Sentencia T-112 de 2018

T-112-18 Sentencia T-112/18 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas de procedencia ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Improcedencia por cuanto no se evidencia un incumplimiento de los acuerdos suscritos, sino una dilación en la implementación de los mismos Referencia: Expediente T-6.298.119 Acción de tutela interpuesta por José Francisco Vallejo Cussi, gobernador de la Parcialidad Indígena Laguna Pejendino en contra del Ministerio del Interior–Dirección de Consulta Previa y la Agencia Nacional de Infraestructura Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018) La Sala Cuarta de Revisión (en adelante, la “Sala”) de la Corte Constitucional (en adelante, la “Corte”), integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA DE TUTELA 1. La acción de tutela fue interpuesta el veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017) por José Francisco Vallejo Cussi, en su calidad de Gobernador de la Parcialidad Indígena de la Laguna de Pejendino. La acción se presentó contra el Ministerio del Interior–Dirección de Consulta Previa y la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante, la “ANI”), por considerar que estas omitieron el cumplimiento de varios de los compromisos alcanzados en la consulta previa que se hizo con esta comunidad indígena en el marco del proyecto “Rumichaca – Pasto – Chachagüi - Aeropuerto” adjudicado al concesionario DEVINAR. En la acción se argumentó que, por la razón mencionada, las entidades accionadas desconocieron distintos derechos fundamentales del accionante y de los otros miembros la comunidad de la cual él es gobernador, a saber: el derecho al cumplimiento de la consulta previa e informada y la afectación del territorio. B. HECHOS RELEVANTES 2. La Parcialidad Indígena de la Laguna de Pejendino se encuentra ubicada en el área rural del municipio de San Juan de Pasto, departamento de Nariño, en el “Sector la Laguna”, compuesta por las comunidades “La Playa, La Plaza del Pueblo, Aguapamba, San Luis Barbero y Alto San Pedro; Sector Pejendino, Comunidad Pejendino; Sector Cabrera, comunidades La Paz, Duarte, Buenavista, Purgatorio y Cabrera Centro; y Sector Buesaquillo comunidades Pejendino y Buesaquillo Centro”[1]. 3. De acuerdo con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos de Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, el señor Francisco Vallejo Cussi, se encuentra registrado como Gobernador del Cabildo Indígena de la Comunidad La Laguna, según Acta de elección de fecha 18 de diciembre de 2016, y Acta de Posesión de fecha 9 de enero de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de San Juan de Pasto, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017[2]. 4. Afirmó el accionante que, en el marco del proyecto de desarrollo vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüi - Aeropuerto”, formalizado en el contrato de concesión 003 de 2006 suscrito entre el INCO –hoy ANI- y el concesionario DEVINAR (en adelante, el “Contrato de Concesión”), se adelantó un proceso de consulta previa que culminó con la formulación y protocolización de 23 acuerdos, a cargo de DEVINAR S.A. y la mencionada Parcialidad Indígena, sobre los cuales se viene haciendo seguimiento a su cumplimiento, y en el cual, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta previa ha actuado como garante del mencionado proceso de consulta. En efecto, señaló que se alcanzaron 23 acuerdos, los cuales fueron protocolizados ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante, la “ANLA”) el 11 de mayo de 2012, así como en la Resolución 072 de 2012 de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[3]. 5. Como consecuencia de la terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión, el 4 de febrero de 2015 en el Cabildo Parcialidad Indígena la Laguna de Pejendino se adelantó una reunión de cierre y seguimiento de los compromisos adquiridos en el proceso de consulta previa, en el cual participaron la Comunidad representada por el accionante, los responsables del proyecto, así como el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, en la cual se señalaron que se encontraban pendientes de cumplir por parte de DEVINAR los siguientes acuerdos: “Acuerdo 6: Compra de 3.5 hectáreas de tierra destinadas a la agricultura y seguridad alimentario una vez DEVINAR S.A. obtenga la modificación de la licencia ambiental. La comunidad indígena se compromete a ubicar los terrenos, en un plazo máximo de un año. Contactar los vendedores. Asegurar la voluntad de venta. DEVINAR S.A. realizará la negociación y el pago directo conforme al proceso contractual establecido con la Agencia Nacional de Infraestructura. (El proceso de compra de predio no incluye la solución de las tradiciones)”. “Acuerdo 8: DEVINAR S.A. implementará un programa de Reforestación con mano de obra de la comunidad. DEVINAR SA hará la reforestación inicial de 10 Has, en el área de influencia del territorio de valor ancestral de la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino e incrementará según los requerimientos de la licencia ambiental 1365 de 2008 y los de la modificación objeto de la presente consulta previa” “Acuerdo 10: DEVINAR S.A. garantizará la elaboración de un estudio epidemiológico, en la comunidad ubicada en el corredor vial y los SDM, antes del inicio de obra y al finalizar la etapa de construcción. Este estudio será realizado por el ente competente que para este caso es el Instituto Departamental de Salud de Nariño – IDS” “Acuerdo 13: DEVINAR S.A. informará a la comunidad Indígena sobre los cultivos o especies nativas tradicionales identificadas en una distancia de 100 metros a cada lado del eje de la vía, con el fin de que la comunidad realice el rescate y reproducción de las semillas tradicionales. DEVINAR S.A. aportará 2 millones de pesos para que la comunidad realice trabajo de campo de recolección de semillas y posterior reproducción de las mismas en huertas caseras. La comunidad deberá elaborar un informe sobre esta actividad y entregar copia a la empresa”.[4] (Cumplido, nota fuera de cita y texto original) Lo anterior fue, en términos generales, ratificado en la reunión de cierre y seguimiento sostenida entre las mismas partes el día 30 de abril de 2015. Sin embargo, en esta acta las partes dejaron por escrito que el Acuerdo 13 se encontraba cumplido[5]. En esta reunión, además, la ANI manifestó que: “Asumirá la responsabilidad del cumplimiento de los mismos [compromisos] teniendo en cuenta la terminación anticipada del contrato de Concesión No 003 de 2006 por mutuo acuerdo entre la Agencia y DEVINAR en los siguientes términos: “-Una vez quede en firme el contrato de cuarta generación tramo Pasto – Popayán, se informará a la comunidad mediante comunicado sobre la reactivación del proceso para el cumplimiento de los acuerdos pendientes. Así mismo oficiara (sic) al Ministerio del Interior para la realización de las respectivas reuniones de seguimiento y cierre del proceso de Consulta Previa.”[6] Según consta en dicha acta la comunidad manifestó, en dicho momento, “que si bien habrá un responsable del cumplimiento de los acuerdos, están inconformes porque no les informan fechas exactas y el nombre del concesionario que ejecutará los recursos para el cumplimiento de los acuerdos de consulta previa aquí descritos, ya que consideran que la carga de dichos incumplimientos los está asumiendo la comunidad”[7]. 6. De acuerdo con lo expresado en la acción de tutela, no sólo son aquellos los acuerdos incumplidos por parte de DEVINAR, sino que estarían pendientes por cumplir los acuerdos 6, 8, 10, 15, 16, 17, 18, 19 y 23. A su vez, afirmó el accionante que en consonancia con el compromiso consagrado en el acta del 30 de abril de 2015 “la responsabilidad de esta obra la recogió la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. Quien debe continuar y asumir las responsabilidades de los acuerdos adelantados con la comunidad de la Laguna Pejendino, así como también de los acuerdos pendientes”[8]. 7. En virtud de lo anterior, señaló el accionante que el 30 de enero de 2017 interpuso un derecho de petición ante el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa[9], con el fin de solicitar la ejecución de los acuerdos “no ejecutados y paralizados desde hace dos años con el fin de que se proceda a su cumplimiento dentro del proceso de cumplimiento de la consulta previa”[10]. Dicho derecho de petición fue respondido el 13 de febrero de 2017 por parte del Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, señalando que es la ANI la responsable del “(…) cumplimiento de los compromisos protocolizados, con el fin que ésta Dirección establezca la fecha para adelantar la reunión de Seguimiento de Acuerdos y posterior cierre de la Consulta Previa con la comunidad en mención”[11]. 8. Manifestó el accionante que, no obstante la respuesta del Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior nunca recibieron posterior información por parte de la ANI “para adelantar y continuar con el proceso de consulta previa ni otra manifestación por parte de la dirección de consulta previa del ministerio del interior[12] (sic)”. 9. Por las anteriores razones, el accionante interpuso la acción de tutela, con el fin de que se “de cumplimiento inmediato a los 8 acuerdos” que considera incumplidos, y que, además, su ejecución es de responsabilidad de la ANI. Para tales efectos, también solicitó que el juez de tutela ordenase continuar con el seguimiento al cumplimiento de tales acuerdos[13]. Dicha tutela fue admitida, el 26 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral, en la cual además se vinculó a DEVINAR, a la Alcaldía y Personería Municipal de San Juan de Pasto y a la Defensoría del Pueblo – Regional Nariño[14]. 10. El 21 de octubre de 2017 se adelantó una nueva reunión entre la Comunidad, la ANI y el Ministerio del Interior, en marco del seguimiento de acuerdos con la parcialidad indígena Laguna Pejendino, en el proyecto Rumichaca – Pasto – Chachagüi – Aeropuerto. En dicha reunión, se reafirmó que persisten tres (3) acuerdos por cumplir, que corresponden a los Acuerdos 6, 8 y 10, referenciados en el numeral 5 anterior. En dicha reunión la delegada de la ANI informó “que en este momento el Estado no tiene los recursos para ejecutar las obras de infraestructura, por eso se requiere de una iniciativa privada, para que además contrate y cumpla los acuerdos”, añadió que los proyectos “actualmente están en evaluación de los proponentes y se espera que en febrero se pueda dar una respuesta más concreta a la comunidad y al Ministerio”. Frente a ello el Gobernador de la Comunidad, manifestó que “está escuchando lo mismo que en la anterior reunión del 30 de abril de 2015, y de acuerdos formulados en el año 2012 y no se observa por parte de la ANI disposición para cumplir estos acuerdos”[15]. C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y DE LAS ENTIDADES VINCULADAS Alcaldía de San Juan de Pasto 11. En escrito de tres (3) de mayo de 2017, la Secretaría de Infraestructura y Valorización manifestó que ante la terminación del Contrato de Concesión entre la ANI y DEVINAR, se acordó que sería la ANI la responsable de asumir el proyecto vial, así como del cumplimiento de los acuerdos adelantados con los miembros de la comunidad de La Laguna de Pejendino, incluyendo aquellos que se encuentran pendientes. Agregó que dicha Secretaría desconoce si dichos acuerdos se están cumpliendo o no, pero que al no ser esta entidad la obligada de su verificación, carece de legitimación por pasiva para ser accionada o parte en la presente acción[16]. Personería de Pasto[17] 12. En escrito del 3 de mayo de 2017, la Personera Municipal de Pasto, señaló que dicha entidad ha sido partícipe del proceso de consulta previa, objeto de la presente acción de tutela, en condición de garante y únicamente cuando ha sido requerida. Afirmó que no le corresponde a dicha entidad verificar el cumplimiento de los acuerdos producto de la consulta previa, por lo que solicitó ser desvinculada del trámite. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI[18] 13. A través de apoderado judicial, la ANI solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que a la comunidad de la Laguna de Pejendino se le vienen garantizando los derechos que alegan le están siendo vulnerados. En primer lugar, puso de presente que los acuerdos pendientes de cumplir no son los manifestados por el accionante, sino los identificados con los números 6, 8 y 10, tal como consta en el acta suscrita por la ANI y la comunidad el 30 de abril de 2015. Agregó que el cumplimiento de dichos acuerdos, también como consta en dicha acta, está sujeto a la firma del contrato de cuarta generación del tramo Pasto - Popayán, lo cual, ha sido informado de manera oportuna a la comunidad, por medio del oficio ANI No. 20176030119951 del 24 de abril de 2017. En segundo lugar, la ANI afirmó que el accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En efecto, señaló que no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que los acuerdos se vienen cumpliendo y existe un compromiso escrito de cumplimiento de aquellos que aún están pendientes. Añadió, que tampoco se satisface el requisito de inmediatez, ello pues entre la suscripción del acta de compromiso del 30 de abril de 2015 la interposición de la acción de tutela han transcurrido 11 meses y 25 días. Finalmente, la ANI manifestó que “el procedimiento de consulta previa se encuentra suspendido”, en razón a dos circunstancias : “ 1) los compromisos pendientes por cumplir fueron incluidos en el proyecto de estructuración del contrato de concesión de cuarta generación del tramo Pasto – Popayán (el cual está en etapa de evaluación) para que a través del concesionario adjudicatario de dicho proyecto, se pueda dar cumplimiento a dichos acuerdos; 2) de conformidad con la naturaleza de la ANI y el objeto para el cual fue creada, debe decirse que al momento de producirse la terminación de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 003 de 2006 con el concesionario DEVINAR, el proyecto vial, esto es, las vías que integraban el corredor vial fueron entregados por parte del concesionario a la ANI y ésta a su vez las entregó al INVIAS, por cuanto al terminar el contrato de concesión, concluye igualmente la competencia que la ANI pudiera tener sobre el contrato y el objeto mismo de este, siendo entonces responsabilidad de INVIAS lo que ocurra en dicho tramo hasta tanto se estructure el contrato de cuarta generación y pueda así, ser reactivado el procedimiento de consulta previa con dicha comunidad”[19]. 14. De otro lado, y como prueba de que se encontraba cumpliendo los compromisos adquiridos con la comunidad, la ANI adjuntó el memorando interno del 27 de mayo de 2015, enviado por la Gerencia de Proyectos Carreteros – Vicepresidencia de Estructuración al Gerente Ambiental y Social – Vicepresidencia de Planeación, riesgos y entornos, en la cual se hizo un estudio en relación al cumplimiento de los acuerdos pendientes con la comunidad, señalando que el cumplimiento del acuerdo 6 tiene un valor de tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000), el del acuerdo 8, un valor de treinta y tres millones setecientos treinta y dos mil pesos ($33.732.000), mientras el cumplimiento del acuerdo 10, según los estudios adelantados, ascendería a cincuenta y dos millones de pesos ($52.000.000), y en el que se señala que “dentro de la desafectación de tramos y procesos para los nuevos proyectos viales en el tramo Pasto – Popayán, se encuentran pendiente (sic) el cumplimiento de tres (3) acuerdos de Consulta previa con la comunidad de la Laguna Pejendino (descritos en el cuerpo de este oficio) que se requieren sean cargados a los documentos de estructuración del nuevo proyecto Pasto – Popayán, por cual nos permitimos anexar oficio enviado por la Interventoría CONSORCIO INTEGRAL AIL-INCONSULTING, CONS-IAC-2274-IPRC-1202 del 19 de mayo de 2015 quienes presentan una valoración de los compromisos sociales[20]. Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa[21] 15. Mediante escrito del 4 de mayo 2017, a través de apoderado judicial, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, señaló que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno en el marco de la consulta previa con la comunidad de la Laguna Pejendino, y que en todo caso debe declararse una carencia actual de objeto por hecho superado. De acuerdo con el Ministerio del Interior, el cumplimiento de los acuerdos pendientes son responsabilidad de quien sea seleccionado como ejecutor del contrato de cuarta generación, tramo Pasto – Popayán, en razón a la terminación anticipada del contrato de Concesión, lo cual, fue informado de manera oportuna a la comunidad. Así, en criterio del Ministerio del Interior, las pretensiones del actor van encaminadas a la resolución de temas contractuales para que sea adjudicado un proyecto, lo cual escapa a la órbita de la acción de tutela, así como a las competencias del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa. 16. Informó que, en virtud del seguimiento al cumplimiento de la consulta previa con la comunidad de la Laguna Pejendino, los únicos acuerdos pendientes de cumplimiento, son los identificados con los números 06, 08 y 10 contrario a lo manifestado por el accionante. Agregó, que ha requerido a la ANI para que informe el estado de cumplimiento de dichos acuerdos, quien le ha informado que estos “se encuentran incluidos en el área de estructuración de la entidad, para su inclusión en el nuevo contrato” y que “una vez se cuente con la empresa concesionada, se informará al Ministerio del Interior y al Resguardo La Laguna – Pejendino, para la continuación del seguimiento y cumplimiento de acuerdos pactados”. En razón de lo anterior, el Ministerio afirmó que no existe vulneración alguna al derecho de consulta previa que le asiste a la comunidad, puesto que dicho proceso se surtió de manera oportuna, y los acuerdos pendientes se encuentran suspendidos, pero en modo alguno han sido desconocidos, por lo cual, en el presente caso se configura una carencia actual de objeto por hecho superado. D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, el diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) 17. La Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño consideró improcedente el amparo. Señaló que las pretensiones expuestas se circunscribían a la protección del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad La Laguna Pejendino. 18. Con relación a las pretensiones relacionadas con la protección del derecho fundamental a la consulta, advirtió el juez de primera instancia que “la Sala del material probatorio aportado verifica que en efecto las partes llegaron a los acuerdos ya mencionados, de ahí que se han aportado actas de verificación de cumplimiento de los mismos, en el marco de la consulta previa con la parcialidad indígena laguna Pejendino para el proyecto “Rumichaca – Pasto – Chachagüi – Aeropuerto” con la intervención de cada una de las entidades hoy accionadas. Siendo así las cosas, en efecto se tiene que existe de por medio un acto administrativo en el cual se vieron materializados los acuerdos objeto de discusión de esta acción constitucional, esto es la Resolución 072 de 2012, tal como lo manifiesta el accionante en su escrito de tutela y de la cual sin duda alguna son participes (sic) la comunidad a la que representa el actor. En ese estado de cosas y conforme a la jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden, se tiene que la tutela es improcedente frente actos administrativos, salvo que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, lo cual en el presente caso no ocurrió así, razón por la cual no existe mérito que permita a esta Sala conceder al menos transitoriamente la acción constitucional[22]. En consecuencia, consideró que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad y por lo tanto, no era procedente la acción de tutela. Impugnación 19. El fallo de primera instancia no fue impugnado, razón por la cual fue enviado por el Tribunal Administrativo de Nariño para su eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, el 10 de febrero de 2017. E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN Auto de pruebas del siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) 20. El Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de recaudar elementos de juicio relevantes para el proceso. En consecuencia, solicitó lo siguiente: “PRIMERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Resguardo Indígena la Laguna de Pejendino – Pueblo Hatunllata Quillasinga, para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación vía correo electrónico de esta providencia, informe al despacho lo siguiente: 1. El estado actual del cumplimiento de las obligaciones producto de los acuerdos de consulta previa alcanzados en su momento con el concesionario DEVINAR S.A.; los cuales, en la documentación que reposa en el expediente, se encuentran contenidos en el “Acta de Reunión en la etapa de seguimiento de Acuerdos” de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2014, con especial énfasis en los compromisos que consideran que no se han cumplido. Para tales efectos, se solicita informar de manera detallada el estado del cumplimiento de dichos compromisos y aportar cualquier otra información o comentario que considere pertinente al respecto, tal como cuál autoridad se encarga del cumplimiento de dichos acuerdos a la fecha. 2. El estado actual de las obras que iniciaron su ejecución bajo el Contrato de Concesión 003 de 2006. En caso que se estén desarrollando obras, por favor informar, si se están desarrollando los compromisos que aún se encuentran pendientes consignados en el Acta de Reunión en la etapa de seguimiento de acuerdos del dieciséis (16) de septiembre de 2014. 3. Si han sido informados por la ANI del estado del proyecto de cuarta generación que se desarrollará entre Pasto - Popayán; y si en desarrollo de la estructuración de dicho proyecto han sido convocados a alguna reunión por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura. 4. Alleguen copia de: (i) la licencia ambiental 1365 de 2008; (ii) el concepto técnico 1300 del 10 de agosto de 2012 y (iii) del Auto 0721 del 31 de agosto de 2012, así como todos los documentos relacionados con la consulta previa y los compromisos derivados de ella, alcanzados con la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino. SEGUNDO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE a la Agencia Nacional de Infraestructura para que directamente o a través de su apoderado o dependencias competentes, dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación vía correo electrónico de esta providencia, informe al despacho lo siguiente: 1. El estado actual del cumplimiento de las obligaciones producto de los acuerdos de consulta previa alcanzados en su momento con el concesionario DEVINAR S.A.; los cuales, en la documentación que reposa en el expediente, se encuentran contenidos en el “Acta de Reunión en la etapa de seguimiento de Acuerdos” de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2014, con especial énfasis en los compromisos que consideran que no se han cumplido. Para tales efectos, se solicita informar de manera detallada el estado del cumplimiento de dichos compromisos y aportar cualquier otra información o comentario que considere pertinente al respecto, tal como cuál autoridad se encarga del cumplimiento de dichos acuerdos a la fecha. 2. El estado actual de las obras que iniciaron su ejecución bajo el Contrato de Concesión 003 de 2006. En caso que se estén desarrollando obras, por favor informar (i) si las obligaciones con la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino se encuentran incorporadas al nuevo contrato; (ii) a cargo de quién se encuentra el cumplimiento de dichas obligaciones, y (iii) si se están desarrollando los compromisos que aún se encuentran pendientes consignados en el Acta de Reunión en la etapa de seguimiento de acuerdos del dieciséis (16) de septiembre de 2014. 3. El estado de la estructuración del proyecto de cuarta generación Pasto-Popayán: (i) en caso que este haya sido adjudicado, enviar copia del contrato y sus anexos técnicos; en caso contrario, (ii) informar el estado y la fase en que se encuentra el proceso de estructuración, y allegar la documentación que dé cuenta de la incorporación de los compromisos adquiridos con la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino en dicho proceso. 4. Si han informado a la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino del estado del proyecto de cuarta generación que se desarrollará entre Pasto - Popayán; y sin en desarrollo de la estructuración de dicho proyecto han convocado a dicha Parcialidad Indígena a alguna reunión. 5. Alleguen copia de: (i) la licencia ambiental 1365 de 2008; (ii) el concepto técnico 1300 del 10 de agosto de 2012 y (iii) del Auto 0721 del 31 de agosto de 2012, así como todos los documentos relacionados con la consulta previa y los compromisos derivados de ella, alcanzados con la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino. 6. Informe el marco regulatorio aplicable a (i) el proyecto de cuarta generación Pasto - Popayán; (ii) el Contrato de Concesión 003 de 2006, si el mismo cuenta con una licencia ambiental; (iii) el aplicable durante la fase posterior a la terminación del mencionado contrato y anterior a la adjudicación del proyecto de cuarta generación, incluyendo pero sin limitarse a identificar la entidad en la cual recaen las obligaciones derivadas de la consulta previa a la mencionada Parcialidad Indígena; e (iii) informe a quién corresponde la asunción de los riesgos sociales y ambientales asociados al proyecto de cuarta generación Pasto – Popayán, y cómo operaran las compensaciones entre la ANI y el nuevo concesionario que resulte adjudicatario del proyecto de cuarta generación”. A su vez, se ofició al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y a la ANLA para que se pronunciaran en relación con las pruebas recolectadas en sede de revisión. Una vez vencido el término probatorio, así como el periodo en el cual se puso a disposición de las partes el material probatorio recaudado, mediante oficio del veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) la Secretaria General de la Corte Constitucional, remitió al despacho del Magistrado Sustanciador las siguientes respuestas: Información allegada por la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino 21. Mediante escrito allegado a la Corte el catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el gobernador de la Parcialidad Indígena La Laguna Pejendino, señaló que son tres (3) los acuerdos de la consulta previa que continúan pendientes de cumplimiento, siendo ellos los Acuerdos 06, 08, 10. Agregó que a la fecha no se están desarrollando obras, pues “la vía esta (sic) variante oriental está en funcionamiento total en el sector donde la comunidad está asentada las obras que faltan terminar son en otros municipios como es chachagui (sic) por eso es la gran preocupación de la comunidad la obra ya está terminada en el tramo de la comunidad y el proyecto pasto popayan (sic) del que se ha escuchado y del cual nunca se no ha informado es un nuevo proyecto que debe someterse a consulta previa, y no solo esperar que comprometan los tres acuerdos pendientes”. Finalmente, puso de presente que ha radicado varios derechos de petición ante la ANI, solicitando el cumplimiento de los acuerdos, los cuales han sido contestados en el sentido que “se cumplirán los acuerdos cuando ya este ajudicada la consesion (sic) la comunidad no sabe cuando será eso ya han pasado cinco años desde que se inicio la consulta (sic), se está dos años detenida la consulta por que (sic) no hay concesión”, insistiendo en que incluso después de reunirse con la ANI, ésta “no se compromete no da fechas (sic) y no cumple”. 22. De otro lado, adjuntaron el Acta de Reunión de Seguimiento de Acuerdos con la Parcialidad Indígena Laguna Pejendino, adelantada el veintiuno (21) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en la que participaron tanto el Ministerio del Interior, como la ANI y la Comunidad. En dicha reunión, el gobernador puso de presente que “han esperado mucho tiempo, que se están vulnerando los derechos ya que es una vía en funcionamiento que amenaza la vida de la comunidad y que este seguimiento no arroja nada concreto referente a tiempos para el cumplimiento de acuerdos pendientes”. Información allegada por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI 23. Mediante escrito[23] allegado a la Corte el catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la ANI informó que respecto del cumplimiento de los compromisos adquiridos en el Acta de Reunión de 16 de septiembre de 2016, mismos que se encontraban en cabeza de DEVINAR S.A., los mismos se encuentran suspendidos, como consecuencia del acuerdo de terminación del 6 de febrero de 2015 del Contrato de Concesión. Agregó que inicialmente se consideró incluir dichos compromisos en el contrato de concesión para el corredor vial Pasto – Popayán, pero que ello no fue viable por motivos financieros, así “en aras de salvaguardar la intención férrea de cumplir con los compromisos ambientales en la actualidad se adelanta la elaboración de proyecto Pasto – Chachagüí, con la finalidad de incluir que dentro del mismo se incorporen los compromisos”, añadió que este proceso aún se encuentra en etapa de factibilidad, a espera de la consecución de la iniciativa privada. 24. Agregó que, el 21 de octubre de 2017, se adelantó por parte del Ministerio del Interior, la ANI y los dirigentes de la Parcialidad Indígena de la Laguna de Pejendino reunión de seguimiento a los acuerdos en el marco de la consulta previa con la Parcialidad Indígena de la Laguna Pejendino, en la que la ANI reiteró el compromiso “en cumplir los acuerdos de 16 de septiembre de 2014, que hasta la fecha no se han podido consolidar, para lo cual se estableció que el imposibilidad (sic) de cumplir con las obras ha sido como consecuencia de la falta de recursos que se requieren para el efecto y que los mismos serían incorporados al nuevo proyecto el cual se encuentra en etapa de elaboración”. 25. Finalmente señaló, que el cumplimiento de estos acuerdos, en el marco regulatorio de los proyectos de infraestructura, corresponde a la asunción de riesgos sociales y ambientales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, por lo que son distribuidos en la etapa de factibilidad, en el marco de una iniciativa privada sujeta a aprobación. Información allegada por el Ministerio del Interior 26. En respuesta al auto de pruebas, el Ministerio del Interior[24] informó que en sus seguimientos ha verificado el cumplimiento total de 20 de los 23 acuerdos alcanzados con la comunidad en el marco de la consulta previa. Agregó que el cierre del proceso de consulta está supeditado al total cumplimiento de todos los acuerdos pendientes. Señaló que estos acuerdos “son (i) un proyecto o, (ii) la implementación de un programa de deforestación y (iii) un estudio epidemiológico, se considera que son compromisos orientados a mejorar las condiciones socioeconómicas y culturales de la comunidad ética, es decir, compensatorios o patrimoniales”. 27. De otro lado, llamó la atención en torno al cumplimiento de la consulta previa pues “se ha venido realizando hasta encontrarse en estos momentos en la etapa de seguimiento de acuerdos, y en todo caso, no se presenta falta de reconocimiento de los acuerdos pendientes por cumplir por parte del ejecutor del proyecto, pero tampoco estamos en un escenario donde se esté ejecutando el proyecto”, para afirmar lo anterior puso de presente que la ANI en reunión de seguimiento del 21 de octubre de 2017 manifestó “que están muy pendientes de estos tres acuerdos, reitera lo contestado en el oficio donde le dicen que una vez quede en firme el contrato de cuarta generación tramo Pasto – Popayán se informará a la comunidad mediante comunicado sobre la reactivación del proceso para el cumplimiento de los acuerdos pendientes, así mismo, se oficiara al Ministerio del Interior para la realización de las respectivas reuniones de seguimiento. También les explica que la función de la ANI no es ejecutar proyectos sino administrar los recursos”. Así de acuerdo con el Ministerio, “el proceso de consulta previa se ha surtido, que no existen elementos probatorios que permitan tener por acreditada vulneración a los derechos fundamentales, amén de la indeterminación de las afectaciones al derecho fundamental aducido como quebrantado por el accionante”. Información allegada por el Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA 28. Mediante oficio del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la ANLA reiteró que son tres (3) los compromisos que están pendientes de ser cumplidos (Acuerdos 6, 8 y 10), pero que no le corresponde a la ANLA verificar el cumplimiento de los mismos. Adicionalmente, afirmó que en el presente caso, no se está frente a un perjuicio irremediable, razón por la cual no es procedente la acción de tutela; añadió, que este tipo de controversias son propias del contencioso administrativo y no del juez constitucional. Finalmente, la ANLA señaló que los accionantes basan las supuestas vulneraciones de sus derechos fundamentales en una serie de afirmaciones que carecen de pruebas, “como ya quedó dicho, al proceso no se acompaña prueba si quiera sumaria, que demuestre, por parte de esta autoridad, ninguna conducta que pueda ser considerada causa del daño o peligro inminente que pueda parecer la comunidad accionante. Muy por el contrario, como bien lo reconocen los actores, la ANLA fue clara en advertirle a la empresa interesada las obligaciones que le asisten, respecto de la existencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto”. En virtud de lo anterior, la ANLA solicitó ser desvinculada del trámite de la tutela, así como que el amparo sea negado. II. CONSIDERACIONES A. COMPETENCIA 29. La Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017), expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia. B. CUESTIONES PREVIAS: MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO 30. Mediante comunicación escrita, la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado de conformidad con lo previsto en el artículo 99 del Acuerdo 02 de 2015, manifestó impedimento para conformar la Sala y analizar el expediente de la referencia. Tras deliberación de los magistrados restantes que componen la Sala, a partir de lo manifestado por la Doctora Ortiz Delgado, consideraron que existe un factor de interés legítimo en la actuación que podría afectar la imparcialidad en la decisión del presente caso. Por lo anterior, la Sala declarará que la magistrada Ortiz Delgado se encuentra impedida para deliberar y decidir en el presente caso, por encontrarse incursa en la causal contenida en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, la Sala aceptará el impedimento formulado por ella y la separará del conocimiento del expediente de la referencia. C. CUESTIONES PREVIAS: PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA 31. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia[25], la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o (ii) cuando, existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental[26]. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[27]. 32. Antes de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Corte procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad. Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto 33. Legitimación por activa: La Constitución establece quiénes son los legitimados para interponerla. Dice al respecto el artículo 86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales” (subrayas fuera del texto original). 34. Tratándose de acciones de tutela promovidas para la protección de los derechos de comunidades indígenas, la Corte ha señalado que del carácter colectivo que ellos tienen se desprenden reglas especiales de legitimación. En este sentido, ha afirmado que “tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas colectividades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad”[28]. 35. En la acción de tutela que se revisa se advierte que el accionante actúa a nombre propio y de los miembros de la Parcialidad Indígena La Laguna Pejendino, Pueblo Hatunillata Quillasinga, para reclamar la protección principalmente de su derecho fundamental a la consulta previa. Del análisis del expediente, la Sala apreció de manera inequívoca que el señor Francisco Vallejo Cussi es el gobernador de dicho Cabildo[29]. 36. Por lo anterior, la Sala considera que el accionante está legitimado para presentar la acción de tutela que se revisa, por cuanto se encuentra acreditada su pertenencia al clan indígena a favor del cual solicita la protección de derechos fundamentales. 37. Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y el Ministerio del Interior. Se trata de autoridades públicas, por lo cual existe legitimación en la causa por pasiva, en los términos del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991. 38. Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela podrá interponerse “en todo momento y lugar”. Por ello, no es posible establecer un término de caducidad de la acción de tutela, pues ello sería contrario al artículo citado[30]. Con todo, lo anterior no debe entenderse como una facultad para presentar la acción de tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según el propio artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los derechos alegados. 39. Por lo anterior, ha entendido la jurisprudencia constitucional que la tutela debe presentarse en un término razonable, pues de lo contrario podrá declararse improcedente[31]. No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que al juez de tutela le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que constituye un término razonable. Esto implica que la acción de tutela no puede ser rechazada con fundamento en el paso del tiempo, sino que debe el juez estudiar las circunstancias con el fin de analizar la razonabilidad del término para interponerla[32]. 40. La acción de tutela fue interpuesta el veintiuno (21) de abril de 2017, es un poco más de 2 meses después de la respuesta al derecho de petición enviado por la comunidad al Ministerio del Interior en el que solicitaron el cumplimiento de los acuerdos pendientes de la Consulta Previa[33], dicho derecho de petición fue respondido el trece (13) de febrero de 2017[34] 41. De otro lado, se advierte en la documentación enviada tanto por la comunidad, como por la ANI y el Ministerio del Interior que la última reunión de seguimiento de Acuerdos, se llevó a cabo el veintiuno (21) de octubre de 2017, y en ella, se concluyó que continúan pendientes por ser cumplidos algunos compromisos. Por lo tanto, la acción de tutela fue interpuesta en un término que a juicio de la Sala, constituye un plazo razonable, más aun cuando la supuesta vulneración alegada por la tutelante se constituye por un posible incumplimiento de los acuerdos alcanzados en una consulta previa con la comunidad accionante. 42. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En consecuencia, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable. 43. La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[35]. 44. La idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas ni ser descartadas de manera general sin consideración a las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez[36]. En otros términos, no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a las circunstancias del caso concreto. 45. Entre las circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la condición de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante son relevantes para analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos. Ha sostenido que para estos sujetos tales medios se presumen no idóneos e ineficaces[37] y por lo tanto para ellos el análisis de subsidiariedad de la tutela es flexible[38]. 46. Para el análisis del presente caso, resulta relevante resaltar que la jurisprudencia ha identificado una regla de procedencia específica de la acción de tutela cuando esta tiene como propósito la defensa de derechos de comunidades indígenas. Al respecto, recientemente afirmó la Corte que “la acción de tutela es, por regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa”[39]. 47. En el caso objeto de revisión, se invoca la protección de derechos fundamentales de la Parcialidad Indígena La Laguna Pejendino, por hechos relacionados con el presunto incumplimiento de varios acuerdos alcanzados en un proceso de consulta previa, en el marco de un proyecto de infraestructura, cuyo contrato de concesión terminó anticipadamente y a la fecha no se ha adjudicado un nuevo proyecto, por lo que consideran que dichos acuerdos deben ser cumplidos por la ANI. Por ello, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial de esta Corte, según el cual el derecho a la consulta previa comprende no solo la etapa de acuerdos sino también de cumplimiento[40], ante un posible incumplimiento como el alegado en el presente caso, es procedente la acción de tutela[41]. 48. En este mismo sentido, en un caso donde también se acudió a la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de los acuerdos de consulta previa, esta Corte fijó las siguientes reglas de procedibilidad, que en este caso se estiman cumplidas, “(i) la acción de tutela sí es el medio idóneo y eficaz para hacer cumplir un A.C.P. (“Acuerdo de Consulta Previa”), en tanto su incumplimiento se interrelaciona directamente con el derecho fundamental a la consulta previa e incluso con otros derechos fundamentales objeto de consulta por afectación directa; (ii) no existe consagración legal expresa que permita prever en el ordenamiento jurídico un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger el ACP; (iii) el juez de tutela deberá valorar cada caso concreto y determinar, dentro de su autonomía constitucional, en concordancia con la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta Corte, si el acuerdo fue objetivamente incumplido o no”[42]. D. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN 49. Con base en los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le corresponde a la Sala resolver si el Ministerio del Interior y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI desconocieron el derecho a la consulta previa del accionante y de las personas en cuyo favor actúa, -la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino-, ante el supuesto incumplimiento de varios de los acuerdos alcanzados en el marco de la consulta previa, adelantada en el año 2012, en el Proyecto Rumichaca – Pasto – Chachagüi – Aeropuerto, que estaba a cargo del concesionario DEVINAR S.A., en ejecución del contrato de Concesión 003 de 2006, el cual fue terminado de mutuo acuerdo entre la ANI y el concesionario, quedando algunos acuerdos de la consulta previa en estado de pendientes. 50. A continuación, la Corte procederá a analizar el problema jurídico planteado. Para lo cual, procederá a definir el contenido y el alcance del derecho fundamental a la consulta previa, para con base en lo anterior, proceder a decidir en el caso concreto. E. CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Constitución Política de 1991 51. El inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución consagra una cláusula de incorporación al orden jurídico interno de los convenios de la OIT al disponer que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”, empero, por virtud del inciso primero del artículo 93, los tratados que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción son parte del bloque de constitucionalidad, es decir, están al mismo nivel que una norma de la Constitución Política de Colombia, tal y como lo reconoció la sentencia de unificación SU-383 de 2003 al declarar que “el Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad”. 52. Adicionalmente la Constitución consagra una serie de derechos de los pueblos indígenas y tribales, propios de una constitución que se fundamenta en el pluralismo, como el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural (artículo 7, C.P.); asimismo, reconoce como entidades territoriales a los resguardos indígenas y orden la participación de los representantes de dichas comunidades en la conformación de las entidades territoriales (artículo 329, C.P.[43]) y el derecho al autogobierno de acuerdo con sus particularidades ancestrales (artículo 330, C.P.). Convenio 169 de la OIT 53. La preocupación de la comunidad internacional sobre la participación de las minorías étnicas en las decisiones que los afecten se vio reflejada en un primer momento en el Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales (1957) al reconocer que “en diversos países independientes existen poblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales y semitribales que no se hallan integradas todavía en la colectividad nacional y cuya situación social, económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y las oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la población”[44]. 54. Posteriormente con la adopción del Convenio 169 de la OIT[45] se reconocieron “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”[46]. 55. En palabras de los expertos de dicho órgano tripartito este instrumento internacional se funda en dos postulados principales: “el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan. Estas premisas constituyen la base sobre la cual deben interpretarse las disposiciones del Convenio”[47]. 56. El Convenio 169 en su artículo 6(a) indica que el Gobierno deberá “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” siendo relevante determinar la afectación de la medida objeto de estudio. Asimismo en el artículo 7 del mismo instrumento referente al autogobierno indica que “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. 57. Adicionalmente, con relación al territorio, en el numeral 2 del artículo 16 dispone que: “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”. 58. Por su parte, el Estado colombiano en desarrollo de los mandatos jurídicos constitucionales relativos a la protección de las minorías étnicas, ha expedido diversas normas con el fin de materializar dicha protección sin que exista, a la fecha, norma expresa que regule integralmente el trámite y procedimiento de la consulta previa. Criterios jurisprudenciales de aplicación de la consulta previa. Reiteración jurisprudencial 59. En desarrollo del mandato de protección a las comunidades indígenas y tribales, así como de la incorporación del Convenio 169 de la OIT, esta Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones en torno a la aplicación concreta de la consulta previa. Así, por ejemplo, al estudiar varias normas del Código de Minas, declaró exequibles los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001 en la sentencia C-389 de 2016 bajo el entendido de que “el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios” (subraya fuera de texto). En esa ocasión la Sala Plena en sentencia con efectos erga omnes indicó que la procedencia de la consulta previa se determina en la medida que es posible concretar la afectación directa de la comunidad con la medida legislativa o administrativa en los siguientes términos: “De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Esta expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (subrayas fuera de texto). 60. En esa misma oportunidad, se distinguió del derecho de consulta previa como estándar general del concepto de consentimiento libre, previo e informado, se manifiesta como una de las facetas excepcionales de participación, cuando la medida legislativa o administrativa ejerce una afectación tan grave que puede influir en la pervivencia del pueblo indígena o afrodescendiente, expresado por este tribunal en los siguientes términos: “Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial. Ahora bien, según lo ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma. La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional, asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”[48] (subrayas fuera de texto). 61. En la sentencia de unificación SU-097 de 2017 se amparó el derecho a la consulta previa del pueblo raizal vulnerado por el Convenio 9677-SAPII0013-445-2015 para la generación de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, toda vez que se constató que dicha medida administrativa afectaba la música del archipiélago como elemento definitorio de la cultura raizal. 62. En esta oportunidad se recopilaron las principales reglas generales y específicas sobre el derecho a la consulta previa decantada de la jurisprudencia constitucional desde la sentencia SU-039 de 1997 y de las normas de derecho internacional, discriminadas en el siguiente cuadro: Criterios generales de aplicación de la consulta Reglas específicas “(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista deb...