Sentencia T-1103 de 2008

T-1103-08 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1103/08 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Doble carácter DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales de reconocimiento DERECHO A LA SALUD-Su fundamentalidad depende de su inherencia a la persona humana INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede ACCION DE TUTELA-Autorización de tratamiento de ortodoncia ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y REGLA DE RECOBRO PARCIAL FIJADA EN LEY 1122/07-No se puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir por no haberse tramitado adecuadamente la solicitud de la demandante Referencia: expediente T-1924144 Acción de tutela instaurada por Carlos Eduardo Torres Jaramillo contra Coomeva EPS y el FOSYGA Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga en la acción de tutela instaurada por Carlos Eduardo Torres Jaramillo contra Coomeva EPS y el FOSYGA I. ANTECEDENTES El pasado seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007), el ciudadano Carlos Eduardo Torres Jaramillo interpuso acción de tutela ante el Juzgado Trece Civil Municipal de Bucaramanga, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por Coomeva EPS. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Carlos Eduardo Torres Jaramillo, de 43 años, se encuentra inscrito al régimen contributivo en salud como cotizante afiliado a la EPS COOMEVA (folio 8). 2.- El 3 de marzo de 2007 una junta de médicos adscritos a la EPS le diagnosticó apnea obstructiva del sueño severa, sobrepeso y síndrome de ronquido de origen multifactorial y le ordenaron valoración por máxilofacial y polisomnografía (folios 11, 13 y 17). En virtud de ello fue remitido al cirujano máxilofacial quien, el 12 de abril de 2007, le diagnosticó anomalía dentofacial y le ordenó una solución quirúrgica con ortodoncia previa y posterior (folio 12 y 34), como parte del manejo de su patología obstructiva (folio 34). 3.- El peticionario solicitó el tratamiento de ortodoncia a la EPS (folio 35), el cual fue negado el 26 de julio de 2007 por encontrarse excluido del POS al ser un tratamiento estético (folio 36). 4.- Afirmó el accionante que no posee los recursos necesarios para sufragar el tratamiento de ortodoncia, que cuesta alrededor de $3.000.000 (folio 59), pues recibe un salario de $1.394.623 (folio 37) con el cual debe cancelar, mensualmente, las cuotas de cuatro créditos que suman $828.494 (folios 38-40), los cuales adquirió para atender una enfermedad que sufrió su padre, quedando lo demás ($566.129) para su manutención y la de su madre (folio 59). Indicó que de lo anterior se desprende que el hecho de sufragar el tratamiento con sus propios recursos afectaría su derecho al mínimo vital (folio 10). 5.- Señaló el peticionario que el tratamiento de ortodoncia es un requisito previo e indispensable para proceder a realizar la cirugía correctiva de la anomalía dentofacial que padece, la cual hace parte del tratamiento de la apnea obstructiva del sueño que le ha sido diagnosticada. Indicó que esta enfermedad le dificulta respirar, lo cual puede derivar en una asfixia nocturna, y le impide disfrutar del descanso nocturno que toda persona necesita pues no puede dormir bien. Solicitud de Tutela 6.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Carlos Eduardo Torres Jaramillo solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital que considera han sido vulnerados al negarse la entidad demandada a autorizarle el tratamiento de ortodoncia señalado. Como consecuencia de ello pide ordenar a COOMEVA EPS el suministro del tratamiento de ortodoncia correctivo de su anomalía dentofacial. Respuesta de las entidades demandadas 7.- Mediante escrito recibido el día 8 de enero de 2007, COOMEVA EPS expresó que al peticionario se le había recomendado bajar de peso y seguir un tratamiento nutricional como requisito primordial para tomar la conducta a seguir, y no se tiene indicio de que haya cumplido con ello, razón por la cual el accionante debe cumplir con las indicaciones dadas para realizar el procedimiento requerido (folio 46). Además, indica que, debido a que el tratamiento solicitado está excluido del POS, se deberá probar la incapacidad económica del demandante, teniendo en cuenta que reporta un ingreso base de cotización de $1.548.000 (folio 48). 8.- El 26 de noviembre de 2007, el Ministerio de Protección Social, en representación del FOSYGA, solicitó que se le exonerara de toda responsabilidad debido a que el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 señala que, cuando el procedimiento médico requerido se encuentre excluido del POS y el paciente carezca de capacidad económica, deberá acudir a las IPS que tengan contrato con el respectivo Departamento, quienes deberán suministrarle el servicio cobrándole una cuota de recuperación de acuerdo a su capacidad de pago (folios 76-77). Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 9.- El Juzgado Trece Civil Municipal de Bucaramanga resolvió tutelar los derechos fundamentales del demandante y ordenar a COOMEVA EPS realizar el tratamiento de ortodoncia según la orden del médico tratante. El despacho afirmó que, en este caso, se cumplían con todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para conceder un tratamiento médico excluido del POS. Por último, señaló que la EPS puede repetir contra el FOSYGA. Impugnación 10.- Coomeva EPS impugnó el fallo de primera instancia el 20 de noviembre de 2007. La inconformidad de la demandada con el fallo estriba en que considera que el peticionario cuenta con capacidad económica para asumir el costo de tratamiento que solicita pues su ingreso base de cotización es de $1.548.000 (folios 72-75). 11.- El Ministerio de la Protección Social también apeló la sentencia de primera instancia el 28 de noviembre de 2007, pues consideró que no se debió autorizar a la EPS a recobrar lo gastado en exceso al FOSYGA ya que, como indicó en la contestación de la demanda, en este caso el paciente debe acudir a las IPS que tengan contrato con el respectivo Departamento, razón por la cual es este ente territorial el que debe correr con estos gastos, y no el FOSYGA (folios 78-79). Sentencia de segunda instancia 12. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga decidió revocar la sentencia de primera instancia y negar el amparo solicitado. Según el juez de segunda instancia “no se encuentra en el proceso relación que justifique el procedimiento de ortodoncia para el tratamiento de apnea de sueño que padece el señor Carlos Eduardo Torres Jaramillo, ni que este padecimiento le ocasione una malformación maxilofacial”, razón por la cual este tratamiento es, en este caso, puramente estético (folio 15). II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si Coomeva EPS vulneró el derecho constitucional fundamental a la salud del peticionario al negarse a autorizarle el tratamiento de ortodoncia señalado. 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la protección del derecho a la salud mediante acción de tutela; (ii) los requisitos para la inaplicación de las reglas de exclusión del POS; (iii) y (iv) el caso concreto. La protección del derecho a la salud mediante la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia 4.- Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional y servicio público[1]-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[2]. Señala el artículo 49 de la Constitución Nacional que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado social de derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” 5.- La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional. Son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud[3]. El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.” La Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó que: “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera de texto)[4].” 6.- En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de esta Corte -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros reconocidos en su calidad de derechos fundamentales susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, vistos como derechos de orden prestacional requeridos, por tanto, de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento. Desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió, sin embargo, que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados directamente por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el derecho fundamental a la vida u otro derecho fundamental, postura que se denominó “la tesis de la conexidad”. Como se ve muy bien, el asunto más relevante respecto de la conexidad no se ligaba tanto con el carácter fundamental de los derechos sino, se vinculaba, más bien, con la manera misma de hacerlos efectivos en la práctica. 7.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[5]. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). En este sentido, todos los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional, y por ello su implementación práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria. En este orden de ideas, despojar a los derechos prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resulta no sólo confuso sino contradictorio, pues si se adopta esta tesis de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos ya mencionados, que hacen parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Constitución. Como se vio, en ellos se ha superado esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica. 8.- De acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta y que reitera la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). 9.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad. En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. 10.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de procedibilidad de la tutela consistente en la conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las solicitudes de inaplicación de las normas legales o reglamentarias que rigen el sistema de salud únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional[6] y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. 11.- La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales. 12.- De otra parte, en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela la Corte ha estimado que, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección. Requisitos para la inaplicación de las exclusiones del POS. Reiteración de jurisprudencia 13.- La Corte Constitucional ha precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario que excluye un medicamento o un tratamiento, se deben demostrar unos requisitos jurisprudenciales específicos, que tienen el propósito de asegurar, de un lado, la protección de los derechos fundamentales de las personas, y del otro, el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud[7]. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha considerado entonces, que se deben acreditar los siguientes requisitos: (i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales de la persona, en especial, su derecho a la salud. (ii) Que se trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. (iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud, y (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[8]. Caso concreto 14.- En el caso concreto, el señor Carlos Eduardo Torres Jaramillo considera vulnerado su derecho a la salud debido a que Coomeva EPS le negó la autorización del tratamiento de ortodoncia que le ordenó un cirujano maxilofacial adscrito a la EPS mencionada, el cual es requisito previo de la cirugía correctiva de una anomalía maxilofacial, que a su vez hace parte del tratamiento de la apnea obstructiva del sueño que sufre. Afirmó el accionante que no posee los recursos necesarios para sufragar el tratamiento de ortodoncia, que cuesta alrededor de $3.000.000, pues recibe un salario de $1.394.623 con el cual debe cancelar, mensualmente, las cuotas de cuatro créditos que suman $828.494, quedando lo demás ($566.129) para su manutención y la de su madre. La descripción de la anterior situación basta para concluir que la acción de tutela es procedente en este caso por la presunta violación el derecho a la salud del accionante pues, según la jurisprudencia ya anotada, la tutela procede cuando la persona se encuentra en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho fundamental, en este caso, su derecho fundamental a la salud[9]. Analizada la procedibilidad de la acción de tutela en el caso se pasan a considerar las pretensiones del accionante. 15.- Esta Sala no comparte la decisión tomada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga consistente en negar el amparo solicitado pues, como se verá, en este caso se cumplen todos los requisitos que ha señalado esta Corporación para otorgar, por vía de tutela, un tratamiento excluido del POS. En primer lugar, la falta del tratamiento de ortodoncia excluido por el POS, al ser considerado estético, vulnera el derecho constitucional fundamental a la salud del accionante. Como resulta acreditado por las pruebas que obran en el expediente, este procedimiento es un requisito previo de la cirugía correctiva de una anomalía maxilofacial, que a su vez hace parte del tratamiento de la apnea obstructiva del sueño que sufre el señor Torres Jaramillo, según lo indicó la médica otorrinolaringóloga adscrita a la EPS demandada (folio 34). No es cierto, como lo señaló el juez de segunda instancia, que no exista relación alguna entre la ortodoncia y el manejo de la apnea obstructiva del sueño. En este orden de ideas, el tratamiento de ortodoncia, en este caso, es fundamental para corregir la apnea obstructiva del sueño severa que fue diagnosticada al peticionario, la cual afecta significativamente su salud y su calidad de vida: le impide tener un sueño reparador lo que conduce un estado de somnolencia durante el día, el cual perjudica la memoria, la atención y la concentración y puede favorecer la aparición de complicaciones cardiovasculares (folio 57). Esta Corporación, en varias ocasiones[10], ha considerado que los tratamientos odontológicos que, en principio, pueden ser considerados meramente estéticos, deben ser suministrados a los pacientes cuando tienen por objeto permitir la superación de dolores o el mejoramiento de problemas funcionales de las personas que resultan determinantes en su calidad de vida física y psicológica, como sucede en el caso concreto. En tales casos, es innegable que el tratamiento puede generar como consecuencia adicional fines de corte estético, pero estará sustentado de fondo en la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente[11]. En segundo lugar, no hay prueba alguna de que el tratamiento pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, ni la EPS demandada se ha pronunciado en este sentido. Si bien, como lo afirma la EPS, al peticionario se le recomendó bajar de peso y seguir un tratamiento nutricional, estas órdenes no tienen relación con el manejo quirúrgico de la anomalía maxilofacial, sino con su problema de sobrepeso, dos patologías diferentes, con tratamientos distintos, que inciden en su problema de apnea, según ha sido determinado por los médicos tratantes (folio 34). En tercer lugar, está probado que el paciente no puede sufragar el costo del tratamiento requerido, que cuesta tres millones de pesos aproximadamente (folio 59), pues recibe un salario de $1.394.623 (folio 37) con el cual debe cancelar, mensualmente, las cuotas de cuatro créditos que suman $828.494 (folios 38-40), quedando lo demás ($566.129) para su manutención y la de su madre (folio 59). Resulta evidente que, obligar al peticionario a sufragar el costo del tratamiento de ortodoncia que requiere con urgencia, afectaría su mínimo vital y el de su madre, pues el costo del mismo excede con creces sus ingresos mensuales. Tampoco está acreditado que el peticionario pueda acceder al tratamiento por otro sistema o plan de salud, ni la EPS demandada se ha pronunciado en este sentido. En cuarto lugar, está probado que el tratamiento fue propuesto por un médico y una médica adscritos a la EPS a la cual se encuentra afiliado el accionante (folios 12 y 34). Verificados todos estos requisitos es viable ordenar a la EPS demandada autorizar el tratamiento de ortodoncia, según la orden dada por el médico tratante, la cual podrá recobrar el costo de este procedimiento al FOSYGA por estar excluido del POS. Frente a este último punto es necesario señalar que la EPS sólo podrá repetir por el cincuenta por ciento (50%) de lo gastado pues, como consta en el expediente, se tomó un mes y veintidós días en someter al Comité Técnico Científico la solicitud de procedimiento excluido del POS (folios 35 y 36), sanción prescrita en el artículo 14 literal j de la ley 1122 de 2007[12], norma que debe ser entendida de conformidad con el condicionamiento hecho por esta Corporación en la sentencia C-463 de 2008[13]. De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga en la acción de tutela instaurada por Carlos Eduardo Torres Jaramillo contra Coomeva EPS y concederá el amparo del derecho fundamental a la salud de Carlos Eduardo Torres Jaramillo. En consecuencia ordenará a COOMEVA EPS que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice el tratamiento de ortodoncia ordenado por el médico tratante a Carlos Eduardo Jaramillo Torres. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- REVOCAR por las razones expuestas la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga y, en consecuencia, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud de Carlos Eduardo Torres Jaramillo. Segundo.- ORDENAR a COOMEVA EPS que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice, si no lo ha hecho aún, el tratamiento de ortodoncia ordenado por el médico tratante a Carlos Eduardo Torres Jaramillo. Tercero.- RECONOCER que COOMEVA EPS tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos sufragados en cumplimiento de esta decisión, pero sólo por el cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo 14 literal j de la ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008. Cuarto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. [2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. [3] El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.” [4] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). [5] Ver las sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. [6] En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. [7] T-004 de 2008, T-414 de 2001 y T-488-01, entre muchas otras. [8] Sentencia T-004 de 2008, entre otras. [9] Consideración número 10 de la presente sentencia. [10] Sentencia T-004 de 2008, T-504 de 2006 y T-708 de 2003, entre otras. [11] Sentencias T-504 de 2006 y T-708-03. [12] “ART. 14.— Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. / Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. / A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: / j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud” (subrayas fuera del texto). [13] “Primero. Declarar EXEQUIBLE el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” (subrayas fuera del texto).