Sentencia T-1108 de 2008

T-1108-08 Referencia: expediente T-1 Sentencia T-1108/08 (Bogotá DC, noviembre 6 de 2008) DERECHO A LA VIDA-Fundamental por conexidad SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede SECRETARIAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES-Obligaciones respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales dentro del régimen subsidiado DERECHO A LA SALUD-Cirugía de bypass gástrico por obesidad mórbida excluída del POS DERECHO A LA SALUD-Línea jurisprudencial en torno a la obesidad mórbida DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la cirugía de By pass Gástrico por obesidad mórbida excluida del POS INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para las práctica de la cirugía bariátrica-bypass gástrico Aparte del cumplimiento de tales requisitos, que son básicamente los señalados por esta Corporación para inaplicar las normas que regulan las exclusiones de prestaciones del POS, para el caso en particular de la cirugía bariatrica (bypass gástrico etc.), dada la peligrosidad de este procedimiento, se debía obtener el “consentimiento informado del paciente”, así como tener la valoración técnica realizada al paciente “candidato” de la cirugía, por parte de “un grupo interdisciplinario de médicos”, realizada antes de la emisión de la orden médica en el que se le prescriba dicho procedimiento. PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión de la cirugía Bypass gástrico ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Procedencia para autorización de procedimiento de bypass gástrico por laparoscopia Referencia: expediente T-1.972.624 Accionante: Mary Girleza Troya Cortés Accionado: Empresa Promotora de Salud CÓNDOR S.A. Fallo objeto de revisión: sentencia del 27 de febrero del 2008 del Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto. Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. I. ANTECEDENTES 1. Demanda de tutela. 1.1. Derechos fundamentales vulnerados: A la salud en conexidad con la vida digna, e integridad personal. 1.2. Hecho vulnerador: Omisión de cirugía bariátrica formulada por el médico especialista tratante adscrito a la entidad demandada, para superar el problema de obesidad mórbida III que padece, por estar fuera del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. 1.3.- Pretensión: autorización y realización de cirugía bariátrica. 2. Respuesta de la entidad accionada. 2.1. Empresa Promotora de Salud CONDOR S.A[1]: - La accionante se encuentra afiliada al nivel 2 del sisben desde el 1º de abril de 2000[2] y la cobertura en salud está a cargo de la EPS SALUD CÓNDOR S.A., del Régimen Subsidiado. -. La señora Troya Cortés fue remitida por medicina general a valoración por cirugía general, después de un examen físico y ecográfico, diagnosticándosele coledocolitiasis y obesidad, para lo cual se le formula colecistectomía y cirugía bariátrica. - Dado que el Acuerdo 306 de 2005 “por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen de Salud Subsidiado”, contempla la colecistectomía dentro del POS-S, se le autorizó a la actora la práctica de ese procedimiento quirúrgico. En cuanto a la cirugía bariátrica[3], aclara que según el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, la cirugía bariátrica no está incluida en el POS-S. - Aduce que este tipo de procedimiento debe ser efectuado por el ente territorial correspondiente. Para el caso le corresponde realizarlo al Instituto Departamental de Salud de Nariño, encargado de la atención a la población pobre y vulnerable no afiliada al departamento de Nariño, y de los eventos NO POS-S del régimen subsidiado. - Recuerda que el Acuerdo 306 de 2005 no cubre la totalidad de las patologías, procedimientos y eventos que las personas requieran, como tampoco lo hace el régimen contributivo, aunque este último es más amplio; y hasta tanto estos dos regímenes sean unificados por el Consejo de Seguridad Social en Salud, los servicios no incluidos en el POS-S deben cubrirse por el Estado a través de la Dirección Municipal de Salud, cuando los procedimientos sean del Nivel I de atención, y a la Dirección Seccional de Salud, en los servicios de los niveles II o III de atención, tal como lo establece la Ley 715 de 2001. - Sostiene que el Estado ha organizado el Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado con un plan de beneficios claramente establecidos en el Acuerdo 306 de 2005, en la Ley 715 de 2001 y en la Resolución 555 de 2004. También está estipulado que los eventos fuera del POS-S están a cargo del propio Estado, a través de las entidades territoriales, Secretarías Departamentales y Distritales. En este caso, no puede pretenderse que la EPSS-S accionada haga las veces de Estado, o supla sus funciones. Además, el dinero para solventar los eventos NO POS-S es destinado por el CPPES mediante el Sistema General de Participaciones. - Los artículos 49 y 356 de la C.P., en armonía con los artículos 43, 47, 48 y 49 de la Ley 715 de 2001, permiten concluir que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) deben cubrirse por el Estado a través de la Dirección Municipal de Salud, cuando los procedimientos son de Nivel I de atención y de la Dirección Seccional de Salud, en los servicios de los niveles II y II de atención, proporcionando una atención integral con cargo a los recursos del sistema general de participaciones. - Así entonces, las entidades que deben prestar los servicios requeridos por el accionante son las siguientes: La Dirección Seccional de Salud en este caso el Instituto Departamental de Salud de Nariño con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, cuando se trata de prestar el Servicio de Salud no POS-S de II y III nivel y a la Dirección Municipal de Salud (Secretaría de Salud del Municipio de Pasto con cargo a los recursos de Subsidio a la Oferta), cuando corresponden al nivel I. - De igual manera recuerda que en los casos en que se requieran servicios en salud excluidos del POSS (art. 31 del Dcto. 806/98), el afiliado podrá igualmente acudir a las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales están en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. - En ese orden de ideas, solicita no amparar los derechos reclamados por la accionante, por cuanto la EPS SALUD CÓNDOR no vulneró los derechos fundamentales de la misma, pues la cirugía bariátrica no se encuentra contemplada en el POS-S. En el evento que se profiera sentencia en su contra, se autorice el recobro ante el Estado, en este caso, ante el Instituto Departamental de Salud, por el 100% de los costos en que se incurra, estableciendo un término perentorio para dicho desembolso a partir de la presentación de la respectiva cuenta de cobro. 2.2. Instituto Departamental de Salud de Nariño:[4] - Precisa que la señora Troya Cortés se encuentra afiliada al régimen subsidiado a través de Salud Cóndor S.A., y requiere de cirugía bariátrica como tratamiento para su obesidad mórbida y cirugía de vesícula, tal como se enuncia en los hechos de la tutela. - El Acuerdo 306/2005, establece el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S), y la Resolución 5261 de 1994 define el Plan Obligatorio de Salud para el Sistema General de Seguridad Social en Salud (POS) y cada uno de ellos tiene determinadas inclusiones y exclusiones. El procedimiento de cirugía bariátrica no se encuentra relacionado en la Resolución 5261 de 1994, por lo que se considera un procedimiento no POS. De igual manera la norma en mención, excluye los tratamientos que no hacen parte de las guías y manejos del protocolo integral, tratamientos de actividades que no se encuentren relacionados en esta resolución y aquellos tratamientos para las patologías crónicas o las congénitas de carácter hereditario.[5] - El Instituto Departamental de Salud de Nariño tiene contratado con la Red Pública y Privada servicios de salud, para la atención de población pobre y vulnerable no afiliada y en eventos NO POS-S. En el caso de la referencia, la actora es una persona afiliada a SALUD CÓNDOR S.A., régimen subsidiado, quien puede asumir la CIRUGIA BARIÁTRICA que no se encuentra en el POS-S y hacer recobro al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, situación que no la puede realizar el IDSN por no ser entidad prestadora de servicios de salud. -. Por lo anteriormente expuesto, concluye que es la EPS SALUD CÓNDOR S.A., quien debe autorizar la cirugía bariátrica y de vesícula prescrita por el médico tratante, y repetir contra el Fosyga. (art. 31 del Decreto 806 de 1998). 3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. La accionante de 31 años[6] se encuentra afiliada a la Empresa Promotora de Salud CONDOR S.A., del régimen subsidiado junto con su familia desde 1997. 3.2. Por el dolor que padece en una de sus piernas y luego de intentar diferentes tratamientos sin éxito, fue remitida al especialista. Como tenía pendiente una cirugía de vesícula, el médico tratante doctor Germán Rosero, consideró que al realizársele esa intervención quirúrgica (colecistectomía) debía practicársele igualmente la de reducción de estomago o cirugía bariátrica, con el fin de contrarrestar la obesidad grado III que padece, así como el dolor en la pierna que sufre a causa de su sobrepeso. 3.3. Precisa que desde muy temprana edad sufre de obesidad, la cual no se debe a malos hábitos - falta de alimentación adecuada o a sedentarismo o falta de ejercicio físico-; al contrario, su contextura física está determinada por la herencia genética de sus antecesores, lo que significa que a pesar de todos los esfuerzos que haga por disminuir su peso corporal, es difícil lograrlo. 3.4. Asevera que tiene un índice de masa corporal mucho mayor a la normal en la que debería encontrarse, lo cual no le permite llevar una vida en condiciones dignas; a consecuencia de esto, sufre de dolor en una de sus piernas así como en su columna, y no se descarta el riesgo de padecer enfermedades cardíacas. 3.5. Sostiene que solicitó ante la entidad accionada, se le autorizara la cirugía de vesícula y la bariátrica para que ambas se practicaran simultáneamente; sin embargo la EPS-S Cóndor rechazó la solicitud de la cirugía bariátrica debido a que no se encuentra cubierta por el POS del régimen subsidiado. Eso mismo le respondió el Instituto Departamental de Salud. 3.6. Manifiesta que por el trabajo que desempeña (se dedica a realizar labores de aseo en diferentes casas de familia, así como a lavar ropa ajena), requiere de la cirugía bariátrica para disminuir su masa corporal y poder desempeñar sus actividades diarias, despojada de las molestias que causa el sobrepeso. 3.7. Con fundamento en los hechos expuestos, considera que con la decisión de Salud Cóndor EPS-S de negarle el procedimiento quirúrgico formulado para tratar la obesidad mórbida que padece, se le está vulnerando su derecho a la salud en conexidad con la vida digna. A lo anterior se agrega, su difícil situación económica que no le permite asumir el costo de la cirugía, debido a que es madre cabeza de familia a cargo del sostenimiento de dos (2) hijos menores y sus ingresos no alcanzan a un salario mínimo. 3.8. Anexa fotocopia del carné de afiliada y de la cédula de ciudadanía de la actora; orden médica para la práctica de la cirugía baríatrica expedida por el Dr. Germán Rosero; y respuesta negativa de autorización por parte de la Empresa Promotora de Salud CÓNDOR S.A.[7] 4. Fallo de instancia. El Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto, mediante providencia del 27 de febrero de 2008, negó el amparo solicitado al considerar que la señora Mary Girleza Troya Cortés, no agotó la instancia ordenada por ese despacho judicial, para que acudiera al Instituto de Medicina Legal[8] con el propósito de que esa entidad determinara si la cirugía bariátrica era imprescindible para su salud o si existían otros procedimientos sustitutos dentro del POS-S que fueran suficientes para tratar la patología que padece. De otro lado, resalta que la orden para la práctica de cirugía bariátrica, que obra en la historia clínica que se anexa, indica que por padecer la actora de obesidad mórbida III, “se considera la posibilidad de realizar dicho procedimiento”. Del texto anterior deduce que la orden dada en la fórmula médica descarta la inmediatez y el requerimiento urgente, pues la misma no indica que de no practicarse el procedimiento podría estar en peligro la vida de la actora, o que ésta es imprescindible para mejorar su calidad de vida. Tampoco menciona la orden médica que la obesidad haya desmejorado la salud de la paciente, o su parte psicológica, ni se adujo que las alternativa que brinda el POS-S no surtieron efecto. Sobre el particular sostiene, que ninguna prueba se adujo al respecto. Es más, el Juez de instancia, al no obtener respuesta a las comunicaciones escritas enviadas a la accionante, llamó al abonado telefónico de la señora Troya Cortes, informándole la persona que atendió la llamada que a la tutelante ya se le había practicado la colecistectomía. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 1º de agosto de 2008 de la Sala de Selección de Tutela No. Ocho de la Corte Constitucional. 2. El Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si en el presente caso la EPS-S Cóndor S.A., ha vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal de la actora, al negarse a realizarle la cirugía bariátrica que necesita para superar la obesidad mórbida III que padece. Para resolver la cuestión planteada estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) El derecho a la salud en un Estado Social de Derecho; (ii) la acción de tutela para la obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S, y las formas de protección de los derechos fundamentales frente a servicios no incluidos en los planes Obligatorios de Salud; (iii) las competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado (iv) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud pública de obesidad mórbida y la autorización de la cirugía bariática. Luego procederá al análisis del caso concreto. 3. Consideraciones generales. 3.1. Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la salud y la conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas dentro de un Estado Social de Derecho. El derecho a la vida humana se encuentra establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar la organización política y que vincula tanto a las autoridades públicas como a los particulares. Los artículos 11 y 13 Superiores consagran la inviolabilidad del derecho a la vida y establecen como un deber del Estado, su protección, en especial para personas que por su condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. A su vez, el artículo 48 de la Carta, proclama que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la ley; y el artículo 365 ibídem, señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el ente estatal un deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual manera, esta Corporación en diferentes providencias[9] ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos; y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral, correspondiendo a una noción de “existencia digna”, conforme con lo dispuesto en el artículo 1º Superior que establece que la República se funda “en el respeto de la dignidad humana.” 3.2. La acción de tutela para la obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S y las formas de protección de los derechos fundamentales frente a servicios no incluidos en los planes Obligatorios de Salud. En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P. y la Ley 100 de 1993, se ha reglamentado el servicio público esencial de seguridad social en salud, estableciendo diversos planes de beneficios. En particular, se han diseñado los Planes Obligatorios de Salud para los afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado[10], pudiendo ellos contener exclusiones y limitaciones de servicios, con fundamento en el criterio de la escasez de recursos del sistema y en el carácter programático y de desarrollo progresivo de los derechos prestacionales, restricciones constitucionalmente admisibles por cuanto pretenden salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. No obstante, este tribunal ha previsto que, en determinadas situaciones, la aplicación de las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud, pueden ocasionar la vulneración de derechos fundamentales, lo que impone para el caso, la inaplicación de la reglamentación excluyente del tratamiento o medicamento requerido, y la orden de autorización o suministro del mismo. Con esto se busca evitar que una regulación legal o administrativa afecte las garantías constitucionales y los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de las personas.[11] En desarrollo del postulado anterior, la Corte ha planteado los requisitos que deben verificar las autoridades para otorgar la protección del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud, a saber: i) La falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física, pues no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. ii) El medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el POS o en el POS-S o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. iii) El paciente no puede sufragar el costo de lo requerido. iv) El medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. o a la EPS-S a la cual se halle el paciente que demanda el servicio.[12] De lo afirmado resulta entonces, que cuando se cumplen los eventos descritos anteriormente, las EPS o las EPS-S (ARS)[13], se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes, el medicamento o tratamiento requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado oficial. De igual manera, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las EPS-S (A.R.S.) de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud argumentando que el procedimiento que se requiere no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud. 3.3. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado. Con la expedición del Acto legislativo 01 de 2001 que en su artículo 2° modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se fijó la distribución de los recursos y las competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios. En desarrollo de lo anterior se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los Departamentos en materia de salud, así: “ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental. (…) 43.2. De prestación de servicios de salud (…) 43.2. De prestación de servicios de salud 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental. 43.3. De Salud Pública (…)”. En cuanto a las competencias de los Municipios la misma ley dispone: “ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal: (…) 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin. 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia. 44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías. (…) 44.3. De Salud Pública (…)”. De acuerdo con la normatividad anterior, los entes territoriales tienen asignadas obligaciones respecto del régimen subsidiado. Así, a los Municipios les corresponde identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar los beneficiarios para afiliarlos a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS-S). Los Departamentos, por su parte, son competentes para financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco de cobertura.[14] Ahora bien, para identificar plenamente las competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005, cuando señaló: “De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró: (..) “A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (Negrillas fuera de texto). Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. De acuerdo con el precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (…)”. (Se Subraya). Así mismo, la Resolución número 5261 de 1994, por el cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, determina los niveles de complejidad, en donde se establece que los departamentos son los encargados de los tratamientos médicos cuyo grado de complejidad supere el primer nivel.” En concordancia con lo expuesto, el Acuerdo 306 de 2005 estableció tres niveles de complejidad en el régimen subsidiado: el nivel I que implica atención básica con el médico general, y los niveles II y III que requieren atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos no cubiertos por el plan básico de salud, entonces deberá el municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III respectivamente. 3.4. Línea jurisprudencial en torno al problema de salud pública que representa la obesidad mórbida y la autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –bypass gástrico-. Respecto al problema de la obesidad mórbida, que es una dolencia que puede dar lugar a la cirugía bariátrica como procedimiento prescrito y excluido del POS, esta Corporación[15] ha analizado las dificultades que representa esta patología para la salud y calidad de vida de una persona. En sentencia T-384 de 2006[16] la Corte[17], afirmó que la obesidad mórbida, “es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas[18], que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad”.[19] De igual manera explicó que, en la mayoría de los casos relacionados con esa dolencia “se ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos”, por lo que la cirugía bariátrica, - como procedimiento quirúrgico que consiste “en reducir, mediante distintas técnicas (principalmente la gastroplastia, el by pass gástrico y la banda ajustable) la capacidad del estómago”-, contribuye a mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar su expectativa de vida[20]. Por esta razón, en la providencia en mención, esta Corporación arribó a la conclusión de que con la negativa de la Empresa Promotora de Salud de autorizar esa clase de cirugías, no sólo se esta permitiendo que con el tiempo se “prolonguen los mencionados padecimientos colaterales” o que “pueda empeorar [el] cuadro clínico” de las personas [que la sufren], sino que se “agrav[e] su estado de salud por las ‘comorbilidades’” que “indudablemente repercutirán en su calidad de vida”. Por ende, en tal oportunidad concluyó, que la negativa de la entidad accionada de conceder la cirugía reclamada, vulneraba efectivamente el derecho a la salud en conexidad con la vida de la persona, por lo que al cumplirse los requisitos constitucionales para la autorización de tratamientos no POS por vía de tutela, la EPS accionada debía realizar la cirugía bariátrica prescrita, a favor de la demandante[21]. Posteriormente, en la Sentencia T-725 de 2007, la Corte precisó y unificó las condiciones necesarias para que la cirugía bariatica pudiese ser autorizada por vía de tutela cuando dispuso que para su procedencia se debían cumplir con los siguientes requisitos: i) debía quedar plenamente demostrado que la persona tenía una patología que le impedía absolutamente desenvolverse en comunidad o que tenía graves consecuencias para su vida biológica, “incluso la existencia misma del afectado”[22]; ii) debía demostrarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento habían sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS accionada; iii) además, debía acreditarse que no existía otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida; y, iv) debía quedar claro que la persona no contaba con los medios económicos necesarios para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran el riesgo.[23] Aparte del cumplimiento de tales requisitos, que son básicamente los señalados por esta Corporación para inaplicar las normas que regulan las exclusiones de prestaciones del POS, para el caso en particular de la cirugía bariatrica (bypass gástrico etc.), dada la peligrosidad de este procedimiento, se debía obtener el “consentimiento informado del paciente”[24], así como tener la valoración técnica realizada al paciente “candidato” de la cirugía, por parte de “un grupo interdisciplinario de médicos”, realizada antes de la emisión de la orden médica en el que se le prescriba dicho procedimiento[25]. (..) 11. Debe recordarse, en este punto, que la Corporación, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento[26]; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”[27], que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. En efecto, para el caso particular del procedimiento de “bypass gástrico por laparoscopia”, esta Corporación ha señalado que, “en la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”[28] (negrilla y subrayado adicionado) De otro lado, cabe mencionar que la Corte, al realizar recientemente un estudio sobre el problemática de salud pública en relación con la obesidad mórbida y su tratamiento a través de la cirugía bariátrica en su especialidad de bypass gástrico, reiteró en la Sentencia T-414 de 2008 la línea jurisprudencial, agregando que dichos procedimientos deben entenderse como incluidos dentro del POS. Lo anterior en razón de que el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que regula el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, contempla la “DERIVACIONES DE ESTÓMAGO” bajo el código 07631 y que si bien dentro de esa denominación no se incluye en ninguno de sus apartes la palabra “cirugía bariátrica”, ni la “cirugía bypass gástrico”, si se hace referencia al siguiente procedimiento: “Anastomosis del estomago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y de Roux Código 07631”. Para llegar a tal decisión, en esa oportunidad se consultó el criterio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dicha entidad manifestó en relación con la terminología utilizada por el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, lo siguiente: “La resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estomago, como son: “Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631. “Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO...” En consecuencia, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico (cirugía bariátrica), ante la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad -FOSYGA-, por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Lo anterior fue reiterado posteriormente en la sentencia T-586 de 1998,donde se dijo: “… el procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el médico tratante y un grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y, el paciente dé su consentimiento informado. (No está en negrilla en el texto original.) (..) Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud accionada, sin la posibilidad de repetir al Fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA-, por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud”. En síntesis, a partir de la sentencia T-414 de 2008, esta Corporación ha llegado a la conclusión de que la cirugía de BYPASS GÁSTRICO, para la reducción de peso y masa corporal, necesaria para tratar la patología de obesidad mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación diferente, tal como lo expuso el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses[29]. En ese orden de ideas, señaló que las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre y cuando el médico tratante y un grupo interdisciplinario de galenos así lo dictaminen. Se requiere igualmente, que el paciente dé su consentimiento informado. Acogiendo el criterio expuesto anteriormente, la Corte recientemente en la sentencia T-1022 A del 16 de octubre de 2008, concedió el amparo solicitado de una afiliada al Sistema de Seguridad Social del Regimen Subsidiado en Salud, que padecia obesidad mórbida, ordenandose en dicha oportunidad al “representante legal de CAPRECOM ARS, Seccional Valle del Cauca, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, si no lo ha hecho, proceda a realizar una junta de especialistas en lo atinente a la obesidad mórbida que padece Alba Lucía Sossa Aguirre y, si así se determina científicamente, previa cabal información clara y consentimiento conciente de la actora, autorice los procedimientos para atender la obesidad mórbida que padece y, si fuere del caso, le realice el “bypass gástrico por laparoscopia”, con la debida continuación del tratamiento integral que requiera.” 4. Caso Concreto. 4.1. Tomando en cuenta lo expresado anteriormente, se concluye que si una persona afiliada al régimen subsidiado de salud requiriera la práctica de una cirugía bariátrica, cumpliéndose los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para proceder a ordenar la intervención quirúrgica, la EPS-S no puede negarse a practicar la misma. 4.2. La accionante instauró acción de tutela[30] contra la Empresa Promotora de Salud CÓNDOR S.A., del Régimen Subsidiado, para que le sea amparado su derecho a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal. En tal medida, solicitó la práctica de la cirugía bariátrica que le fue formulada por el médico tratante adscrito a la entidad demandada, para superar la obesidad mórbida grado III que padece, la cual le fuera negada por estar fuera del POS del régimen subsidiado. 4.3. La EPS-S SALUD CÓNDOR S.A., solicitó en su intervención la denegación del amparo, por cuanto dicha entidad no vulneró ningún derecho fundamental de la actora, ya que la cirugía bariátrica no se encuentra contemplada en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. Adicionalmente pide, en el evento de proferirse sentencia en su contra, se autorice el recobro ante el Instituto Departamental de Salud, por el valor total de los costos en que se incurra. 4.4. El Instituto Departamental de Salud de Nariño sostuvo que al ser la actora persona afiliada a SALUD CONDOR S.A., del régimen subsidiado, dicha entidad puede asumir la cirugía bariátrica que no se encuentra en el POS-S y hacer el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, situación que no la puede realizar el IDSN por no ser entidad prestadora de servicios de salud. 4.5. El juez de conocimiento no concedió el amparo, argumentando que la señora Mary Girleza Troya Cortés no acudió, como lo dispuso ese despacho judicial, ante el Instituto de Medicina Legal[31] con el propósito de que fuera esa entidad la que valorara y determinara si la cirugía bariátrica era imprescindible para su salud o si existían otras alternativas para tratar la patología que padece. Así mismo resaltó, que la orden de cirugía impartida para tratar la obesidad mórbida señala que “se considera la posibilidad de realizar dicho procedimiento”. Por lo anterior considera, que el mismo texto de la fórmula descartó la inmediatez o urgencia del procedimiento reclamado. 4.6. Esta Corporación ha concedido tutelas relacionadas con el bypass gástrico u otras modalidades de cirugía bariátrica, en el entendido de que tales tratamientos, cuando son prescritos por el médico tratante, contribuyen a mejorar la calidad de vida de las personas que padecen obesidad mórbida. 4.7. En el asunto sujeto al análisis, se cumplen con los requisitos tradicionales exigidos por esta Corporación para obtener la prestación de servicios de salud que no estén contemplados en el plan obligatorio de salud. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la señora Troya Cortés fue remitida por medicina general a valoración por cirugía general; después de un examen físico y de ecografía, el especialista -Dr. Germán Rosero- le diagnostica coledocolitiasis y obesidad mórbida grado III. 4.8. Igualmente se comprobó, que a la tutelante ya le fue practicada la intervención quirúrgica de colecistectomía, pero la bariátrica no fue autorizada por estar fuera del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. 4.9. Se encuentra demostrado el requisito de que la paciente no puede sufragar el costo de lo requerido, pues es madre cabeza de familia, tiene a su cargo el sostenimiento de dos (2) hijos menores y sus ingresos -según afirma- no alcanzan a un salario mínimo, estando por ello inscrita en el nivel 2 del Sisben. 4.10. En cuanto a que el procedimiento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS-S, o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del POS-S, la Sala considera que se cumple este requisito, puesto que no hay prueba o argumento que demuestre la posibilidad de reemplazar el procedimiento requerido por otros contemplados en POS-S con la misma efectividad que el formulado. 4.11. Teniendo en cuenta que la cirugía bariátrica es un procedimiento de muy alto riesgo, invasiva y de alta peligrosidad, es menester ordenar que en el caso concreto se cumplan los requisitos adicionales señalados por esta Corporación para esta clase de procedimientos quirúrgicos a, saber: (i) La efectiva valoración técnica, que debe hacerse por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de practicar el procedimiento; (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencia médica de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo; (iii) y el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno. 4.12. Esta Sala ordenará que la EPS-S accionada, previo a la realización de la intervención quirúrgica que le fue prescrita a la accionante por su médico tratante, la someta a una valoración multidisciplinaria de especialistas que le suministren la información sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica que se le dictaminó, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas. 4.13. Obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad promotora de salud del régimen subsidiado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, autorizará y gestionará la práctica del procedimiento que deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante[32]. 4.14. La Sala ordenará que el suministro del procedimiento no POS-S sea brindado por la EPS-S accionada. 4.15. Por lo anterior, la Sala Quinta de Revisión revocará la decisión objeto de revisión, y concederá la protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal de la señora Mary Girleza Troya Cortés. En consecuencia se ordenará a la EPS-S, si no lo ha hecho, suministre el procedimiento reclamado, una vez surtido y agotado el trámite previo. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto el 27 de febrero del 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo.- TUTELAR el derecho a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal de la señora Mary Girleza Troya Cortés, por las razones y en los términos de esta Sentencia. Tercero.- ORDENAR a la Empresa Promotora de Salud CÓNDOR S.A., del Régimen Subsidiado, que previamente a la realización de la intervención quirúrgica que le fue formulada a la señora Mary Girleza Troya Cortés, la someta en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas, liderado por el médico tratante adscrito a la EPS-S accionada, para que le suministren la información pertinente sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica prescrita, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse a la misma. De obtenerse el consentimiento informado de la paciente, la Empresa Promotora de Salud CÓNDOR S.A., del Régimen Subsidiado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica, la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante. Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ponente MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General Salvamento parcial de voto a la Sentencia T-1108/08 (Bogotá DC, noviembre 6 de 2008) ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el Instituto Departamental de Salud por procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos formulados por el médico tratante adscrito, no cubiertos por el POS (Salvamento parcial de voto) DERECHO A LA SALUD-Inclusión en el POS del By Pass Gástrico por obesidad mórbida (Salvamento parcial de voto) PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-No inclusión de la cirugía bariatrica (Salvamento parcial de voto) PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Práctica de cirugía bariátrica y repetición contra el Estado (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expediente T-1.972.624 Accionante: Mary Girleza Troya Cortes Accionada: Salud Condor EPS Magistrado sustanciador: Mauricio González Cuervo. Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de esta Sala de Revisión, me permito salvar parcialmente mi voto a esta sentencia. Lo anterior por cuanto, no obstante comparto que el amparo a la salud en conexidad con la vida digna de la actora debe concederse y en consecuencia, ordenar que el suministro del procedimiento no POS-S solicitado, sea brindado por la EPS-S accionada, considero que en el asunto de la referencia, se debió autorizar a la Empresa Promotora de Salud CONDOR S.A. del Régimen Subsidiado, el poder repetir por la suma de los dineros invertidos en el cumplimiento de la orden emitida en el fallo de la referencia contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño, en lo relativo a los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos, formulados por el médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Lo anterior, por cuanto si bien es cierto en fallos recientes de esta Corporación, se ha dicho que cuando en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía bariátrica, ante la negativa de las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo, el juez de tutela debía ordenar su práctica con cargo a dichas EPS, sin la posibilidad de repetir al FOSYGA[33], para arribar a tal decisión se tuvo en cuenta el artículo 62 de la Resolución No. 5261/94, que regula el POS del Régimen Contributivo y contempla dentro del mismo la “DERIVACIONES DE ESTÓMAGO” bajo el código 07631 y si bien es cierto dentro de esa denominación no se incluyen específicamente las palabras “cirugía bariátrica”, ni la “cirugía bypass gástrico”, si se hace referencia al procedimiento: “Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y de Roux Código 07631”, las cuales deben comprender las cirugías que se utilizan para tratar la obesidad mórbida.[34] Así entonces, las cirugías para tratar la obesidad mórbida, deben entenderse incluidas dentro del POS del Régimen Contributivo y por tanto, las EPS deben cubrir sus costos. Dentro del POS Régimen Subsidiado, no se hace referencia a la obesidad mórbida, ni a la cirugía bariátrica, ni a la “cirugía bypass gástrico”; tampoco contempla el POS-S, la “Anastomosis del estómago”, que fue lo que sirvió de base para incluir dentro del POS este tipo de cirugía. Así mismo, el Acuerdo 306 de 2005, que establece la cobertura de servicios (nivel II y III de complejidad), señala que las cirugías que cubre el POS-S (art. 2.7)[35]. Sobre las atenciones de alto costo (A. 306/05 art. 3.1), el POS-S cubre los casos de pacientes con diagnóstico de enfermedades cardiacas, de aorta torácica y abdominal, vena cava, vasos pulmonares y renales, de cualquier etiología y en cualquier grupo de edad que requieran atención quirúrgica, incluyendo actividades y procedimientos de Cardiología y Hemodinamia para diagnóstico, control y tratamiento en los casos que se requieran, así como la atención hospitalaria de los casos de infarto agudo de miocardio. Por tanto, en estricto sentido la “cirugía bariátrica” no es una “enfermedad abdominal” y esta disposición jurídica sería en principio la única disposición que se podría invocar para hacer extensivo su cubrimiento en el POS-S. Además el POS-S solo cubre cualquier “medio médicamente reconocido” que este incluido en la Resolución 5261 de 1994 (POS), pero solo para los casos de cáncer. En ese orden de ideas se tendría, que si una persona afiliada al régimen subsidiado requiriera la práctica de una cirugía bariátrica, si bien la EPS-S no puede negarse a practicar la misma, se debe autorizar repetir contra el Estado en los términos que establece la Ley 715/01. Según dicha norma los servicios no incluidos en el POS-S deben cubrirse por el Estado a través de la Dirección Municipal de Salud, cuando los procedimientos sean del Nivel I de atención, y a la Dirección Seccional de Salud, en los servicios de los niveles II o III de atención. Con fundamento en las anteriores razones, salvo parcialmente mi voto a la presente decisión de revisión de la acción tutelar. Fecha ut supra, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ponente [1] A través de apoderado judicial, la EPS-S Cóndor S.A. dio respuesta a la acción de tutela. [2] Ficha No. 72021. [3] La colecistectomía y la cirugía bariátrica fueron ordenadas el 23 de enero de 2008, por el Dr. Germán Rosero. [4] A través de la Directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño. [5] Además indica que la citada Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud” en su articulo 18 señala las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud y entre ellas están: a. Cirugía estética con fines de embellecimiento. (..) d. Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental. (..) g. Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizadas en el Manual de Medicamentos y Terapéutica. (..) i. Actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. (..) ñ. Actividades. intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el presente Manual. [6] Nació el día 2 Julio de 1977. [7] Fls. 7-11 del expediente. [8] La valoración por parte del Instituto de Medicina Legal se ordenó mediante Auto del 13 de febrero de 2008 (fl. 16 del expediente). [9] Ver entre otras, las Sentencias T-706 y T-274 de 2004. [10] La finalidad del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas que no tienen capacidad de cotizar. La vinculación al sistema se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de la solidaridad de que trata la Ley 100 de 1993. Al Régimen Subsidiado, pertenecen las personas de los sectores más pobres y vulnerables de la población (estratos 1 y 2), brindado una mayor protección especial en razón de sus propias condiciones socioeconómicas a las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. [11] Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998. [12] Estas condiciones han sido reiteradas en diversos fallos como T-840, T-766, T-420, T-299, T-073 de 2007, T-045 de 2007, T-044 de 2007, T-038 de 2007, T-028 de 2007, T-026 de 2007, T-936 de 2006, T-384 de 2006, T- 928 de 2003 [13] La Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, determinó que las entidades que administran el régimen subsidiado (ARS), en adelante se denominarán Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). [14] Reiterada en la Sentencia T-568 de 2007. [15] Corte Constitucional. Sentencias T-867 de 2006, T-469 de 2006, T-384 de 2006, T-265 de 2006, T-060 de 2006, T-027 de 2006, T-1272 de 2005, T-1229 de 2005, entre otras. [16] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [17] Se trató del caso de una paciente a quien la EPS Seguro Social se negó a autorizar y realizar la cirugía bariátrica que le fue ordenada por su médico tratante, para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3. Esa enfermedad le había causado dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que comprometían las funciones vitales de la actora. La Corte consideró en ese caso, que dado que se cumplían los requisitos “exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana” de la actora, y por tanto ordenó que la EPS ISS Seccional Cundinamarca dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo había hecho autorizara y practicara la CIRUGÍA BARIÁTRICA. [18] Entre otras según la sentencia, “Enfermedad cardiovascular, de arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y ovario (3 veces), útero (5 veces), colon y próstata (3 veces)”. [19] De hecho, esta providencia sostuvo, que “pruebas científicas han determinado que las personas con un diagnostico de obesidad mórbida tienen una menor expectativa de vida (10-15 años) y mayor mortalidad (6-12 veces). [20] Cfr. Sentencia T-384 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [21] Sobre el particular, puede consultarse igualmente la sentencia T-171 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que se analizó un caso de obesidad mórbida relacionado con la negativa de una empresa de medicina prepagada de realizar la operación bariátrica correspondiente. En ese caso se le ordenó al particular la realización de la cirugía. En la sentencia T-264 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se estudió una situación en la que no era claro el beneficio del By Pass Gástrico para la paciente, por lo que se ordenó su valoración por parte de un equipo interdisciplinario que revisara la necesidad y oportunidad para la actora de la cirugía bariátrica y en caso de que fuera conducente, que se practicara. En la sentencia T-1229 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería) se analizó el caso de una paciente con obesidad mórbida perteneciente al Sisben y sin capacidad económica para cubrir el copago de la cirugía de By Pass. En esa sentencia, a pesar de que los médicos tratantes habían enunciado que la señora era “candidata” a la cirugía de By Pass, la Corte ordenó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá contratar con alguna entidad especializada la realización de la cirugía, previa obtención de un consentimiento informado de la paciente. En esa providencia además, se recordó la necesidad de lograr un consentimiento informado, dado que este tipo de cirugías son altamente invasivas y presentan en algunos casos, efectos secundarios. Ver también la sentencia T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis en la que se siguió esta misma línea jurisprudencial y se concedió la tutela. [22] Sentencia, T-110 de 2007. [23] Reiterada en la sentencia T-586 de 2008. [24] Requisito que ya había introducido la Sentencia T-1229 de 2005. [25] Sentencia T-725 de 2007 [26] Ante el caso análogo de paciente con diagnóstico de obesidad mórbida grado III, esta Corporación tras estudiar la historia clínica del accionante decidió: “se ordenará a SaludCoop E.P.S. que programe una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico”. Sentencia T-264 de 2003 M.P. Humberto Sierra Porto. [27] Sobre el consentimiento informado en un caso de Obesidad Mórbida, la Corporación ha señalado que “cuando la realización de un procedimiento médico, implica la intervención o manipulación del cuerpo del paciente, el médico tratante o los médicos que hayan intervenido o participado con sus conceptos científicos especializados en la elaboración de propuestas médicas que buscan solucionar los problemas de salud que aquejan al paciente, deberán suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada a la realidad científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento, permita que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre el procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al mismo en aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar su propia vida” Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. [28] Sentencia T-1229 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería. [29] En dicho fallo la Sala de Revisión aclaró: “Sin embargo, en cada caso concreto, será el médico tratante y el grupo interdisciplinario los que determinen el tratamiento, medicamentos y procedimientos indicados e cada paciente para el manejo de su obesidad, con su respectivo consentimiento informado y respeto del derecho al diagnóstico como ya se señaló. Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el Código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631 Anastomosis de estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariática...” (negrilla y subraya fuera de texto) [30] La demanda de tutela se presentó el 7 de febrero de 2008. [31] La valoración por parte del Instituto de Medicina Legal se ordenó mediante Auto del 13 de febrero de 2008 (fl. 16 del...