Sentencia T-1060 de 2012

T-1060-12 Sentencia T-1060/12 Sentencia T-1060/12 DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia En cuanto a la protección del Estado, tratándose de las personas pertenecientes a la tercera edad, esta corporación ha señalado que conforme con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado deberá protegerlas en razón de que éstas se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”, razón por la cual el Estado deberá garantizarles los servicios de seguridad social integral. Esta Corte ha estimado que el derecho a la salud de estos sujetos, es un derecho fundamental autónomo, es decir, adquiere este carácter por el simple hecho de tratarse de personas de la tercera edad, como consecuencia de la situación de indefensión en que se encuentran. ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia Esta Corte ha señalado que la exclusión de algunos medicamentos o servicios, se justifican en las limitantes que tiene el presupuesto nacional en salud, sin embargo, no puede ello, ser pretexto para incurrir en violación a derechos fundamentales. Es por ello que esta corporación ha tutelado el derecho a la salud de quienes necesitan insumos que se encuentran por fuera de los beneficios POS. Es este el caso, por ejemplo, de las personas a las que se les ha diagnosticado problemas con el control de esfínteres y requieren para su tratamiento el uso diario de pañales desechables. Con respecto al suministro de pañales desechables esta corporación ha señalado que este pedimento se asocia con uno de los ámbitos más privados y personales del ser humano, que afecta el normal desarrollo de su vida y la vuelve más compleja; lo que directamente se relaciona con el derecho a la salud en su goce máximo, y con el derecho a la vida en condiciones dignas. ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Casos en que varias EPS niegan el suministro de pañales desechables, enfermería 24 horas, cremas antiescaras, paños húmedos entre otros DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Autorización servicio de atención domiciliaria de enfermería por 12 horas a enfermo de alzheimer, por estar incluida en el POS DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS suministro de pañales desechables, paños húmedos y crema antiescaras mensualmente Referencia: expedientes acumulados T-3.575.768, T-3.588.934, T-3.590.642 y T-3.591.696 Demandantes: Luis Carlos Ferreira Sampedro, Pedro Agustín Jaimes Rodríguez, Policarpo Ibarra Artunduaga y Cristhian David Espitia Demandado: Compensar E.P.S., Suramericana E.P.S., Secretaría de Salud Departamental del Huila- Asmet Salud EPS y Salud Total E.P.S. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por (i) el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en el trámite de acción de tutela impetrado por el señor Luis Carlos Ferreira Sampedro, contra Compensar E.P.S. dentro del expediente T-3.575.768; (ii) el Juzgado 2º Civil Municipal de Bucaramanga, trámite iniciado por el señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez contra Suramericana E.P.S. dentro del expediente T-3.588.934; (iii) el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva, dentro de la acción iniciada por el señor Policarpo Ibarra Artunduaga contra la Secretaría de Salud Departamental del Huila y Asmet Salud E.P.S., dentro del expediente T-3.590.642; y (iv) el Juzgado 35 Civil del Circuito Bogotá dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por el señor Cristhian David Espitia contra Salud Total E.P.S. dentro del expediente T-3.591.696. I. ACUMULACION DE EXPEDIENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política y el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número Ocho de la Corte Constitucional, mediante auto del veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012), decidió seleccionar para revisión los fallos de tutela correspondientes a los expedientes T-3.575.768, T-3.588.934, T-3.590.642 y T-3.591.696. De igual forma, en dicho proveído, la Sala resolvió acumular estos expedientes, por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una misma sentencia. II. ANTECEDENTES 1. Expediente T-3.575.768 1.1 La solicitud Mediante apoderado judicial el señor Luis Carlos Ferreira Sampedro, impetró acción de tutela para que le sean amparados, sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por Compensar E.P.S., al negarle el suministro de insumos tales como pañales desechables y asistencia de enfermera permanente veinticuatro (24) horas, por no encontrarse estos servicios dentro del POS. La situación fáctica a partir de la cual se fundamenta el mecanismo de amparo constitucional, es la que a continuación se expone: 1.2. Reseña fáctica de la acción de tutela Se describe en la demanda, así: 1.2.1. El señor Luis Carlos Ferreira, quien a la fecha cuenta con 91 años de edad, se encuentra en delicado estado de salud, padeciendo de Alzheimer, hipertensión arterial y ulceras en los talones. 1.2.2. Es jubilado de la Caja de Auxilio del Clero y recibe la suma de novecientos ochenta y cinco mil novecientos ($985.900) por concepto de auxilio de vejez. 1.2.3. Es propietario, junto con sus tres (3) hermanos, de una vivienda ubicada en el municipio de Suba, corregimiento de Guaymaral. 1.2.4. Como consecuencia de su avanzada edad y sus problemas de salud, requiere la asistencia de una enfermera las veinticuatro (24) horas del día, así como pañales desechables diarios, toda vez que no puede valerse por sí mismo y no cuenta con alguien que lo auxilie, pues vive con uno de sus hermanos quien tiene 87 años de edad y sufre varios padecimientos. 1.2.5. Solicitó a Compensar E.P.S. el suministro de pañales y la asignación de una enfermera, las veinticuatro (24) horas del día, pero su petición fue negada, al no encontrarse incluidos tales servicios en el POS. 1.3. Pretensión Luis Carlos Ferreira Sampedro solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a Compensar E.P.S. la entrega de los pañales desechables que requiere, así como la asistencia de una enfermera, las veinticuatro (24) horas del día, en virtud a su grave estado de salud. 1.4. Oposición a la acción de tutela El Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C., mediante auto del 10 de mayo de 2012 , admitió la demanda, vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- y corrió traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones. 1.4.1 Compensar E.P.S. Compensar E.P.S., en su escrito de contestación, manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del demandante, argumentando lo siguiente: El señor Luis Carlos Ferreria Sampedro se encuentra afiliado a Compensar E.P.S., por la Arquidiócesis de Bogotá, en calidad de agremiado. Le han prestado los respectivos servicios de salud, y se encuentra recibiendo manejo crónico domiciliario con la Clínica Universitaria La Sabana y que al no contar con orden del médico tratante, en la cual se solicite el uso de pañales desechables no es posible su suministro. En cuanto a la atención médica, esta se le ha venido prestando. Lo que se recomendó por parte del médico tratante fue una persona que le brindara al señor Ferreira Sampedro aseo personal, alimentación, cambios de posiciones. Cuidados que le competen a la familia o a su Arquidiócesis. Solicita se declare improcedente la acción de tutela por no existir vulneración a derechos fundamentales, ya que la no entrega de los implementos solicitados no es constitutiva de violación alguna, dado que, están excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-. No obstante, si el juez constitucional considera, que aún, sin existir orden médica, el señor Ferreira Sampedro tiene derecho a lo solicitado, le sea ordenado al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- y/o Ministerio de la Protección Social cubrir el 100% del costo asumido en la atención. 1.4.2 Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- La entidad señaló lo siguiente: Respecto de la Atención Domiciliaria el Acuerdo 029 de 2011, en el artículo 25, dispone: “Atención domiciliaria. La atención en modalidad domiciliaria estará cubierta en los casos que se considere pertinente por el profesional tratante, bajo las normas de claridad establecidas en la normatividad vigente (…)”. Razón por la cual la obligación de prestar el servicio corresponde a la EPS, ya que las inclusiones del Plan Obligatorio de Salud y Plan Obligatorio de Salud Subsidiado tienen carácter de derecho fundamental. Señala que el servicio de enfermera las 24 horas del día y el suministro de los pañales desechables están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, por lo que solicita se tengan en cuenta los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para acceder a los medicamentos no POS, y que, de no encontrarse cumplidos, sea negado el mecanismo constitucional. Así mismo, solicitó que en caso contrario, se ordene a la EPS correr con los gastos en que incurra, absteniéndose de hacer algún pronunciamiento acerca del recobro ante el FOSYGA. 1.5. Pruebas que obran en el expediente Se destacan, las siguientes: -Poder amplio y suficiente otorgado por el señor Luis Carlos Ferreira Sampedro (folio 1, cuaderno 1). -Copia de certificación expedida por la Caja de Auxilios para el Clero, en la que consta la suma recibida, en el periodo 2011, por el señor Ferreira Sampedro, por concepto de Auxilio de Vejez. (folio 6, cuaderno 1). -Copia de escritura pública No.01644 del predio ubicado en la jurisdicción del municipio de Suba, parcelación Guaymaral (folio 10, 11, cuaderno 1). -Copia de la Historia Clínica No. 35.047 del señor Luis Carlos Ferreira Sampedro expedida por la Clínica Universidad de La Sabana (folios 12 a 67, cuaderno 1). 1.6. Decisión de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C., mediante providencia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012), negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante, considerando, que en el acervo probatorio del expediente, no obra concepto médico que indique la necesidad de suministrar los implementos y asistencia requeridos, situación que impide considerar cumplidos los requisitos impuestos por la jurisprudencia constitucional para inaplicar los límites del POS. 1.7. Impugnación Oportunamente, la apoderada del actor impugnó el fallo proferido por el a quo, basándose en lo siguiente: Que en una nueva revisión hecha por un médico geriatra al señor Luis Carlos Ferreira Sampedro, se determinó que requiere de una enfermera doce (12) horas diarias. Que es necesario instar a los médicos tratantes de la EPS, a hacer una valoración del nuevo dictamen médico y así determinar que este corresponde a la realidad. En consecuencia, solicita sea revocado el fallo de primera instancia y se conceda la protección a la salud y a la vida digna de su poderdante. 1.8. Decisión de la segunda instancia El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante providencia del trece (13) de julio de dos mil doce (2012) confirmó el fallo proferido por el juez de la primera instancia al considerar, que si bien existe un dictamen médico nuevo, el médico que lo profiere no se encuentra adscrito a la EPS demandada. Así mismo, advierte el ad quem, que no se pudo determinar la incapacidad económica que impida, al señor Luis Carlos Ferreira Sampedro, sufragar el costo de los pañales desechables. 1.9. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional Mediante Auto del doce (12) de octubre de 2012, el Magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar unos hechos determinantes del caso y mejor proveer en el presente proceso. En consecuencia se resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE a la señora Fanny C. Bucheli Hurtado apoderada del señor Luis Carlos Ferreira Sampedro, quien reside en la ciudad de Bogotá D.C; en la dirección carrera 17 No 137-12, para que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de este Auto, informe lo siguiente: “ 1. Manifieste cómo está constituido el núcleo familiar del señor Luis Carlos Ferreira Sampedro. 2. A cuánto ascienden los ingresos y egresos mensuales del señor Luis Carlos Ferreira Sampedro, y cuál es la fuente de dichos ingresos. 3. Si posee bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos. 4. Señale cuál es la relación de gastos mensuales del señor Luis Carlos Ferreira Sampedro por todo concepto (alimentación, educación, vestuario, salud, recreación, etc).” La respuesta se allegó a la Secretaría General por medio de oficio del dieciocho (18) de octubre de 2012, en el cual se señala: “ 1. El núcleo de la familia Ferreira Sampedro está constituido por siete hermanos, de los cuales cuatro son Sacerdotes Católicos y tres son laicos, casados, que están cada uno al frente de sus familias. Los hermanos Sacerdotes Luis Carlos (92 años), Gustavo (87 años), José Gregorio (77 años) y Daniel (76 años), comparten la casa de propiedad de los cuatro y aportan proporcionalmente para los gastos y manutención de la casa. 2. Monseñor Luis Carlos, percibe una pensión otorgada por la Caja de Auxilios del Clero que asciende a $ 1.042.400 mensuales. También recibe $200.000 mensuales por concepto del arriendo de un apartamento que él y sus hermanos Gustavo y Daniel, compraron, hace algunos años. El total de los ingresos mensuales de Monseñor ascienden a $1.242.400. 3. Una cuarta parte de la Casa de Loyola (Guaymaral) $97.634.000. (Esta es la casa de la residencia de los cuatro Padres Ferreira Sampedro) Una tercera parte del apartamento de Cedritos $34.000.000. (Este apartamento esta arrendado por $600.000 mensuales; a él le corresponde una tercera parte de este arriendo; los $200.000 que se mencionan en el # 2) 4. Enfermera de día $ 750.000 (incluye prestaciones). Enfermero nocturno $ 350.000 (no tiene prestaciones; con él se acordó pagarle el semestre en la Universidad). Cuota sostenimiento casa $ 620.000 (agua, luz, teléfono, gas, empleada de servicio doméstico). Pañales, Guantes, crema curaciones, elementos de aseo, alimentación, vestuario y otros insumos $850.000. El total de gastos mensuales ascienden a $2’570.000. En el año 2011 tenía un carro que se vendió por $10.000.000 para ayudar con los gastos de su sostenimiento, dinero que ya fue consumido en su totalidad.” 2. Expediente T-3.588.934 2.1. La solicitud La señora Yolanda González Gómez, en calidad de agente oficioso de su esposo el señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez, interpuso acción de tutela en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, de su agenciado, los cuales considera están siendo violentados por Suramericana EPS, dado que esta se niega a suministrarle pañales desechables y crema antiescaras. La situación fáctica que fundamenta el mecanismo de amparo constitucional, es la que a continuación se expone: 2.2 Reseña fáctica de la acción de tutela 2.2.1. El señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez tiene 63 años de edad, y está afiliado a Suramericana EPS como cotizante. 2.2.2. El 21 de enero de 2012, sufrió un desmayo repentino, situación por la cual, fue llevado a urgencias. Fue sometido a una cirugía de abdomen, por lo que quedó hospitalizado desde esta fecha en la unidad de cuidados intensivos con soporte ventilatorio. 2.2.3. El 6 de marzo de 2012, fue trasladado a su hogar con hospitalización domiciliaria y con el siguiente diagnóstico “estado de coma con traqueotomía y gastrotomía, presenta evacuación espontánea y no controla esfínteres”. 2.2.4. Debido a dicha situación requiere una cantidad de ocho (8) pañales diarios además de crema antiescaras y paños húmedos. 2.2.5. El trece (13) de marzo de 2012, se elevó una petición ante Suramericana EPS, en la cual solicitó el suministro de pañales desechables, crema antiescaras, y paños húmedos. 2.2.6. En respuesta del veintiséis (26) de marzo de 2012, Suramericana EPS, expresó que estos insumos no hacen parte del POS, y están expresamente excluidos en el Acuerdo 029 de 2011. 2.2.7. El tres (3) de abril de 2012 la señora Yolanda González Gómez dirigió petición ante el Comité Técnico Científico -CTC-, solicitando se hiciera una visita valorativa en la cual se estimara si su esposo necesitaba los insumos requeridos. 2.2.8. El CTC dio respuesta al derecho de petición, el diecinueve (19) de abril de 2012, negando la solicitud del accionante, argumentando que los servicios solicitados se encuentran expresamente excluidos de POS. 2.3. Pretensión La señora Yolanda González Gómez reclama el amparo efectivo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez y, en consecuencia, que se ordene a Suramericana EPS, el suministro de 240 pañales desechables mensualmente, 2 potes de crema antiescaras y paños húmedos. 2.4. Oposición a la acción de tutela El Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, mediante auto del siete (7) de mayo de 2012, admitió la demanda, vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- y corrió traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones. 2.4.1. EPS Suramericana y Medicina Prepagada Sura El señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez se encuentra afiliado a Sura EPS desde el 1 de julio de 2009, en calidad de cotizante pensionado, con un ingreso base de cotización de ochocientos diecinueve mil (819.000) pesos. Ha sido diagnosticado con “Encefalopatía difusa con lesión múltiple diseminada sugestiva de lesión microvascular, diabetes, sepsis no grave, urosepsis y bacteremia klebsiella neumonía”, entre otras patologías determinadas. El paciente se encuentra recibiendo cuidado permanente y domiciliario en el programa REMEO, que consta de un equipo interdisciplinario de médicos generales, especialistas, nutricionista, enfermera jefe, fisioterapeuta y psicólogo, entre otros. En varias oportunidades, la señora Yolanda González Gómez, ha elevado escritos de petición, solicitando la entrega de pañales desechables, crema antiescaras y paños húmedos, peticiones que han sido respondidas de manera negativa, toda vez que estos elementos, se encuentran excluidos del POS por ser de aseo personal, tal y como lo estipula el Acuerdo 029 de 2011. En vista de que el señor Jaimes Rodríguez recibe una renta vitalicia como pensionado, podría él, correr con los gastos de dichos implementos, los cuales afirma requiere con urgencia. Manifiesta que no existe soporte médico por medio del cual se considere que el señor Jaimes Rodríguez necesita el suministro de los insumos pretendidos. Aunado a lo anterior, solicita sea negada por improcedente la acción de tutela, por cuanto no se han vulnerados los derechos fundamentales del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez, pues los tratamientos que ha necesitado le han sido prestados por la red médica de la entidad. 2.4.2. Fondo de Solidaridad y Garantía – Ministerio de Protección Social De acuerdo con la solicitud, el aprovisionamiento de pañales desechables, crema antiescaras y paños húmedos, está excluido del POS de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011. Estos elementos son de aseo personal, por ello, no contribuyen al tratamiento, rehabilitación, o mejoramiento de la enfermedad del señor Jaimes Rodríguez. Por ello, solicita, que de no encontrarse probados los requisitos para acceder al servicio, sea negada la pretensión, y que, en caso contrario, se abstenga el Juez, de hacer algún pronunciamiento acerca del recobro ante el Fosyga. 2.4.3. Pruebas que obran en el expediente -Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yolanda González Gómez (folio 1, cuaderno 1). -Copia de la cédula de ciudadanía del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez (folio2, cuaderno1). -Copia del certificado de hospitalización en el programa REMEO expedido por LINDE COLOMBIA (folio 3, cuaderno 1). -Copia del Informe de epicrisis de Pedro Agustín Jaimes Rodríguez, expedida por The Linde Group, programa REMEO (folios 4 a 9, cuaderno 1). -Copia de la solicitud radicada ante la EPS SURA el 13 de marzo de 2012, en la cual obra la petición de pañales desechables, crema antiescaras y paños húmedos (folio 10, cuaderno 1). -Copia de la respuesta a la petición radicada por la señora Yolanda González Gómez (folio 12, cuaderno 1). -Copia del formulario de solicitud y justificación del médico tratante, para uso de medicamentos no POS y prestación no POS, no diligenciados (folios 13,14 y 15, cuaderno 1). -Copia de documento donde se exponen los requisitos para la presentación y radicación de solicitudes de medicamentos no POS en la EPS Sura (folio 16, cuaderno 16). -Copia del derecho de petición que interpuso la señora Yolanda González Gómez el 3 de abril de 2012, ante el Comité Técnico Científico, con el fin de que ordenaran una visita domiciliaria en la que se acreditara el estado de salud de su esposo (folios 18 y 19, cuaderno 1). -Copia de la petición interpuesta, con fecha del 19 de abril de 2012, en la cual se le informa a la peticionaria, que la solicitud ante el Comité Técnico Científico, solo debe realizarla el médico tratante del paciente (folios 20 y 21, cuaderno 1). 2.5 Decisión de instancia El Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, en sentencia del 17 de mayo de 2012, negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez considerando que en el presente caso no se cumple el precepto que establece los requisitos para acceder a los medicamentos no POS. Ello, por cuanto no hay prescripción médica que ordene los insumos solicitados. 2.6. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional Mediante auto del doce (12) de octubre de 2012, el Magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar unos hechos determinantes del caso y mejor proveer en el presente proceso, y en efecto resolvió lo siguiente: “ SEGUNDO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE a la señora Yolanda González Gómez agente oficiosa del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez quien reside en el municipio de Bucaramanga, en la dirección carrera 33 No 119-01, Zapamanga sexta etapa, que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de este Auto, allegue la siguiente información: 1. Qué relación tiene con el señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez, y si convive con él. En caso afirmativo, diga de qué actividad económica deriva sus ingresos y cuál es la relación de sus gastos. 2. De qué actividad económica deriva los ingresos el señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez. 3. Si tiene algún tipo de vinculación laboral, indicando el correspondiente empleador. 4. Si la anterior respuesta es negativa, indique cuál es la fuente de los ingresos del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez. 5. Si es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que de ellos pueda derivar. 6. Cuál es la situación económica actual del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez. 7. Si el señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez tiene personas a cargo, indicando, quienes y cuántos. 8. Señale la relación de gastos mensuales por todo concepto del señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez (alimentación, educación, vestuario, salud, recreación, etc).” La respuesta se allegó a la Secretaría General por medio de oficio del veintidos (22) de octubre de 2012, en el cual la interrogada señaló: “ 1- Soy la compañera permanente hace 24 años y convivo con el señor PEDRO AGUSTIN JAIMES RODRIGUEZ por el mismo tiempo. (…). Antes del 22 de enero de 2012 me encontraba laborando en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, Hermanas Bethlemitas de Bucaramanga, como Aseadora y Oficios Varios de Mantenimiento pero debido al estado de salud de mi compañero permanente (estado de coma) me vi en la obligación de renunciar (…) He tenido que asumir todos los gastos de la casa, acudiendo a préstamos personales y ayuda de los vecinos, gastos que ascienden a un valor de seiscientos mil pesos ($600.000) que incluyen pago de servicios públicos, alimentación para 4 personas, pago de los pañales y gastos extras. 2- Es pensionado del Seguro Social, sus ingresos mensuales brutos son ochocientos cincuenta y tres mil ciento sesenta y tres pesos ($853.163) y recibe un valor neto de setecientos cincuenta mil setecientos sesenta y tres pesos ($750.763). 3- Es pensionado del Seguro Social y no tiene ningún otro tipo de vinculación laboral. 4- La fuente de ingresos es la pensión que devenga. 5- Es propietario de la casa en la que convivimos. 6- Solo devenga su pensión. 7- Sus 7 hijos son mayores de edad y 6 de ellos trabajan, salvo su hijo EMILSON JAIMES GONZALEZ quien estudia y tiene 20 años. 8- La pensión que devenga provee el pago de servicios públicos, vestuario, salud y ahora mi manutención debido a mi renuncia del trabajo (…).” Dentro del escrito de respuesta allegado por la señora González Gómez, obran los siguientes documentos: -Declaración juramentada de Saida Lisela Vargas Rivera, Paulino Bonilla Gualdrón, Matilde Toloza de Bonilla, Elsida Conde Ramírez, y Raúl Vera Villamizar, en las que afirman conocer la unión marital de la señora Yolanda González Gómez con el señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez. -Certificado de la Junta de Acción Comunal de Zapamanga VI etapa, que da cuenta que la señora Yolanda González Gómez convive en la misma residencia desde hace 18 años con el señor Pedro Agustín Jaimes Rodríguez. -Copia del certificado de liquidación de prestaciones sociales del colegio Sagrado Corazón de Jesús a la señora Yolanda González Gómez. -Copia del certificado del pago de nómina de pensión de febrero de 2012, expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Seguro Social, por valor de $750.763. -Copia del certificado de tradición del inmueble ubicado en la Carrera 33 Nº 119-01 Urbanización Zapamanga IV Etapa, Bucaramanga. 3. Expediente T-3.590.642 3.1. La solicitud La señora Alicia Barrera de Ibarra interpuso acción de tutela obrando en calidad de agente oficioso de su esposo, el señor Policarpo Ibarra Artunduaga, con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por Asmet Salud EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Huila, al negarle el suministro de pañales desechables y el suplemento vitamínico tipo ensure. 3.2. Reseña fáctica de la acción de tutela 3.2.1. El señor Policarpo Ibarra Artunduaga tiene 85 años de edad, y se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud -SISBEN- en nivel 1, a través de Asmet Salud EPS-S. 3.2.2. Le fue diagnosticado, desde hace 6 años, “Secuelas Cerebrovascular”, además de estar incapacitado para la marcha y no controlar esfínteres. 3.2.3. Que dada la difícil condición del paciente, su señora esposa solicitó ante la EPS pañales etapa L permanentemente y suplementos proteínico tipo ensure. 3.2.4. La EPS respondió que los insumos solicitados no se encuentran dentro del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, por tanto no es posible acceder a ellos. 3.2.5. Manifiesta la agente oficiosa que es una persona de escasos recursos, y no tiene la solvencia económica suficiente para cubrir los gastos de la enfermedad de su esposo. Aunado a que, a su avanzada edad (75 años) se le dificulta encontrar trabajo. 3.3. Pretensión La señora Barrera de Ibarra, solicita le sean amparados a su esposo, el señor Policarpo Ibarra Artunduaga, los derecho a la salud, y a la vida digna, presuntamente vulnerado por Asmet Salud EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Huila, y en consecuencia, le sea ordenado a las entidades demandadas el suministro de pañales desechables y suplementos proteínicos. 3.4 Oposición a la acción de tutela El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, mediante auto del 13 de junio de 2012, admitió la acción de tutela y ofició a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones. 3.4.1. Asmet Salud EPS Adujo que el señor Policarpo Ibarra Artunduaga pertenece al Sisben nivel 1, a través de Asmet Salud ESS EPS-S, entidad que le ha prestado todos los servicios requeridos, teniendo en cuenta sus padecimientos. Sobre la solicitud aquí dilucidada, manifestó que no se evidencia orden médica que prescriba los suministros pretendidos, por lo que la entidad no puede ordenar servicios sin criterio médico, dado que, es él, quien tiene el conocimiento profesional para determinar cuál es el tratamiento a seguir. La solicitud que hace la accionante, a saber, pañales desechables y suplementos vitamínicos tipo ensure, excede los servicios que presta el Plan Obligatorio de Salud. Por lo anteriormente expuesto, solicita se le desvincule del trámite de tutela en virtud de que no ha existido violación de derechos fundamentales, por cuanto al señor Policarpo Ibarra Artunduaga se le han prestado todos los servicios que le han sido prescritos. Sin embargo, advierte la accionada que en caso de que el juez constitucional acceda a la pretensión del accionante, se permita a Asmet Salud, efectuar el respectivo recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-. 3.5. Secretaría de Salud Departamental del Huila Señaló que el señor Policarpo Ibarra Artunduaga, se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado de Salud través de Asmet Salud EPS, en estado: Activo, nivel: 1, desde el 1 de junio de 2004. Afirma que Asmet Salud es la entidad que está en la obligación de garantizar la prestación de los servicios de salud al señor Ibarra Artunduaga. No obstante, una vez revisados los archivos de la entidad, no se encontró ningún escrito presentado por el accionante, su familia o por Asmet Salud EPS, solicitando los implementos sobre los que versa esta acción. 3.6. Pruebas que obran el expediente -Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Alicia Barrera de Ibarra, y copia del carné de afiliación a Asmet Salud EPS (folio 1, cuaderno 1). -Copia de la cédula de ciudadanía del señor Policarpo Ibarra Artunduaga y copia del carné de afiliación a Asmet Salud EPS (folio 2, cuaderno 2). -Copia de “Indicaciones de manejo”, en la cual obran las observaciones que hace la doctora tratante, del Hospital Municipal San Antonio de Timaná, y que acredita las patologías de “enfermedad cerebrovascular” y no control de esfínteres, entre otras (folio 3, cuaderno 1). -Copia de la historia clínica del señor Policarpo Artunduaga Ibarra, expedida por el Hospital Municipal San Antonio de Timaná (folios 4 a 6, cuaderno 1). 3.7. Decisión de instancia El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, mediante sentencia proferida el veintidós (22) de junio de 2012, negó la pretensión incoada por la señora Alicia Barrera de Ibarra, agente oficioso de su esposo, el señor Policarpo Ibarra Artunduaga. Argumentó el juez constitucional, que al agenciado no le asiste el derecho a los insumos solicitados, ya que no se encuentra orden prescrita por médico tratante adscrito a la entidad Asmet Salud, además, no se le ha dejado de prestar los servicios que han sido ordenados. 3.8. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional Mediante auto calendado el doce (12) de octubre de 2012, el Magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar unos hechos determinantes del caso y mejor proveer en el presente proceso, por lo que al respecto dispuso: “ TERCERO.- Por Secretaría General, OFICÍESE a la señora Alicia Barrera de Ibarra, agente oficiosa del señor Policarpo Ibarra Artunduaga, quien reside en el municipio de Timaná, Huila en la dirección calle 12 No. 3-49, para que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de este Auto, allegue la siguiente información: 1. Qué relación tiene con el señor Policarpo Barrera Artunduaga, y si convive con él. En caso afirmativo, diga de qué actividad económica deriva sus ingresos y cuál es la relación de sus gastos. 2. De qué actividad económica deriva los ingresos el señor Policarpo Ibarra Artunduaga. 3. Si tiene algún tipo de vinculación laboral, indicando el correspondiente empleador. 4. Si la anterior respuesta es negativa, indique cual es la fuente de los ingresos del señor Policarpo Ibarra Artunduaga. 5. Si el señor Policarpo Ibarra Artunduaga es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que de ellos pueda derivar. 6. Cuál es la situación económica actual del señor Policarpo Ibarra Artunduaga. 7. Si el señor Policarpo Ibarra Artunduaga tiene personas a cargo, indicando, quienes y cuántos. 8. Señale la relación de gastos mensuales por todo concepto el señor Policarpo Ibarra Artunduaga (alimentación, educación, vestuario, salud recreación, etc.).” El veintitrés (23) de octubre de 2012, por Secretaría General, se recibió la respuesta al cuestionario emitido en la cual se señaló lo siguiente: “ 1- Esposa, vive con él, depende del sueldo de una hija. 2- No tiene ingresos 3- (vacío) 4- No 5- No 6- Ninguna. Porque se encuentra postrado en una cama 7- No 8- $200.000 ” Junto con la respuesta se allegaron los siguientes documentos: -Constancia de ingresos mensuales de la señora Rubiela Ibarra Barrera por doscientos cuarenta mil pesos. -Copia de la cédula de ciudadanía del señor Policarpo Ibarra Artunduaga. -Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Rubiela Ibarra Barrera. -Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Alicia Barrera de Ibarra. 4. Expediente T-3.591.696 4.1. La solicitud Actuando como agente oficioso de su hijo Cristhian David Espitia, Gloria Yolanda Espitia, interpuso acción de tutela con el fin de que se le protegieran los derechos a la salud y a la vida digna, los cuales aduce, se han vulnerado con el actuar de Saludtotal EPS, por cuanto se niega a realizar la entrega de oxcarbazepina, tratamiento terapéutico multidisciplinario, pañales desechables, paños húmedos, colchón antiescaras, y silla de ruedas. 4.2. Reseña fáctica de los hechos -Cristhian David Espitia tiene a la fecha 18 años de edad, padece “síndrome Lenous Gastaut, retardo mental severo, encepalopatía hipoxico isquémica, epilepsia y síndromes epilepsia sintomáticos relacionados, con localizaciones focales y parciales complejos, paralisis cerebral espástica, sialorrea moderada y cuadriplejia”. -Manifiesta la accionante, que Saludtotal EPS se ha negado a realizar la entrega de los insumos que ha solicitado, a saber, tratamiento terapéutico multidisciplinario, pañales desechables, paños húmedos, colchón antiescaras, y silla de ruedas, argumentando que de estos, no se tiene una orden judicial que otorgue el derecho y la entidad no está en la obligación de entregarlos al no estar incluidos en el POS. También aduce que la orden que prescribe alguno de estos implementos, se encuentra vencida. 4.3. Pretensión La señora Gloria Yolanda Espitia solicita que en razón de los padecimientos de su hijo le sea ordenado a Saludtotal EPS brindarle el tratamiento integral que requiere y, en consecuencia, le sea suministrado el medicamento oxcarbazepina, tratamiento terapéutico multidisciplinario, pañales desechables, paños húmedos, colchón antiescaras, y silla de ruedas. 4.4 Oposición a la acción de tutela El Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá D.C., en auto calendado el 9 de mayo de 2012, admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Yolanda Espitia, agente oficioso de su hijo Cristhian David Espitia, y corrió traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones. 4.5. Salud Total EPS, hoy Capitalsalud EPS Cristhian David Espitia se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de Capitalsalud EPS del Régimen Subsidiado en el nivel 1. El paciente cursa con diagnóstico de “Síndrome convulsivo por epilepsia secundario a parálisis cerebral, retardo mental profundo”. Se le ha venido tratando con oxcarbacepina y se le han dado todos los tratamientos establecidos en el Acuerdo 029 de 2011, ordenados por los médicos tratantes de la EPS. Para los insumos y servicios que solicita, no existe orden médica que los respalde. Se infiere, entonces, que la pretensión de la accionante responde a una inquietud personal más no a un tratamiento médico. El suministro de los demás productos que solicita la señora Gloria Yolanda Espitia, no está en la obligación de efectuarlo pues trata de elementos de aseo, higiene, y limpieza de uso doméstico, y se encuentran expresamente excluidos del POS por el Acuerdo 029 de 2011. Con respecto al tratamiento domiciliario, se debe aclarar, que la enfermedad que aqueja al joven Cristhian David Espitia, no posee curación y su atención se realiza por medio de controles. No se puede prestar la atención domiciliaria, por cuanto, el fin último de ésta, es proporcionar un tratamiento curativo, opción que no es viable para el paciente. Por lo anteriormente planteado, solicita ser desvinculada del trámite de la acción de tutela. 4.6. Pruebas que obran en el expediente -Copia de la cédula de ciudadanía de Gloria Yolanda Espitia (folio 1, cuaderno 1). -Copia de la cédula de ciudadanía de Cristhian David Espitia (folio 2, cuaderno 1). -Copia del informe de control por neuropediatría de Cristhian David Espitia, del martes 7 de febrero de 2012, expedido por la Fundación Liga Central Contra la Epilepsia (folio 3, cuaderno 1). -Copia del informe de control por neurología de Cristhian David Espitia del 14 de febrero de 2011, expedido por el Hospital Meissen (folio 4, cuaderno 1). -Copia de la historia clínica de consulta externa por fisioterapia de Cristhian David Espitia, del 10 de mayo de 2011, expedida por el Hospital Meissen (folio 5, cuaderno 1). -Copia de formulación médica ambulatoria e instrucción de egreso de Cristhian David Espitia, en la que se ordena silla de ruedas, colchón antiescaras, médico y rehabilitación domiciliaria del 17 de abril de 2012, expedida por el Hospital Meissen (folio 6, cuaderno 1). -Copia de notificación del fallo de tutela interpuesta por la señora Gloria Yolanda Espitia contra Saludtotal EPS del 22 de febrero de 2006, en el cual el Juzgado Trece Civil Municipal de Bogotá, ordenó a la demandada, el suministro de Oxcarbacepina x 300mg, y la posibilidad de recobrar al FOSYGA los gastos en los que hubiese incurrido la EPS con la orden dada (folio 7, cuaderno 1). -Recetario de medicamentos no POS, en el que se ordena Ensure 3 latas alimento nutricional y Vitacerebrina jarabe 2 frascos, del 14 de abril de 2010, expedido por el Hospital Vista Hermosa (folio 8, cuaderno 1). 4.7. Fallo de primera instancia El Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, en fallo del veintidós (22) de mayo de 2012, negó el amparo invocado por la señora Gloria Yolanda Espitia, argumentando que no se encuentra orden médica actualizada que permita a la EPS tramitar la entrega de lo solicitado, que si bien por la razón anotada se negaron esos elementos a Cristhian David Espitia, se le han venido prestando todos los servicios de salud que ha requerido, por tanto, consideró que Saludtotal EPS no vulneró los derechos a la salud y a la vida del agenciado. 4.8. Impugnación En los términos establecidos por la ley, la accionante impugnó el fallo proferido por el juez de primera instancia, argumentando lo siguiente: El Juzgado Cuarenta y Ocho Municipal de Bogotá, desconoce la condición médica y física de Cristhian David Espitia, ya que el diagnóstico que padece le impide el control de esfínteres y psicomotor. Los paños húmedos son el complemento higiénico de los pañales desechables, y el colchón antiescaras es necesario si se tiene en cuenta que el joven permanece la mayoría del tiempo acostado, sin posibilidad alguna de moverse. Así mismo, dada la falta de control psicomotor, se hace necesario el uso de la silla de ruedas, para facilitar el desplazamiento y la calidad de vida y los suplementos vitamínicos, son de reconocida eficacia en los tratamientos médicos para pacientes con deficiencias de alimentación. 4.9. Fallo de segunda instancia El Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del veintinueve (29) de junio de 2012, confirmó el fallo proferido por el a quo, al considerar que se desconocen en este caso los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, dado que, no existe orden médica del galeno tratante adscrito a la EPS. Por tanto, no puede el juez, “establecer si un determinado tratamiento, medicamento o elemento debe ser suministrado o no, a un paciente”. 4.10. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional Mediante auto calendado el doce (12) de octubre de 2012, el Magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar unos hechos determinantes del caso y mejor proveer en el presente proceso, y al efecto dispuso: “CUARTO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE a la señora Gloria Yolanda Espitia agente oficiosa de Cristhian David Espitia, quien reside en la ciudad de Bogotá D.C. en la dirección calle 81sur No 42-58 que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de este Auto, allegue la siguiente información: 1. De qué actividad económica deriva sus ingresos. 2. Si tiene algún tipo de vinculación laboral, indicando, el correspondiente empleador. 3. Si la anterior respuesta es negativa, indique cuál es la fuente de sus ingresos. 4. Si es dueña de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que de ellos pueda derivar. 5. Cuál es su situación económica actual 6. Si tiene personas a cargo, indicando quienes y cuántos 7. Señale la relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, educación, vestuario, salud recreación, etc.)” El 18 de octubre de 2012, por la Secretaría General de esta corporación, se recibió la respuesta al cuestionario emitido en la cual se señaló lo siguiente: “ 1. Me desempeño como recicladora, debido que mi estado de salud no me permite desempeñar otro cargo por padecer de Epilepsia primaria (…). 2. No tengo ningún tipo de vinculación laboral y por tanto ningún empleador. 3. La fuente de mis ingresos deriva del reciclaje que hago algunos días a la semana debido a que por mi estado de salud no puedo trabajar todos los días. 4. Cuento con un rancho de ladrillo y latas (…). 5. Mi situación económica actual y la de mis hijos es muy precaria debido a que no tengo un trabajo estable y carezco de una entrada económica fija. 6. Tengo a mi cargo 3 hijos, Cristian David Espitia, que es el mayor, el siguiente de 11 años y el tercero de 8 años y a mi madre (…). 7. Servicios públicos, 150.000 Comida, $200.000 mensuales Vestuario, $150.000 anual Salud, medicamento oxcarbazepina 105.000 cada caja y 6 paquetes de pañales por 20 unidades $240.000, se utilizan 4 pañales diarios. Alimentación $ 200.000 Recreación, no tienen (…) ” III. CONSIDERACIONES 1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los expedientes (i) T-3.575.768 por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que confirmó lo dispuesto por el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá; (ii) T- 3.588.934 por el Juzgado 2º Civil Municipal de Bucaramanga en única instancia; (iii) T- 3.590.642 por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva en única instancia; (iv) T- 3.591.696 por el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, que confirmó lo argumentado por el Juzgado 35 Civil del Circuito de la misma ciudad, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Procedibilidad de la acción de tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En armonía con lo dispuesto por la norma superior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991[1], establece lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (Subrayado por fuera del texto). En desarrollo del citado artículo, esta Corte ha concertado las posibilidades de su promoción, así: (i) del ejercicio directo, es decir quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción, se debe anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.”[2] En esta oportunidad los accionantes actúan mediante agentes oficiosos y apoderados, calidades que, según lo observado en el expediente, cumplen con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su validez, que a saber son, para la agencia oficiosa: i) la manifestación expresa por parte del agente en el sentido de estar actuando a nombre del agenciado; y ii) la aportación de prueba sumaria, de que el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por sí mismo la acción.[3] Por su parte para el caso del apoderamiento judicial la jurisprudencia ha exigido los siguientes elementos: (i) un acto jurídico formal, llamado poder, que debe realizarse por escrito, el cual se presume auténtico; (ii) para el caso de la presentación de la acción de tutela el poder debe ser especial; en este sentido el poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; (iii) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho, habilitado con tarjeta profesional.[4] 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar en los presentes casos, si Compensar EPS, Suramericana EPS, Asmet Salud EPS - Secretaría de Salud Departamental del Huila y Salud Total EPS, violan los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, de Luis Carlos Ferreira Sampedro, Pedro Agustín Jaimes Rodríguez, Policarpo Ibarra Artunduaga y Cristhian David Espitia al no realizar la entrega de los implementos que cada uno requiere, así como los servicios de salud solicitados. (i) Para resolver el caso concreto la Sala realizará un repaso jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela frente al derecho a la salud de las personas de la tercera edad y en condición de discapacidad; (ii) la prestación del servicio no POS específicamente en lo concerniente al suministro de pañales para personas merecedoras de especial protección. 2. Derecho fundamental a la salud tratándose de personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha reiterado que, de acuerdo con la Carta Política, la salud es un servicio público a cargo del Estado. No obstante, se ha reconocido que dicho servicio es un derecho, el cual se considera fundamental en sí mismo y, por ende, exigible por vía de la acción de tutela. Al efecto, esta corporación ha mencionado que: “Así las cosas, el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.”[5] Por consiguiente, dicho mecanismo constitucional procede en los casos en que se logre verificar que la falta del reconocimiento al derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana de la persona, (ii) afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) ponga al paciente en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho. [6] Igualmente, ha considerado esta corporación, que la tutela es procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación médico – científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios[7]”.[8] No obstante, no en todos los casos el derecho a la salud puede ser protegido por la acción de amparo, pues éste tiene una dimensión prestacional, razón por la que es prudente atender a la racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud[9], para evitar un eventual desequilibrio financiero. En cuanto a la protección del Estado, tratándose de las personas pertenecientes a la tercera edad, esta corporación ha señalado que conforme con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado deberá protegerlas en razón de que éstas se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”[10], razón por la cual el Estado deberá garantizarles los servicios de seguridad social integral[11]. Esta Corte ha estimado que el derecho a la salud de estos sujetos, es un derecho fundamental autónomo, es decir, adquiere este carácter por el simple hecho de tratarse de personas de la tercera edad, como consecuencia de la situación de indefensión en que se encuentran. A propósito, esta corporación ha señalado que “es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran”[12]. 5. La prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -no POS-. Suministro de pañales desechables y otros insumos Para acceder a los servicios de salud, el artículo 162 de la ley 100 de 1993, establece, que existe un plan obligatorio de salud el cual permite la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, todo ello en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, y que todo, debe estar acorde a la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Si bien existen limitaciones para la entrega de los servicios excluidos del POS, hay circunstancias que ameritan un trato especial, por tanto, una excepción a la regla de su contenido. Esta Corte ha señalado que la exclusión de algunos medicamentos o servicios, se justifican en las limitantes que tiene el presupuesto nacional en salud, sin embargo, no puede ello, ser pretexto para incurrir en violación a derechos fundamentales. Es por ello que esta corporación ha tutelado el derecho a la salud de quienes necesitan insumos que se encuentran por fuera de los beneficios POS. Es este el caso, por ejemplo, de las personas a las que se les ha diagnosticado problemas con el control de esfínteres y requieren para su tratamiento el uso diario de pañales desechables. Los criterios que este tribunal ha establecido para conceder o negar prestaciones no incluidas dentro del POS, son: “(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida de relación del paciente; (iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y. (iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garantizadora de la prestación esta autorizada a cobrar.”[13] Dichos criterios se deben observar en los casos en que, para salvaguardar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, entre otros, se pretermite la reglamentación del plan obligatorio de salud y se autorizan prestaciones no incluidas en este, pues dicha normatividad no puede ser obstáculo para garantizar la efectividad de los derechos conculcados. “En relación con la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas personas que lo requieren con necesidad para mantener su integridad personal y una vida en condiciones dignas y justas, esta corporación ha indicado que existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención, que a pesar de no estar contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (POS) deberá ser asumido por la Entidad Promotora de Salud, teniendo derecho a recobrar su costo al Estado, a través del Fosyga. Ahora bien, es menester resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha estudiado en varias oportunidades el tema del suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud y para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, que debe ser facilitado aunque no allegue al expediente formula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba el suministro del mismo”[14]. Con respecto al suministro de pañales desechables esta corporación ha señalado que este pedimento se asocia con uno de los ámbitos más privados y personales del ser humano, que afecta el normal desarrollo de su vida y la vuelve más compleja; lo que directamente se relaciona con el derecho a la salud en su goce máximo, y con el derecho a la vida en condiciones dignas. 6. Casos concretos 1. Expediente T-3.575.768 Luis Carlos Ferreira Sampedro mediante apoderada, impetró acción de tutela con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera están siendo vulnerados por Compensar EPS al haberle negado el suministro de pañales desechables y el servicio de enfermería las 24 horas del día. El señor Ferreira Sampedro quien cuenta con 91 años de edad, padece “Alzheimer, hipertensión arterial y ulceras en los talones”, así lo asevera la historia clínica allegada al expediente. En razón a sus diversas enfermedades su movilidad e independencia es casi nula, por lo que necesita una especial atención para lograr el normal desarrollo de sus actividades. Del expediente se desprende que el señor Ferreira vive con uno de sus hermanos quien cuenta con 84 años de edad y, a su vez, padece de algunas enfermedades típicas de su condición añosa. Por tal razón, acudió a la EPS Compensar, para que lo proveyeran de pañales desechables y el servicio de enfermera las veinticuatro (24) horas del día, solicitud que fue negada con el argumento de que no existía orden médica que prescriba los servicios requeridos, además, de no estar incluidos en el POS. De las pruebas allegadas al expediente en sede de revisión, se observa que el actor cuenta con un ingreso mensual de $ 1’242.400 por concepto de subsidio otorgado por la Caja de Auxilios del Clero y por el canon de arrendamiento del apartamento del que es propietario junto con sus hermanos. Que el mismo ingreso recibe su hermano que vive con él. Que el total de sus gastos asciende a $ 2’757.000. Que sus egresos son mucho mayores que sus ingresos, por lo que afirma que no cuenta con los recursos para seguir solventando los gastos de pañales desechables y el servicio de enfermería las veinticuatro (24) horas del día. Esta Sala observa que respecto de la solicitud de suministro de pañales desechables, los cuales no se encuentran incluidos dentro del POS, el actor no cumple con uno de los requisitos jurisprudenciales establecidos para su otorgamiento, toda vez que, de las pruebas allegadas, se evidencia que el señor Ferreira cuenta con relativa capacidad económica para asumir su costo. Además, para ilustrar este caso debe la corte remitirse al criterio “solidaridad social”, el cual se ha definido por esta corporación, así: “un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consist...