Sentencia T-1077 de 2012

T-1077-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1077/12 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia TELECOMUNICACIONES-Servicio público a cargo del Estado TELEFONIA MOVIL CELULAR-Servicio público de telecomunicación a cargo de la Nación ACTIVIDAD EJERCIDA POR EMPRESAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Marco normativo ESTACIONES BASE EN TELECOMUNICACIONES Y ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-No existe requisito para instalación ESTACIONES BASE EN TELECOMUNICACIONES Y ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Requerimiento de licencia o permiso en caso que deba acreditar requisito para instalación AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Función de inspección, vigilancia y medición de emisiones producidas por antenas de telefonía móvil celular REGULACION DE LA EMISION DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS DE EQUIPOS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Características propias del estado de cosas existente PRINCIPIO DE PRECAUCION-Naturaleza PRINCIPIO DE PRECAUCION-Marco constitucional PRINCIPIO DE PRECAUCION-Ambito internacional PRINCIPIO DE PRECAUCION-Legislación nacional PRINCIPIO DE PRECAUCION-Alcance PRINCIPIO DE PRECAUCION Y PRINCIPIO DE PREVENCION-Diferencia PRINCIPIO DE PRECAUCION-Aplicación no solo tiene como finalidad la protección del medio ambiente sino también evitar un daño a la salud PRINCIPIO DE PRECAUCION EN MATERIA DE RADIACION PRODUCIDA POR EQUIPOS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Aplicación para evitar peligro en la salud ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS-Principios EXPOSICION DE PERSONAS A ONDAS ELECTROMAGNETICAS-Posiciones para analizar el riesgo que representa DERECHO A LA SALUD Y EMISION DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS-Procedencia de la acción de tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Aplicación del principio de precaución DERECHO A LA SALUD Y EMISION DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS-Aplicación del principio de precaución EXPOSICION DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS EMITIDAS POR ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Fuente de riesgo para la salud PROTECCION CONTRA RADIACIONES NO IONIZANTES-Recomendaciones y restricciones para limitar exposición a campos electromagnéticos y evitar efectos negativos a la salud DERECHO COMPARADO Y PRINCIPIO DE PRECAUCION-Emisión de ondas electromagnéticas DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Fundamental INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia según Ley 1388/10 NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE ENFERMO DE CANCER-Sujeto de especial protección INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Relevancia constitucional INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Garantía del desarrollo integral INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección frente a riesgos prohibidos LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Facultad de los niños para ejercer la acción LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Aptitud legal de entidad contra quien se dirige la acción PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Consagración ACCION POPULAR-Procedencia de la acción de tutela para conseguir la reparación subjetiva o plural de eventuales daños por acción u omisión de autoridad pública o particular DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD CON CANCER Y PRINCIPIO DE CERTEZA CIENTIFICA-Omisión de regulación normativa genera peligro de daño grave e irreversible por instalación de antena de telefonía móvil celular cerca a la vivienda ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CON CANCER CONTRA MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE-Orden a Telecom de desmontar base de antena de telefonía móvil celular PRINCIPIO DE PRECAUCION-Regular distancia prudente entre torres de telefonía móvil celular y viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CON CANCER CONTRA MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE-Orden a la Agencia Nacional del Espectro verificar radiación emitida por antenas de telefonía móvil celular Referencia: expediente T-3.286.371 Acción de Tutela instaurada por Luisa María Vélez Aristizábal contra la Nación – Ministerio del Medio Ambiente y otros. Derechos Fundamentales invocados: salud, vida digna, integridad física, medio ambiente sano, y no discriminación. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo adoptado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 21 de octubre de 2011, que confirmó la decisión proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso de tutela promovido por la menor Luisa María Vélez Aristizábal contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Ministerio de Ambiente y Protección Social, la Gobernación del Tolima, la Secretaría de Salud del Tolima, la Alcaldía de Fresno, la Secretaría de Salud de Fresno, Telefónica Telecom S.A. y ATC Sitios de Colombia S.A. La actuación fue coadyuvada por la Procuraduría Segunda Judicial Ambiental y Agraria para el Tolima. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD La menor Luisa María Vélez Aristizábal solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad física, al medio ambiente sano, y a la no discriminación. En consecuencia, pide al juez de tutela ordenar a las entidades accionadas coordinar la efectiva suspensión de los trabajos relacionados con la ejecución de obras a cargo de la firma ATC Sitios de Colombia S.A.S. y de cualquier otro contratista con fines similares, en el inmueble ubicado en la calle 5ª con carrera 6ª - Esquina, en Fresno, Tolima. Además pide ordenar a las accionadas revisar y ajustar los permisos concedidos a otros operadores o contratistas, o sociedades que manejen las estaciones, torres y antenas circundantes en la pequeña extensión territorial de la zona urbana de Fresno, Tolima y tener en cuenta la nueva Ley de Ordenamiento Territorial, con el fin de que las mismas sean ubicadas en lugares más distantes o en su defecto sean desmontadas. De otra parte, pide que se ordene a las accionadas iniciar un programa nacional para proteger la salud de los colombianos frente al hecho irrefutable de que los teléfonos celulares y sus equipos de transmisión de señales electromagnéticas son cancerígenos, según un informe de la Organización Mundial de la Salud. 1.2. HECHOS 1.2.1. La accionante tiene 15 años de edad y vive en Fresno, Tolima. 1.2.2. A los 12 años le fue diagnosticado un tipo de cáncer denominado histiocitosis de células langerhans. Desde entonces ha sido sometida a intervenciones quirúrgicas y quimioterapias. 1.2.3. Afirma que se trata de una enfermedad incurable y para tratarla debe seguir las indicaciones de su oncóloga, entre ellas se encuentra la de evitar al máximo cualquier exposición a radiofrecuencias, señales que son equivalentes a las electromagnéticas y por tanto dañinas. 1.2.4. Indica la menor que a 41 metros de su casa existe un predio de propiedad de Telefónica Telecom S.A. E.S.P., el cual fue entregado en comodato a ATC Sitios de Colombia S.A.S., empresa que entró a trabajar en la estructura física del inmueble, de manera clandestina, oculta y simulada, aproximadamente el 12 o 13 de agosto de 2011, sin contar con el permiso de la Secretaría de Planeación Municipal – Alcaldía de Fresno, instalando instrumentos que emiten señales electromagnéticas. 1.2.5. Relata que el 19 de junio de 2008, Comcel S.A. presentó escrito ante la Secretaría de Planeación Municipal de Fresno con el fin de obtener un certificado de uso del suelo para la construcción de una estación base de telecomunicaciones inalámbricas. 1.2.6. El 12 de septiembre de 2008, ante la solicitud presentada por Comcel S.A., los vecinos allegaron escrito señalando que el predio en el que se pretendía construir la antena, se encuentra ubicado en una zona residencial o mixta y por tanto no permite la construcción de esa clase de edificaciones. Además, señaló que la antena rebasaría la altura máxima permitida para las construcciones en dicha zona. 1.2.7. En consecuencia, la Secretaría de Planeación y Obras de Fresno profirió la Resolución No. 066 de 2008, mediante la cual se negó la licencia de construcción solicitada. Sustentó su decisión en que, aunque el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Fresno no presenta una regulación específica para este tipo de construcciones, sí restringe la altura máxima permitida para las edificaciones, siendo ésta de 12 metros. En este orden de ideas, como Comcel S.A. pretende edificar una torre de 35 metros de altura, la entidad negó la aprobación de la licencia de construcción. 1.2.8. A través de escrito de junio 05 de 2009, Comcel S.A. solicitó nuevamente licencia de construcción ante la Secretaría de Planeación Municipal de Fresno. 1.2.9. En escrito del 11 de agosto de 2009, la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal de Fresno decidió abstenerse de emitir un concepto sobre la solicitud presentada por Comcel S.A., considerando que el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio no contiene una reglamentación específica para la instalación de este tipo de estaciones base. Además, señaló que se recibieron manifestaciones de inconformidad de varios propietarios y habitantes de este sector frente a la construcción de una antena de este tipo. 1.3. COADYUVANCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Procuraduría Segunda Judicial Ambiental y Agraria para el Tolima, señala que los habitantes de la zona urbana del municipio de Fresno y en especial la menor de edad, accionante en este proceso, se encuentran en una situación de riesgo inminente ante la exposición a las ondas electromagnéticas de radiofrecuencia producidas por la antena de telefonía móvil que está siendo instalada en el inmueble ubicado en la calle 5ª con carrera 6ª - Esquina, en Fresno, Tolima. Asevera que, aunque no hay estudios que arrojen resultados precisos sobre la incidencia de los celulares y la exposición a las ondas de radiofrecuencia que emiten las antenas de telefonía móvil en la salud de las personas, que lleve a producir cáncer, esta situación no es óbice para que las autoridades estatales y las propias empresas de telefonía móvil en todo el mundo, tomen medidas de carácter preventivo para regular estrictamente los límites permisibles de las mencionadas emisiones, así como la cantidad de antenas y dispositivos similares que pueden ser instalados en los centros poblacionales y la distancia de las mismas con las zonas residenciales, todo esto con la finalidad de evitar cualquier perjuicio a la salud de las personas. En este sentido, sostiene que en este caso adquiere gran relevancia el principio de precaución, pues resulta irrefutable el daño que hasta el momento la empresa ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. está causando a la demandante y en general, a la comunidad del Municipio de Fresno, con la instalación de una antena, sin autorización de las autoridades locales, y mucho menos, sin atender a las disposiciones legales de la materia. Con base en los argumentos reseñados, la Procuraduría Segunda Judicial Ambiental y Agraria para el Tolima solicita: 1.3.1. Declarar responsables a los entes accionados, de la vulneración a los derechos fundamentales invocados por la demandante. 1.3.2. En consecuencia, ordenar a las entidades accionadas adelantar todas las medidas y acciones conducentes a suspender inmediatamente las obras realizadas en el inmueble descrito. 1.3.3. Ordenar al Municipio de Fresno ejecutar las medidas y acciones de carácter administrativo, necesarias para regular, de acuerdo a la Ley de Ordenamiento Territorial, la expedición de permisos y autorizaciones que se deben otorgar a las empresas operadoras y contratistas encargadas del mantenimiento e instalación de las estaciones, torres y antenas de telefonía móvil que funcionen en la zona urbana de esa localidad, con el fin de que las mismas sean ubicadas en lugares más distantes, según los límites señalados en la normatividad que regula la materia. 1.3.4. Ordenar a las entidades accionadas iniciar un programa a nivel nacional para proteger la salud de los colombianos frente al hecho irrefutable de que los teléfonos celulares y la exposición a equipos de transmisión de señales electromagnéticas son cancerígenos, conforme al informe de la Organización Mundial de la Salud, que la accionante dio a conocer en la demanda. 1.4. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la admitió y ordenó vincular en calidad de autoridades accionadas al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Protección Social, la Secretaría de Planeación Municipal de Fresno, a la Alcaldía de Fresno, Colombia Telecomunicaciones S.A., la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Comcel S.A.[1], y ATC Sitios de Colombia S.A.S. 1.4.1. Contestación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones afirmó que, conforme al artículo 311 de la Constitución Política, el Decreto 195 de 2005, [p]or el cual se adoptan los procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y se dictan otras disposiciones, señala que le corresponde a los municipios ordenar el desarrollo de su territorio y propender por el mejoramiento social de sus habitantes. Por ende, la potestad de autorizar la instalación de antenas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular radica en cabeza de los entes territoriales, municipales y distritales y, en consecuencia, no es competencia de este ministerio el asunto que se debate en la tutela de la referencia. 1.4.2. Contestación del Ministerio de la Protección Social El Ministerio de Protección Social alegó que se da la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues en el marco de las leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998, 715 de 2001, 789, y 790 de 2002, en concordancia con el Decreto 205 de 2003; las competencias de este ministerio no incluyen la instalación de infraestructura en telecomunicaciones. 1.4.3. Contestación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP La Representante Legal para Asuntos Judiciales de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, afirmó que la empresa no presta el servicio de telefonía móvil celular en la ciudad de Fresno y que, por esta razón, se da la falta de legitimación por pasiva. Por otra parte, aseveró que la política que se adopte frente al funcionamiento de las antenas de telefonía móvil celular, proviene del Estado y no de los operadores de este servicio, a quienes corresponde adoptar estas políticas y no diseñarlas. 1.4.4. Contestación de la Secretaría de Salud Departamental de la Gobernación del Tolima El Secretario de Salud de la Gobernación del Tolima estableció que, conforme al artículo 16 del Decreto 195 de 2005, la verificación de los requisitos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones, no corresponde a la Secretaría de Salud. Por tal razón, solicitó que no se impute responsabilidad alguna a la entidad. 1.4.5. Contestación del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial La entidad dio respuesta a la acción de tutela señalando que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto (…) esta entidad NO es competente para conocer de la pretensiones formuladas por la accionante, así como tampoco ha vulnerado ni amenazado vulnerar derecho fundamental alguno, lo anterior por cuanto este Ministerio NO coordina y asigna la ayuda humanitaria de emergencia, así como tampoco coordina, asigna y/o rechaza las solicitudes presentadas en lo referente a los subsidios familiares de vivienda de interés social urbana, solo es el ente rector de las política [sic] en materia habitacional, pero NO las ejecuta ni ejerce funciones de inspección, vigilancia y control. (Negrillas en el texto original) 1.4.6. Contestación de la Alcaldía Municipal de Fresno, Tolima La Alcaldía de Fresno informó que el día 16 de agosto de 2011, un funcionario de la Secretaría de Planeación e Infraestructura se desplazó al lugar en donde se ubica la construcción de propiedad de Telecom, y suspendió los trabajos de demolición que se venían realizando sobre un andén del inmueble sobre el cual versan los hechos de la tutela. Al día siguiente, el 17 de agosto, la Secretaría de Planeación e Infraestructura envió una comisión con el fin de verificar la suspensión de los trabajos y constatar si se estaban realizando labores de obra en la infraestructura del edificio, encontrando que se estaba efectuando la instalación de cableado y equipos dentro del edificio y la instalación de soportes en la torre de telecomunicaciones que allí existe. El mismo día se recibió una comunicación por parte de la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S., en la que manifestó ser la entidad administradora de la torre de telecomunicaciones y solicitó permiso para realizar una acometida eléctrica subterránea bajo el andén del predio mencionado. Relató que el jueves 18 de agosto, mediante Oficio No. SPI-110-11, se ordenó a la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S., suspender cualquier tipo de trabajo que se estuviera realizando dentro y fuera del edificio. Explicó que el sábado 20 de agosto, mediante Oficio No. SPI-111-11, la Secretaría de Planeación de Fresno solicitó a la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S, presentar los permisos y manifestar qué trabajos se estaban realizando en la torre de telecomunicaciones. Además, ordenó resanar el andén que se había afectado y ratificó que no se podía realizar la instalación eléctrica, hasta tanto la Secretaría no se pronunciara al respecto. Sostuvo que el 24 de agosto, la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S., manifestó que los trabajos que se vienen desarrollando sobre la torre tienen como finalidad la instalación de antenas de telefonía móvil de la empresa Comcel S.A., para lo que aportaron el contrato de concesión No. 007 de 2003, del Ministerio de Comunicaciones y la empresa Colombia Móvil S.A. Finalmente, el 25 de agosto, mediante Oficio SPI-112-11, la Secretaría solicitó a ATC Sitios de Colombia SAS, aportar el respectivo permiso de la aeronáutica civil y de los requisitos de que trata el artículo 16 del Decreto 195 de 2005. 1.4.7. Contestación de Comcel S.A. La representante legal de Comcel S.A señaló que la infraestructura ubicada en el predio mencionado en el escrito de tutela, no emite ningún tipo de radiación. Aseveró que el predio pertenece a Telecom, está siendo administrado por ATC S.A.S., y Comcel S.A. planea instalar una estación base en el marco de un contrato de arrendamiento. Expuso que, conforme al artículo 4º del Decreto 195 de 2005, el límite máximo de exposición permitido para el público en general es el rango de frecuencias de 400 a 2000 MHz se determina por la fórmula de frecuencia (f) sobre 200. Asimismo, sostuvo que la antena de telefonía móvil celular que será ubicada en el municipio de Fresno, operará entre las frecuencias 850 MHz y 1900 MHz. La antena emitiría una frecuencia de 0.64 W/m2 para la frecuencia de 850 y de 1.28 W/m2 en la banda de frecuencia de 1900 MHz. Explicó que, al aplicar la fórmula mencionada, el límite máximo permitido de exposición a la población es: de 4.5 W/m2 para la frecuencia 850 MHz, y de 9.5 W/m2 para la frecuencia 1900 MHz. También consideró que en el expediente no obra ningún documento que pruebe que la menor haya visto su salud afectada con la presencia de la antena. En este sentido, sostuvo que no se prueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable y por tanto el presente asunto debe ser discutido a través de la acción popular y no a través de la acción de tutela, lo que la torna improcedente. 1.4.8. Contestación de ATC Sitios de Colombia S.A.S. El representante legal de la sociedad demandada sostuvo que ésta (…) no está legitimada en la causa para ser la destinataria de la presente acción de tutela, en razón a que no presta servicios de telecomunicaciones, no es propietaria, ni arrendataria de las antenas de transmisión que supuestamente están afectando a la accionante. La anterior afirmación la basó en que ATC Sitios de Colombia S.A.S. celebró un contrato de comodato con la propietaria del inmueble y de la antena, que es Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Señaló que su objeto social consiste simplemente en la administración de la infraestructura sobre la cual distintos operadores pueden ofrecer su servicio de telecomunicaciones. Además explicó que, conforme al artículo 3 de la Resolución 1645 de 2005, la telefonía móvil celular se considera una fuente inherente conforme y como tal, los campos electromagnéticos emitidos por la infraestructura requerida para el desarrollo de esta actividad, cumplen con los límites de exposición pertinentes, y por tanto no están obligados a realizar las mediciones de que trata el Decreto 195 de 2005, ni a presentar la Declaración de Conformidad de Emisión Electromagnética. Por otro lado, aseveró que la tutela resulta improcedente, por cuanto el derecho al medio ambiente es un derecho colectivo y el mecanismo que consagra el ordenamiento para su protección, es la acción popular y no la acción de tutela. 1.5. DECISIONES JUDICIALES 1.5.1. Decisión de primera instancia La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo, por considerar que en este caso la menor no logró probar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En este orden de ideas, razonó que la falta de unanimidad entre la comunidad científica al definir el impacto que tienen sobre la salud humana las ondas emitidas por las antenas de telefonía, genera la improcedencia del acción. Por consiguiente, concluyó que no existe un hecho cierto, indiscutible y probado que conlleve a predicar una vulneración o puesta en peligro de los derechos que la demandante pregona conculcados. 1.5.2. Impugnación 1.5.2.1. Impugnación presentada por la Procuraduría El Procurador II Judicial Ambiental y Agrario para el Tolima, coadyuvante en el proceso, apeló la decisión y señaló que la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S ha iniciado la construcción de una antena de telefonía móvil, sin la observancia de los parámetros establecidos por el Decreto 195 de 2005. De manera que, la actuación de la sociedad, constituye una amenaza latente para la salud, vida e integridad de la menor, quien se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio por la exposición continua a las ondas de radiofrecuencia emitidas por la antena, que se encuentra ubicada a escasos metros de su vivienda. En este sentido, consideró que, conforme al principio de precaución ambiental, debieron ser amparados los derechos fundamentales de la accionante, en razón a que la falta de certeza científica respecto de los efectos nocivos de las antenas de telefonía móvil sobre la salud humana, (…) de ningún modo puede ser óbice para tutelar las garantías constitucionales conculcadas en el presente asunto, protección que se hace más imperiosa ante el particular estado de salud de la menor de edad. 1.5.2.2. Impugnación presentada por la accionante La menor impugnó la anterior decisión por considerar que en ésta (…) el MONOPOLIO DE LAS TELECOMUNICACIONES Y LOS INTERESES DEL ESTADO priman sobre el INTERÉS SUPERIOR de los derechos fundamentales invocados por la suscrita.[2] 1.5.3. Decisión de segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del juez de primera instancia, por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar estableció que la tutela no es el mecanismo idóneo para que se conceda la pretensión consistente en ordenar a los ministerios accionados que inicien programas para proteger la salud de los colombianos de los efectos causados por las torres y antenas de telefonía móvil, por lo que se debió acudir a la acción popular. Por otra parte, señaló que uno de los requisitos para que proceda la acción de tutela es la existencia de una actuación u omisión concreta, que pueda atribuirse a los accionados y que ciertamente quebrante las garantías de la accionante. En este sentido, consideró que no se encuentra probado que la radiación producida por las estaciones base de los celulares tengan efectos negativos en la salud de los individuos, razón por la cual no puede asegurarse que la enfermedad de la menor haya sido causada, o pueda empeorar, con ocasión de las antenas instaladas en Fresno. Por último, argumentó que las decisiones y autorizaciones proferidas por los órganos estatales atacados son actos administrativos, que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que evidencia la improcedencia de la acción de tutela frente al caso estudiado. 1.6. PRUEBAS 1.6.1. Pruebas que obran en el expediente 1.6.1.1. Copia de la Concepto Médico, emitido por la doctora Bibiana Villa Rojas, Oncóloga Pediatra del Hospital Infantil Universitario Rafael Henao Toro, de fecha 25 de agosto de 2011 en el que se establece: En resumen pese a que no hay estudios concluyentes como le mencioné anteriormente, existe evidencia que prevée [sic] que a futuro se asocie la exposición a radiofrecuencia y cáncer y por tal razón hasta tanto no se defina una posición clara frente a ello, se recomienda evitar al máximo cualquier exposición a radiofrecuencia no solo para su hija con antecedente de Histiocitosis sino para personas sin antecedentes de enfermedad. 1.6.2. Pruebas decretadas por la Sala en sede de revisión Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante autos del 26 de marzo y del 22 de junio de 2012, a través de la Secretaría General, decretó las siguientes pruebas: 1.6.2.1. Resolvió poner en conocimiento de la Agencia Nacional del Espectro, del Concejo Municipal de Fresno y de la Secretaría de Planeación del Municipio de Fresno, la solicitud de tutela y formular una serie de preguntas a dichas entidades. 1.6.2.2. También ofició al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Alcaldía Municipal de Fresno, a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, a ATC Sitios de Colombia S.A.S, al Instituto Nacional de Cancerología, a la Representación de la Organización Panamericana de la Salud/ Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud en Colombia, para que dieran respuesta a unos cuestionamientos que les fueron formulados. 1.6.2.3. Además, invitó a algunas instituciones, con el fin de que rindieran un concepto técnico sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión. 1.6.2.4. Por último, ordenó la práctica de una inspección judicial en el inmueble ubicado en la calle 5ª con carrera 6ª - Esquina, en Fresno, Tolima, el 13 de julio de los corrientes, e invitó a la Especialización de Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, para que acompañara el desarrollo de dicha diligencia y emitiera concepto técnico de la misma. Integrado debidamente el contradictorio y rendidos los informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e intervenciones allegadas por la Secretaría General, al despacho del Magistrado Sustanciador: 1.7. Agencia Nacional del Espectro Mediante escrito recibido el 9 de abril de 2012, la entidad expuso que la ANE es una unidad administrativa especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de las Tecnologías de la Información de las Comunicaciones, cuyo objeto es brindar soporte técnico. Estableció que, dentro de sus funciones no se encuentra la de aprobar, o hacer estudios, o expedir normas sobre la instalación de antenas de telecomunicaciones. Además, sostuvo que no tiene competencia en relación con el cumplimiento de las normas sobre la instalación de antenas de telefonía móvil celular. Argumentó que corresponde al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, al Ministerio de Protección Social, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a las autoridades distritales y municipales de Fresno, conocer del caso que se analiza. Del mismo modo, señaló que son los Planes de Ordenamiento Territorial los que fijan las normas sobre el uso del suelo, las cuales incluyen disposiciones sobre las características de los lugares en los que se puede instalar la infraestructura requerida para la prestación de los servicios públicos. Por último, respondió que la entidad encargada de la vigilancia y control del cumplimiento de las normas referentes al funcionamiento de las antenas de telefonía móvil celular, es el Ministerio de Comunicaciones. 1.8. Concejo Municipal de Fresno En su respuesta, el presidente del Concejo Municipal de Fresno estableció que, revisados los archivos, no se encontró acuerdo alguno que reglamente la telefonía móvil celular en la circunscripción municipal, ni en el Acuerdo No. 017 de 2002 que contiene el Plan de Ordenamiento Territorial vigente del municipio. Por esta razón, anotó que en el presente año es pertinente realizar los ajustes necesarios que por ley exigen los planes básicos, entre ellos la reglamentación sobre los usos de los espacios electromagnéticos, los impactos ambientales generados por la radiación y toda norma concordante con la utilización de los lugares ocupados por las antenas de telefonía móvil celular y el uso adecuado de las nuevas tecnologías. 1.9. Secretaría de Planeación del Municipio de Fresno - Alcaldía Municipal de Fresno El Alcalde Municipal de Fresno y el secretario de planeación de Fresno, explicaron que no existe normativa aplicable a la ubicación de antenas de telefonía móvil celular en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Fresno. Por otra parte, afirmaron que la Alcaldía Municipal de Fresno nunca ha dado permiso para la operación de una antena ubicada en la calle 5 con carrera 6 – Esquina, lo que, según las entidades, se puede confirmar con la Resolución No. 066 de 2008, en la cual se resuelve no aprobar la solicitud de licencia de construcción para una estación base de telefónica celular por parte de Comcel S.A. Asimismo, determinaron que en el municipio de Fresno no existe ningún curador urbano prestando servicios. En este sentido, es la Oficina de Planeación Municipal la dependencia que tiene asignada la competencia para otorgar licencias. 1.10. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones El Director de Comunicaciones de la entidad, ofreció las siguientes respuestas a las preguntas formuladas al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 1.10.1. ¿Cuál es la normatividad vigente para la instalación de estaciones radioeléctricas, particularmente, para la disposición de estaciones base de telefonía móvil celular? Con el fin de valorar los aspectos relacionados con la radiación producida por emisores intencionales de radiación o antenas de telecomunicaciones, conforme al Decreto 195 del 31 de enero de 2005 ‘[p]or el cual se adoptan límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y se dictan otras disposiciones’, Corresponde a las entidades Territoriales, a través de sus oficinas de planeación, considerar la autorización para la instalación de infraestructura que soporte la prestación de servicios públicos, entre ellas la instalación de antenas de telefonía móvil celular. En tal sentido y de conformidad con la normatividad nacional, los planes de ordenamiento territorial POT, y demás normas que expidan entidades como los concejos municipales, las autoridades competentes pueden negar o conceder las licencias requeridas para la ocupación del espacio público o privado. No obstante, respetando las funciones de las autoridades de espacio público, la instalación de estaciones bases de telefonía móvil, en diferentes puntos de un territorio, obedece a la necesidad de garantizar la continua y eficiente prestación de un servicio público de telecomunicaciones de ámbito y cubrimiento nacional, de conformidad con los preceptos constitucionales y legales vigentes. El artículo 365 de la Constitución Política de Colombia establece: ‘Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional’. 1.10.2. ¿Qué límites existen para la exposición a las ondas de radiofrecuencias que las mismas emiten? Señaló que se encuentran en el artículo 4º de la Recomendación UIT-T K.52. 1.10.3. ¿Requiere de alguna autorización específica la instalación de antenas de telefonía móvil celular? La instalación de antenas de telefonía móvil celular no requiere de algún tipo de autorización específica por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esto porque la misma sólo se requiere en lo referente al uso del espectro radioeléctrico. Afirmó entonces que (…) corresponde a las Entidades Territoriales, a través de sus oficinas de planeación, considerar la autorización para la instalación de infraestructura que soporte la prestación de servicios públicos, entre ellas la instalación de antenas de telefonía móvil celular. En tal sentido y de conformidad con la normatividad nacional, los planes de ordenamiento territorial POT, y demás normas que expidan entidades como los concejos municipales, las autoridades competentes pueden negar o conceder las licencias requeridas para la ocupación del espacio público o privado. 1.10.4. ¿Cuál es su regulación? La instalación de antenas de telefonía móvil celular no requiere de autorización por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y tampoco cuenta con una regulación específica para la autorización de la instalación, más allá que las reguladas por las respectivas entidades territoriales. 1.10.5. ¿Cómo funciona? Los procedimientos para la instalación de antenas de telefonía móvil celular serán los que establezcan las respectivas entidades territoriales. 1.10.6. ¿Cuál es la entidad competente para su autorización? Corresponde a cada entidad territorial ordenar su territorio, y ello incluye la facultad de disponer acerca de la autorización de la instalación de una antena de Telefonía Móvil Celular en un sitio determinado del mismo, en concordancia con el artículo 311 de la Constitución Política. 1.10.7. ¿Qué se entiende por “uso del espectro electromagnético”? El espectro radioeléctrico es el conjunto de ondas radioeléctricas, a su vez las ondas radioeléctricas u ondas hertzianas son ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 GHz, que se propagan por el espacio sin guía artificial. El espectro radioeléctrico comprende un rango de frecuencias que van desde los 3 KHz hasta los 3.000.000 MHz, el cual se ha distribuido en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias –CNABF-, cuadro que ordena más de cuarenta (40) servicios de radiocomunicaciones (servicios fijos y móviles terrestres, marítimos, aeronáuticos, satelitales, espaciales, radioastronomía, radiodifusión, etc.), siguiendo los acuerdos que se establecen en las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones –CRM- de la UIT. 1.10.8. Conforme al parágrafo 1º del artículo 16 del Decreto 195 de 2005, ¿cuáles son los “procedimientos que conforme a las normas vigentes deben surtirse ante el Ministerio de Comunicaciones, cuando se refiera al uso del espectro electromagnético” para la instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones? A manera de conclusión, para proveer redes y servicios de telecomunicaciones se requiere haber surtido la habilitación general o poseer un título habilitante. En el mismo sentido, para el uso del espectro radioeléctrico, se requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Finalmente (…) la instalación particular de cada una de las antenas y estaciones radioeléctricas dentro del territorio nacional, que puede conllevar entre otros: estudio de suelos, ubicación geográfica y/o física, ambiente eléctrico, cableado, obras civiles, etc., no requiere de autorización específica por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dado que obedece a las competencias de las entidades territoriales dentro de su Plan de Ordenamiento Territorial, así como, a las autoridades aeronáuticas para la seguridad aérea. 1.10.9. ¿En qué consisten estos procedimientos? En materia de habilitación general, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, deben inscribirse en el Registro TIC de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4948 de 2009. En lo que tiene que ver con el permiso para el derecho al uso del espectro radioeléctrico, el Ministerio TIC adelanta periódicamente procesos de selección objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso en las diferentes bandas de frecuencias del espectro, de conformidad con el Decreto 4392 de 2010. En lo referente a las autorizaciones para la instalación de estaciones radioeléctricas, incluidas las antenas, para el servicio de telefonía móvil celular, los procedimientos y condiciones, corresponden a los que determinen las entidades territoriales dentro de su Plan de Ordenamiento Territorial, así como las autoridades aeronáuticas. 1.10.10. Conforme a esta norma, ¿debe dar el Ministerio alguna licencia para la instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones? No, la instalación en particular de cada una de las antenas y estaciones radioeléctricas dentro del territorio nacional, puede conllevar entre otros: estudio de suelos, ubicación geográfica y/o física, ambiente eléctrico, cableado, obras civiles, etc., pero no requiere de autorización específica por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dado que obedece a las competencias de las entidades territoriales dentro de su Plan de Ordenamiento Territorial, así como a las entidades aeronáuticas para la seguridad aérea. 1.10.11. ¿Qué es la “Declaración de Conformidad Emisión Radioeléctrica”? Es una figura creada por el artículo 3 del Decreto 195 de 2005, reglamentado por la Resolución 1645 de 2005 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones. 1.10.12. ¿Qué función tiene este Ministerio respecto a la declaración mencionada? La Declaración de Conformidad Emisión Radioeléctrica es una declaración juramentada para que el Ministerio de TIC o la entidad competente, en desarrollo de sus funciones de Vigilancia y Control del espectro radioeléctrico, verifique e inspeccione, según el caso, el cumplimiento de las obligaciones que en materia de límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos producidos por estaciones radioeléctricas en la gama de frecuencias de 9 KHz a 300 MHz, como las del servicio de radiodifusión sonora, y como prueba suficiente para que las entidades territoriales, en el procedimiento de autorización para la instalación de antenas y demás instalaciones radioeléctricas, en ejercicio de sus funciones de ordenamiento territorial, admitan como prueba suficiente para el cumplimiento de dicho requisito, la copia de la Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica con la marca oficial de recibido del Ministerio de Comunicaciones. En consonancia con el Decreto 195 de 2005 y la Resolución 1645 de 2005. Se resalta que, con ocasión de la expedición de la Ley 1341 de 2009, el Ministerio de Tecnologías de la información y las comunicaciones conservó la función de vigilancia y control del espectro en materia de Radio Difusión sonora. Por su parte las funciones de Vigilancia y Control en temas de espectro radioeléctrico, fueron conferidas a la Agencia Nacional del Espectro – ANE. En consonancia con el Decreto 4169 de 2011. Se señala que en lo que respecta a la salud pública, corresponde a los Entes Territoriales ejercer funciones de inspección, vigilancia y control conforme a lo dispuesto en la Ley 715 de 2001. 1.10.13. ¿A qué se refiere el artículo 3 de la Resolución 1645 de 2005, cuando menciona las “fuentes inherentes conformes”? La expresión “fuentes inherentes conformes” (…) hace referencia a las fuentes inherentemente seguras que producen campos que cumplen los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente, y por tanto no son necesarias precauciones particulares; de conformidad con el artículo 3º del Decreto 195 de 2005 y la recomendación UIT-T K.52 ‘Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos’ de la UIT. El artículo 3 de la Resolución 1645 calificó como “Fuentes Inherentemente Conformes” entre otros, a los emisores que emplean los servicios de Telefonía Móvil Celular y PCS. En este sentido y de conformidad con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 195 de 2005, dichos servicios de telefonía móvil no deben presentar Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica – DCER. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos únicos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones que se deben acreditar ante las autoridades nacionales y/o territoriales competentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto No. 195 de 2005, teniendo presente que asuntos tales como la expedición de permisos y/o licencias para la instalación de estaciones radioeléctricas, la definición de si es o no necesaria la realización de las obras de construcción, ampliación o demolición requeridas para la implementación de las mismas, la determinación de la ubicación de dichas estaciones en determinados sitios de una ciudad o municipios, así como el cumplimiento de reglamentos y trámites de carácter aeronáuticos, no son del resorte ni competencia del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 1.10.14. ¿Qué implicaciones tiene que algo sea considerado una “fuente conforme de radiación”? (…) implica que se trata de un emisor que se constituye en una fuente inherentemente segura por producir campos electromagnéticos que cumplen con los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente, y por tanto no son necesarias precauciones particulares; de conformidad con el artículo 3º del Decreto 195 de 2005, la Recomendación UIT-T K.52 “Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos” de la UIT, la Recomendación 519/EC/1999 del Consejo de la Unión Europea, “Por la cual se establecen límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos” y las “Recomendaciones para limitar la exposición a campos electromagnéticos”, resultado del estudio realizado por la “Comisión Internacional para la Protección de la Radiación No Ionizante, ICNIRP”, ente reconocido oficialmente por la Organización Mundial de la Salud, OMS. 1.10.15. Conforme a la mencionada resolución, ¿es considerada una antena de telefonía móvil celular, una fuente conforme de radiación? Una antena de telefonía móvil celular es considerada una fuente conforme de radiación, de conformidad con lo expuesto y en particular teniendo en cuenta que el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, adelantó un estudio con el fin de comprobar el cumplimiento de los límites de exposición del público a campos electromagnéticos, desarrollar la metodología y software necesarios para realizar mediciones según la recomendación UIT-T K.52 ‘Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos’. 1.11. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible La asesora jurídica del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expuso que, en principio, la instalación de antenas de telecomunicaciones no requiere de la obtención de licencias, permisos u otros tipos de autorizaciones. 1.12. ATC Sitios de Colombia S.A.S El Director Legal de ATC Sitios de Colombia S.A.S. expuso que el vínculo jurídico existente entre Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y ATC Sitios de Colombia SAS consiste en (i) un contrato marco para el uso y goce de las torres de telecomunicaciones, (ii) un contrato de comodato para el uso de las áreas en piso de los inmuebles donde se encuentran ubicadas las torres, y (iii) un contrato de arrendamiento de espacio en torre con el fin de regularizar los equipos instalados en la estructura de la torre. Sostuvo que la torre de telecomunicaciones ubicada en el predio contiguo al lugar de habitación de la accionante, fue construida e instalada por la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM hace aproximadamente 38 años. Del mismo modo expresó que “La torre actualmente se encuentra funcionando, y desde que ATC Sitios de Colombia S.A.S. realizo [sic] la inspección al predio para verificar el estado de la torre en 2010, se tiene conocimiento directo que la misma se encuentra en correcto funcionamiento; mas sin embargo, no tenemos certeza de la fecha en la cual inicio [sic] su funcionamiento, toda vez que la torre fue construida e instalada por la extinta empresa de servicio público de telecomunicaciones Empresa Nacional de Comunicaciones TELECOM. Por otra parte, con relación a la licencia para la operación de la torre de telecomunicaciones, existe el contrato de concesión No. 007 de 2003 del Ministerio de Comunicaciones, la licencia de la Aerocivil, del 7 de abril de 2011. En cuanto a las solicitudes presentadas por Comcel S.A. para la operación de la antena, afirmó que [s]i bien es cierto, el operador de telecomunicaciones Comcel S.A. presento [sic] una solicitud a la oficina de Planeación Municipal de Fresno-Tolima; ésta, tenía como finalidad la construcción de una estación base de telecomunicaciones inalámbricas en el predio ubicado en el Municipio de Fresno-Tolima, en la Carrera 6 No. 5-50 Barrio centro, identificado con la cedula [sic] catrastal No. 01-00-0037-0024-000; como consecuencia, la oficina de planeación Municipal expidió Resolución No. 06 de 2008 mediante la cual resolvió negar la licencia de construcción solicitada. Al respecto aclaró que, la solicitud mencionada se realizó con el fin de constituir una estación base de telecomunicaciones inalámbricas -Torre de telecomunicaciones- y no una antena de transmisión, sobre un predio distinto al señalado en el escrito de tutela. Por lo tanto, sostuvo que no existe razón jurídica que prohíba instalar una antena de transmisión en la torre mencionada en el escrito de tutela, que es la que está siendo administrada por la compañía. Además, allegaron: 1.12.1. Copia del contrato marco celebrado entre ATC Sitios de Colombia S.A.S. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP 1.12.2. Copia del contrato de comodato celebrado entre ATC Sitios de Colombia S.A.S. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en el cual se establece lo siguiente: “Telefónica Telecom otorga desde ya la autorización a ATC a fin de que la misma pueda requerir de las autoridades pertinentes los permisos municipales, ambientales y otros que fueren necesarios para la construcción y operación de las Torres y las Áreas.” 1.12.3. Copia del contrato de arrendamiento de espacio en torre celebrado entre ATC Sitios de Colombia S.A.S. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP 1.12.4. Certificado de Libertad y Tradición No. 359-3811 del Circuito Registral de Fresno-Tolima 1.13. Instituto Nacional de Cancerología El Instituto Nacional de Cancerología ESE informó que no ha realizado estudios referentes al impacto que tienen las ondas electromagnéticas producidas por las antenas de telefonía móvil celular en la salud de las personas que sufren de cáncer. Sin embargo, la entidad presentó un informe preparado por el Área de Investigaciones del Instituto Nacional de Cancerología ESE, a través del cual señaló: Dado que la evidencia existente no puede excluir por completo los efectos a largo plazo de la exposición a las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas repetidoras de telefonía móvil, el principio de cautela es de útil aplicación. Este principio no es de naturaleza absoluta de todo o nada, por el contrario en una estrategia que aplica en los casos donde existe la incertidumbre. Las medidas que dicta el principio de precaución están basadas en el grado de severidad del riesgo y el grado de certeza acerca del mismo. A la luz de la evidencia actual, tanto la severidad del riesgo como el grado de certeza no son conclusivos. Ante esta situación, el principio de cautela sugiere las siguientes medidas: · Limitar la exposición a los niveles más bajos alcanzables (Guías de exposición) · Limitar la exposición ambiental (Zonas de Exclusión) · Emitir comunicaciones de precaución 3.2.1 Aspectos relevantes de la diligencia de inspección judicial que se practicó el pasado 13 de julio en la estación base ubicada en la calle 5ª con carrera 6ª - Esquina, en Fresno - Tolima. Mediante auto del 22 de junio de 2012 el Magistrado Sustanciador ordenó la práctica de una inspección judicial en el inmueble ubicado en la calle 5ª con carrera 6ª - Esquina, en Fresno, Tolima, para el día 13 de julio de 2012 a la 1:00 PM. Adicionalmente se invitó a participar en la práctica de la diligencia ordenada, a la Especialización de Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. En la fecha y hora señaladas se desplazaron tres funcionarias del despacho, en compañía de los señores Carlos Parrado Delgado[3] y Gloria Amparo Rodríguez[4], profesores de la Especialización de Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, quienes acompañaron el desarrollo de la diligencia y emitieron concepto técnico de la misma. A continuación se hace un recuento de las circunstancias fácticas acreditadas durante la inspección judicial precticada. 3.2.1.1 La estación base sólo cuenta con una antena de microondas que no se encuentra operativa. En consecuencia, las mediciones realizadas en el punto de ubicación de la antena base, con los distintos equipos utilizados[5], no presentaron rangos de lectura que indicaran la existencia de contaminación electromagnética. 3.2.1.2 Del mismo modo, se hicieron mediciones en el área de influencia de la antena base, específicamente en la habitación de la menor. En esta área las mediciones no arrojaron valores que indicaran niveles de contaminación electromagnética, en razón a que actualmente no existe ninguna antena funcionando en la estación base. 3.2.1.3 Sin embargo, se constató que la distancia entre la antena base y la habitación es de 26 metros, de modo que, en caso de existir una antena de telefonía móvil celular ubicada en la estación base, la menor estaría expuesta a radiación a una distancia de 26 metros de la fuente. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1. COMPETENCIA Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO En atención a lo expuesto, corresponde a la Corte Constitucional determinar si las entidades demandadas vulneran el derecho fundamental a la salud de la menor de edad Luisa María Vélez Aristizábal, quien padece de cáncer, al instalar una antena de telefonía móvil celular a escasos metros de su vivienda. Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, analizará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares que prestan servicios públicos; segundo, establecerá el marco normativo que regula la ubicación y el funcionamiento de antenas de telefonía móvil celular; tercero, determinará las implicaciones que tiene la falta de regulación de la exposición a radiación, desde el punto de vista de las garantías fundamentales; cuarto, referirá a la jurisprudencia de esta Corporación sobre el interés superior del menor y el derecho a la salud de los niños. Posteriormente, se aplicarán los criterios señalados al caso concreto. 2.2.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN UN SERVICIO PÚBLICO 2.2.1.1. Dado que en este caso fueron demandadas empresas particulares, encargadas de prestar el servicio de telefonía móvil celular, es preciso establecer la legitimación pasiva para interponer la acción de tutela en su contra. 2.2.1.2. El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, que afecten de manera grave y directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se encuentra en estado de subordinación o de indefensión. La misma disposición confía al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo que es cumplido por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, el cual desarrolla las causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u omisiones de los particulares. El numeral primero de la norma mencionada dispone que la acción de tutela procede “[c]uando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación”. En sentencia C-134 de 1994[6], la Corte Constitucional aclaró que dicho numeral debía entenderse de manera que la tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental (Subrayado fuera de texto). Con fundamento en estos preceptos, la Corte Constitucional ha precisado que [s]on tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular.[7] (Subrayado fuera de texto). 2.2.1.3. La jurisprudencia constitucional ha justificado la procedencia de la tutela contra particulares que prestan servicios públicos, en la posición de supremacía que éste asume, la cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares[8]. 2.2.1.4. Igualmente, en un estudio de constitucionalidad reciente, en el que se demandó el concepto de “domiciliarios” de los servicios públicos contenido en la tercera causal del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la Corte advirtió que la acción de tutela procede frente a particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público[9]. Dicha decisión señaló: En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada. (…) En efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera que sea, dispone de una sólida infraestructura técnica, económica y humana que le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario, quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de indefensión. De esta manera, la acción de tutela representa el mecanismo de control a la arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los servicios públicos prestados sean o no domiciliarios. (…) Sin embargo, como ha sido explicado, esta suerte de limitación implícita a la procedencia de la tutela contra particulares que brindan servicios públicos no domiciliarios resulta contraria a los artículos 4 y 86 de la Carta Política, pues se trata de una regla de exclusión que desdibuja la supremacía de la Constitución, su carácter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza misma de la acción de tutela como medida de protección contra la violación de los derechos fundamentales. En la providencia citada, la Corte reiteró los argumentos contenidos en la sentencia C-134 de 1994, y afirmó que las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, consagraban limitaciones al ejercicio de la acción de tutela contra particulares, puesto que, conforme al texto original, ésta sólo se podría intentar cuando se pretendía la protección de los derechos fundamentales enunciados, configurándose una distinción arbitraria por parte del solicitante de la protección. En ese sentido, el legislador desconoció el verdadero alcance de la acción de tutela dispuesta por el mismo Constituyente[10]. 2.2.1.5. Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos, en el presente caso se demanda a Comcel S.A. y Telefónica, particulares que ejercen un servicio público, toda vez que se trata de empresas operadoras de telecomunicaciones que ejercen una actividad privada que afecta directamente el interés colectivo. 2.2.1.6. Ahora bien, la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A. desarrolla la labor de administración de la infraestructura de telefonía móvil celular. En este orden de ideas, la empresa mencionada es participante del servicio de las telecomunicaciones, y por tanto se enmarca dentro de la lógica de un servicio público. Lo anterior se confirma si se tiene en cuenta que el artículo 4 del Decreto Ley 1900 de 1990 determina que las telecomunicaciones[11] son un servicio público a cargo del Estado. Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 37...