Sentencia T-1072 de 2008

T-1072-08 Referencia: expediente T-861912 Sentencia T-1072/08 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Presentación de una nueva tutela cuando han surgido hechos nuevos no constituye ejercicio temerario Las pruebas documentales evidencian que no existe temeridad por haber presentado una primera y luego una segunda demanda de tutela en los años 2007 y 2008. Está comprobado que los dictámenes fueron posteriores a la sentencia del 13 de julio de 2007; que el señor es sordomudo y que tiene una pérdida de capacidad laboral del 51.40%, y que a pesar de dichos dictámenes, la entidad demandada al presentársele nuevamente un derecho de petición en abril de 2008, para que restablezca la sustitución de la asignación de retiro que venía recibiendo, respondió negativamente, de ahí la necesidad de volver a presentar una nueva demanda de tutela para que se le protejan sus derechos fundamentales. AGENCIA OFICIOSA/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Hermana en representación de hermano sordomudo La Sala considera que la demandante, hermana del señor discapacitado, está legitimada para actuar como agente oficiosa, por cuanto se cumplen las dos condiciones que han sido exigidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que son: manifestar que se actúa en tal calidad y acreditarse la imposibilidad de la persona para actuar directamente, y en este caso está probado que es sordomudo. A juicio de la Sala el señor es sujeto de una protección constitucional reforzada, por cuanto es una persona con discapacidad auditiva por Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y sordomudez, más aún él mismo podía presentar la tutela, pues el artículo 86 de la Carta lo permite. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Caso en que se suspendió el pago de la asignación de retiro desde el año 2005 pero que constituye una excepción En este caso la acción de tutela resulta procedente, así se haya suspendido el pago de la sustitución de la asignación de retiro desde el 15 de junio de 2005 y se haya presentado la primera acción de tutela en julio de 2007, pues está probado en el proceso que el señor es sordomudo, y que las gestiones que ha intentado hacer su hermana, por intermedio de apoderado, para que la Caja de Retiro de la Policía Nacional le restablezca la sustitución pensional han resultado infructuosas durante todo este tiempo. Tanto que hasta la fecha ni siquiera obra en el expediente la sentencia que declara la interdicción, a pesar de haber sido iniciado el proceso a mediados del año 2007 y encontrarse en el Juzgado. En criterio de la Sala, no se ha desconocido entonces el principio de inmediatez para el reclamo de los derechos constitucionales que se consideran vulnerados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. PROTECCION ESPECIAL A PERSONAS DISCAPACITADAS Y EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA/SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO A PERSONA SORDOMUDA Ha sido jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional en desarrollo de los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, la protección que debe darse a las personas discapacitadas y que se encuentren en estado de debilidad manifiesta. Para la Sala no hay ninguna duda que por quien se presenta la demanda es incapaz absoluto, es sordo y mudo, y no tiene ninguna clase de lenguaje, ni de señas, ni oral, pues no fue rehabilitado ni educado. Por la discapacidad su estado de debilidad manifiesta por ser sordomudo, tener actualmente más de 40 años de edad y sin posibilidad de comunicarse, y dependiente totalmente de su hermana no se podía mandar, como se hizo en la sentencia de tutela que se revisa, a que acudiera a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., lo que resulta a todas luces otra carga desproporcionada que en este caso le impone el Juez de Instancia. La suspensión unilateral del pago de la pensión vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, y a la protección por ser persona discapacitada. No es argumento válido para esta Sala que como ya está afiliado al SISBEN, pues resulta apenas lógico que si la entidad demandada le quitó de manera abrupta su servicio médico desde el mes de julio de 2005, y al padecer de una discapacidad, necesitaba estar afiliado a salud, y eso fue lo que hizo su hermana, quien como se ve en las declaraciones que obran en el expediente, es quien ha cuidado de él, desde que fallecieron sus padres. ORDEN DE COMPULSAR COPIAS AL CONSEJO SUPERIOR POR ACTUACION DE ABOGADO-Caso en que resulta improcedente No puede la Corte Constitucional dejar de pronunciarse sobre la orden del Juez de instancia de compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura para que se investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del abogado que ha actuado en este proceso, por considerarla apresurada. Si bien es cierto hubo irregularidades en el tema de los poderes otorgados, cuando no podía otorgarlos por ser incapaz absoluto, no hubo por el contrario actuación temeraria al instaurar las dos tutelas, por ello se ordenará compulsar copia de esta sentencia de tutela al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá - Cundinamarca, porque lo único que la Corte ha advertido en el trámite de este proceso es el afán de proteger los derechos fundamentales de quien desde hace más de tres años se le extinguió la sustitución de la asignación mensual de retiro que disfrutaba como hijo inválido de su fallecido padre, quedándose sin recursos económicos para su subsistencia, y sin los servicios médicos a que tiene derecho dada su condición de discapacidad. Referencia: expediente T-1994064 Acción de tutela interpuesta por María Oneida Mancera Parrado en representación de Henry Mancera Parrado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, en el asunto de la referencia. I. ANTECEDENTES 1. La tutela instaurada La señora María Oneida Mancera Parrado, actuando como agente oficiosa de su hermano Henry Mancera Parrado, y mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos de igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y a la protección especial de las personas inválidas. 2. Hechos De la solicitud de tutela y del material probatorio que obra en el expediente, se extractan los siguientes: -Henry Mancera Parrado es hijo del Agente retirado de la Policía Nacional Julio Mancera Sastoque y de la señora María del Tránsito Parrado, ambos fallecidos. -Luego de la muerte de su progenitor, por Resolución No. 2417 del 15 de julio de 2000, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le reconoció la sustitución de asignación mensual de retiro en calidad de hijo inválido del causante. -En mayo de 2005 la entidad demandada le extinguió a Henry Mancera Parrado la asignación de retiro, sin que hubiera autorización expresa conforme lo prevé el artículo 73 del C.C.A. con el argumento que sólo padecía incapacidad relativa y permanente y no invalidez. Quedó excluido de nómina desde el 15 de junio de 2005. -Desde que Henry Mancera Parrado nació sufre de sordera profunda bilateral y sordomudez, que le originan incapacidad absoluta. Su única entrada económica era la sustitución de la asignación de retiro que le venía cancelando la entidad demandada como hijo inválido, pues siempre dependió de sus padres, y en la actualidad vive de la caridad de sus hermanos. -La señora María Oneida Mancera Parrado, actuando como agente oficiosa de su hermano Henry Mancera Parrado, y mediante apoderado, a mediados del año 2007, por los hechos descritos, interpuso una primera acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos de igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y a la protección especial de las personas inválidas. -El Juzgado Cuarto de Familia, el 13 de julio de 2007, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, por considerar que no estaba decretada legalmente la incapacidad del señor Henry Mancera Parrado. Señaló también, que no se probó perjuicio irremediable por cuanto se está reclamando la sustitución pensional dos años después de haberse extinguido, y además el señor Mancera Parrado cuenta con servicio médico según documento del FOSYGA que obra en el expediente. -El Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, confirmó la sentencia de 13 de julio de 2007 del Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá. -El 6 de noviembre de 2007 el Instituto Nacional de Medicina Legal envió dictamen al Juzgado Octavo de Familia dentro del proceso de interdicción judicial de Henry Mancera Parrado que se adelanta en ese Despacho, en el que, entre otras conclusiones se señala que “El examinado presenta al examen mental actual signos y síntomas de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y Sordomudez con un pobre desarrollo psicosocial de probable etiología infecciosa (rubéola materna).” -El 31 de enero de 2008 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca, certificó la pérdida de capacidad laboral de 51.40%. del señor Henry Mancera Parrado. -El 16 de abril de 2008 el apoderado de la señora María Oneida Mancera Parrado envió derecho de petición al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento de la sustitución pensional con base en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca, que certificó la pérdida de capacidad laboral de 51.40%. -El 24 de abril de 2008 el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, respondió al apoderado de María Oneida Mancera Parrado que la prestación se extinguió definitivamente mediante Memorando No. 227 del 18 de abril de 2006. -El 10 de julio de 2008 se presentó ante los jueces administrativos de Bogotá para reparto, una nueva demanda por el apoderado de la señora María Oneida Mancera Parrado, quien manifestó que ya había presentado demanda de tutela en el año 2007, y que el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, había proferido sentencia el 13 de julio de 2007 negando la tutela. -Mediante sentencia de 17 de julio de 2008, el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, declaró improcedente la tutela. Además, compulsó copias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se investigue la comisión de una falta disciplinaria por parte del apoderado de la señora María Oneida Mancera Parrado. Se pretende que se tutelen los derechos fundamentales vulnerados al señor Henry Mancera Parrado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Que se ordene a esta entidad que en el término de cuarenta y ocho horas restablezca y pague la sustitución de asignación mensual de retiro a que tiene derecho, y a partir de la fecha en que le fue suspendida, es decir desde el 15 de junio de 2005, junto con las mesadas adicionales a que tiene derecho. Así como el restablecimiento de los servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales que venía recibiendo por cuenta de la Policía Nacional. 3. Respuesta del ente demandado: El Subdirector de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en su escrito de respuesta al Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, solicita: 3.1 Rechazar la acción de tutela y atender en forma desfavorable las pretensiones de la demanda. Considera que se presentó una nueva tutela en forma temeraria por los mismos hechos, derechos y partes, respecto de la que ya se había presentado ante el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, que profirió sentencia el 13 de julio de 2007 y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, mediante sentencia del 24 de agosto de 2007. 3.2 Considera que la demandante no tiene calidad de representante legal del señor Henry Mancera Parrado, y menos aún para otorgar poder, al igual que carece de poder para actuar ante su Despacho, en consideración a que el señor Mancera Parrado es mayor de edad y goza de plena capacidad para otorgar poder, según consta en los poderes que ya otorgó para actuar ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por lo cual se configura falta de legitimación en la causa por la parte activa, y más aún cuando no se ha demostrado legalmente su incapacidad por autoridad competente. 3.3 Luego el apoderado de la entidad demandada hace un recuento de la situación que se ha presentado con el señor Henry Mancera Parrado, desde el 15 de junio de 2000 cuando le reconocieron la sustitución de la asignación mensual de retiro, hasta las respuestas que se han dado a los derechos de petición para que se le restablezca la asignación de retiro. 3.4 Afirma el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que con relación a la vulneración del derecho a la salud del señor Henry Mancera Parrado, no es cierto que se esté desconociendo, por cuanto según reporte del FOSYGA, figura afiliado a la EPS SOLSALUD S.A. en el régimen subsidiado. 3.5 En su opinión la acción de tutela no está creada para dirimir conflictos de carácter patrimonial, los cuales no tienen el rango constitucional de derechos fundamentales. Que en este caso existe otro mecanismo de defensa judicial. 3.6 Como considera que existe temeridad, solicita compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la presunta conducta y actuación del abogado Marco Fidel Suárez Suárez, o condenar en costas al profesional, las cuales estima en veinte salarios mínimos legales vigentes. 3.7 Finalmente, afirma que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la demandante, quien actúa a nombre del señor Henry Mancera Parrado, quien es ciudadano mayor de edad, goza de plena capacidad legal y no tiene la calidad de inválido absoluto, conforme a la constancia de Sanidad de la Policía Nacional. Que además, la entidad accionada no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Solicita negar la acción de tutela. 4. Pruebas 4.1 Comprobante de exclusión de nómina: fl 10. 4.2 Resolución No. 2417 de 15 de junio de 2000 por la cual se reconoce la sustitución de asignación mensual de retiro a Henry Mancera Parrado: fls 12 a 14. 4.3 Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal de 6 de noviembre de 2007, enviado al Juzgado Octavo de Familia dentro del proceso de interdicción judicial de Henry Mancera Parrado, en el que entre otras conclusiones señala que: “El examinado presenta al examen mental actual signos y síntomas de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y Sordomudez con un pobre desarrollo psicosocial de probable etiología infecciosa (rubéola materna).”fls 15 a 19. 4.4 Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca. Formulario de Dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez el 31 de enero de 2008. Certifican pérdida de capacidad laboral de 51.40%: fls 20 a 23. 4.5 Derecho de petición enviado al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento de la sustitución pensional de 16 de abril de 2008 y respuesta del 24 de abril de 2008 del Subdirector de la mencionada entidad, informándole al apoderado del demandante que la prestación se extinguió definitivamente mediante Memorando No. 227 del 18 de abril de 2006: fls 24 a 26. 4.6 Certificados de defunción del señor Julio Mancera Sastoque y de la señora Tránsito Parrado de Mancera, quienes eran los padres del señor Henry Mancera Parrado, del 2 de marzo de 2000, y del 4 de junio de 1998: fls 27 y 28. 4.7 Demanda de tutela presentada el 10 de julio de 2008 ante Juez administrativo de Bogotá: fls 29 a 37. 4.8 Contestación de la demanda por parte del Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional: fls 44 a 47. 4.9 Solicitudes de primas de actualización en que firma con nombre y cédula el señor Henry Mancera Parrado: fls 52 y 53. Resolución 00540 de 28 de enero de 2002: fls 54 a 55 en la que se resolvió desfavorablemente la petición. 4.10 Certificado de valoración de beneficiarios de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de noviembre 24 de 2005, en que califican a Henry Mancera Parrado con “Incapacidad relativa y permanente. No invalidez”: fls 59 y 60. 4.11 Demanda de tutela presentada y repartida al Juzgado Cuarto de familia de Bogotá: fls 70 a 76. 4.12 Poder de María Oneida Mancera Parrado, actuando como curadora o agente oficiosa de su hermano Henry Mancera Parrado, al abogado Marco Fidel Suárez Suárez: fl 69. 4.13 Sentencia del Juzgado Cuarto de Familia: fls 81 a 88 del 13 de julio de 2007. 4.14 Comunicación del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, de 22 de agosto de 2007, en que se le informó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la confirmación de la sentencia de 13 de julio de 2007 del Juzgado Cuarto de Familia: fl 90. 4.15 Poder de María Oneida Mancera Parrado, actuando como curadora o agente oficiosa de su hermano Henry Mancera Parrado, al abogado Marco Fidel Suárez Suárez: fl 93. 4.16 Formato de información en que consta que Henry Mancera Parrado está afiliado a SOLSALUD EPS, en el régimen subsidiado, y fotocopia del carnét del SISBEN: fls 96 y 97. II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2008 el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá declaró improcedente la tutela. Ordenó además, compulsar copias de la actuación surtida para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura a fin de que se investigue la posible comisión de falta disciplinaria del abogado Marco Fidel Suárez Suárez. Las razones fundamentales para negar la tutela son las siguientes: Si el señor Henry Mancera Parrado aparece actuando como persona capaz ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no se encuentra razón jurídica para que su hermana aparezca dando poder al abogado Marco Fidel Suárez Suárez, para iniciar la presente acción de tutela. Se considera que no hay explicación lógica ni jurídica para que este profesional a quien se le otorgó poder para que realizara una actuación ante la entidad demandada, se haya prestado a esa situación, pues a una persona no se le puede considerar unas veces capaz para otorgar poder, y otras veces no, para acudir a la agencia oficiosa. Que el apoderado se prestó para presentar dos acciones de tutela por los mismos hechos. Considera que es un abuso del derecho y una actuación temeraria. Que para la reclamación relacionada con una sustitución pensional se encuentra establecida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A. No hay inmediación entre el hecho presuntamente vulnerador y los derechos fundamentales que presuntamente fueron vulnerados, pues la suspensión de la pensión ocurrió a partir del 15 de junio de 2006 y la acción de tutela fue presentada el 10 de julio de 2008. Finalmente, se afirma en la providencia que el señor Henry Mancera Parrado está afiliado al SISBEN por su hermana María Oneida Mancera Parrado. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selección. 2. Problemas jurídicos: Considera la Corte Constitucional que debe resolver varios problemas jurídicos que se desprenden del estudio de este expediente: En primer lugar, se determinará si en realidad existe temeridad en cuanto a la presentación de dos acciones de tutela, una en el año 2007 y otra en el año 2008. En segundo lugar, se debe estudiar si es aceptable o no que Henry Mancera Parrado haya sido representado por María Oneida Mancera Parrado, su hermana, dado que unas veces ha dado poder al abogado por si mismo, y otras veces, ha sido ella, quien actuando en su calidad de agente oficiosa, ha otorgado poder al abogado. En tercer lugar, se analizará si existió inmediatez en la presentación de la acción de tutela que se estudia. En cuarto lugar, se hará referencia a la protección especial que debe darse a las personas discapacitadas y en estado de debilidad manifiesta. Y finalmente, se estudiará si la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional podía revocar la sustitución de la asignación de retiro, sin cumplir con las formalidades del artículo 73 del C.C.A y excluir de nómina al señor Henry Mancera Parrado, quien es una persona discapacitada, que se encuentra en estado de debilidad manifiesta. 2.1 Inexistencia de temeridad en el caso concreto. La presentación de una nueva tutela cuando han surgido hechos nuevos no constituye un ejercicio temerario de la acción El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. La Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el tema[1] y ha establecido reglas y subreglas: Es posible que[2], luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial. En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria[3]. Será el juez constitucional[4], el que, en el ejercicio de sus funciones y luego de un análisis exhaustivo, deberá declarar la improcedencia de una demanda que contenga la triple identidad de hechos, pretensiones y partes, de una tutela presentada con anterioridad, o, en concomitancia con la que es objeto de su estudio, conservando la obligación de observar con cuidado y minuciosidad cada uno de los tres elementos señalados en aras de evitar incurrir en el error de declarar improcedente una tutela en apariencia temeraria, pero que en últimas presenta particularidades propias que tornan imperioso su estudio para proteger derechos legítimamente reclamados. Si en el caso en estudio, a pesar de existir identidad en las partes, las pretensiones y los hechos que dieron lugar a las demandas, el juez vislumbra que, en la tutela sujeta a su estudio, la violación a los derechos del accionante se mantiene o se agrava por otras violaciones, deberá decidir de fondo[5]: “Si bien el principal papel del juez de tutela es hacer efectivo el cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte ha considerado que en los casos en que se presente una violación por un mismo concepto, cuando la violación se mantenga o se agrave por otra u otras violaciones, el afectado podrá optar por insistir en el cumplimiento ante el juez competente o acudir nuevamente a la acción de tutela. Cuando en un proceso aparezca como factible la declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y adicionalmente que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que efectivamente se presente la identidad.”[6] “La justificación para la interposición de una nueva demanda, se deriva de la ocurrencia de nuevas circunstancias fácticas o jurídicas, o del hecho que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real pretensión del accionante.”[7] Tal y como lo dispone la Carta en su artículo 83, se debe partir de la presunción de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración de justicia, por lo que tiene que probarse que ha existido temeridad por parte del accionante en el caso concreto. Debe analizarse si efectivamente hay temeridad en las dos tutelas interpuestas: Primera tutela: En la demanda de tutela presentada a mediados del año 2007 ante el juez de Familia (Reparto), fls 70 a 76, el apoderado de la señora María Oneida Mancera Parrado, quien actúa como agente oficiosa de su hermano Henry Mancera Parrado, solicitó tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y en especial a la protección especial de las personas inválidas. Que se restableciera y pagara la sustitución de la asignación mensual de retiro, a partir del 18 de abril de 2006, junto con las mesadas adicionales de los meses de junio a diciembre de cada año y demás haberes a que tiene derecho. Además, pidió que se ordenara a la entidad demandada que le restableciera los servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales que venía recibiendo por cuenta de la Policía Nacional. Como fundamento de esta demanda de tutela expresa que sin que hubiera autorización del señor Henry Mancera Parrado, la entidad demandada le extinguió la sustitución de la asignación mensual de retiro, dejándolo en total desprotección y sin medios económicos para subsistir. Que para tomar tal determinación se basó en el concepto que emitió Sanidad de la Policía Nacional en la que conceptuó que sólo padecía incapacidad relativa y permanente, y no invalidez. La Juez Cuarta de Familia en sentencia de 13 de julio de 2007 (folios 81 a 88), negó por improcedente la acción de tutela, por cuanto concluyó que no se había demostrado legalmente la incapacidad del señor Henry Mancera Parrado, ni se había decretado por autoridad competente, ya que “… de las copias remitidas por el Juzgado Octavo de Familia de la ciudad, solamente se admitió la demanda y ni siquiera se ha decretado interdicción provisoria ...”. Respecto al perjuicio irremediable consideró la Juez que “…nada probó al respecto y tales derechos se reclaman después de dos años de la extinción de la sustitución pensional y adelantar el respectivo proceso de interdicción el 31 de mayo de 2007 (fecha de presentación de la demanda), situación esta que conlleva a la vulneración de los derechos fundamentales alegados, cuando este goza de servicio médico como se desprende del escrito de consulta de afiliado expedido por el FOSYGA que obra a folio 69 del expediente, constituyéndose entonces en meras expectativas.” Esta sentencia fue confirmada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de agosto de 2007. A la Corte Constitucional llegó para su eventual revisión y le fue asignado el número 1716544, pero no fue seleccionada por auto del 4 de octubre de 2007. Segunda tutela: El apoderado de la señora María Oneida Mancera Parrado, quien actúa como agente oficiosa de Henry Mancera Parrado, presentó la demanda de tutela el 10 de julio de 2008 ante el Juez Administrativo (Reparto), folios 29 a 37, y solicitó tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y en especial a la protección especial de las personas inválidas. Que se restableciera y pagara la sustitución de la asignación mensual de retiro, a partir del 15 de junio de 2005, junto con las mesadas adicionales de los meses de junio a diciembre de cada año y demás haberes a que tiene derecho. Además, ordenar a la entidad demandada que le restableciera los servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales que venía recibiendo por cuenta de la Policía Nacional. Se aclara que en el folio 30 del expediente, en la demanda manifestó el apoderado que presentó demanda de tutela en el año 2007, y que el Juzgado Cuarto de Familia profirió sentencia el 13 de julio de 2007 negando la tutela, ya que no se había demostrado legalmente la incapacidad, decretada por autoridad competente. Luego señala “…Ateniéndonos a lo anterior se solicitó consulta a la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá – Cundinamarca, quien mediante dictamen del 31 de enero de 2008, dictaminó que el señor Henry Mancera Parrado, tiene un 51.40% de pérdida de capacidad laboral.” “Este servidor mediante derecho de petición solicitó nuevamente a la Caja de Retiro de la Policía Nacional con fecha 17 de abril de 2008, que teniendo en cuenta lo estatuido en el Decreto 4433 de 2004 y la certificación expedida por la Junta Regional de Calificación de invalidez se le restableciera al señor Henry Mancera Parrado, la sustitución de asignación de retiro.” Esa solicitud fue respondida negativamente por la Caja de Retiro de la Policía Nacional, mediante oficio de 24 de abril de 2008. La sentencia de 17 de julio de 2008 del Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, declaró improcedente la tutela por cuanto i) Henry Mancera Parrado aparece actuando como persona capaz, ii) Se presentaron dos acciones de tutela sobre los mismos hechos, iii) porque para reclamar la sustitución pensional está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay inmediatez entre el hecho vulnerador y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la fecha de suspensión de la pensión y la fecha de presentación de la tutela en julio de 2008 y iv) por último, porque Henry Mancera Parrado está afiliado al SISBEN. Está sentencia fue seleccionada para revisión por Auto de 22 de agosto de 2008. Para la Corte Constitucional hay un nuevo hecho sobreviniente a la demanda de tutela presentada en el año 2007, y fallada el 13 de julio de 2007, y es que ya está formalmente certificada la sordomudez del señor Henry Mancera Parrado. En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos: 1. El dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 6 de noviembre de 2007, que obra a folios 36 a 40, enviado al Juzgado Octavo de Familia, y que fue practicado a Henry Mancera Parrado el 19 de septiembre de 2007, y en el que se llegó a las siguientes conclusiones: “1. El examinado HENRY MANCERA PARRADO, presenta al examen mental actual signos y síntomas de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y Sordomudez, con un pobre desarrollo psicosocial de probable etiología infecciosa (rubeola materna). 2. El pronóstico del diagnóstico previamente anotado es muy pobre y obliga a que el examinado HENRY MANCERA PARRADO, constantemente requiera asistencia para satisfacer sus necesidades básicas. 3. El examinado, HENRY MANCERA PARRADO, debido al diagnóstico anotado, no tiene capacidad para administrar sus bienes y disponer de ellos. 4. Se recomienda que el examinado, HENRY MANCERA PARRADO, como tratamiento conveniente, reciba asistencia permanente para garantizar que se provean sus necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda. Así también, para asegurar el cuidado de su salud, requiere ser llevado a visitas periódicas a médico general quien determinará los tratamientos y la periodicidad de la consulta de acuerdo a la sintomatología que presente.” 2. El dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca, expedido el 31 de enero de 2008, a nombre de Henry Mancera Parrado, que obra a folios 20 a 23 del expediente. Se transcribe la parte correspondiente al punto 7, que está en el folio 23: “Porcentaje de pérdida de capacidad laboral: 51.40 . Estado PCL: Invalidez. Fecha de estructuración PCL 05/11/98. Requiere ayuda de terceros.” Esas pruebas documentales evidencian que no existe temeridad por haber presentado una primera y luego una segunda demanda de tutela en los años 2007 y 2008. Está comprobado que los dictámenes fueron posteriores a la sentencia del 13 de julio de 2007; que el señor Mancera Parrado es sordomudo y que tiene una pérdida de capacidad laboral del 51.40%, y que a pesar de dichos dictámenes, la entidad demandada al presentársele nuevamente un derecho de petición en abril de 2008, para que restablezca la sustitución de la asignación de retiro que venía recibiendo el señor Henry Mancera Parrado, respondió negativamente, de ahí la necesidad de volver a presentar una nueva demanda de tutela para que se le protejan sus derechos fundamentales. La nueva demanda de tutela se presentó el 10 de julio de 2008. 2.2 Agencia oficiosa: La Sala considera que la demandante María Oneida Mancera Parrado, hermana del señor Henry Mancera Parrado, está legitimada para actuar como agente oficiosa de su hermano, por cuanto se cumplen las dos condiciones que han sido exigidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[8], que son: manifestar que se actúa en tal calidad y acreditarse la imposibilidad de la persona para actuar directamente, y en este caso está probado que es sordomudo. A juicio de la Sala el señor Henry Mancera Parrado es sujeto de una protección constitucional reforzada, por cuanto es una persona con discapacidad auditiva por Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y sordomudez, más aún él mismo podía presentar la tutela, pues el artículo 86 de la Carta lo permite. El artículo 86 de la Constitución Política establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública". (Negrillas fuera de texto). El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. “También podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales.” (Negrillas fuera de texto). En el expediente está debidamente probado que el señor Henry Mancera Parrado está imposibilitado para promover la defensa de sus derechos fundamentales por ser sordomudo[9], por tanto se reconoce la calidad de agente oficiosa de su hermana. Más aún, el artículo 1504 del CC dispone: “Incapacidad absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender[10]. “Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.” (Negrillas fuera de texto). El artículo 1741 del CC, inciso 2, preceptúa: “… Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.” Cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-983/02 declaró inexequible el vocablo “por escrito” contenido en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil y exequible la palabra “sordomudo” de los mismos preceptos, consideró que se debía precisar “que si el sordomudo no puede darse a entender de manera clara e inequívoca, es decir no puede comunicarse de manera inteligible, será sin lugar a dudas un incapaz absoluto. Resulta claro que si una persona con tales limitaciones no puede exteriorizar sus pensamientos de manera tal que pueda darse a entender en forma indiscutible, no puede tener capacidad legal.” No hay duda para esta Sala que los poderes otorgados por una persona que es incapaz absoluta, como en este caso Henry Mancera Parrado, son nulos[11]. Sin embargo, no puede dejar de anotarse que resulta censurable que a tales poderes se les hizo la presentación personal ante Notario y ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y se hubiera permitido el otorgamiento, tal y como se observa en los documentos que obran a folios 62, 63 y 64 del expediente. 2.3 Principio de inmediatez: En las sentencias T-158/06[12], T-593/07,[13], T-315/05[14] y T-331/07[15], entre muchas otras, se ha hecho referencia a la acción de tutela y al principio de inmediatez para señalar que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional existen excepciones para aceptar que se presente un extenso espacio de tiempo entre la vulneración y la presentación. Se afirmó lo siguiente: “De la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.” En este caso la acción de tutela resulta procedente, así se haya suspendido el pago de la sustitución de la asignación de retiro desde el 15 de junio de 2005 y se haya presentado la primera acción de tutela en julio de 2007, pues está probado en el proceso que el señor Henry Mancera Parrado es sordomudo, y que las gestiones que ha intentado hacer su hermana María Oneida Mancera Parrado, por intermedio de apoderado, para que la Caja de Retiro de la Policía Nacional le restablezca la sustitución pensional han resultado infructuosas durante todo este tiempo. Tanto que hasta la fecha ni siquiera obra en el expediente la sentencia que declara la interdicción, a pesar de haber sido iniciado el proceso a mediados del año 2007 y encontrarse en el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá. En criterio de la Sala, no se ha desconocido entonces el principio de inmediatez para el reclamo de los derechos constitucionales que se consideran vulnerados a Henry Mancera Parrado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 2.4 Protección especial que debe darse a las personas discapacitadas y en estado de debilidad manifiesta: Ha sido jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional en desarrollo de los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, la protección que debe darse a las personas discapacitadas y que se encuentren en estado de debilidad manifiesta. En efecto, el artículo 13 dispone en el inciso 3: “… El Estado protegerá especialmente a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” El artículo 47 a su vez, señala: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” En particular, frente a las personas sordas[16], en la sentencia C-983/02[17] se consideró lo siguiente: “La Constitución establece que Colombia es un Estado social de derecho, fundado, entre otros, en el respeto a la dignidad humana; y dispone que dentro de sus fines está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. “Dentro de ese diseño constitucional del Estado social se encuentra un grupo poblacional beneficiario de una protección especial por parte de aquél, y son las personas que por sus particulares condiciones se hacen merecedoras a una atención más concreta y determinada con el fin de asegurarles el completo ejercicio de sus derechos, su amplia participación en la vida social y un desarrollo vital de sus intereses. Se trata de las personas discapacitadas, quienes gozan, sin discriminación alguna, de los mismos derechos y garantías que los demás. “El Estado tiene el deber de promover las condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva y para ello debe adoptar medidas que favorezcan a grupos discriminados o marginados, y brindar una protección especial para aquellas personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Así lo dispone el artículo 13 de la Carta Política. “Las personas discapacitadas han sido objeto de discriminación por diversos motivos, tales como la ignorancia y escasa comprensión por parte de la sociedad, la falta de adopción de medidas adecuadas para su desarrollo y la ausencia de políticas claras para su integración al entorno social.” Para la Sala no hay ninguna duda que Henry Mancera Parrado es incapaz absoluto, es sordo y mudo, y no tiene ninguna clase de lenguaje, ni de señas, ni oral, pues no fue rehabilitado ni educado, como se desprende de las declaraciones de su hermana María Oneida Mancera Parrado ante el Instituto Nacional de Medicina Legal que obra a folios 36 a 40 del expediente, y que llevaron en el dictamen a afirmar que “Por falta de recursos, no recibió ningún tipo de escolarización o rehabilitación, ni aprendió otras formas de comunicación compensatorias (lenguaje de señas o lectura de labios). Desarrolló un lenguaje precario que sólo le sirve para comunicar sus necesidades básicas a los familiares pero que no es funcional para desenvolverse adecuadamente en su medio social.” (Negrillas fuera de texto). Igualmente, en el dictamen de 31 de enero de 2008, que obra a folios 20 a 23 del expediente, se lee: “… 5.3 Exámenes o diagnóstico e interconsultas pertinentes para calificar: Examen Resultado Fecha Certificación Sanidad Incapacidad absoluta y permanente 15/11/98 por sordera total congénita Fonoaudiología Comunicación totalmente mediante 22/09/05 señas. No desarrolla habilidades cognitivas lingüísticas Nota Persiste estado de invalidez documentado en 05/11/98 (Negrillas de la Sala). 2.5 Extinción de la sustitución de la asignación de retiro y exclusión de la nómina: De acuerdo a la respuesta dada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[18] se le extinguió la sustitución de la asignación de retiro a Henry Mancera Parrado, por cuanto conforme a “la Circular Interna No. 002 de 1993, los hijos inválidos, se incluyen en nómina por un periodo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de expedición de la resolución de reconocimiento o restablecimiento, a partir de la cual se excluirá de nómina hasta cuando el beneficiario aporte las pruebas legales pertinentes con las cuales acredite el derecho a continuar devengando la prestación para el restablecimiento de la cuota o en su defecto la extinción de la misma, tal como sucedió en el presente caso.” El Subdirector de Prestaciones Sociales de la entidad demandada en este proceso, señala que además, la Jefe del Area de Medicina Laboral de la Policía Nacional remitió a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la certificación de valoración de beneficiarios, el 24 de noviembre de 2005 en donde se afirma que Henry Mancera Parrado presenta “Incapacidad relativa y permanente. No invalidez. (Se comunica por señas, conoce el valor del dinero, independiente en actividades básicas, cotidianas y la vida diaria)” razón por la cual en aplicación al artículo 6 de la Resolución No. 2417 del 15-06-2000 y el Decreto 213 de 1990, a la fecha que un beneficiario se encuadre en causal de extinción, se procederá de conformidad, motivo por el cual mediante memorando No. 00227 del 18-04-2006, se extinguió definitivamente la sustitución de asignación mensual de retiro. (Negrillas fuera de texto) Sin embargo, la Sala observa que a pesar de que en el párrafo tercero de la página 45 del expediente se hace referencia a la certificación de valoración de beneficiarios y se menciona al señor Henry Mancera Parrado, en el primer párrafo de la página 46 se cita es al señor Rafael Alberto Cote Torres, en relación con esa certificación, lo que resulta equivocado por cuanto esta persona no tiene nada que ver en este expediente. A su vez, en el dictamen del Instituto de Medicina Legal practicado el 19 de septiembre de 2007, se llegó a conclusiones totalmente contrarias a las que dieron lugar a la extinción de la sustitución de la asignación de retiro, como pasa a verse: “… EXAMEN MENTAL. Apariencia externa y actitud: Viste adecuadamente, aparenta edad cronológica, permanece tranquilo, indiferente al medio, no hace contacto visual. Orientación: Conserva orientación en persona, desorientado en tiempo y en espacio. Atención: Disproséxico. Afecto: Modulado, tiende a la irritabilidad. Pensamiento: Concreto, contenido no valorable. Sensopercepción: Sin alteración evidente al momento del examen. Juicio: Inadecuado, conserva contacto de la realidad. Raciocinio: Inadecuado. Memoria: Conservada. Inteligencia: Impresiona como inferior al promedio normal, no reconoce los números, no conoce los billetes, no hace cálculos sencillos. Lenguaje: Mutismo, no comprende, no obedece órdenes sencillas, no repite, no nomina, no lee ni escribe. Prospección: No valorable. Sueño: Sin alteraciones. (Negrillas fuera de texto). “DISCUSIÓN: El examinado HENRY MANCERA PARRADO es un hombre terminando la cuarta década de la vida, proveniente de un hogar humilde de condición socioeconómica baja descrito como funcional. De acuerdo con lo conocido la madre tuvo una enfermedad infecciosa durante el embarazo (rubéola) y posteriomente un parto prematuro (7º mes de gestación). A los pocos meses de vida le fue diagnosticada una hipoacusia bilateral.(Negrillas fuera de texto). De acuerdo con los datos proporcionados por la informante, el examinado durante los primeros años de vida adquirió habilidades de motricidad y locomoción, más nunca de lenguaje. Por falta de recursos, no recibió ningún tipo de escolarización o rehabilitación, ni aprendió otras formas de comunicación compensatorias (lenguaje de señas o lectura de labios). Desarrolló un lenguaje precario que sólo le sirve para comunicar sus necesidades básicas a los familiares pero que no es funcional para desenvolverse adecuadamente en su medio social. Aprendió actividades ocupacionales básicas que le permiten cierta autonomía como su aseo e higiene, vestir, comer, desplazarse sin dificultad. No obstante, ha desarrollado un pobre desarrollo psicosocial con un limitado funcionamiento en áreas que requieren habilidades cognoscitivas más avanzadas, tales como el campo interrelacional y laboral. Nunca ha logrado establecer relaciones de pareja y relaciones significativas por fuera de su entorno familiar inmediato y nunca ha tenido un empleo. Por todo esto, siempre ha necesitado de la asistencia permanente de sus familiares para suplir las necesidades. Este cuadro de síntomas y signos descrito, corresponde a un diagnóstico de hipoacusia bilateral neurosensorial profunda, sordomudez y pobre desarrollo psicosocial. La sordomudez es un estado deficitario funcional del desarrollo del lenguaje que ocurre en casos de hipoacusia profunda bilateral prelocutiva (la que sucede antes de la aparición del lenguaje) que no permite el aprendizaje por imitación de sonidos e impide la adquisición de los patrones lingüísticos de la sociedad en que el individuo se debe desenvolver. Todo esto altera el desarrollo adecuado y pleno de la inteligencia, de la personalidad y de la capacidad de conocer. El individuo tendrá un funcionamiento intelectual inferior al normal esperado para su edad y una capacidad de juicio y raciocinio limitados. Toda la sintomatología anteriormente descrita que presenta el examinado ha producido gran menoscabo en sus áreas de funcionamiento tales como el área social y laboral, siendo un hombre que se comunica como un niño y esto hace necesario que constantemente requiera de la ayuda y asistencia de los demás para garantizar sus necesidades básicas de alimentación, vestido, higiene y vivienda…” (Negrillas fuera de texto). Conclusión: 1. “El examinado HENRY MANCERA PARRADO presenta al examen mental actual signos y síntomas de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y Sordomudez con un pobre desarrollo psicosocial de probable etiología infecciosa (rubéola materna). 2. El pronóstico del diagnóstico previamente anotado es muy pobre y obliga a que el examinado HENRY MANCERA PARRADO, constantemente requiera asistencia para satisfacer sus necesidades básicas. 3. El examinado HENRY MANCERA PARRADO, debido al diagnóstico anotado, no tiene capacidad para administrar sus bienes y disponer de ellos. 4. Se recomienda que el examinado HENRY MANCERA PARRADO, como tratamiento conveniente, reciba asistencia permanente para garantizar que se provean sus necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda. Así también, para asegurar el cuidado de su salud requiere ser llevado a visitas periódicas a médico general quien determinará los tratamientos y la periodicidad de la consulta de acuerdo a la sintomatología que presente.” Se transcribe completo el dictamen de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que obra a folios 59 a 60 del expediente: “CERTIFICACIÓN DE VALORACIÓN DE BENEFICIARIOS No. 134. Noviembre 24 de 2005. Bogotá. LA DIRECCIÓN DE SANIDAD – AREA MEDICINA LABORAL Y SALUD OCUPACIONAL HACE CONSTAR Que el día 24 de noviembre 2005 se presentó el señor MANCERA PARRADO HENRY de 37 años de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.729.640 de BOGOTA, en calidad de hijo del señor AG (F) MANCERA SASTOQUE JULIO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 359.490 de Quetame, con el fin de determinar su grado de invalidez: Para tal efecto se reunieron en el área de Medicina Laboral los doctores: Dr. HERWIN OSWALDO ROMERO VARGAS identificado con CC No. 79.235.270. Dra. RUBY CRISTINA MANJARRES MONTILLA identificada con CC No. 51.876.415 Dra. MARIA XIMENA MANTILLA CUPABAN identificada con CC No. 52.046.171 Con el fin de estudiar la Historia Clínica, analizar los conceptos de los Especialistas y practicar examen Psicofísico al Paciente, encontrando lo siguiente: I. CONCEPTOS DE ESPECIALISTAS: 1. OTORRINOLARINGOLOGÍA: 30/09/05 PS 0028660 Coofosis bilateral congénita[19] Dra. CAROLINA BASTIDAS. (Negrillas fuera de texto) II. VALORACIÓN PSICOFÍSICA: Al examen psicofísico el Grupo de Valoración de Beneficiarios encontramos: Paciente adecuadamente vestido ingresa en compañía de su hermana, quien refiere no haber recibido ninguna formación académica no sabe leer ni escribir, se comunica con señas, conoce el valor del dinero, independiente en actividades básicas cotidianas y al vida diaria. III. CONCLUSIONES: Una vez analizados los documentos existentes para este caso y valorado el paciente se determina que el señor MANCERA PARRADO HENRY identificado con Cédula de Ciudadanía No. 79.729.640 de Bogotá, presenta: INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE. NO INVALIDEZ. (Luego siguen firmas).” Para la Corte no hay ninguna duda que fue irregular por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la extinción de la asignación de retiro que se le había reconocido en el año 2000, a Henry Mancera Parrado, con base en dos razones fundamentales: 1. Que Henry Mancera Parrado, con fundamento en la Circular Interna No. 002 de 1993 tenía que aportar en el año 2005 las pruebas de su calidad de hijo inválido. A juicio de esta Sala resulta exagerada la carga impuesta de probar que seguía siendo inválido, cuando desde la Resolución No. 2417 de 15 de junio de 2000 se había aceptado que lo era. Resulta a todas luces injusto excluirlo de nómina, exactamente a los cinco años, sin expedir un acto administrativo y notificárselo, es una actuación arbitraria y que desconoce derechos fundamentales de personas que por su discapacidad no les resulta nada fácil defenderse de actuaciones intempestivas de las autoridades, que conllevan a la suspensión de los pagos de las mesadas, con las cuales indudablemente aseguran su mínima subsistencia. Tan absurdo resulta todo este procedimiento que sólo hasta el 24 de noviembre de 2005 se expide la constancia de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en la que se certifica la “Cofosis bilateral congénita” y además se concluye que sólo tiene “Incapacidad relativa y permanente y no invalidez”. Más aún, mediante Memorando No. 00227 de 18 de abril de 2006, enviado por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al Grupo de Cartera, que obra a folio 61 del expediente, se informa que se extingue definitivamente la prestación a Henry Mancera Parrado. Se aclara que había sido excluido de nómina desde el 15 de junio de 2005.[20] La entidad demandada por medio del Subdirector manifiesta en el escrito que se encuentra en el folio 46 del expediente que el señor Mancera Parrado tenía que recurrir tanto el dictamen de Medicina Laboral de la Policía Nacional como el memorando por el cual se extinguió su mesada pensional, y que como no lo hizo esos actos quedaron debidamente comunicados y ejecutoriados. Igualmente, señala que no se han vulnerado los derechos fundamentales del señor Henry Mancera Parrado, porque insiste “es ciudadano mayor de edad, goza de plena capacidad legal y no tiene la calidad de inválido absoluto…”. Para esta Sala no es posible entender cómo la Caja de Sueldos de la Policía Nacional puede empeñarse en negar la condición de invalidez de Henry Mancera Parrado, si está probado en el expediente con los dictámenes ya relacionados ampliamente, incluido el de Medicina Laboral de la Policía Nacional, que padece “Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y sordomudez”, y que tiene una incapacidad laboral del 51.40%. No hay ninguna duda que es un incapaz absoluto[21] conforme a la definición ya citada del artículo 1504 del Código Civil. 2. Sólo era aceptable el dictamen de Sanidad de la Policía, expedido cinco meses después de la exclusión de nómina, en el que se conceptuó que a pesar de padecer “Coofosis bilateral congénita”, tenía una incapacidad relativa y permanente, no invalidez” lo que llevó a que se le extinguiera la sustitución de la asignación de retiro. Resulta claro para esta Sala lo siguiente: Por la discapacidad de Henry Mancera Parrado, su estado de debilidad manifiesta por ser sordomudo, tener actualmente más de 40 años de edad[22] y sin posibilidad de comunicarse, y dependiente totalmente de su hermana María Oneida Mancera Parrado[23], no se podía mandar, como se hizo en la sentencia de tutela que se revisa, a que acudiera a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., lo que resulta a todas luces otra carga desproporcionada que en este caso le impone el Juez de Instancia.[24] En la sentencia T-460/07[25] se consideró: “…en los casos en que la administración revoca actos particulares y concretos en contra de un individuo, sin que medie su consentimiento, resulta evidente que el afectado no puede ser el llamado a ejercer las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa, porque eso significaría que los errores de la administración prevalecen sobre los derechos y las garantías de los administrados. En conclusión, la acción de tutela resulta ser el medio de defensa más eficaz en los casos en los que la administración, motu propio, ha decidido revocar actos que tienen el carácter de particular y concreto, pues a través de esta acción constitucional se evita que se siga ocasionando la lesión de derechos fundamentales, y obliga a la entidad correspondiente a agotar los mecanismos legales que le han sido dados para obtener la revocación o modificación de dichos actos”. La suspensión unilateral del pago de la pensión vulnera los derechos fundamentales del señor Henry Mancera Parrado a su mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, y a la protección por ser persona discapacitada.[26] No es argumento válido para esta Sala que el señor Mancera Parrado ya está afiliado al SISBEN, pues resulta apenas lógico que si la entidad demandada le quitó de manera abrupta su servicio médico desde el mes de julio de 2005, y al padecer de una discapacidad, necesitaba estar afiliado a salud, y eso fue lo que hizo su hermana María Oneida Mancera Parrado, quien como se ve en las declaraciones que obran en el expediente, es quien ha cuidado de Henry Mancera Parrado desde que fallecieron sus padres. No puede la Corte Constitucional dejar de pronunciarse sobre la orden del Juez de instancia de compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura para que se investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del abogado que ha actuado en este proceso, por considerarla apresurada. Si bien es cierto hubo irregularidades en el tema de los poderes otorgados por Henry Mancera Parrado, cuando no podía otorgarlos por ser incapaz absoluto, no hubo por el contrario actuación temeraria al instaurar las dos tutelas, por ello se ordenará compulsar copia de esta sentencia de tutela al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá - Cundinamarca, porque lo único que la Corte ha advertido en el trámite de este proceso es el afán de proteger los derechos fundamentales de Henry Mancera Parrado, a quien desde hace más de tres años se le extinguió la sustitución de la asignación mensual de retiro que disfrutaba como hijo inválido de su fallecido padre, quedándose sin recursos económicos para su subsistencia, y sin los servicios médicos a que tiene derecho dada su condición de discapacidad. En la sentencia T-1215/03[27] se consideró: “Bajo esta premisa, el juez no puede presumir la mala fe para tipificar una conducta como actuación de temeraria sino que para llegar a esa conclusión deberá, dentro del tramite de la acción, haber acreditado su utilización para fines dolosos o propósitos fraudulentos que, a sabiendas, son contrarios a la realidad, entorpecen el desarrollo normal del proceso y afectan en últimas el sistema de administración de justicia en su integridad. La jurisprudencia constitucional ha explicado que la actuación temeraria es aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela.” El Juez debió pon...