T-1114-05
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-1114/05
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para resolver conflictos relacionados con reconocimiento o reliquidación de
prestaciones sociales
De acuerdo con la jurisprudencia establecida por la Corte, en
principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver
las controversias relativas al reconocimiento o reliquidación de prestaciones
sociales, particularmente de pensiones de vejez. Según lo ha precisado la
propia jurisprudencia, por encontrarse comprometidos en estas materias derechos
litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia
prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento
jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso,
siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de
tales derechos, en el evento de que se logre demostrar su amenaza o
vulneración. Sin embargo, también ha señalado la Corte que la regla que
restringe la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos
de naturaleza prestacional no es absoluta. Excepcionalmente, es procedente el
reconocimiento de este tipo de derechos por vía de tutela, no solamente como
mecanismo transitorio, caso en el cual es preciso acreditar la existencia de un
perjuicio irremediable, sino además cuando el medio judicial preferente resulta
ineficaz o insuficiente para prodigar una protección inmediata, atendidas las
circunstancias específicas del caso concreto
ACCION DE TUTELA-Condiciones de
procedibilidad para obtener la reliquidación de la pensión
La
procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o
reliquidación de pensiones, se ha fundamentado en la condición particular de
las personas titulares de estos derechos, normalmente personas de la tercera
edad. El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia
constitucional en torno a este punto, tiene un fundamento de principio en los
artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte,
el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la
colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de
las personas de la tercera edad.
ACCION DE TUTELA-Reliquidación de
pensiones de ex funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
La Corte ha
reiterado la necesidad de acreditar ciertos exigencias para poder estudiar de
fondo la posibilidad de conceder el recurso de amparo respecto de solicitudes
de reliquidación pensional. Estas requisitos son a saber: (i) Que la persona
interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le
haya reconocido su pensión; (ii) Que haya actuado en sede administrativa; es
decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que
reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el
respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva
entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado; (iii)Que
haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones,
se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es
imposible por razones ajenas a su voluntad; (iv) Que acredite las condiciones
materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su
condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de
sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo
vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que
el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su
situación personal
RELIQUIDACION DE PENSIONES-Condición de
persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para
tutela
Para el desplazamiento de la vía judicial ordinaria, son además
condiciones necesarias acreditar, de una parte, que el agravio inferido al
peticionario afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo
son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la
subsistencia digna -, y de otra, que tramitar el litigio por el otro mecanismo
de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales
derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor.
DERECHO A LA IGUALDAD-Liquidación de
aportes sobre una base salarial distinta a la realmente devengada implica trato
discriminatorio
Referencia: expediente T-1132020
Acción de tutela de Alfonso María Peña Reyes contra la Subgerencia
de Prestaciones de la Caja Nacional de Previsión Social, y el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
veintiocho (28) de octubre de dos mil cinco (2005).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de la tutela instaurada por el ciudadano Alfonso María Peña
Reyes contra la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de
Previsión.
I.
ANTECEDENTES
A. Trámite de Impedimento.
El expediente
de la referencia fue seleccionado por la Sala de Selección Número Siete del 22
de julio del año en curso y repartido al Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa, quien mediante escrito del 21 de septiembre siguiente manifestó su
impedimento para conocer del asunto objeto de estudio.
La Sala Tercera
de Revisión, mediante proveído del 27 de septiembre de 2005, aceptó el
impedimento planteado, razón por la cual correspondió presentar ponencia al
Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
B. Reseña
fáctica
1.
El demandante laboró al servicio del Ministerio
de Relaciones Exteriores desde el 2 de diciembre de 1974, e ingresó al
escalafón de la carrera diplomática y consular mediante Decreto 0595 del 27 de
marzo de 1989, en la cual alcanzó el rango de Ministro Plenipotenciario
conforme al Decreto 1311 de 2000.
2.
Para el momento en que entró en vigencia la Ley
100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de seguridad Social Integral y
se dictan otras disposiciones” el peticionario contaba con más de 15 años
de servicio cumplidos y tenía más de 40 años de edad, sin haber llegado a los
55 previstos en el régimen anterior de la ley 33 de 1985, por lo que pertenece
al régimen de transición en materia de seguridad social.
3.
El demandante se encuentra afiliado a la Caja
Nacional de Previsión Social bajo el sistema de prima con prestación definida,
en el cual el derecho a la pensión se adquiere con el cumplimiento de los
requisitos de edad y tiempo de servicio.
4.
Durante el tiempo laboral establecido por la ley
(Art.3° de Decreto 813 de 1994 y 17 y 16° inc. 2° de la Ley 100 de 1993), para
la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión vitalicia por
vejez, el peticionario devengó sus salarios en dólares americanos, convertidos
a pesos, moneda corriente, de acuerdo a la tasa representativa del mercado
vigente para la época, certificada por el Banco de la República.
Así, entre el 1°
de noviembre de 1995 y el 11 de enero de 1998 el demandante laboró como Primer
Secretario, Grado ocupacional 3EX en la embajada de Colombia ante el Gobierno
de la República Dominicana, encargado de funciones consulares en Santo Domingo,
con una asignación básica en dólares; y entre el 21 de julio de 1999 y el 1°
de febrero de 2004, como consejero grado ocupacional 4EX, en la Embajada de
Colombia ante el gobierno de Guatemala, devengando igualmente en dólares.
5.
A solicitud del Ministerio de Relaciones
Exteriores[1],
la Caja Nacional de Previsión Social inició el trámite para el reconocimiento
de la pensión al señor Alfonso María Peña Reyes, profiriendo dentro del mismo,
la resolución No.15.819 de agosto 9 de 2004, que fijó la pensión mensual
vitalicia por vejez en la suma de $2.207.776,70, liquidada sobre “Los
aportes para el sistema General de Pensiones de los funcionarios de la planta
Externa del Ministerio (…) tomando como base el sueldo del cargo equivalente en
la planta interna(…)”.
6.
En la liquidación efectuada por la Caja
Nacional de Previsión Social, considera el demandante, no se incluyeron las
cifras correspondientes a los salarios reales que el demandante devengó (en
dólares convertidos a pesos ($), moneda corriente) durante el tiempo en que
prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, en la planta
externa en el exterior, entre el 1° de noviembre de 1995 y el 11 de enero de
1998; y del 21 de julio de 1999 al primero de febrero de 2004.
7.
Contra la resolución 15.819 de agosto 9 de
2004, de la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de
Previsión Social, el interesado interpuso recurso de reposición, siendo
confirmada tal decisión mediante resolución 19.167 de septiembre 17 de 2004.
C. La tutela
instaurada
Invocando sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y al
trabajo, en conexión éste último con el derecho a la seguridad social, y al
mínimo vital cualitativo, el ciudadano Alfonso María Peña Reyes, interpuso
acción de tutela para la protección inmediata definitiva o subsidiariamente
transitoria de los derechos fundamentales que considera vulnerados con las
decisiones de la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de
Previsión Social.
Aduce el
demandante que su inclusión en la nómina de pensionados de la Caja Nacional de
Previsión Social, en los términos irreales en que le fue reconocida y liquidada
por primera vez su pensión, deteriora notoriamente, en forma grave e injusta
sus recursos vitales y los de su familia, pues tan considerable disminución de
la mesada pensional respecto de aquella a la que tiene derecho, menoscaba la
calidad de vida que la carrera diplomática y consular en 30 años le ha
permitido.
Que no se trata
de una solicitud de reajustes ni reliquidaciones, pues se trata de ajustar a
términos reales el reconocimiento y liquidación, por primera vez, de la
pensión.
Solicita al Juez
constitucional, liquidar y fijar la pensión mensual vitalicia por vejez del
demandante Alfonso María Peña Reyes, teniendo en cuenta para establecer el
salario base de liquidación de los períodos comprendidos entre el 1° de
noviembre de 1995 al 11 de enero de 1998, y del 21 de julio de 1999 al 1° de
febrero de 2004, el total de lo que devengó en dólares, convertidos a pesos ($)
moneda corriente, a la tasa de cambio de la época certificada por el Banco de
la República, sin perjuicio de la corrección de los aportes al Sistema General
de Pensiones que por esos lapsos corresponda.
D. Respuesta
de la entidad demandada
El Director de
Talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores presentó escrito en el
que manifestó:
1.
Que el asunto relativo a si el monto de la
pensión reconocida al demandante es el que legalmente le corresponde es de
exclusiva competencia de la Caja Nacional de Previsión Social, entidad que
dentro del marco legal aplicable adoptó las determinaciones que consideró
pertinentes sin que pueda el Ministerio pronunciarse sobre la legalidad o no de
esos actos administrativos.
2.
No obstante lo anterior, considera que la manera
como le fue reconocida la pensión al accionante no constituye una amenaza de
quebranto a sus derechos fundamentales invocados, pues el ex funcionario se
encuentra incluido en la nómina de pensionados desde el mes de febrero de
2005, con una prestación reconocida en cuantía superior a cinco (5) salarios
mínimos legales mensuales, con lo que se garantiza ampliamente sus derechos
fundamentales y en particular su mínimo vital.
3.
Que el demandante cuenta con los mecanismos que
consagra la ley para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, si
en derecho le corresponde; en consecuencia puede acudir a la Jurisdicción
Contencioso Administrativo para que, previo el análisis de la controversia de
estirpe eminentemente legal, que comporta la liquidación de la pensión de
jubilación, se defina lo que de conformidad con la ley sea procedente, sin que
durante el trámite de dichos recurso se le suspenda el pago de la pensión reconocida(Cfr.
Art. 7° Dto.2921 de 1948).
4.
Que no concurren en el presente evento los
presupuestos que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
(cita las sentencias T-624 de 2002 y T-1022 de 2002), deben concurrir para la
procedencia excepcional de la acción de tutela en materia pensional.
Particularmente no se acreditó el agotamiento de los mecanismos ordinarios de
defensa, ni la imposibilidad para su ejercicio. Tampoco la vulneración a los
derechos a la seguridad social, en conexidad con la igualdad, la vida digna y
el mínimo vital, por el contrario está acreditado que se encuentra incluido en
nómina devengando la mesada asignada de $2.207.776.70. Así mismo, no se probó
que el uso del medio de defensa judicial alterno representa una carga excesiva
para el accionante en atención a sus particulares circunstancias.
Destaca la
jurisprudencia de la Corte que advierte que la aplicación del precedente
jurisprudencial por pare del juez de tutela está condicionada a la verificación
de la plena identidad entre los hechos contenidos en la decisión anterior y los
del caso en concreto.
Con base en lo
anterior considera que el amparo solicitado debe ser denegado.
E. Pruebas
relevantes allegadas a la actuación
1.
Certificación del Coordinador de nómina y
prestaciones, de la Dirección de talento humano del Ministerio de Relaciones
Exteriores, en la que se consignan los cargos desempeñados por el demandante en
esa entidad y los respectivos actos administrativos que han modificado su
situación laboral desde su ingreso en 1974 hasta el año 2004, en que ocupó el
cargo de Ministro Plenipotenciario de la carrera Diplomática y Consular.
2.
Certificados de sueldos y factores
salariales devengados por el demandante durante los años 1995 a 2004, en los
cuales se insertan la asignación básica en dólares, la tasa de cambio y el
equivalente en pesos. (Fols. 5 a 16). Resulta relevante señalar que en los
mencionados certificados se incluye una nota en la que se señala que “Se
efectuaron los descuentos de ley de acuerdo a la norma vigente con destino a la
Caja Nacional de Previsión Social”.
Así mismo, que “De
conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 (…) los
aportes para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta
externa del Ministerio se han realizado tomando como base el sueldo del cargo
equivalente en la planta interna”.
3. Copia del
oficio No.22615 del 10 de mayo de 2004 mediante el cual el Director de talento
humano del Ministerio de Relaciones Exteriores informa a la Subgerencia de
Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, que el demandante
Alfonso María Peña Reyes, reúne los requisitos de ley para tener acceso al
reconocimiento de la pensión por vejez, y anexa documentos.
4. Copia de la
resolución No.15819 de agosto 9 de 2004, proferida por la Subgerencia de
Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la
cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez en
cuantía de $2.207.776.70, a favor de Peña Reyes Alfonso María.
5. Recurso de reposición interpuesto por el aquí demandante, a
través de apoderado, contra la anterior resolución “a fin de que la misma se
modifique para que en su lugar se reliquide y se fije su pensión como (…) lo
tiene sentado la doctrina constitucional conformada, entre otras por las
sentencias T-527 y 083 de 2004, T- 534 de 2001, T-1016 de 2000 y T- 865 de
1999. Esto es con base en el total de lo realmente devengado por aquél y no
por las asignaciones salariales establecidas para los cargos equivalentes de la
planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores”.
6. Copia de la resolución 19167 de septiembre 27 de 2004, de la
Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social,
mediante la cual se confirma la resolución 15819 de agosto 9 de 2004. Se aduce
en este acto, que la Caja se basa en documentos allegados por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, los cuales gozan de presunción legal de autenticidad y
contienen la información necesaria y suficiente. Así los aportes con destino a
la pensión se efectuaron tomando como ingreso base de cotización el sueldo
devengado del cargo equivalente a la planta interna, esto es, en pesos
colombianos y no en dólares, en consecuencia su liquidación pensional seguirá
el mismo principio.
7. Sendas declaraciones juramentadas rendidas ante el Notario 42 de
Bogotá por Raúl Zamora Castro y Mónica Janeth Peña Melo, en las que se
manifiesta que el único medio de subsistencia del demandante ha sido su
salario, y ahora su pensión, y que bajo su dependencia económica se encuentra
su esposa impedida y sus hijas.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
A. De primera instancia
La Sala de
Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo constitucional
con base en lo siguiente:
1. Que no se
encuentra el Despacho ante un asunto puramente constitucional, en cuanto no se
presenta violación de derechos de naturaleza fundamental, pues es palpable que
lo que se pretende con la acción se enmarca dentro de una controversia
jurídica que debe ser dirimida por el juez natural ordinario o especial para
ese evento, pues la reclamación del demandante se contrae a obtener por vía de
tutela la reliquidación de su mesada pensional.
2. Que el juez
constitucional no puede entrar a desplazar la competencia de los jueces
ordinarios o especiales si la controversia que se ventila es propia de
aquellos. La acción de tutela no está concebida ni puede operar como mecanismo
de defensa judicial sustitutivo, supletorio o paralelo de los medios ordinarios
que son la vía común y propia para la protección de los derechos de una
persona.
3. Que no
existe sustento fáctico que soporte la afectación de derechos fundamentales,
pues aunque así lo alegue el solicitante, el trasfondo de la reclamación se
contrae a que el juez de tutela ordene la reliquidación de una pensión de
vejez, con desconocimiento de los actos administrativos que la negaron, los
cuales vienen precedidos de la presunción de legalidad y acierto, que sólo
puede ser desvirtuada por la jurisdicción especializada.
B. De segunda instancia
La Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirma
la sentencia al considerar que:
1.
No es la acción de tutela el mecanismo adecuado
para decidir la controversia acerca de si el reconocimiento de la pensión de
vejez que se le hizo al demandante es acorde a la ley o no, ya que para este
tipo de controversias el ordenamiento jurídico señala que deben ser resueltas
por los jueces ordinarios o por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
2.
Invoca su propio precedente (Sentencia No.7387
de febrero 27 de 2002), mediante el cual se negó una tutela con similares
pretensiones, al considerar que la controversia acerca de los factores
salariales con base en los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores
efectuó la cotización correspondiente ( en ese caso al ISS) para la cobertura
del riesgo de vejez, constituye un conflicto jurídico entre la Administración y
un ex servidor público, cuya solución, no compete al juez de tutela sino a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En lo que hace a los actos administrativos cuya revocatoria se
solicita, es claro que no es la tutela el procedimiento adecuado para dilucidar
su validez y legalidad, por cuanto se trata de una diferencia entre una entidad
de seguridad social y uno de sus afiliados, asunto que debe ventilarse ante la
Jurisdicción del trabajo por virtud de lo previsto en el artículo 2° del Código
Procesal del Trabajo, subrogado por el artículo 1° de la ley 362 de 1997[2].
Finalmente señala que los argumentos en que sustenta el demandante
su pretensión de liquidación de la pensión en los términos solicitados,
seguramente serán tenidos en cuenta por el juzgador que de acuerdo con la ley
debe conocer del proceso respectivo.
III.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Presentación del
caso e identificación de los problemas jurídicos
Sostiene el demandante que la Subgerencia de Prestaciones Económicas
de la Caja Nacional de Previsión Social y el Ministerio de Relaciones
Exteriores vienen desconociendo sus derechos fundamentales al debido proceso, a
la igualdad, a la dignidad y al trabajo, en conexión con el derecho a la
seguridad social y al mínimo vital, como consecuencia de haber liquidado sus
aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no
corresponde al realmente devengado cuando se desempeñó como funcionario
público en el servicio exterior, y el cual es significativamente inferior a
aquél.
Para la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional
de Previsión Social, los aportes efectuados a esta entidad para efectos de
cotización de pensión, se realizaron tomando como ingreso base de cotización el
sueldo devengado en el cargo equivalente a la planta interna, esto es, en pesos
colombianos y no en dólares, en consecuencia, su liquidación pensional seguirá
el mismo principio, en cumplimiento de los parámetros preestablecidos en el
artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797
de 2003: “El salario mensual base de cotización para los servidores del
sector público, será el que señale el Gobierno de conformidad con lo dispuesto
en la Ley 4ª de 1992”.
El Ministerio de Relaciones Exteriores manifiesta que
la
actuación cumplida no desconoce ningún derecho fundamental y adicionalmente,
que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir dicha
actuación, ya que la discusión gira en torno al reconocimiento de derechos de
contenido eminentemente legal, cuya definición corresponde a las autoridades
judiciales ordinarias.
Los jueces de tutela negaron la protección constitucional
argumentando que los conflictos de orden legal relacionados con el reconocimiento
de prestaciones sociales deben ser resueltos por la justicia laboral, sin que
en los casos concretos se hubiere advertido la existencia de un perjuicio
irremediable que justificara la intervención transitoria del juez de tutela.
Planteado así el problema, corresponde entonces a la Sala resolver
las siguientes cuestiones:
Una cuestión de procedibilidad, consistente en determinar si es
posible obtener a través de la acción de tutela, la reliquidación de
prestaciones sociales, particularmente en el área pensional, y en caso
positivo, cuáles serían las condiciones de procedibilidad que deben cumplirse
para que el juez constitucional emita un pronunciamiento de fondo en tales
asuntos.
Un problema de fondo, relativo a si el Ministerio de Relaciones Exteriores
y la Caja Nacional de Previsión vulneraron los derechos fundamentales del
demandante al realizar, el primero, la cotización para pensión de acuerdo con
una base salarial equivalente, que no corresponde al efectivamente devengado
por éste durante el tiempo que permanecieron en el servicio público exterior, y
la segunda, por reconocer la pensión sobre tales supuestos.
La respuesta a las cuestiones así planteadas exige de la Sala el
estudio de los siguientes aspectos:
Procedencia excepcional de la acción de
tutela para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o la
reliquidación de prestaciones sociales.
1. De acuerdo con la jurisprudencia
establecida por la Corte[3],
en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para
resolver las controversias relativas al reconocimiento o reliquidación de
prestaciones sociales, particularmente de pensiones de vejez. Según lo ha
precisado la propia jurisprudencia, por encontrarse comprometidos en estas
materias derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la
competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada
por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa
administrativa, según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas
a garantizar el ejercicio de tales derechos, en el evento de que se logre
demostrar su amenaza o vulneración.
2.
La directriz jurisprudencial fijada por la Corte
en esta materia, responde a la naturaleza jurídica de esta acción, que como se
ha señalado reiteradamente, tiene como objetivo primario la protección
inmediata de los derechos fundamentales frente a la violación o amenaza
originadas en la acción u omisión de las autoridades publicas, o de los
particulares en los eventos previstos en la ley. En virtud de su carácter
subsidiario y residual, sólo admite su procedencia cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, se
promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La extensión indiscriminada de la
competencia del juez de tutela a controversias relacionadas con derechos
prestacionales traiciona su naturaleza, y su marco de operación determinado por
la necesidad de defender en forma inmediata y eficaz derechos fundamentales, caracterizados
por su naturaleza cierta e indiscutible, para ocuparse de materias extrañas a
su ámbito como las relacionadas con prerrogativas aún no consolidadas y
sometidas a disputa jurídica.[4]
Respecto de las acreencias pensionales es
claro que la decisión sobre su reliquidación involucra elementos de valoración
probatoria, e interpretación normativa que resultan extraños a la labor del
juez constitucional, por lo que, en principio, es a través de los
procedimientos ordinarios, ante la jurisdicción laboral o contencioso
administrativa, según el caso, que se deben resolver las controversias que se
susciten en torno a este tema.
3. Sin embargo, también ha señalado la
Corte que la regla que restringe la procedencia de la acción de tutela para la
protección de derechos de naturaleza prestacional no es absoluta.
Excepcionalmente, es procedente el reconocimiento de este tipo de derechos por
vía de tutela, no solamente como mecanismo transitorio, caso en el cual es
preciso acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, sino además
cuando el medio judicial preferente resulta ineficaz o insuficiente para
prodigar una protección inmediata, atendidas las circunstancias específicas del
caso concreto. (Cfr. Art. 6° del Decreto 2591 de 1991)
4. Sobre la valoración de la eficacia del
otro medio de defensa judicial la Corte Constitucional ha trazado una clara
línea jurisprudencial en el sentido que el otro medio de defensa judicial debe
poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia que por su naturaleza
tiene la acción de tutela en materia de protección inmediata de derechos
constitucionales fundamentales.[5]
En jurisprudencia más reciente la Corte
reiteró y precisó la regla así:
“Por ello, la
jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a
pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no
resuelve el conflicto de manera integral,[6]
o ii) éste no es lo suficientemente
expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata...”[7]
“Ante esta última
circunstancia, la existencia de un perjuicio irremediable justifica la
procedencia de la acción de tutela de manera transitoria debido a la gravedad
de la violación o amenaza, que exige una respuesta impostergable que evite o
haga cesar la actividad a través de medidas inmediatas”.[8]
De esta manera la jurisprudencia actual
relevante señala que, aunque en principio, la existencia de otro medio de
defensa judicial torna en improcedente la acción de tutela, ello no significa
que, per se, la sola existencia en abstracto del otro mecanismo de defensa excluya
la procedencia de la tutela. La determinación de la idoneidad del medio exige
que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos
condicionamientos, las acciones judiciales disponibles protegen eficazmente los
derechos de quien acude a la acción de tutela, o si por el contrario tales
mecanismos carecen de tal nivel de eficacia, caso en el cual el juez podría
conceder el amparo constitucional.
Condiciones de procedibilidad de la tutela
para obtener la reliquidación de la pensión.
5. En materia de reconocimiento y
reliquidación de prestaciones económicas, en particular de pensiones, la
jurisprudencia ha desarrollado una doctrina consistente conforme a la cual, si
bien bajo condiciones normales, los medios adecuados e idóneos para la
protección de derechos fundamentales vinculados a este ámbito son las acciones
laborales - ordinarias y contenciosas -, excepcionalmente es posible que
tales acciones pierdan su eficacia jurídica en orden al logro de los fines de
protección perseguidos, atendidas las circunstancias fácticas del caso o de la
situación personal de quien solicita el amparo constitucional.
Se trata de eventos en los cuales la
controversia planteada desborda el marco meramente legal, en que de ordinario
se mueven estos asuntos, para convertirse en un problema constitucional, que
compele al juez de tutela a decidir de fondo el asunto y a adoptar las medidas
necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado[9].
6. La procedencia excepcional de la acción
de tutela en los casos de reconocimiento o reliquidación de pensiones, se ha
fundamentado en la condición particular de las personas titulares de estos
derechos, normalmente personas de la tercera edad. El criterio de
interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional en torno a este
punto, tiene un fundamento de principio en los artículos 13 y 46 de la Carta,
los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una
protección especial “a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta”, y por la otra,
la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera
edad...”[10]
7. Ha considerado la Corte que la tardanza
o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y
reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa,
sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad
al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en
principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la
intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de
tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de
los derechos fundamentales[11].
Sin embargo, la condición de persona de la
tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para establecer la
viabilidad de la acción de tutela en estos casos. Para el desplazamiento de la
vía judicial ordinaria, son además condiciones necesarias acreditar, de una
parte, que el agravio inferido al peticionario afecta materialmente sus
derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad,
el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna -, y de otra, que tramitar
el litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el
ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación
particular del actor.
En este sentido se pronunció la Corte:
“...en cuanto tiene que ver con pensiones
de jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud de amparo sean
personas de la tercera edad, hecho éste que los convierte en sujetos de
especial protección. Pero esa sola circunstancia no hace procedente la tutela,
pues es necesario demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte
la dignidad humana[12],
la subsistencia en condiciones dignas[13],
la salud[14],
el mínimo vital[15],
que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales[16], o que se acredite que
someter a la persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería
excesivamente gravoso[17].
Solamente en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo ordinario de
defensa, en la medida que aquel pierde su eficacia material frente a las
particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño irremediable.”[18]
8. En conclusión, la acción de tutela no
es el mecanismo natural para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de
pensiones, a menos que el conflicto planteado involucre a personas de la
tercera edad, y además se logre acreditar la vulneración de garantías
fundamentales que no puedan ser protegidas oportunamente a través de los medios
ordinarios de defensa judicial previstos para el efecto, de tal manera que se
considere que éstos han perdido su eficacia material y jurídica.
Tales eventos exigen del juez
constitucional una cuidadosa evaluación y ponderación de la situación fáctica y
de todas las particularidades relevantes del caso, que le permitan establecer
la necesidad de una urgente e inmediata protección de los derechos
fundamentales conculcados, así como precisar el nivel de protección que ellos
demandan.
Las condiciones de procedibilidad
excepcional de la tutela, en relación con la reliquidación de pensiones de ex
funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores
9. El asunto de fondo que subyace en este
y otros procesos similares que ha tramitado esta Corporación radica en
determinar si es acorde con la Constitución que en el caso de los ex
funcionarios públicos del servicio exterior, los aportes para pensión se
liquiden por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre un ingreso
base de cotización inferior al que realmente devengaron.
A través de sus diferentes pronunciamientos en la
materia la Corte ha consolidado una línea jurisprudencial acerca de la
procedencia excepcional de la acción de tutela en estos supuestos:
a. En las sentencias T-1016 de 2000 y T-534 de 2001
la Corte estudió por primera vez el problema relativo a la certificación del
ingreso base de liquidación del salario percibido por los ex embajadores,
expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Señaló la Corporación, en
esa oportunidad que había un trato inconstitucional frente a los trabajadores
de la planta externa del ministerio, al tomar como base de liquidación de la
pensión, el salario equivalente en un cargo de la planta interna y no el sueldo
realmente percibido.
En estos pronunciamientos se estudió de fondo el
asunto planteado, sin analizar previamente las causales de procedibilidad de la
tutela en el caso concreto. Esta posición sería posteriormente modificada por
la Corte.
b. En la
sentencia T-620 de 2002, esta Corporación incursionó en el estudio de la
procedibilidad de la acción de tutela en punto de la reliquidación y reajuste
de pensiones. En esa ocasión determinó la Corte que, ante la existencia de
mecanismos jurídicos eficaces para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales de los actores, se torna improcedente la acción de tutela. Lo
anterior en atención a que, dado que todas las autoridades nacionales tienen el
deber de proteger y fomentar derechos fundamentales y a que el ordenamiento
jurídico ha diseñado diversas acciones y procedimientos para ello, estas serían
prima facie las adecuadas para tramitar las controversias asociadas con
reliquidación y ajuste de pensiones.
c. En las sentencias
T-634 de 2002 y T- 1022 de 2002, fueron señaladas de manera más sistemática las
causales de procedibilidad de la acción de tutela orientada a la reliquidación
y reajuste de mesadas pensionales en el caso concreto de los exembajadores. Se
reiteró en dicha providencia que, en principio, la acción de tutela es
improcedente en estos casos, salvo que se acredite la concurrencia de los
siguientes requisitos:
(i) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y
pese a ello, la entidad se mantenga firme en su negativa;
(ii) Que haya acudido a la jurisdicción respectiva, estuviere en tiempo
de hacerlo o no lo haya hecho por una causa no imputable al actor;
(iii) Que además de ser una persona de la tercera edad, sea evidente que
están en riesgo los derechos al mínimo vital, a la subsistencia digna o a la
salud; es decir que, pende sobre él la amenaza de un perjuicio irremediable o
que, dadas las particulares condiciones del demandante someterlo a un
procedimiento ordinario resultaría demasiado gravoso;
(iv) Que se acrediten no solamente los fundamentos de derecho que hacen
procedente el mecanismo transitorio de la acción de tutela, sino también los
supuestos fácticos que den cuenta de las condiciones particulares del
peticionario.
Sostuvo la
Corte que: “En conclusión, la acción de tutela es un mecanismo que, de forma
general, resulta inidóneo para obtener la reliquidación de mesadas pensionales
al ser éste un asunto al que es connatural la discusión sobre derechos de
carácter legal y donde median mecanismos de defensa, tanto en sede
administrativa como judicial, diseñados para tal fin. Sin embargo, de manera
excepcional será procedente el amparo constitucional cuando concurran, como
condición necesaria, los requisitos antes expuestos, los que ligan la
reliquidación con el ejercicio efectivo de derechos fundamentales. Por ello
resulta adecuada la emisión de órdenes del juez de tutela, siempre de forma
transitoria, a fin de evitar el desplazamiento de la jurisdicción competente
para resolver de manera definitiva”[19].
d. En la sentencia T-083 de 2004, la Corte reiteró la necesidad de
acreditar ciertos requisitos para poder estudiar de fondo la posibilidad de
conceder el recurso de amparo respecto de solicitudes de reliquidación
pensional. Las condiciones reseñadas fueron:
(i) Que la persona interesada haya
adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido
su pensión (Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002).
(ii) Que haya actuado en sede
administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa
contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de
reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida,
requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se
hubiere negado (Sentencias T-634 y T-1022 de 2002).
(iii)
Que haya acudido a las vías judiciales
ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo
o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su
voluntad (T-634 y T-1022 de 2002).
(iv)
Que acredite las condiciones materiales que
justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de
la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos
fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la
salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de
someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación
personal (Sentencias T-620, T-634 y T-1022 de 2002).
Son
éstos los parámetros de procedibilidad de la acción de tutela que deben ser
observados al momento de evaluar los aspectos de procedimiento y sustanciales
que entraña el caso concreto.
El trato discriminatorio implícito en la
liquidación de aportes sobre una base salarial distinta a la realmente
devengada
10. Ha precisado la jurisprudencia
constitucional que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando como
base la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues el
hacerlo a partir de una asignación distinta o equivalente, resulta
discriminatorio en la medida que aquellos trabajadores que han devengado un
mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a
labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente
cumplen distintas funciones[20].
Por tal motivo, se sostuvo por esta Corporación que las normas que respaldan
este tipo de prácticas - frente a cierto grupo de trabajadores- son
inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los
principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al
mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento
constitucional expreso en los artículos 49 y 53 de la Carta.
Explícitamente lo señala la Sentencia
T-1016 de 2000:
“...se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los
trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el
contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de
otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el
aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere laborado en el
exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema:
‘Es válido que el empleador reconozca una
pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en
territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un
contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo,
modo y lugar’ (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, abril 15 de 1997).
Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado.”
11. Respecto al alcance dado al artículo
57 del Decreto 10 de 1992[21],
el cual autorizaba al Ministerio de Relaciones Exteriores para liquidar las
pensiones de quienes prestaron sus servicios en el exterior con base en
salarios equivalentes en Colombia, sostuvo la Corte que, independientemente de
su evidente inconstitucionalidad, tal norma se encontraba tácitamente derogada
por los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, que ordenan tener en cuenta el
salario real del trabajador para efectos de la liquidación de las prestaciones
sociales.
En este sentido, la mencionada sentencia
T-1016 de 2000 señaló que, conforme a la Carta Fundamental, el legislador está
plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales debe
pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del
monto pensional”. Por ello,
concluyó que aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el artículo 57
del Decreto 10 de 1992 no podía ser aplicado, ya que éste establecía una clara
discriminación en perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior,
contraria al principio de igualdad expresamente consagrado en el artículo 13 de
la Constitución Política de 1991.
Al respecto, dijo la Corte:
“Para el caso materia de la presente
tutela hay que decir que los funcionarios del servicio exterior no se hallan
dentro de las excepciones del artículo 279 de la ley 100 de 1993 y que el
artículo 289 de la misma ley establece: “La presente ley rige a partir de la
fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2° de la ley 4ª
de 1966, el artículo 5° de la ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7° de
la ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”.
12. En consecuencia, la Ley 100 de 1993 contempla íntegramente el
régimen pensional, con las excepciones en ella previstas, y concretamente los
criterios para el cómputo de la mesada pensional, dejando sin efecto las normas
que le fueren contrarias, entre ellas el artículo 57 del Decreto 10 de 1992
El hecho de que en los certificados expedidos por el coordinador de
nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, en junio de
2004, se invoque el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 como una de las normas
en que se sustenta la liquidación de los aportes al sistema general de
pensiones justifica la reiteración de lo que ha dicho la Corte a propósito de
esta disposición:
“(…)
Pero aún antes de la expedición de dicha ley 100, hay que considerar
que la norma del decreto 10 de 1992 no se ajustaba a la Constitución porque
ésta consagró el derecho de igualdad (que no se había incluido en la
Constitución de 1886) y estableció la universalidad como principio de la
seguridad social (ya se dijo que la universalidad excluye la discriminación,
artículo 2° de la ley 100) y por consiguiente no podía haber trato discriminatorio
para los funcionarios como los embajadores. Si hay discriminación establecida
en una norma y ésta en gracia de discusión estuviere vigente, esa norma se
inaplica por la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Carta).”
13. En la Sentencia T-534 de 2001 se aclaró que, aun cuando la Corte
avaló el establecimiento de equivalencias entre cargos en el servicio exterior
y en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores[22], permitiendo así que
un embajador pueda ser designado en un cargo equivalente o en el inmediatamente
inferior, dicha equivalencia solo tiene cabida en cuanto busca “evitar una
nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con la
investidura del cargo que se ejerce en planta externa”. En consecuencia,
resulta constitucionalmente inadmisible utilizar tales equivalencias para
“perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que
tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al
cargo ejercido en planta externa sino a uno en planta interna con una
remuneración inferior”[23].
14. Así las cosas, encuentra la Sala que respecto del tema de fondo
que subyace en el problema jurídico planteado, vale decir la liquidación de
aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el
exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, orientada a sostener
que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente
devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior. Resulta contrario a
la Constitución Política, aquella interpretación de la autoridad administrativa
que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equivalente que
resulte ser menor al recibido por el titular del derecho[24].
15. En guarda del principio de igualdad y de los derechos al trabajo
y a la seguridad social, ya la Corte ha prevenido al Ministerio de Relaciones
Exteriores sobre los efectos vinculantes de esta doctrina, a fin de que ella
sea aplicada y observada por esa autoridad en casos semejantes, y así lo
reiterará en este fallo.
También ha precisado esta Corporación que aunque el artículo 230 de
la Carta Política le reconoce a la jurisprudencia el alcance de criterio
auxiliar, “una interpretación sistemática del mismo ordenamiento permite
concluir que la línea doctrinal fijada por el órgano a quien se asigna la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, tiene un efecto
vinculante para todas las autoridades públicas en cuanto por su intermedio se
delimita el sentido y alcance de la normatividad Superior. De esta manera,
cuando las autoridades a través de sus actuaciones u omisiones ignoran o
contrarían la doctrina constitucional, no solo se están apartando “de una
jurisprudencia - como podría ser la penal, la civil o la contencioso
administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera
contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad
a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar”[25].
En conclusión, para la Sala es claro que con la actuación de la
autoridad pública denunciada a través de la tutela se están desconociendo
derechos fundamentales del peticionario, y jurisprudencia consolidada de esta
Corporación que ha establecido claras directrices para que las autoridades
concernidas ciñan su actuación a los preceptos constitucionales.
Superado este primer nivel de análisis, corresponde a la Sala
establecer, si en el caso concreto, concurren los presupuestos de
procedibilidad para que la controversia suscitada se pueda canalizar por el
mecanismo preferente y sumario de la tutela.
Aplicación de los criterios jurisprudenciales al caso concreto
16. El actor reclama la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y al trabajo en conexidad éste
último con la seguridad social y con el mínimo vital cualitativo, presuntamente
vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, como consecuencia de
haber liquidado sus aportes para pensión con base en un salario que no fue el
devengado por éste durante el periodo en que formó parte de la planta externa
de dicho ministerio.
En respuesta a
la acusación precedente, el representante del Ministerio de Relaciones
Exteriores manifestó a los jueces de instancia que no existe vulneración de los
derechos fundamentales del actor quien se encuentra incluido en la nómina de
pensionados desde el mes de febrero de 2005, con una prestación reconocida en
cuantía superior a cinco salarios mínimos legales mensuales, con lo que se
garantiza ampliamente sus derechos fundamentales y en particular su mínimo vital.
Que el
demandante cuenta con los mecanismos que consagra la ley para obtener la
reliquidación de su pensión de jubilación, si en derecho le corresponde; en
consecuencia puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo para
que, previo el análisis de la controversia de estirpe eminentemente legal, que
comporta la liquidación de la pensión de jubilación, se defina lo que de
conformidad con la ley sea procedente, sin que durante el trámite de dichos
recursos se le suspenda el pago de la pensión reconocida. Y adicionalmente, que
no concurren los presupuestos que conforme a la jurisprudencia constitucional
autorizan la procedencia excepcional de la tutela.
17. Ahora bien, a partir de la situación fáctica descrita, no cabe
duda que la actuación adelantada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de
liquidar los aportes para pensión del demandante en la presente causa con base
en un salario equivalente y sustancialmente menor al devengado, es a todas
luces contraria a la doctrina constitucional sobre la materia y, violatoria de
los principios y derechos superiores de dignidad, igualdad, mínimo vital y
seguridad social.
Tal como lo señaló esta Corporación con suficiente amplitud, en
algunos de los fallos a los cuales se hizo expresa referencia, la actuación
resulta abiertamente discriminatoria en cuanto permite que a cierto sector de
trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden
sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo
con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores.
Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de
trabajadores de los sectores público y privado es acorde con el salario
causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior
es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación
constitucionalmente admisible que ampare tal distinción.
Tal como lo señaló la Corte la norma aplicable para efectos de
establecer los factores salariales para la liquidación de la pensión de vejez,
son los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que el
artículo 57 del Decreto 10 de 1992, que le daba piso jurídico a la posición del
Ministerio, fue derogado por la mencionada ley.
Este esquema normativo – Ley 100/93 - promueve en forma sistemática
el derecho a la igualdad de los trabajadores en materia prestacional, en
coherencia con la propia Constitución del 91 que consagra la igualdad como un
principio fundante del Estado y la universalidad como un principio esencial del
derecho a la seguridad social.
En consecuencia, considerando que el derecho a la pensión de vejez
del demandante se causó en vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 100
de 1993 que como se destacó promueven el trato igualitario de todos los
trabajadores en materia prestacional, es claro que desde el punto de vista
sustancial la tutela tiene vocación para prosperar en cuanto la actuación
demandada efectivamente vulnera el principio de igualdad, y los principios
superiores que orientan el derecho a la seguridad social.
18. Sin embargo, atendiendo el carácter residual y subsidiario de
la acción de tutela y el hecho de que el ordenamiento jurídico tenga
establecidos otros procedimientos judiciales para garantizar la defensa de los
derechos violados, es preciso entrar a analizar si, en el caso concreto, y siguiendo
el proceso evolutivo de la jurisprudencia en torno al tema de la procedibilidad
de la acción de tutela, se cumplen las reglas o factores relevantes para
justificar el desplazamiento de los otros mecanismos judiciales subsistentes.
Con base en el criterio general según el cual, la acción de tutela
es procedente para reconocer derechos pensionales únicamente cuando el juez
constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección
urgente e inmediata, que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario
de defensa, reiterada jurisprudencia de esta Corte[26] ha señalado que la
viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de un perjuicio
irremediable. A ésta circunstancia se llega previa ponderación por parte del
juez de ciertos factores relacionados con: (i) la edad para ser
considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física,
económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos
fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la
existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la
presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad
administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos.
19. Estos presupuestos generales, se encuentran incorporados en las
reglas específicas establecidas para el caso de la reliquidación pensional, que
condicionan la procedibilidad de la acción de tutela a la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
(i) Que la persona interesada haya
adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya
reconocido su pensión (Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de
2002).
El ciudadano Alfonso María Peña Reyes,
adquirió la condición de pensionado mediante resolución 15819 de agosto 9 de
2004, emitida por la Subgerencia de Prestaciones Económica de la Caja Nacional
de Previsión Social, la cual se expidió a solicitud del Director de Talento
Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores quien invocó para el efecto el
parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Así, se encuentra satisfecho este primer supuesto de
procedibilidad.
(ii) Que
haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los
recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya
presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones
o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su
salario real y ésta se hubiere negado (Sentencias T-634 y T-1022 de 2002).
A folios 29 a 42 obra el recurso de
reposición que el ciudadano demandante interpuso, a través de apoderado, contra
la resolución 1589 del 09 de agosto de 2004 de la Subgerencia de la Caja Nacional
de Previsión“Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual
vitalicia por vejez”.
La pretensión central de esta impugnación se orienta a que la
autoridad demandada proceda a modificar, mediante su reliquidación, la pensión
de vejez conforme a las directrices que para el efecto ha señalado la
jurisprudencia constitucional en las sentencias T-865 de 1999, T-1016 de 2000,
T-534 de 2001, C-173 de 2004, T-527 de 2004, T-083 de 2004,
Lo que indica que tal como lo exige la doctrina aplicable, el
peticionario ha provocado a través de la vía gubernativa que la autoridad
accionada se pronuncie acerca de la controversia específica suscitada,
generando el espacio para que la misma rectificara su postura y ciñera su
actuación a parámetros constitucionales, lo que de hecho no aconteció.
(iii)
Que haya acudido a las vías judiciales
ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo
o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su
voluntad (T-634 y T-1022 de 2002).
En relación con este presupuesto encuentra la Sala que en la demanda
se solicita la “protección inmediata definitiva o, subsidiariamente como
mecanismo transitorio”, sin que se indique si se han iniciado las acciones
judiciales ordinarias que el orden jurídico prevé para afrontar la situación
que se denuncia.
Sin embargo, aún en el supuesto de que el demandante no hubiese
activado los mecanismos ordinarios subsistentes, se encuentra en oportunidad
procesal para hacerlo teniendo en cuenta que como lo ha sostenido la
jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de la pensión y lo
atinente a su reajuste o reliquidación, constituye un derecho imprescriptible
del titular en atención a los mandatos constitucionales previstos en los artículos
48 y 53 de la Carta[27].
En esa medida, este factor de ponderación exigido se encuentra
satisfecho con el hecho de que el demandante hubiese desplegado una mínima
actividad de impugnación de las decisiones vulneratorias a través de la
actuación administrativa, y mantenga vigente la posibilidad de activar los
mecanismos judiciales ordinarios que el orden jurídico prevé, opción que se
torna en imperativa frente a un eventual amparo transitorio de sus derechos.
(iv) Que acredite las condiciones
materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición
de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus
derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo
vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que
el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su
situación personal (Sentencias T-620, T-634 y T-1022 de 2002).
En lo que se refiere a la afectación de sus
derechos fundamentales, se tiene que en el año 2004, al actor se le reconoció
la pensión mensual vitalicia por vejez por un valor de $2’207.776.70 pesos,
monto manifiestamente inferior al que le correspondería si se hubiese tenido
en cuenta como base salarial lo efectivamente devengado.
Esta cifra resulta también significativamente inferior
a la percibida por algunos ex diplomáticos a quienes incluso, por orden de
tutela, les fue reliquidada la pensión.
Esta circunstancia específica además de entrañar un
trato discriminatorio resulta violatoria de sus derechos a la seguridad social
y al mínimo vital, en cuanto es evidente que desde el punto de vista
cualitativo, tal circunstancia desmejora la calidad de vida del demandante y de
quienes dependen económicamente de él.
Sobre la dimensión de lo justo en la liquidación de
una pensión, ha dicho la Corte que ello está relacionado con la afectación de
las expectativas presentes y futuras y los compromisos adquiridos por el
concernido, acordes con sus condiciones de vida[28].
Sobre el particular, ha señalado que “[l]a dimensión
de lo justo, en la liquidación de una pensión, afecta la calidad de...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.