Sentencia T-1064 de 2006

T-1064-06 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1064/06 MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Condiciones de gravedad y urgencia de enfermo de sida/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional frente a enfermo de sida Para esta Sala es claro que el medio de defensa judicial no resulta eficaz atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al hecho de que se está ante un sujeto de especial protección constitucional (arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Toma así este asunto relevancia constitucional para el juez de los derechos fundamentales y amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección oportuna de los derechos fundamentales del actor ante la carencia de eficacia e inmediatez del medio de defensa judicial ordinario. En el presente caso, dadas las circunstancias de gravedad y urgencia que padece el actor -invalidez superior al 50% por enfermedad mortal de VIH-SIDA-, para la Sala resulta imperativo la procedencia directa y definitiva de la tutela por su condición de sujeto de especial protección constitucional. SEGURIDAD SOCIAL-Finalidad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Principios SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Finalidad y alcance ENFERMO DE SIDA-Sujeto de especial protección constitucional DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Fundamental por conexidad PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION DE INVALIDEZ-Inexistencia PENSION DE INVALIDEZ-Aplicación del régimen de transición frente a medidas regresivas que afecten a sujetos de especial protección No debe olvidarse que en tratándose de personas de especial protección constitucional el legislador debe contemplar con mayor razón la posibilidad de establecer un régimen de transición frente a medidas regresivas. Normas legales que una vez expedidas habrán de ser interpretadas “de manera tal que favorezcan, dentro de los límites de lo razonable, a las personas minusválidas”. Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez al inaplicar disposiciones del ordenamiento legal vigente bajo los cuales se estructuró la pensión de invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto, la violación de derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, por la existencia de medidas regresivas que imponen requisitos más exigentes a los previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiere tomado el legislador ordinario medida de transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que ha ocupado a la Corte, ha dispuesto la aplicación del régimen pensional anterior. Frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ENFERMO DE SIDA-Vulneración por haberse aplicado el art. 39 de la ley 100 de 1993 y no el art. 6 del Decreto 758 de 1990 La aplicación sin mayores contemplaciones del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, frente a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, vulneró sus derechos a la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la igualdad y el principio de dignidad humana, lo que hace indispensable la intervención del juez de tutela para obtener que en el presente caso se aplique, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, el requisito previsto en el literal b., primera parte, del artículo 6 del Decreto 758 de 1990, consistente en haber cotizado para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez. ACCION DE TUTELA-Reconocimiento pensión de invalidez a enfermo de sida Referencia: expediente T-1399273 Acción de tutela instaurada por Jairo Orlando Sánchez Castillo en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y NILSON PINILLA PINILLA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Jairo Orlando Sánchez Castillo en contra de la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. I. ANTECEDENTES. El señor Jairo Orlando Sánchez Castillo interpone acción de tutela en contra de la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., por considerar que dicha sociedad vulneró sus derechos constitucionales a la vida, seguridad social, mínimo vital e igualdad como los principios de dignidad humana y de condición más beneficiosa para el trabajador al haberle negado la pensión de invalidez. Para fundamentar su petición expone los siguientes 1. Hechos[1]. Manifiesta el actor de 45 años de edad, con VIH-SIDA y enfermedad reumatológica degenerativa que son de curso progresivo e irreversible, que el día 15 de mayo de 1995, diligenció formulario de afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Solicitada la pensión de invalidez en el 2004, fue remitido su caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, la cual en dictamen de 7 de octubre de 2004, determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral el 70.90%, con calificación del origen como enfermedad común y fecha de estructuración de invalidez el 11 de agosto de 2004. Afirma que no obstante haberse proferido dicho dictamen, la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., interpuso los recursos correspondientes (reposición y apelación), siendo resueltos el 24 de enero de 2005, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que ratificó el dictamen inicial y dispuso la remisión del expediente a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a efectos de resolver la apelación formulada. Según Acta de 21 de febrero de 2006, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó una nueva fecha de estructuración de la invalidez como lo fue el 2 de agosto de 1997, día que corresponde aproximadamente al ingreso al programa de Promoción y Prevención de ETS, VIH-SIDA del Instituto de Seguros Sociales, “con un resultado del Perfil Inmunológico CD4-284 células/mm3, toda vez que el CD4 se encontraba muy por encima de la clasificación establecida , colocándome en caso de SIDA, junto con las demás sintomatologías asociadas presentadas…”. La sociedad administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., el 28 de marzo de 2006 procedió a rechazar la solicitud de pensión de invalidez formulada por el actor acogiendo la normatividad existente a la fecha de la nueva estructuración de invalidez como lo es la Ley 100 de 1993, artículos 38 y 39 (texto original), antes de haber sido reformada la última disposición a través del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y posteriormente por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Dice que como fundamento a la negativa del reconocimiento a la pensión se indicó por la sociedad administradora que si bien acreditaba la condición de inválido conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, al tener una perdida de la capacidad laboral superior al 50%, como lo es el 70.90% , no cumple el requisito previsto en el literal a) o b) del artículo 39 de la cita ley[2], en su contenido original, por cuanto i) no se encontraba cotizando al régimen a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es 2 de agosto de 1997, ni tampoco ii) se registran aportes equivalentes por lo menos a 26 semanas del año inmediatamente anterior, como quiera que entre agosto de 1996 y agosto de 1997, sólo se registran aportes válidos en el mes de agosto de 1996. Comenta el actor que en dicha comunicación además se le informa que puede hacer efectivo la devolución de saldos por invalidez, al tenor del artículo 72 de la Ley 100 de 1993. Agrega que la sociedad administradora accionada fundamentó su determinación “de acuerdo a la imputación de pagos que obra de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículo 53 del decreto 1406 de 1999, donde se pudo establecer que el asegurado cotizó para los riesgos de IVM, desde el mes de agosto de 1979 hasta marzo de 1996, de forma interrumpida, un total de 1700 días, equivalente a 242 semanas cotizadas válidamente al Instituto de los Seguros Sociales el sistema general de pensiones, y posteriormente al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE, de agosto de 1995 a agosto de 1995, y 1999 hasta diciembre de 2004, se registra un total de 113 semanas, 52 semanas cotizadas antes de la fecha de la última estructuración, o sea para un total de 294 semanas cotizadas antes de la fecha de la estructuración, y que al momento del estado de invalidez el asegurado tan sólo había cotizado un mes o sea el equivalente a …04 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez…”. Afirma que si le hubieran aplicado la Ley 797 de 2003 (art. 11)[3], aunque transcribe el aparte pertinente del artículo 1 de la Ley 860 de 2003[4], ambos modificatorios del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que ya había sido declarado inválido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con fecha de estructuración 11 de agosto de 2004, cumpliría los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por cuanto exige una cotización de 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores y una fidelidad de cotización para el sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, respecto de las más de 113 semanas de cotización con las cuales ya contaba. Por ende, alude a la aplicación de dicho régimen de seguridad social posterior (Ley 797/03). De igual forma, considera que los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, referido a que debiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por los menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez “se fijo como un mínimo…habida cuenta que 26 semanas, aunque aportadas en el último año, anteriores a la estructuración de la invalidez, no pueden dar más derecho que 294, que igualmente fueron sufragadas con antelación a la fecha en que se estructuró el estado de invalidez, y un total de 355 semanas sufragadas hasta el año 2004”. A continuación, el actor resalta su precaria condición de salud, añadiendo que durante los últimos años “no he conseguido, ni he podido trabajar, actualmente vivo donde un compañero de estudio …(que) me acogió en su apartamento, quien es conocedor de mi condición, con otros compañeros me colaboran a cancelar la cotización de salud y poder acceder al servicio, mientras me resuelven el reconocimiento de la pensión de invalidez, a lo cual la entidad demandada sí vulnera flagrantemente el derecho al mínimo vital”. De igual forma, aduce que se le vulnera el principio de condición más beneficiosa al trabajador previsto en el artículo 53 de la Constitución (favorabilidad laboral), ya que “un nuevo régimen no puede fijar unas condiciones de acceso más gravosas que el anterior, por cuanto siempre la norma jurídica posterior se entiende como un avance cualitativo de la base normativa, máxime que en evento como el presente, el derecho a la seguridad social encuentra respaldo, inclusive en la propia Carta de derechos”. Señala que algo semejante ocurre con la aplicación de los artículos 11 y 288 de la Ley 100 de 1993, que contienen una finalidad protectora de los derechos adquiridos en materia pensional frente a los efectos negativos del cambio de legislación y la aplicación de las disposiciones de dicha ley y en leyes anteriores. En ese orden, expone que debe darse aplicación al régimen de seguridad social anterior previsto en el Decreto 758 de 1990, el cual prevé en el artículo 6, los requisitos para la pensión de invalidez, consistente en que tendrán derecho a dicha prestación de origen común, las personas que reúnan como condición el haber cotizado para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, atendiendo que con antelación a la estructuración del estado de invalidez contaba con 294 semanas cotizadas. Petición que además fundamenta en el derecho a la igualdad (art. 13 superior), para lo cual refiere también al principio que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 constitucional), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 1), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2), atendiendo las decisiones que sobre la materia ha proferido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (expedientes radicados bajo los números 23178 de 19 de julio de 2005, 23414 de 26 de julio de 2005 y 24812 de 21 de febrero de 2006), que garantizaron el derecho a la pensión de invalidez a través de la aplicación del régimen legal anterior contenido en el Decreto 758 de 1990, por lo que considera deben aplicarse ya que guardan identidad fáctica con el presente caso. Adicionalmente, refiere a la sentencia T-860 de 2005, proferida por esta Corporación. Concluye así que se le debe reconocer la pensión de invalidez con retroactividad aplicando para el efecto el régimen de seguridad social anterior conforme al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. 2. Documentación anexa a la presente acción. A continuación se relaciona el material probatorio que se acompaña con la presente acción de tutela: · Copia de la cédula de ciudadanía del actor (folio 25 del cuaderno principal). · Copia de la notificación del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que se anexa, calendada 7 de diciembre de 2004 (folios 26 a 29 del cuaderno principal). · Copia del Acta 02 del 21 de febrero de 2006, de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (folio 30 del cuaderno principal). · Copia del resumen de la historia Clínica del actor, fechada 11 de agosto de 2004 (folio 31 del cuaderno principal). · Copia del reporte de semanas cotizadas por el actor en pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (folio 32 del cuaderno principal). · Copia de liquidación del bono pensional correspondiente al actor en relación con el ISS (folio 33 del cuaderno principal). · Copia del reporte estado de cuenta del actor en el Fondo de Pensiones Obligatorias de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. (folios 34 a 39 del cuaderno principal). · Copia de la comunicación que rechaza la solicitud de pensión de invalidez suscrita por la Directora de Beneficios y Bonos Pensionales de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (folios 40 a 42 del cuaderno principal). · Copias de cuadros comparativos de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, indemnización sustitutiva y porcentaje de la pensión conforme al Decreto 758 de 1990, Ley 100 de 1993 (a partir del 1º de abril de 1994) y Ley 797 de 2003 (a partir del 29 de enero de 2003). Folios 43 a 46 del cuaderno principal. · Copias de las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, correspondientes a las radicaciones números 24812 de 21 de febrero de 2006, 23178 de 19 de julio de 2005 y 23414 de 26 de julio de 2005 (folios 47 a 97 del cuaderno principal). · Copia de la sentencia T-860 de 2005, proferida por la Corte Constitucional (folios 98 a 114 del cuaderno principal). · Acta de declaración juramentada del actor de fecha 26 de abril de 2006, rendida ante la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, en la cual se hace constar la condición de desempleo, no recibir suma de dinero alguna y encontrarse en delicado estado de salud (folio 115 del cuaderno principal). 3. Trámite Procesal. El Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, mediante auto de 28 de abril de 2006, avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso citar al actor para que rinda declaración sobre los hechos motivos de la acción y correr traslado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. para que se pronuncie sobre la presente acción. 3.1. Declaración juramentada rendida por el actor ante el juez de tutela. De la declaración rendida por el accionante el día 3 de mayo de 2006, ante el juez de conocimiento de la tutela se extrae principalmente lo siguiente: Manifiesta el actor que con la primera calificación de invalidez por parte de la Junta Regional tenía derecho al reconocimiento de la pensión, pero como BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. apeló el dictamen, la Junta Nacional cambio la fecha de estructuración de la invalidez por lo que no tendría derecho al no encontrarse cotizando para dicha fecha ya que se encontraba enfermo en la última empresa. Indica que desde ese momento “comenzó el mal, pues me estaban tratando de artritis reumatoidea y como en el trabajo iba mal, no podía trabajar como debía ser y por eso me indemnizaron y de hay(sic) en adelante no he podido conseguir trabajo, yo mas que todo pido la pensión para tener derecho a mi salud que es lo que me preocupa, ya que con la misma enfermedad uno va perdiendo mucha capacidad laboral pues ya no puede trabajar igual y si no es un mal es el otro y el problema de la artritis son los dolores son muy fuertes, los mismos procesos del VIH son tan delicados que hay días en que uno no puede ni siquiera caminar, está totalmente agotado y hay momentos en que la misma comida no la tolera uno…a mi se me olvidan las cosas”. Agrega el actor en su declaración que un amigo le está colaborando en la cancelación del servicio de salud y que instaura la tutela “porque económicamente no estoy bien y con ella garantizaría el derecho al pago”. Finalmente, anota respecto a las tres decisiones que adjunta de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ello obedece a que constituyen casos iguales al suyo. 3.2. Respuesta de la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. El Representante Legal de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., dio contestación a la acción de tutela señalando que dicha Sociedad Administradora ha actuado conforme a la normatividad y jurisprudencia por lo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. En su escrito el funcionario relata que el actor el día 15 de mayo de 1995, suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por la BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. El 23 de agosto de 2004, en la condición de afiliado el accionante solicitó ante dicho fondo el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogota D.C. y Cundinamarca, que constituye el órgano competente para la valoración de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado (arts. 38, 41 y 42 de la Ley 100 de 1993 y 22 del Decreto 2463 de 2001). Recuerda que la Junta Regional de Calificación de Invalidez profirió dictamen del 7 de octubre de 2004, notificando el 23 de diciembre de ese año a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., la respectiva calificación de pérdida de la capacidad laboral del actor estableciéndola en un 70.90%, con fecha de estructuración 11 de agosto de 2004 y precisando el origen de la invalidez como enfermedad de riesgo común. Manifiesta que dicha sociedad administradora el 11 de enero de 2005, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación (arts. 33 y 34 del Decreto 2463 de 2001) contra el dictamen de la Junta Regional denotando su inconformidad con la fecha de estructuración de la invalidez al considerar que no corresponde a lo señalado en el Manual Único de Calificación de la Invalidez (Decreto 917 de 1999, que modifica el Decreto 692 de 1994), ya que “se debió tener en cuenta la realidad de los hechos que afectaron la integridad física del afiliado de conformidad con lo establecido en la historia clínica aportada junto con la solicitud de valoración por parte del actor”. Refiere que la Junta Regional mediante Acta del 24 de enero de 2005, ratificó en todas sus partes el dictamen anterior y dispuso dar traslado del caso a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (art. 13 del Decreto 2463 de 2001), la cual en Acta del 21 de febrero de 2006, notificada el 9 de marzo de 2006, estableció como fecha de estructuración de invalidez “el día 2 de agosto de 1997, día en que le fue diagnosticada la enfermedad al accionante, ajustándose así esta fecha a la realidad de los hechos que generaron la merma de la capacidad laboral al mismo”. Conforme a ello y atendiendo que el actor acreditó la calidad de inválido establecida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, señala que dicha sociedad administradora procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 39 de la citada Ley, que prevé dos eventos para acceder a la pensión de invalidez: “a) Que la persona se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado veintiséis (26) semanas al momento de la fecha de estructuración de la invalidez, situación que no se presenta en el caso del señor JAIRO ORLANDO SANCHEZ CASTILLO como quiera que al verificar los aportes pensionales que se efectuaron a favor del afiliado en su cuenta de ahorro individual pensional se pudo evidenciar que al momento de estructurarse su invalidez (2 de agosto de 1997) no era cotizante. Esto se sustenta en el hecho que el último aporte efectuado en el Fondo de Pensiones Horizonte, corresponde al mes de agosto de 1996 y la fecha de estructuración de la invalidez, como ya fue señalada, fue establecida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez desde el 2 de agosto de 1997, fecha que tiene incidencia directa en el cumplimiento de las veintiséis (26) semanas de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues la misma conforme lo establece la ley se contabilizan en relación con el “momento de producirse el estado de invalidez”, que no es otro que la fecha de estructuración de la invalidez dictaminada por los organismos creados por la Ley 100 de 1993 para tal fin. b) Que habiendo dejado de cotizar hubiera cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento de producirse la invalidez, situación que tampoco se presenta en el presente caso, ya que al verificar los aportes efectuados en el año inmediatamente anterior, estos es entre agosto de 1996 y agosto de 1997, solo se registra en la cuenta de ahorro individual pensional del señor JAIRO ORLANDO SANCHEZ CASTILLO el aporte correspondiente al mes de agosto de 1996.” Expone que con fundamento en lo anterior, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., mediante comunicación CJB0612805 del 28 de marzo de 2006, procedió a rechazar la solicitud de pensión de invalidez, como quiera que pese a acreditar la condición de inválido no cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización al momento de producirse el estado de invalidez ni en el año inmediatamente anterior (art. 39 de la Ley 100 de 1993). Agrega que en la misma comunicación se le informó al accionante sobre la procedencia de la devolución de saldos por invalidez (art. 72 de la Ley 100 de 1993). Asevera que dicha sociedad administradora no ha vulnerado derecho fundamento alguno al actor al ceñirse a los parámetros de la Ley 100 de 1993, siendo rechazada la pensión de invalidez sobre la base del principio de temporalidad de la ley, o sea, en aplicación de las normas vigentes al momento de la fecha de la estructuración de la invalidez dictaminada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (2 de agosto de 1997), conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003 y la Ley 860 de 2003. Observa que si el accionante no está de acuerdo con lo dictaminado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez respecto a la fecha de estructuración, debe acudir a la justicia laboral ordinaria según lo contempla el artículo 11 del Decreto 2463 de 2001. En cuanto a la pretensión del actor para que en virtud del principio de favorabilidad de la ley se le reconozca la pensión de invalidez conforme a los requisitos establecidos por la Ley 860 de 2003, expresa que dicho principio consagrado en el artículo 53 de la Carta, parte del supuesto de la existencia de dos o más normas vigentes, lo cual no se presenta en este caso, pues, dicha ley entró en vigencia a partir del 29 de diciembre de 2003, la cual no tiene efecto retroactivo (art. 16 del C. S. T.). Así mismo, recuerda que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no procede para ordenar el pago de una prestación ya que existe otro medio de defensa judicial como lo es acudir a la jurisdicción laboral. Finalmente, acompaña al escrito de contestación de la acción de tutela, i) copia del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (folios 134 a 136 del cuaderno principal), ii) copia de la comunicación calendada 5 de enero de 2005, de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por medio de la cual presenta los recursos de reposición y apelación contra el dictamen de dicha Junta (folios 137 y 138 del cuaderno principal), iii) copia de la comunicación de fecha 24 de enero de 2005, emanada de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que notifica al actor la decisión sobre el recurso de reposición, acompañando copia del acta de resolución (folios 139 y 140 del cuaderno principal), iv) copia del acta 02 del 21 de febrero de 2006, emanada de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (folio 141 del cuaderno principal) y copia de la comunicación firmada por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. con destino al actor informando el rechazo de la solicitud de pensión de invalidez (folios 142 a 144 del cuaderno principal). II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN. 1. Decisión de primera instancia. El Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, mediante sentencia de 10 de mayo de 2006, declaró la improcedencia de la acción de tutela por cuanto señaló que se persigue el reconocimiento de una pensión de invalidez que al tratarse de un derecho económico no resulta ser de competencia del juez de tutela sino de la justicia ordinaria conforme a lo previsto en el artículo 40 del Decreto 2463 de 2001. Finalmente, señala que la salud está siendo cubierta por el Instituto de Seguros Sociales. 2. Impugnación. Luego de proferido el fallo de primera instancia, el actor oportunamente impugnó dicha decisión manifestando que la misma resulta contraria a la realidad sustancial presente en el expediente de tutela. En efecto, fundamenta su impugnación en que el único medio de subsistencia que tendría sería el que se le reconociera por la sociedad administradora accionada la pensión de invalidez. Recuerda que si se le hubiera tenido en cuenta la primera fecha de estructuración de invalidez tendría derecho al reconocimiento de la pensión. Expone que el juez de tutela no realizó “un estudio minucioso de la delicada situación de salud y sí por qué no decirlo ´económica´, habida cuenta que sí se me vienen vulnerando derechos fundamentales constitucionales, y no sesgadamente emitir un fallo, máxime cuando existen sentencias de la H. Corte Suprema análogas a la situación acá debatida, si no existe la garantía de otro medio de subsistencia para poder llevar una vida digna, hasta el final de la existencia.” Argumenta en relación con el medio de defensa judicial que “Mal podría afirmarse dentro del plenario que existe la vía ordinaria, ya que en la demanda quedó plasmada mi condición de salud, y que muy posiblemente no tenga tiempo de iniciar y culminar un proceso ordinario, tal como lo pretende hacer ver la señor juez de tutela, ya que el tiempo es un factor vital en el caso que nos ocupa, por eso vuelvo y repito lo indicado en el resumen de historia clínica por la Galena tratante: ´Enfermedad crónica de carácter irreversible, de pronóstico reservado y sin posibilidad de rehabilitación actual´, situación que para nadie es desconocida.” Agrega que acude a la acción de tutela por su delicado estado de salud que padece actualmente “y que muy posiblemente no tenga tiempo para llevar a un buen final un proceso,..Con el debido respeto que se merece la señora juez, no tuvo en cuenta la pretensión urgente y prioritaria, de que se me reconozca la pensión por invalidez, aplicando la condición más beneficiosa,…pues de nada saco que se me pretenda devolver los aportes a la seguridad social”, procediendo a continuación a reiterar el contenido de la acción de tutela. 3. Decisión de segunda instancia. El Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogota, mediante fallo de 20 de junio de 2006, decidió confirmar el fallo proferido en primera instancia, con base en la misma argumentación expuesta por el a quo. III. INSISTENCIA DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Y SELECCIÓN DE LOS FALLOS DE TUTELA PARA REVISION La Defensoría del Pueblo, a través de comunicación de fecha 8 de septiembre de 2006, en ejercicio de la facultad de insistencia solicitó a la Sala de Selección de Tutelas la revisión del presente asunto al considerar que se dan los presupuestos necesarios para proteger transitoriamente los derechos fundamentales del actor ya que cumple con los requisitos que para dicha época disponía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La Sala de Selección de Tutelas No. 9 de la Corte Constitucional, en auto de fecha 15 de septiembre del presente año, dispuso seleccionar los fallos de tutela que se estudian y repartirlo a este Despacho para su decisión por la Sala Novena de Revisión. IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia. Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico. Ante la calificación de la enfermedad de origen común por infección VIH-SIDA que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 70.90%, al actor le fue negado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento que si bien cumple la exigencia del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, al superar el 50% de la incapacidad laboral, no satisface alguno de los requisitos contemplados en el artículo 39 de dicha ley, vigente para el momento de la estructuración de la invalidez, 2 de agosto de 1997. Concretamente, por incumplir los requisitos previstos en el literal a) ya que no se encontraba cotizando al régimen a la fecha de estructuración de la invalidez, o en el literal b) ya que en el año inmediatamente anterior sólo se registran aportes equivalentes a 4 semanas de las 26 exigidas, sobre el cual centra su argumentación. Considera principalmente[5] que debe aplicarse el régimen pensional anterior previsto en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, al haber cotizado 294 semanas de las 150 exigidas por dicho Decreto dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Agrega que la no aplicación de dicho régimen conlleva la vulneración de los derechos a la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la igualdad (no discriminación y trato igualitario en las decisiones judiciales) y los principios de dignidad humana y de condición más beneficiosa para el trabajador. De igual forma, manifiesta que pudo haberse aplicado el régimen de seguridad social posterior (Ley 797 de 2003 – Ley 860 de 2003), teniendo como soporte el dictamen anterior emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (modificado por la Junta Nacional), que estableció como fecha de estructuración el 11 de agosto de 2004, con lo cual cumpliría las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores y la fidelidad para el sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de la invalidez, atendiendo que ha cotizado más de 113 semanas. Los jueces de instancia en tutela declararon la improcedencia de la acción por cuanto consideraron que el actor dispone de un medio de defensa judicial como lo es controvertir el dictamen de las juntas de calificación de invalidez ante la jurisdicción laboral (art. 40 del Decreto 2463 de 2001). Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala de Revisión previamente establecer i) si resulta procedente la acción de tutela por la existencia de un medio de defensa judicial manifestado tanto por los jueces de instancia como por la entidad accionada y ii) sólo en el evento de que la Sala encuentre procedente la acción, deberá entrar resolver si la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., a una persona con enfermedad catastrófica y degenerativa fundamentada en el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vulnera los derechos constitucionales a la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la igualdad y los principios de dignidad humana y de condición más beneficiosa para el trabajador, por la no aplicación del régimen de seguridad social anterior previsto en el Decreto 758 de 1990 o el posterior contemplado en la Ley 797 de 2003 – Ley 860 de 2003. 3. La ineficacia del medio de defensa judicial en el presente caso. Verificadas las circunstancias de gravedad y de urgencia que reviste el presente caso respecto a un sujeto de especial protección constitucional, para la Sala ameritaba al menos un estudio y valoración de fondo tanto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. que resolvió negar la pensión de invalidez, como por los jueces de tutela quienes sin mayores consideraciones declararon la improcedencia de la tutela bajo el argumento simplista que al tratarse de un derecho de carácter económico no resulta ser de competencia del juez de tutela sino solamente de la justicia ordinaria. La Sala reconoce conforme al ordenamiento jurídico vigente la existencia de un medio de defensa judicial idóneo ante la Jurisdicción Ordinaria a fin de obtener por dicha vía el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sin embargo, ello no constituye el objeto de discusión en este asunto sino más bien la eficacia de dicho medio de defensa judicial frente a las particulares condiciones en que se encuentra el actor. Recuérdese que el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone que “la existencia de dichos medios (de defensa judiciales) será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Y precisamente el actor desde el inicio de la acción recalcó la grave situación que padece que fue reiterado en la declaración juramentada y finalmente en el escrito de impugnación al manifestar que muy posiblemente ya no disponga de tiempo para iniciar y culminar un proceso ordinario ante la proximidad de su fallecimiento. Así lo sostuvo al indicar “… en la demanda quedó plasmada mi condición de salud, y que muy posiblemente no tenga tiempo de iniciar y culminar un proceso ordinario, tal como lo pretende hacer ver la señor juez de tutela, ya que el tiempo es un factor vital en el caso que nos ocupa, por eso vuelvo y repito lo indicado en el resumen de historia clínica por la Galena tratante: ´Enfermedad crónica de carácter irreversible, de pronóstico reservado y sin posibilidad de rehabilitación actual´, situación que para nadie es desconocida…muy posiblemente no tenga tiempo para llevar a un buen final un proceso,..Con el debido respeto que se merece la señora juez, no tuvo en cuenta la pretensión urgente y prioritaria, de que se me reconozca la pensión por invalidez, aplicando la condición más beneficiosa,…pues de nada saco que se me pretenda devolver los aportes a la seguridad social” (Subrayas fuera del texto original). Por consiguiente, para esta Sala es claro que el medio de defensa judicial no resulta eficaz atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al hecho de que se está ante un sujeto de especial protección constitucional (arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Toma así este asunto relevancia constitucional para el juez de los derechos fundamentales y amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección oportuna de los derechos fundamentales del actor ante la carencia de eficacia e inmediatez del medio de defensa judicial ordinario. Así lo sostuvo en su oportunidad esta corporación, sentencia T-076 de 2003[6], al indicar: “los conflictos legales relacionados con el reconocimiento de derechos prestacionales, particularmente de carácter pensional, deben ser tramitados a través de las acciones pertinentes ante la justicia laboral ordinaria, pues se considera que son mecanismos de defensa eficaces para resolver de manera cierta, efectiva e integral este tipo de asuntos. Sin embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado, para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, ante este tipo de situaciones excepcionales, el conflicto planteado puede trascender el nivel legal para convertirse en un problema de rango constitucional, por lo que el juez de tutela está obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado.[7]” Debe recordarse que dentro de las modalidades de concesión de la acción de tutela, la Corte ha referido a la protección i) transitoria cuando se está ante un perjuicio irremediable siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales[8], o ii) definitiva[9] cuando a pesar de la existencia de medios de defensa judiciales los mismos resultan ineficaces al “no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”[10], lo cual hace procedente la tutela como mecanismo principal que puede motivarse en la relevancia constitucional que tenga el asunto según las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentre el solicitante y la condición de sujeto de especial protección constitucional. En el presente caso, dadas las circunstancias de gravedad y urgencia que padece el actor -invalidez superior al 50% por enfermedad mortal de VIH-SIDA-, para la Sala resulta imperativo la procedencia directa y definitiva de la tutela por su condición de sujeto de especial protección constitucional (arts. 13 y 47 de la Constitución). Verificado que la acción de tutela se convierte en el medio expedito y oportuno para garantizar definitivamente los derechos fundamentales del actor, procederá la Sala de Revisión a estudiar el fondo del asunto. Para tal efecto, se abordarán los siguientes temas: (i) la seguridad social y el papel que corresponde a los particulares en su prestación en el Estado social de derecho y así entrar a estudiar el Sistema General de Pensiones y los principios que lo sujetan, (ii) la protección constitucional reforzada de los discapacitados y en especial las personas con VIH-SIDA, para así abordar el derecho a la pensión de invalidez, la importancia de un régimen de transición y la acción de tutela como mecanismo efectivo de protección, y finalmente (iii) abordará el caso concreto. 4. La seguridad social y el papel que corresponde a los particulares en su prestación en el Estado social de derecho. El Sistema General de Pensiones y los principios de solidaridad y de prohibición prima facie de retrocesos constitucionales (mandato de progresividad). Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se le reconoce a la seguridad social la importancia que se le ha dado en el orden internacional para la realización de los fines del Estado social de derecho. Los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución, son una clara muestra de ello al reconocer a la seguridad social un carácter de i) servicio público obligatorio, ii) derecho irrenunciable y iii) principio de garantía a toda persona. Seguridad social que ha sido definida como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano[11]. Los objetivos de la seguridad social que deben comprender a todo el conglomerado social, guardan necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[12], donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[13]. Fines sociales que se concretan en el bienestar de toda la comunidad a través del cubrimiento de los eventos de pensión de invalidez, vejez y muerte; servicios de salud; cubrimiento de riesgos profesionales; y servicios sociales complementarios. También comprende la garantía que debe otorgarse a los sujetos de especial protección constitucional como son las personas gravemente enfermas; los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; los mayores adultos; la mujer embarazada y cabeza de familia; los niños menores de un año; los desempleados; los indigentes o personas sin capacidad económica alguna, entre otras. Por ello, la Corte en sentencia C-375 de 2004[14], recordó que “El objeto de esta garantía –puesta en funcionamiento a través de la creación de un sistema integral- es la protección anticipada de los ciudadanos contra determinadas contingencias que en el desarrollo de su vida laboral y, en el desenvolvimiento de la vida misma están expuestos a sufrir, tales como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las cargas familiares, la vejez, la invalidez y el fallecimiento de la fuente económica de la familia.” Seguridad social que se encuentra incluida dentro de los derechos sociales y económicos, catalogados históricamente como derechos humanos de segunda generación bajo la denominación de derechos de contenido prestacional. Entre los principales instrumentos internacionales que reconocen la importancia de la seguridad social se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, de 1998, acogidos en la legislación colombiana y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Constitución). La jurisprudencia constitucional[15] ha referido a los derechos prestacionales como aquellos que para su materialización requieren de regulaciones normativas, de apropiaciones presupuestales y la provisión de una estructura organizacional para su efectiva aplicación, al implicar la realización de prestaciones positivas principalmente en materia social para así entrar a asegurar las condiciones materiales mínimas para todos en condiciones de dignidad. Con fundamento en ello, se ha manifestado que el estado inicial de un derecho prestacional es su contenido programático que tiende a transmutarse en un derecho subjetivo en la medida que se establezcan las condiciones necesarias para su efectiva aplicación, lo cual varía según el derecho de que se trate[16]. Sin embargo, a pesar de dicho carácter programático, esta Corte ha señalado como lo expuso en la sentencia C-251 de 1997[17], que los derechos humanos forman una unidad al ser interdependientes, integrales y universales, lo cual implica “que para proteger verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no sólo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía democrática, y también que se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación social. Los derechos humanos son pues una unidad compleja.” Por consiguiente, la dimensión prestacional del derecho constitucional a la seguridad social no puede constituirse en un obstáculo cuando resultan afectados derechos fundamentales para que sea exigible judicialmente frente a determinadas circunstancias (asunto justiciable)[18]. Así, lo recordó recientemente esta corporación en sentencia C-111 de 2006[19], la cual guarda armonía con un sin número de sentencias de tutelas proferidas por esta Corporación[20], donde se expuso que la seguridad social si bien no está consagrado expresamente como un derecho fundamental en el texto constitucional adquiere tal carácter cuando su afectación conlleva la vulneración de derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, la igualdad, el mínimo vital, el libre desarrollo de la personalidad, etc. Al respecto, conviene recordar la reciente sentencia T-1291 de 2005[21], en la cual se trae a colación los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad[22], de los que se puede concluir que el carácter fundamental de la seguridad social radica en la absoluta e íntima conexión con los derechos a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la igualdad. Dicho factor de conexión de la seguridad social con un derecho de carácter fundamental o su transmutación en un derecho subjetivo, permiten la garantía efectiva y cierta de su protección por el juez de tutela bajo determinadas circunstancias. Por otra parte, la seguridad social no sólo compromete al Estado sino también a la sociedad para el logro de los objetivos indicados. En efecto, el artículo 48 constitucional, expresa que la seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, refiriendo además que el Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social, que podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley. Lo anterior implica, como lo ha explicado esta corporación, que el ordenamiento constitucional “se ha encargado de precisar el compromiso que tienen los particulares en la realización de la seguridad social, pues al margen de atribuirle al Estado la función de dirección, coordinación, reglamentación y vigilancia, a éstos les asigna “el derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son propias.”[23] De esta manera, la seguridad social, en los términos en que ha sido concebida, no solo interesa a los fines del Estado, en el propósito de brindarle a todos los ciudadanos la protección contra las contingencias sociales y las cargas familiares, sino que compromete igualmente a la sociedad para el logro y consecución de tales objetivos.”[24](Subrayas al margen del texto transcrito). A su vez, dicha disposición constitucional (art. 48 superior), sujeta la prestación de la seguridad social a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, conforme a los términos que establezca la ley. También condiciona a la ley la ampliación progresiva de la cobertura en seguridad social como su prestación por entidades públicas o privadas. De ahí que el legislador goza de un amplio margen para regular lo concerniente a la seguridad social con especial sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y sin traspasar los límites impuestos por la Constitución, que están dados por los valores, principios y derechos constitucionales. Así lo sostuvo esta corporación en sentencia C-835 de 2003[25], al manifestar que “de acuerdo con los principios que gobiernan los derechos a la seguridad social …, al amparo de la amplia libertad de que goza para regular la materia, el legislador debe fijar los parámetros y lineamientos sobre seguridad social con especial sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, respetando igualmente otros derechos y principios constitucionales[26].” Concretamente en cuanto a los principios que presiden al sistema de seguridad social, la sentencia C-655 de 2003[27], refirió a ellos en los siguientes términos: “el principio de EFICIENCIA comprende la optimización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros que han sido dispuestos para que los beneficios y servicios que ofrece la seguridad social sean prestados en forma pronta, adecuada y suficiente. El de UNIVERSALIDAD, representa - ni más ni menos- que la garantía de protección para todos los habitantes del territorio nacional durante todas las etapas de su vida y sin discriminaciones de ninguna clase; principio que a su vez se relaciona con la obligación impuesta al Estado y a la sociedad de ampliar progresivamente la cobertura del servicio. El de SOLIDARIDAD, con el que se aspira a realizar el valor de justicia y el concepto de dignidad humana, abarca la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; debiendo el Estado direccionar los recursos de la seguridad social que provengan del erario público, hacia los grupos de población más vulnerables. El de INTEGRALIDAD, comporta la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población, para lo cual cada persona debe contribuir según su capacidad y recibir lo necesario para atender sus contingencias. El de UNIDAD, implica la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social. Y el de PARTICIPACION, conlleva la cooperación de la sociedad, por medio de los beneficios de la seguridad social, en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.” Bajo dichos principios que guían a la seguridad social, la empresa o entidad que deba prestar el servicio no puede tener como objetivo principal el criterio de la eficiencia económica ya que nuestra Carta Política acogió una perspectiva fundamentalmente social atendiendo la forma organizativa acogida por el Constituyente de Estado social de derecho, lo cual justifica además el intervencionismo estatal en la seguridad social[28]. El legislador conforme al mandato constitucional del artículo 48, procedió a establecer con la expedición de la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, un Sistema General de Pensiones que persigue garantizar a toda la comunidad la debida protección frente a las contingencias producto de la invalidez, vejez y muerte, a través del oportuno reconocimiento de las pensiones y prestaciones. Igualmente busca la ampliación progresiva de la cobertura sobre la población no cubierta con sistema alguno de pensiones[29]. Ahora, dicho Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios que son excluyentes pero coexistentes como son: (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. A ellos se ha referido esta corporación al indicar: “el régimen solidario de prima media con prestación definida, … consiste en la realización aportes para la obtención de una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, previamente definidas en la ley, a favor de sus afiliados o beneficiarios, independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas, siempre que se cumplan con los requisitos legales, tales como: edad, número de semanas cotizadas y períodos de fidelidad… En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados, así como, los gastos de administración y la constitución de reservas para asegurar el pago de futuros acreedores pensionales. Su administración se encuentra a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ISS), quien a través del Estado garantiza el pago de los beneficios pensionales a que puedan tener derechos los afiliados y beneficiarios. Sin embargo, es posible que transitoriamente sea administrado por cajas, fondos o entidades del sector público o privado, en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes… A la par del régimen solidario de prima media con prestación definida, el legislador creó, reguló y desarrolló el denominado régimen de ahorro individual con solidaridad. En esencia, se trata de un régimen cuya administración se otorgó a los particulares a través de la creación de Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y/o Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (A.F.P.), debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria. En este régimen, los afiliados acumulan en una cuenta individual las cotizaciones obligatorias y voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado - si a ellos hubiere lugar[30] -, en aras de garantizar el acceso a una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, a favor de sus afiliados o beneficiarios, cuando el monto acumulado de capital y sus correspondientes rendimientos, permitan proceder a su reconocimiento, teniendo en cuenta la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. En todo caso, ante el incumplimiento de los citados requisitos, los afiliados o beneficiarios tienen derecho a reclamar la devolución de sus aportes o saldos. Las cotizaciones de los afiliados y sus rendimientos constituyen una cuenta individual de naturaleza privada, que es administrada por la entidad que designe o escoja libremente el trabajador, en desarrollo de un mercado de libre competencia.”[31] En relación con el régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Corte en la citada decisión destacó que del monto total de las cotizaciones “un porcentaje se capitaliza en las cuentas individuales y el resto se destina al pago de primas de seguros de invalidez y muerte, así como a cubrir los costos de administración del fondo. Adicionalmente, en aras de garantizar la rentabilidad de este régimen, el conjunto de cuentas individuales constituye un “fondo de pensiones” como patrimonio autónomo e independiente del de las sociedades administradoras. Sobre dicho fondo, las entidades administradoras garantizan una rentabilidad mínima, la cual se distribuye entre las cuentas individuales, a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo período (Ley 100 de 1993, artículo 101).” Ahora, dichos regímenes solidarios que hacen parte del Sistema General de Pensiones y que se encuentran administrados por el Seguro Social o las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), están sujetos a los principios de la seguridad social (art. 48 superior) y limitados por los valores, principios y derechos constitucionales. Toma aquí suma importancia el principio de solidaridad (art. 48 superior y Ley 100 de 1993) y el mandato de progresividad de la seguridad social (art. 48 constitucional y Ley 100 de 1993). En efecto, el régimen de ahorro individual con solidaridad del Sistema General de Pensiones desarrolla cabalmente el principio de solidaridad. En palabras de la Corte[32] dicho principio envuelve la practica de ayuda mutua o de socorro entre los afiliados, vinculados y beneficiarios del sistema, con independencia del sector económico al cual pertenezca y sin interesar el orden generacional en que se encuentre, que se manifiesta principalmente en dos aspectos como son: “el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social d...