda informado el consentimiento otorgado por un joven indígena. EJERCITO NACIONAL-Vulneró la protección especial al actor al impedirle retirarse del servicio la Sala de Revisión considera que el Ejército Nacional sí desconoce la protección especial que la Constitución Política le concede al accionante, al impedirle retirase del Ejército (i) a pesar de que se constató su condición de indígena –la autoridades del Cabildo así lo reconocieron– y (ii) a pesar de que voluntariamente ha manifestado no querer seguir prestando el servicio militar. POLITICA PUBLICA DEL EJERCITO NACIONAL EN MATERIA DE RECLUTAMIENTO DE INDIGENAS Una política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto. Una política pública la constituye el conjunto de acciones y omisiones de una autoridad sobre una cuestión. En tal sentido, la política del Ejército Nacional en materia de reclutamiento de poblaciones indígenas no la constituye un texto o un documento, sin importar cuál sea este, sino lo que en la realidad hace y deja de hacer la institución castrense a través de sus distintos miembros, en materia de reclutamiento de jóvenes indígenas. La Sala de Revisión celebra el nuevo rumbo que se ha dado a la cuestión del reclutamiento de indígenas, ajustándose a la Constitución y a la Ley. Por lo cual, se ordenará al Ministerio de la Defensa Nacional a que adopte las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la cabal implementación de la política pública actualmente formulada y garantizar así, el goce efectivo de los derechos a las comunidades indígenas, en lo que al servicio militar obligatorio se refiere. En especial, como se dijo previamente, a que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para que de ahora en adelante se le informe claramente a los jóvenes indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la institución militar y, por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden retirarse. Referencia: expediente T-1284161 Acción de tutela de Servio Francisco Coral Ortega contra el Ejército Nacional Magistrada Ponente (e): Dra. CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Elena Reales Gutiérrez (e), Jaime Córdoba Triviño y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por Servio Francisco Coral Ortega contra el Ejército Nacional. I. ANTECEDENTES 1. Hechos El 16 de septiembre de 2005, Amparo Ortega Viuda de Coral, actuando en representación de su hijo, Servio Francisco Coral Ortega, presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar que esta institución le desconoció el derecho especial que él tiene como indígena, en el sentido de estar exento de tener que prestar el servicio militar. La madre fundó la tutela en los siguientes hechos. 1.1. Servio Francisco Coral Ortega fue reclutado por el Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio, cuyo ingreso se dio en el mes de enero de 2005. Fue asignado como soldado regular orgánico al grupo de caballería mecanizado N°3 José María Cabal de la ciudad de Ipiales. Servio Francisco es un joven bachiller indígena, perteneciente al Cabildo de Indígenas de Túquerres.[1] 1.2. La madre afirmó que su hijo “fue trasladado de la Brigada 21 del Batallón Grupo Mecanizado Cabal acantonado en la ciudad de Ipiales, a donde inicialmente fue asignado a la vigilancia de las instalaciones del oleoducto transandino de Ecopetrol en la Sección Los Alizales, en donde actualmente y desde el mes de junio se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, en una zona de orden público, lugar muy conocido por la gran influencia guerrillera.” 1.3. Sostuvo además que su esposo Servio Tulio Coral Chaucanes, falleció en el mes de julio de 2003; “desde entonces, mi único hijo varón, Servio Francisco, asumió de manera total la responsabilidad de jefe de hogar en donde tomó las riendas del mismo, solventando las necesidades del hogar que quedó al fallecimiento de su padre, y las mías propias como viuda.” 1.4. Finalmente, la madre del joven indígena señala que a pesar de las condiciones antes mencionadas, su hijo “sigue prestando el servicio militar obligatorio, y fue trasladado a una zona y servicio que le implica alto riesgo para su vida e integridad personal (…).” 2. Demanda y solicitud Amparo Ortega Vda. de Coral, actuando en nombre de su hijo, demandó que se le tutelen los derechos de protección especial que el orden constitucional vigente le reconoce como joven indígena, y que, en consecuencia, se le exonere de seguir prestando el servicio militar obligatorio. 2.1. La accionante, considera que el Ejército Nacional no puede obligar a su hijo a prestar el servicio militar obligatorio por dos razones; por ser hijo único y por ser indígena. Dijo al respecto, “Se trata señor Juez, de mi único hijo varón, quien se encuentra a cargo de la suscrita madre viuda; somos campesinos, por lo tanto derivamos nuestro sustento y congrua subsistencia del trabajo agrícola que desarrollaba mi difunto esposo, cuya labor asumió integralmente a su fallecimiento mi único hijo varón Servio Francisco Coral, quien veló por la familia hasta cuando fuera reclutado por el Ejército Nacional. Temo por la vida de mi único hijo, quien fue trasladado a un sitio que le representa alto riesgo para la vida y la integridad, dadas las condiciones de orden público, incrementadas en los últimos días, labor que debe realizar en condiciones difíciles y de mucho peligro, dado que la vigilancia del oleoducto en esta zona tan alejada le implica correr el riesgo de morir a manos de los grupos subversivos que operan en la región. No obstante ser un ciudadano Colombiano, por sus especiales condiciones de indígena y único hijo varón que vela por la familia, debe ser exonerado de la prestación del servicio militar obligatorio, tal como lo disponen los acuerdos del Ministerio de Defensa Nacional y demás disposiciones que rigen la materia.” 2.2. Con base en los anteriores argumentos, la madre del joven Servio Francisco Coral Ortega solicitó que se le tutelara a su hijo el derecho, “como indígena, a ser exento de la prestación del servicio militar”. 3. Respuesta del Ejército Nacional Dos instancias del Ejército Nacional participaron dentro del presente proceso de acción de tutela. La dependencia en la cual se encuentra el hijo de la accionante actualmente (Grupo Mecanizado # 3, Cabal de Ipiales), y la dependencia encargada de su incorporación (Batallón de infantería # 9, Batalla de Boyacá). 3.1. El primer escrito indicó que de acuerdo a la normatividad vigente, Servio Francisco Coral Ortega sí tiene la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, pues no es hijo único y no se encuentra debidamente probada su condición de indígena. Dijo al respecto, “Respecto a la exención establecida por la Ley 48 de 1993 (artículo 27), para la prestación del Servicio Militar obligatorio para los indígenas, debe resaltarse que ella es aplicable respecto a los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica, requisito que debe demostrarse y que se echa de menos en este caso ya que el simple certificado del Gobernador indígena sobre la calidad del indígena del Soldado Francisco Coral Ortega no es prueba idónea. De acuerdo a lo expuesto, la calidad de hijo único como lo expone en su solicitud no hace referencia en este caso, puesto, que [el] mencionado tiene tres hermanas y de acuerdo a la Ley 48 de marzo de 1993, hijo único es aquella persona que no tiene más hermanos. Por lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente sea denegada la Acción de Tutela instaurada por la señora Amparo Ortega Vda de Coral, por lo tanto la acción del Ejército Nacional – Grupo Mecanizado # 3 José María Cabal, se ciñó a los parámetros legales en cuanto a la incorporación del Soldado Ortega Servio Francisco. No existe documento soporte de ingreso a la unidad para aplazarlo y resolver su situación miliar en adelante.”[2] 3.2. El segundo de los documentos remitidos por el Ejército Nacional,[3] insistió en la posición ya presentada. Reiteró que el joven no había demostrado adecuadamente su condición de indígena y añadió dos argumentos adicionales. Por una parte, consideró que la madre no tenía derecho a actuar como agente oficioso de su hijo, puesto que no se demostró nunca la imposibilidad del muchacho para interponer él mismo la acción de tutela. Por otra parte, se argumentó que en el momento de la incorporación el joven nunca alegó las excepciones que ahora su madre pretende presentar y hacer valer a destiempo. Al respecto dijo el Ejército Nacional, “La incorporación de los jóvenes para la prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad de soldado regular, realizada por el Grupo de Caballería Mecanizado # 3 ‘José María Cabal de Ipiales’ en el mes de enero de 2005, se hizo de conformidad con los postulados legales ya que si bien la Ley 48 de 1993 consagra una exención para los indígenas, es susceptible de su renuncia por los beneficiarios y es así como aquellos, que de manera libre y espontánea, quisieron incorporarse a las filas del Ejército Nacional, para contribuir con el programa de soldados regulares, fueron seleccionados por el Grupo Cabal, previa manifestación libre y espontánea, rendida bajo la gravedad del juramento. Esa manifestación libre y voluntaria fue aceptada teniendo en cuenta que se trataba de ciudadanos colombianos con plena capacidad para discernir y tomar sus propias decisiones, sin que requieran del aval de otras personas. Es tan cierta esta afirmación, que en el proceso de incorporación fueron descartados los jóvenes indígenas que voluntariamente manifestaron su negativa a la prestación del servicio militar. En el caso del soldado Servio Francisco Coral Ortega, las autoridades de reclutamiento procedieron a su incorporación, por cuanto libre y voluntariamente manifestó bajo la gravedad del juramento, no hallarse incurso en ninguna de las causales de exención del servicio militar obligatorio, especialmente, para el caso que nos ocupa, no ser hijo único ni ser indígena. Igualmente, manifestó tener conocimiento de las diversas modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y eligió libremente, prestar servicio en calidad de soldado regular.” Finalmente, con relación a su condición de hijo único, se reiteró que esta no era tal, por cuanto tiene tres hermanas. Al respecto, el Ejército Nacional señaló lo siguiente, “En cuanto a la argumentada calidad de hijo único del soldado Coral Ortega, está desvirtuada con los datos consignados con su puño y letra, en la RM-3 en la cual aparece que el citado soldado tiene tres hermanas mayores, lo cual descarta la aplicación de la exención consagrada en el artículo 28, literal c de la Ley 48 de 1993, ‘El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera’.” 4. Sentencia de primera instancia El 11 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió tutelar los derechos a la vida, a la subsistencia, a la igualdad y a la no desaparición forzada del soldado Servio Francisco Coral Ortega frente al Ejército Nacional.[4] En consecuencia, ordenó al Ejército que en un plazo no superior a 48 horas, procediera al desacuartelamiento del soldado. Luego de señalar que las condiciones actuales del joven en el Ejército Nacional facultan a su madre para agenciar sus derechos constitucionales, el Tribunal fundó su decisión de la siguiente manera: “Para la Sala es claro que el soldado Servio Francisco Coral Ortega tiene la condición de indígena, tal como se desprende de la certificación o constancia expedida por el Cabildo Indígena del Resguardo de Túquerres (…). En dicho documento se señala que el citado soldado (…) es comunero de ese Resguardo y está inscrito en el censo en Parcialidad de Chaitán, jurisdicción del mencionado resguardo, perteneciente a la etnia de los pastos. Dentro de este supuesto, se advierte que el soldado Coral Ortega se encuentra cobijado por la causal de exoneración del servicio militar obligatorio prevista en el literal b del artículo 27 de la Ley 48 de 1993, según la cual se encuentran exentos de cumplir con dicha obligación y de pagar la cuota de compensación militar, los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica; norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-058 de 1994. […] Ahora bien, dicha Ley exime en todo tiempo de la prestación del servicio militar a los indígenas, en la medida que se trata de proteger a las minorías, la diversidad étnica y cultural de la nación y de los colectivos –como el indígena- que se encuentran en debilidad manifiesta, razón por la cual debe preservarse su subsistencia y precaver de que sean sometidos a desapariciones forzadas, con el fin de mantener la existencia de las comunidades indígenas. […] En este orden de ideas, encuentra la Sala que debe accederse al amparo solicitado por la agente oficiosa del soldado Coral Ortega, pues es claro que el mencionado soldado se encontraba exento del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio (…)” 5. Sentencia de segunda instancia El 7 de diciembre de 2005, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió revocar la decisión de primera instancia, por considerar que el Ejército Nacional no había desconocido derecho fundamental alguno al soldado Servio Francisco Coral Ortega.[5] El Consejo de Estado argumentó su decisión en los siguientes términos, “(…) se tiene que por virtud de la constitución y de la ley, en principio, la prestación del servicio militar es de carácter obligatorio y excepcionalmente se exime del mismo cuando se reúne alguno de los supuestos que consagran los artículos trascritos. Según el dicho de la oposición y los hechos probados en el expediente, se tiene que si bien el joven Servio Francisco Coral Ortega, hijo de la solicitante es indígena, no hay prueba que demuestre su residencia en el territorio de su comunidad viviendo como tal o que conserve su integridad cultural, social y económica; además, tiene tres hermanas mayores, es decir, no es hijo único, y por lo tanto, no tiene derecho a la exención. El joven Coral Ortega manifestó, libre y voluntariamente, bajo la gravedad del juramento, su intención inequívoca de ingresar a las filas como soldado regular, renunciando al derecho que le asistía mediante la exención aludida, pues señaló no hallarse incurso en ninguna de las causales que contempla la Ley 48 de 1993.” 6. Selección del caso para revisión y medida cautelar adoptada por la Sala respectiva 6.1. En auto de 24 de febrero de 2006, la Sala Segunda de Selección de la Corte Constitucional[6] resolvió seleccionar el presente proceso de acción de tutela y repartirlo a la Sala Segunda de Revisión. 6.2. En Auto de mayo 22 de 2006, la Sala Segunda de Revisión resolvió ordenar como medida cautelar al Comandante del Grupo Mecanizado N°3 Cabal de Ipiales, Nariño, del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón de Infantería N° 9 Batalla de Boyacá del Ejército Nacional que, mientras la Corte Constitucional adopta una decisión de fondo en el presente proceso, se abstenga de reincorporar al joven Servio Francisco Coral Ortega al servicio militar. En consecuencia, se indicó, el joven tendría que permanecer desvinculado del Ejército, situación en la cual quedó como consecuencia del cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, mientras que la Corte Constitucional adopta una sentencia de fondo. 7. Pruebas ordenadas por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional La Sala Segunda de revisión de la Corte Constitucional solicitó información y pruebas referentes al caso. Al Ministerio de Defensa Nacional le solicitó que informara detalladamente cuál es la política del Gobierno Nacional en relación con el reclutamiento de indígenas para las Fuerzas Armadas y al Gobernador Indígena del Resguardo correspondiente a los Indígenas Pastos (Ipiales, Nariño) le solicitó que informara cuál es la postura de la comunidad indígena de los Pastos en relación con el reclutamiento de sus miembros para las Fuerzas Armadas. Además, solicitó a la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, al Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH y a los Directores de los Departamentos de Antropología de las Universidades de Los Andes, Javeriana y Nacional, que si lo consideraban pertinente, presentaran un concepto científico acerca del reclutamiento de indígenas por parte de las fuerzas armadas. 7.1. Gran Territorio de los Pastos, Cabildo Indígena de Ipiales El 20 de junio de 2006, Wilson Gonzalo Morales, Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, se pronunció acerca de “los hechos acaecidos en el Resguardo Indígena de Ipiales y los 21 Resguardos Indígenas del Pueblos de Los Pastos, referente a las actuaciones de reclutamiento de indígenas para el servicio militar obligatorio”. Al respecto señaló lo siguiente, “1. Desde hace más de 5 años, las Comunidades Indígenas del sur de Colombia, particularmente las comunidades indígenas del Pueblo Pasto, hemos venido padeciendo una serie de dificultades frente al reclamo de un derecho constitucional y legal que como indígenas nos ampara, entre ellos la ‘exoneración del servicio militar obligatorio’, derecho contemplado en el literal b del artículo 27, Título III de la Ley 48 de 1993; en todo este tiempo, los miembros del Ejército Nacional acantonados en nuestro Territorio, despliegan acciones de reclutamiento indiscriminado en el casco urbano del municipio de Ipiales y los municipios vecinos en donde existen Resguardos Indígenas, donde el objetivo primordial es reclutar jóvenes indígenas para las filas del Ejército. 2. En el momento de ser conducidos a las instalaciones del Batallón, a los jóvenes indígenas se les desconoce rotundamente su condición especial de indígenas, a pesar de que los jóvenes presenten certificaciones auténticas de su condición, en la mayoría de los casos éstas son destruidas y lo que es peor, los miembros del Ejército amenazan a nuestros jóvenes, condicionándolos a que deben firmar actas de no pertenencia a las comunidades indígenas, so pena de recibir maltratos durante el servicio, como se ha podido evidenciar con muchos jóvenes que se encuentran dentro de las filas en este preciso momento y que pese a las reiteradas solicitudes de desencuartelamiento, éstas no son contestadas o si se contestan son totalmente evasivas o no muy claras. 3. En las acciones de reclutamiento fueron incorporados jóvenes indígenas de los resguardos de Ipiales, San Juan, Yaramal, Potosí, Males, Mira Flores, Aldana, Cuaspud, Chiles, Panan, Cumbal, Guachucal, Muellamues, Mayasquer, Colimba, Túquerres, Yascual, Mallama, Guachavés, y Aldea de María, desconociendo posiciones rotundas en contra del reclutamiento de jóvenes hechas por el Consejo de Gobernadores del Pueblo Pasto, se han discutido estos temas con los mandos militares de la zona, de la Brigada y se han hecho solicitudes respetuosas al Comando General de Reclutamiento y movilización del Ejército, sin que se fije una posición respetuosa y clara frente a dichas incorporaciones irregulares. 4. La Comunidad Indígena del Pueblo Pasto, no puede en ningún momento desconocer que este derecho adquirido en la Constitución Política de Colombia en 1991 y ratificado en la Ley 48 de 1993, obedece a razones eminentemente propias e inherentes a nuestro derecho mayor, por ser naturales de estas tierras, por haber nacido en ellas, porque nuestros antepasados siempre han permanecido aquí, porque cuando llegaron los blancos nuestros, nuestros abuelos ya habían estado aquí por miles de años. Tenemos unos derechos anteriores a la existencia de los actuales países de América, que no están plasmados en un libro, sino que conforman una constitución, oral, transmitida de generación en generación, de padres a hijos y con base en esa constitución que heredamos, en la Ley de Origen o Ley Natural, que hemos podido caer en cuenta del Derecho que nos asiste, el cual nosotros denominamos derecho mayor, y lo llamamos así porque es un derecho antiquicio, un derecho vernáculo, un derecho nacido de la tierra y de la comunidad. Este derecho sagrado, ancestral, del mundo indígena, con más de 30.000 años de existencia, lo han desconocido los juristas, los gobernantes y este puñado de personas que se han creído dueños de todo el continente, de toda Colombia. Por eso los pueblos indígenas hemos tenido que protagonizar nosotros mismos, haciendo respetar la Dignidad del hombre indio que sido tantas veces violada, causando el derramamiento de tantas lágrimas entre nuestros antepasados y los hoy presentes. Aún hoy, en lo que nos toca vivir, recordamos como muchos de nuestros hermanos indígenas de los mejores dirigentes que han tenido las comunidades, están en la tumba, pudiendo estar aquí, a nuestro lado; hoy están en la tumba por defender este derecho y es con esta ley ancestral, con este derecho antiquicio, con el que hemos luchado desde hace más de 500 años por defender lo que nos pertenece: nuestro Territorio, nuestra autonomía, nuestro pensamiento, nuestra identidad, nuestra propia investidura y es por eso que en la Constitución Política de 1991 peleamos y logramos un reconocimiento, aunque sea teórico, de parte de este derecho ancestral, del Derecho Mayor, que hoy lo defendemos y lo defenderemos hasta el final; con ello, por la defensa de nuestra identidad cultural, se ha concluido que nuestras comunidades deben estar al margen de la confrontación armada, que nuestro jóvenes no sea involucrados en un mundo diferente al nuestro y que conduce a una culturización de guerra y confrontación a sabiendas de que somos un pueblo de Paz y con nuestra propia manera de conducir la organización y la autorregulación en nuestros pueblos, sin necesidad de recurrir a la confrontación a la que se nos quiere incluir. Los Cabildos Indígenas del Pueblo Pasto no aceptamos la incorporación de nuestros jóvenes al servicio militar. 5. Rechazamos la actitud asumida por parte de los representantes del Ejército en definir la situación militar, dejando mucho que decir, ante todo, si se tiene en cuenta que como comunidades indígenas estamos amparados por Leyes vigentes como la Ley 48 de 1993 y la Ley 21 de 1991, por ello aportamos pruebas adicionales cuando mediante declaraciones los jóvenes indígenas que se encuentran en este momento en filas, declaran haber sido obligados y maltratados para renunciar a sus derechos y lo que es peor, existen jóvenes que teniendo una obligación de padres en su comunidad son presionados a prestar el servicio militar y de la misma manera ponemos en conocimiento que todas las solicitudes de cumplimiento legal (Ley 48 de 1993) emitidas por parte del Consejo de Gobernadores del Pueblo de Pasto, de los Gobernadores Individualmente por cada Resguardo, solicitudes hechas ante los Distritos militares y comandos de reclutamiento, quienes a manera de burla se hace (sic) un Carrusel de disculpas que hace que una oficina a otra se tiren la pelota, sin que se dé solución de fondo al tema de reclutamiento de jóvenes indígenas. PETICIÓN ESPECIAL Se defina una doctrina general para que se dé fiel cumplimiento al mandato legal, literal b del artículo 27, Título III de la Ley 48 de 1993 y se les defina la situación militar a los jóvenes indígenas del Pueblo Pasto, buscando que se fijen procedimientos claros para la definición de la situación militar de nuestros jóvenes por parte del Ejército y de la misma manera se ordene el inmediato desencuartelamiento de los jóvenes indígenas que se encuentran en este momento en filas; de igual manera se requiera a los mandos militares acantonados en Ipiales para que en lo sucesivo se tenga en cuenta la existencia de un Pueblo indígena que se compone de 21 cabildos indígenas en estas inmediaciones y se estudien estrategias precisas para evitar errores de este tipo que causan malestar a las familias de los jóvenes y a la comunidad en general ante el incumplimiento de la Ley.” El Gobernador del Cabildo Indígena adjuntó documentos relacionados con otros casos: una carta dirigida al Comandante General del Ejército Nacional[7] y dos declaraciones juramentadas.[8] 7.2. Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC Luis Evelis Andrade Casama, en su calidad de Presidente y representante legal de la ONIC participó dentro del proceso para presentar su visión sobre el reclutamiento de indígenas por parte de las fuerzas armadas. En su escrito presentó un panorama general de los pueblos indígenas, algunos aspectos de su situación actual y el marco normativo constitucional vigente.[9] 7.2.1. La ONIC presenta la diversidad cultural indígena colombiana en los siguientes términos, “En Colombia se reconoce oficialmente una población de cerca de un millón de indígenas pertenecientes a 89 pueblos, que representan cerca del 2% de la población total nacional. Nos encontramos asentados en territorios situados en 27 de los 32 departamentos y en cerca de 200 de los aproximadamente 1000 municipios del país. Ocupamos el 70% de las fronteras terrestres nacionales y en nuestros territorios se conserva más del 50% de la diversidad biológica y de los recursos naturales no renovables. Somos la población predominante en algunas regiones (…). La diversidad cultural que representamos se expresa también en la existencia de 64 idiomas y en una variada gama de características socioculturales (…)” La ONIC enfatiza la diversidad y las diferencias que existen entre los distintos pueblos indígenas, por lo que no es posible establecer unas características esenciales de lo que es ‘ser indígena’ comunes a todas las comunidades. El desarrollo específico de cada uno de estos pueblos, y la forma como han planteado su relación con las demás comunidades, en especial, con la cultura dominante, es un proceso propio de cada comunidad. Al respecto sostiene la ONIC, “(…) en Colombia se encuentran diversas situaciones culturales, que van desde sectores fuertemente tradicionales, inclusive monolingües, y con una mínima relación con la cultura occidental (Nukak Mukú), hasta pueblos que no conservan sus idiomas maternos y se encuentran en un proceso de recomposición cultural y de recuperación cultural. Al interior de cada pueblo se presentan igualmente diferencias, expresadas en tensiones entre sectores más y menos tradicionales, que manifiestan posiciones frente al manejo de la autoridad, la vigencia de la tradición, la adopción de modelos culturales foráneos y las propuestas de desarrollo. Igualmente, presentan una gran diversidad en cuanto a los grados de conservación de la cultura, el número de población, su articulación a la economía regional y nacional, escolaridad, desarrollo institucional y capacidad de interlocución. Un porcentaje significativo de los pueblos indígenas, especialmente de la Amazonía y Orinoquía presentan altos grados de vulnerabilidad por contar con una población muy disminuida.” 7.2.2. Con relación al marco constitucional vigente, la ONIC resalta la existencia de tres órdenes jurídicos distintos, que permiten la multiculturalidad en el Estado Social de Derecho actual, a saber: la legislación general de la República, la legislación especial indígena nacional, y los sistemas jurídicos propios. La ONIC los expone en los siguientes términos, “La Constitución Política establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, caracterizado por ser étnica y culturalmente diverso, faculta a las autoridades de los pueblos indígenas [a] ejercer funciones públicas, legislativas, administrativas y jurisdiccionales en sus territorios, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, usos y costumbres, reconociendo el derecho a la diferencia que tenemos los pueblos indígenas. La Constitución Colombiana de 1991 reconoce en beneficio de los pueblos indígenas la vigencia de un ‘pluralismo jurídico y normativo’, es decir la vigencia en Colombia de tres órdenes normativos o sistemas de derecho vigentes en el país, que tienen como característica el ser diferentes y complementarios, como son: La legislación general de la República, aplicable a todos los colombianos y en tal virtud a los pueblos indígenas, quienes en su calidad de ciudadanos gozan de todos los derechos y están sujetos a similares obligaciones de los demás nacionales. En muchas materias los indígenas cotidianamente hacen ejercicio de tales derechos y cumplen con sus obligaciones; tal es el caso del acceso a la educación superior, el régimen laboral de los trabajadores indígenas fuera de sus territorios, al ejercicio de funciones y cargos públicos por parte de indígenas en las ramas del poder público, entre otras. En forma similar, los pueblos indígenas, en su carácter de sujetos colectivos de derechos, gozan de derechos y garantías establecidas en la Constitución y en las leyes de la República. Hasta aquí hablamos de derechos nacionales, con un relativo grado de adecuación cultural. La Legislación Especial Indígena Nacional, compuesta por los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia sobre derechos de los grupos étnicos y de los pueblos indígenas; por normas constitucionales y legales (nacionales, regionales y municipales) que establecen un conjunto de derechos y garantías especiales en beneficio de los pueblos indígenas que apelan a la realidad de su diferencia cultural y su autonomía. El reconocimiento de estos derechos y garantías en la época contemporánea, se da en desarrollo de una discriminación positiva, promovida en aplicación de los derechos constitucionales fundamentales a la diversidad étnica y cultural, y a la igualdad (artículos 7 y 13, CP), con la finalidad de hacer realidad este principio dentro de la diversidad. Históricamente, las normas especiales han sido producto de las luchas de resistencia indígena. Sobre este particular, la legislación indígena nacional está integrada por todas las normas que establecen derechos especiales en beneficio de los pueblos indígenas e integra regulaciones legales en materia de identidad, derechos territoriales y de medio ambiente, autonomía, participación y consulta previa, aceptación de la pluralidad de modelos de desarrollo y el derecho al desarrollo propio y la escogencia de una articulación al modelo nacional en lo económico y lo social, adecuación institucional, educación, salud, administración pública, administración de justicia, régimen fiscal y régimen electoral, entre otras materias. Los sistemas jurídicos propios, que en virtud de lo establecido en los artículos 7 y 246 de la Constitución Política constituyen sistemas de derecho reconocidos constitucionalmente y, en esa medida, válidamente aplicables, los cuales están integrados por las normas, instituciones, usos y costumbres y procedimientos, métodos de control y regulación social propios de la tradición cultural de los pueblos indígenas, implícitos en su historia cultural, concepción espiritual, mitología y cosmovisión particulares, en sus sistemas de parentesco, formas de propiedad, uso, aprovechamiento y conservación de sus territorios y recursos naturales. Se caracterizan por concepciones particulares de derecho, justicia, autoridad y poder, participación y representación, mediadas por instituciones culturales propias y determinadas por los principios de armonía social, espiritual con la naturaleza y en equilibrio de fuerzas. Los conceptos indígenas sobre derecho están basados en una profunda ética de relación gente-naturaleza y en su conocimiento de las fuerzas espirituales o sagradas y en relación con autoridades-equilibrio y armonía. Su principal fuente es la historia cultural propia, contenidas en las palabras de su antiguo o de raíz que conservan en la memoria de los sabios culturales.” Para la ONIC, “una de las reglas más importantes que la Corte Constitucional ha establecido a favor de los pueblos indígenas, en relación con el derecho a la autonomía es: ‘Solo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural: La de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía’.”[10] 7.3. Ministerio de Defensa Nacional 7.3.1. El Teniente Coronel Juan Carlos Gómez Ramírez, Coordinador del Grupo de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa, intervino en el proceso para presentar las políticas ministeriales sobre “protección a las comunidades indígenas” y posición del Ministerio, en los siguientes términos, “Políticas Ministeriales de protección a las Comunidades Indígenas Mediante Circular N° 2064 del 4 de marzo de 2003, la señora Ministra impartió instrucciones encaminadas a la protección de los Derechos Humanos de las Comunidades Indígenas del país en aras de fortalecer la protección de los derechos de estas minorías. Es la primera vez que el Ministerio de Defensa dicta políticas de protección para esas comunidades, ya que el tema de seguridad de las mismas ha constituido una prioridad, en la medida en que las acciones de los grupos armados ilegales que se disputan sus territorios, frecuentemente ponen en riesgo sus derechos individuales y colectivos. En cumplimiento de esta Circular, los miembros de la Fuerza Pública deberán principalmente: · Tener en cuenta que las Comunidades Indígenas del país constituyen un grupo vulnerable frente a las pretensiones terroristas de los grupos armados ilegales y que gozan de un marco normativo especial de origen constitucional que busca garantizar su supervivencia como colectividades. · Fijar criterios y emitir órdenes encaminadas a tomar las acciones preventivas necesarias para procurar la integridad de las comunidades durante la ejecución de operaciones militares y policiales en los territorios y resguardos indígenas. · Atender oportunamente los requerimientos de protección de comunidades o asentamientos indígenas en cada una de las jurisdicciones, previa evaluación de la información llegada. · Prestar especial atención a las informaciones relacionadas con actuaciones de grupos armados ilegales que pretendan vulnerar los Derechos Humanos fundamentales y de autonomía previstos en la Constitución a favor de las Comunidades Indígenas y las normas de Derecho Internacional Humanitario. · Abstenerse de hacer declaraciones infundadas que puedan exponer la integridad de los miembros de las comunidades indígenas. · Abstenerse de utilizar nombres indígenas para designar Unidades, instalaciones militares o policiales, material o equipo, operaciones o actividades propias de la Fuerza Pública. · Incluir dentro de los programas de formación y capacitación militar y policial, aspectos relacionados con la legislación indígena. · Buscar mecanismos de acercamiento con las comunidades y participar con las autoridades civiles en la realización de actividades que las beneficien. · Realizar consejos de seguridad indígena con participación de autoridades indígenas, civiles y de la Fuerza Pública, en los cuales se pretende crear espacios de diálogo que permitan detectar y plantear soluciones a los problemas de seguridad más apremiantes de la comunidad. · Incorporación de indígenas al programa de soldados campesinos, que sea de firma voluntaria y no mediante redadas o jornadas especiales de definición de situación militar. Legislación vigente Artículo 27, Ley 48 de 1993. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: Los limitados físicos Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. Pronunciamientos de la Corte Constitucional Mediante sentencia C-058 de 1994, la Corte Constitucional declaró exequible el citado artículo 27 (se anexa copia). Posición del Ministerio de Defensa La Dirección de Reclutamiento del Ejército cumple cabalmente la legislación vigente y la jurisprudencia constitucional: Sin embargo, se han analizado casos concretos de solicitudes de desacuartelamiento indígenas que a pesar de no residir en su territorio, conservan su identidad cultural, accediendo a ello. De igual manera, se han atendido solicitudes de indígenas que optan por la prestación de su servicio militar, a pesar de conservar su identidad cultural.” 7.3.2. El Ministerio de Defensa Nacional, por medio de apoderada,[11] también remitió un memorial en el que extendió su posición con relación a la información solicitada por la Corte Constitucional. La representante citó nuevamente la legislación vigente (la Constitución Política, la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993) y la política ministerial, consignada en la Circular N° 2064 del Ministerio de Defensa Nacional. La apoderada adjuntó copia de la Circular y la citó, excluyendo tres puntos citados por el Grupo de Derechos Humanos que en realidad no forman parte de dicha Circular,[12] e incluyendo los tres que sí hacen parte de la misma; a saber: “Informar a este Despacho los resultados de las operaciones que se adelanten para proteger los derechos de las comunidades indígenas, así como de las acciones cívico-militares efectuadas en pro de las comunidades y de instrucción del personal en materia de derechos humanos y legislación indígena. Informar a este Despacho cuáles son las comunidades indígenas que se encuentran en mayor riesgo frente a las presiones terroristas de los grupos armados ilegales. Informar a este Despacho cuáles son las acciones y planes que tienen las Fuerzas y la Policía Nacional para atender a estas comunidades en mayor riesgo.” 7.3.2.1. Con relación al programa de ‘soldados campesinos’, al cual se vinculan indígenas, la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional sostuvo: “En procura de garantizar la seguridad de la población civil en las cabeceras municipales mediante planes de reacción y contraataque, el Gobierno Nacional, dentro de las estrategias del plan de choque y en acatamiento de la observación del orden público en el territorio nacional, dispuso la conformación de núcleos de resistencia para contrarrestar acciones de los grupos al margen de la ley conformando pelotones de soldados campesinos (…) Programa de Soldados campesinos Este programa se ha establecido como mecanismo de fortalecimiento de la Fuerza Pública en las cabeceras municipales apartadas del país, donde autodefensas ilegales y guerrilleros pretendían sustituir a las autoridades del Estado. Los soldados campesinos constituyen una de las modalidades de prestación del servicio militar; prestan servicio y ejercen sus labores dentro del territorio del cual son originarios. Están llamados al mantenimiento del control estatal del territorio, una vez se ha restablecido el control de la Fuerza Pública en el mismo. No se trata de un mecanismo para involucrar civiles dentro del conflicto armado, sino de una incorporación de soldados para ampliar el pie de fuerza y presencia del Estado en todo el territorio nacional. Mediante este instrumento se logra el fortalecimiento del Estado de Derecho y una mayor posibilidad de que la Fuerza Pública proteja los derechos fundamentales de quienes habitan en rincones apartados de Colombia y que eran en momentos pasados víctimas indefensas de los grupos terroristas que se paseaban sin restricción alguna por entre sus fincas y veredas. Este programa no está diseñado para involucrar a los civiles en el conflicto, sino para fortalecer la presencia del Estado en todos los rincones de Colombia, de modo que no se permitan espacios de acción a los violentos, su fin es el de proteger con mayor celo los derechos de los colombianos, fomentar el tejido social y la solidaridad, rescatar la posibilidad de que cada colombiano pueda crecer, trabajar y vivir en su pueblo.” 7.3.2.2. Con relación al reclutamiento de indígenas, específicamente, la participación del Ministerio de Defensa Nacional sostuvo lo siguiente, “Del reclutamiento de Indígenas Según el artículo 27 literal b, de la Ley 48 de 1993, concordado con el 26 del Decreto Reglamentario 2048 del mismo año, los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad, social y económica se encuentran exentos de prestar el servicio militar. Para cumplir en su integridad esta norma, la Dirección de Reclutamiento del Ejército generalmente promueve jornadas regionales en todo el territorio nacional dependiendo de la jurisdicción de las diferentes zonas, con el fin de facilitar la definición de la situación militar de los colombianos, entre las cuales se tiene en cuenta a todas las comunidades o resguardos indígenas, para lo cual se coordina previamente con los Gobernadores de los diversos cabildos para que alleguen las certificaciones donde se demuestre que los jóvenes cumplen las condiciones determinadas por la ley para exonerarlos de la pretensión del servicio militar. Agotados los trámites y verificaciones correspondientes, se les entregan las respectivas tarjetas de reservistas de segunda clase, cancelando solamente el pago del valor de la tarjeta, dado que éstos también están exentos del valor de la cuto de compensación militar. No obstante, existen casos en que algunos ciudadanos indígenas se acercan directamente al Distrito o a otras unidades militares, manifestando su deseo de contribuir con la política de defensa y seguridad democrática, para lo cual allegan declaraciones extrajuicio o juramentadas o firman un acta de compromiso, donde expresan libre y voluntariamente su intención de pertenecer a las filas de las Fuerzas Militares. Dada su insistencia y como es bien sabido que el servicio militar por su carácter de obligatorio no es bien recibido por gran parte de la comunidad, se opta por incorporar a éstos jóvenes dentro de la modalidad de soldados regulares y campesinos. No obstante, y pese a la voluntad expresa de los jóvenes de prestar el servicio militar, una vez incorporados, los jefes indígenas o sus padres a pesar de ser mayores de edad, solicitan su desacuartelamiento argumentando desconocimiento de la ley y violación al debido proceso, basados en que los funcionarios de reclutamiento no realizaban la consulta previa que contempla la ley 21 de 1991 a las autoridades indígenas, respecto a las decisiones que pueden afectar a las comunidades indígenas. Las diferentes quejas, incluyendo las de miembros de la Organización Nacional de Indígenas de Colombia, ONIC, en torno al reclutamiento de 120 indígenas para el año 2003, condujo a tomar acciones por parte de la señora Ministra de la época, (…) con el fin de retirarlos del servicio, no obstante previo proceso de verificación, sólo se desincorporaron a unos pocos que aunque aceptaron su voluntariedad en la prestación del servicio, no deseaban continuar en las filas. Hechos que fueron objeto de Acción de Cumplimiento, (…) cuyo actor fue el honorable Senador de la República Efrén Félix Tarapues Cuical, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien falló a favor del Ministerio de Defensa, con fundamento en el principio de libre desarrollo de la personalidad, según apartes que literalmente se transcriben: ‘La Sala no encuentra objeción acerca del cumplimiento de la norma por parte de la autoridad accionada y en especial de la manera como hasta ahora se ha venido realizando la incorporación de miembros de las comunidades indígenas como soldados campesinos, pues si bien es cierto, la exención del servicio militar es una condición jurídica colectiva de la comunidad, no lo es menos, que ésta puede ser reivindicada individualmente por cada uno de sus miembros, sin que ello implique desconocer la autonomía de que gozan las comunidades indígenas para adoptar decisiones respectos de sus integrantes. Y en el expediente se halla demostrado que la permanencia de éstos jóvenes atiende también a su libre voluntad a renunciar al derecho de dispensa o exención para prestar servicio…’ Es de anotar que el tema de la incorporación de los indígenas ha sido objeto de discusiones y reuniones entre el Ministerio de la Defensa, autoridades indígenas, miembros de la ONIC y demás entidades públicas relacionadas, donde se han tejido no sólo las acciones y estrategia tendiente a proteger a la población indígena, sino también la posibilidad que éstos se puedan incorporar al Ejército, cuando medie su autorización clara y expresa. La incorporación de los indígenas es de singular trascendencia para el país, que desde el punto de vista político fue ampliamente debatida, en sección plenaria en el Honorable Congreso de la República, llevada a cabo el 17 de julio de 2003 y que condujo al Señor Francisco Rojas Birry previas las disquisiciones del caso a reiterar su posición sobre la consulta previa a las comunidades indígenas para efectos del servicio militar de los indígenas, por allanamiento total a las políticas de incorporación que en la actualidad se siguen. Es de resaltar que las autoridades de reclutamiento tratan al máximo de no incorporar jóvenes indígenas para prestar el servicio militar, cuando lo hacen es porque los conscriptos omiten informar su carácter de indígenas, o porque éstos lo solicitan expresamente, caracterizándose en todo momento por la transparencia y la observancia de los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales, en ningún momento y bajo ninguna esfera se ha presionado ni obligado para obtener su participación ciudadana, son precisamente ellos, quienes con el objetivo de lograr la paz han querido servir a la patria y para el Ejército Nacional es tan obligatorio no incorporar indígenas en forma forzada como aceptar a aquellos que voluntariamente lo manifiestan, pues así lo prevé la ley del servicio de reclutamiento en su artículo 19 inciso 4°. Para efectos de incorporación de los indígenas, también se aplican las directrices emitidas por el Ministerio de Defensa Nacional, consignadas en la Directiva N° 2064 del 4 de marzo de 2003. En donde se imparten instrucciones a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional en aras de procurar la protección de los derechos humanos de las comunidades indígenas y donde también se contempla que los jóvenes indígenas que voluntariamente quieran prestar el servicio militar, podrán hacerlo en cualquiera de las modalidades incluida la de soldado campesino.” 7.3.2.3. Con relación al mecanismo de consulta que se sigue en los casos de incorporación de indígenas al Ejército Nacional, se dijo lo siguiente, “En ocasiones se ha expresado que cuando un indígena manifiesta su voluntad de prestar el servicio militar obligatorio, la autoridad militar respectiva debe consultar a la colectividad indígena antes de incorporarlo, pues consideran que es una decisión que afecta a todos. La consulta pretendida hace alusión al mecanismo de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT, adoptado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991, y según la cual las decisiones de la administración que afectan a las comunidades indígenas deben ser consultadas antes de su ejecutoria (Ej. Construcción de embalses en los resguardos, explotación de recursos naturales, etc.) y en todo caso, no son vinculantes. Frente a este mecanismo, la Corte Constitucional se ha manifestado en repetidas ocasiones, entre ellas, mediante la Sentencia C-891 de 2002 (…) Del análisis que hace la Corte Constitucional se concluye con claridad: 1- que el mecanismo opera frente a decisiones de la administración y 2- que en Colombia opera exc...