Sentencia T-1052 de 2007

T-1052-07 PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA Sentencia T-1052/07 SUPRESION DE CARGOS EN ENTIDADES ESTATALES-Prevalencia del interés general/SUPRESION DE CARGOS EN ENTIDADES ESTATALES-Protección a discapacitados, embarazadas, prepensionados y madres y padres cabeza de familia MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección constitucional especial MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal SUPRESION DE CARGOS EN ENTIDADES ESTATALES-Universidad del Atlántico no puede desconocer los derechos de las madres cabeza de familia AUTONOMIA UNIVERSITARIA-No puede desconocer los derechos de las personas como las madres cabeza de familia MADRE CABEZA DE FAMILIA-Reintegro a la Universidad del Atlántico y pago de salarios dejados de percibir Referencia: expediente T-1679357 Acción de tutela de Celsa de Jesús Montaño Zurita en contra de la Universidad del Atlántico. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla el diez (10) de abril de dos mil siete (2007), en primera instancia, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007). I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda. 1. La señora Celsa de Jesús Montaño Zurita interpuso acción de tutela en contra de la Universidad del Atlántico, por considerar que dicha institución le está vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la especial protección constitucional debida a las madres cabeza de familia (art. 43 C.P.) y a los niños (art. 44 C.P.). Su solicitud de amparo se base en los siguientes fundamentos fácticos: 1.1 La peticionaria mantuvo un vínculo laboral con la Universidad del Atlántico desde el dos (2) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), hasta el quince (15) de enero de dos mil siete (2007); en primer lugar, ocupó el cargo de Operario (“desde el 2 de febrero de 1994 hasta el 98) y, posteriormente, el de Técnico de Archivo en el Departamento de Admisiones. En ambos casos, su nombramiento se produjo “en propiedad”. 1.2 Mediante oficio de dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007), entregado por correo postal en la residencia de la peticionaria el día 18 del mismo mes y año, la rectoría del ente universitario le comunicó a la peticionaria la desvinculación del servicio por “supresión del cargo”, de acuerdo con resolución rectoral No. 00005 de quince (15) de enero de dos mil siete (2007). 1.3 La accionante presentó una reclamación ante la Universidad del Atlántico el veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007), solicitando su reintegro por considerar que no podía ser desvinculada de la entidad, dada su condición de mujer cabeza de familia. 1.4 La peticionaria declara que la universidad demandada conocía esta situación desde el día veintidós (22) de diciembre de dos mil cuatro (2004), cuando radicó una declaración notarial en el Departamento de Recursos Humanos de la Universidad, en la que consta su calidad de mujer cabeza de familia. 1.5 La demandante considera que la decisión de la Universidad del Atlántico vulnera su derecho fundamental a la estabilidad laboral, y reclama los beneficios que en tal sentido previó el legislador en la Ley 790 de 2002 para mujeres cabeza de familia, en el plan de renovación que adelanta la Administración nacional, por lo que interpuso acción de tutela el día catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007). 2. La demanda fue admitida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, el día cinco (5) de junio de dos mil siete (2007). Intervención de la Entidad demandada. 3. La entidad demandada guardó silencio frente a los hechos expuestos por la peticionaria y su solicitud de protección constitucional. Del fallo de primera instancia 4. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, negó la protección invocada, con base en los siguientes argumentos: (i) Si bien la peticionaria cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser considerada madre cabeza de familia, no se encuentra probado que la Universidad del Atlántico haya recibido la declaración notarial elaborada por la accionante el 21 de diciembre de 2004, en la que le informa sobre su condición; (ii) la demandante no utilizó los recursos de la vía gubernativa, ni las acciones judiciales ordinarias, y (iii) no se encuentra demostrado que la accionante enfrente una imposibilidad física para realizar otros trabajos. Señala el Juez que: “la protección es para aquellas mujeres que por su edad no son aceptadas fácilmente en otros tipos de empresa por la tanto al momento de hacer reestructuraciones se protege a aquellas señoras que ya no hacen parte de la masa laboral que las empresas reclutan día a día” Impugnación y fallo de segunda instancia. 5. La peticionaria presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, exponiendo las siguientes razones de inconformidad. (i) El juez de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas: concretamente, consideró que la universidad no se hallaba enterada de la condición de la accionante, a pesar de que el documento aportado como prueba del hecho por la demandante no fue controvertido por la Universidad del Atlántico; (ii) el juez de primera instancia desconoció la obligación constitucional de brindar especial protección a la mujer cabeza de familia y a los menores de edad; y (iii) el acto no era susceptible de recursos en la vía gubernativa, por tratarse de una “decisión de ejecución”. 6. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en segunda instancia, confirmó la decisión del a quo. El fallo reitera el carácter subsidiario de la acción de tutela (i) y, en tal sentido, señala que por tratarse de un conflicto de carácter legal y no constitucional, la peticionaria debe acudir a la jurisdicción ordinaria, o a la contenciosa administrativa, para reclamar los derechos que considera vulnerados; en relación con la controversia probatoria (ii), estima acertada la decisión del a quo, “ya que al interior del expediente del presente trámite se evidencia una firma de recibido mas (sic) lo anterior no presta mérito suficiente para entender que haya sido recibido por el ente universitario en mención”. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), expedido por la Sala de Selección Número ocho de esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión. a. Problema jurídico planteado. La Sala Tercera de Revisión deberá determinar si la Universidad del Atlántico, al desvincular del servicio a la peticionaria debido a la supresión de su cargo, en el marco de un proceso de reducción de la planta de personal, violó la obligación de proteger especialmente a la mujer cabeza de familia, su derecho a la estabilidad laboral reforzada, y el mínimo vital de su grupo familiar. Para resolver el problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte en relación con: (i) los procesos de reestructuración del Estado, en relación con la estabilidad laboral y (ii) la especial protección constitucional para las mujeres cabeza de familia[1], para determinar si (iii) en el caso concreto se cumplen los presupuestos constitucionales para conceder el amparo. b. Solución al problema jurídico. (i) Los procesos de reestructuración del estado, y la estabilidad laboral de los servidores públicos. 1. De acuerdo con el artículo 209 de la Constitución, la función pública debe orientarse a la satisfacción del interés general y se encuentra sujeta, entre otros, a los principios de eficacia, economía y celeridad[2]. La concreción de una función pública que satisfaga tales criterios, debe fundarse en un manejo eficiente de los recursos públicos, y en la protección de la solidez financiera del aparato estatal.[3] Por ello, el Estado realiza procesos de adaptación en sus estructuras que, en ocasiones, involucran modificaciones en las plantas de personal. 2. Estas operaciones de diseño institucional, que se originan en el comportamiento de las variables macroeconómicas, en los cambios sociales, y en la necesidad de reducir el gasto fiscal, se ajustan a la Constitución[4], en la medida en que la eficiencia en el manejo económico de la función pública, es un presupuesto necesario para el cumplimiento adecuado de los fines del Estado (artículo 2, C.P.), la efectividad de los derechos fundamentales (arts. 2 y 4 C.P.), y la prestación eficiente de los servicios públicos (artículo 365 C.P.) 3. Empero, a pesar de perseguir fines constitucionalmente admisibles, estos procesos tienen una incidencia social que se manifiesta primordialmente en dos niveles: por un lado, la sociedad puede verse afectada si se genera una pérdida de calidad en el ejercicio de la función pública, como consecuencia de la reducción del aparato estatal, evaluación que, en principio, corresponde exclusivamente a los órganos de decisión política; por otra parte, la medida afecta de forma directa los derechos de los servidores públicos que ven truncada su esperanza de estabilidad laboral, frente a las necesidades de optimización en la estructura estatal. Por ello, la Corte ha establecido que, aún aceptando la prevalencia del interés general en la supresión de cargos en las entidades estatales, el principio de equilibrio en las cargas públicas, genera la necesidad de reparar el daño causado a los empleados que no tienen el deber de renunciar –aún en aras de proteger el interés general- a sus derechos laborales, trascendentales en el marco del Estado social de derecho[5]. Por ello, el Estado debe prever el establecimiento de indemnizaciones para quienes se vean afectados por los procesos de reducción de costos al interior del Estado. Así, en sentencia C-209 de 1998[6], la Corte precisó: “(…) la estructura de la administración pública no es intangible sino que puede reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la misma. La reforma de las entidades y organismos sólo será procedente si, conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los derechos laborales de los servidores públicos (C.P., arts. 53 y 58). En consecuencia, el proceso de reestructuración que adopte el Legislador en una entidad dentro de los principios enunciados para su cabal funcionamiento, es conducente si en él se protegen los derechos de los trabajadores y si las actuaciones no exceden los límites legalmente establecidos para realizarlo ; esto significa, que el retiro de su personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un elemento generador de injusticia social”[7]. En la sentencia C-880 de 2003[8], la Corte reiteró que la estabilidad laboral de los servidores públicos, a pesar de ser una expresión de los derechos laborales (artículo 53 C.P.), y de la función pública, en los términos del artículo 125 de la Carta, no es un derecho absoluto, de manera que su protección se logra, en principio, estableciendo una reparación adecuada para los funcionarios que se vean afectados por procesos de reestructuración administrativa: “(...) en el evento que sea necesaria la privación de esos derechos [laborales] en aras del interés público, resulta indispensable su indemnización para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas, pues, se trata de todas maneras de un perjuicio que se ocasiona al servidor público que no está en la obligación de soportar, así sea por la necesidad del Estado de modernizarse y reestructurarse para dar prevalencia al interés general”[9] 4. Existe, sin embargo, un grupo de empleados que pueden verse perjudicados de forma especialmente significativa por la supresión de cargos. Se trata de sujetos que se encuentran en una situación vulnerable en el escenario del mercado laboral. Por ello, tanto la Constitución Política como la jurisprudencia constitucional han previsto la necesidad de brindar un especial amparo, para quienes el pago de la indemnización resulta insuficiente, en relación con las obligaciones que la constitución impuso al Estado para su protección[10]. Entre estos sujetos se encuentran los discapacitados, las mujeres embarazadas, las personas que acarician una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión, y las madres y padres cabeza de familia. (ii) La protección especial que la Constitución consagra a favor de las mujeres cabeza de familia. 5. En el caso de las mujeres cabeza de familia[11], la protección especial debida por el Estado, puede ser concebida desde dos puntos de vista fundamentales y complementarios: por una parte, se trata de una acción afirmativa[12] que busca eliminar las desigualdades de hecho que, en materia laboral, se mantienen en la sociedad por razón del sexo[13]; por otro lado, se concibe como una protección especial a los sujetos que dependen directamente de la mujer cabeza de familia y, de forma concreta, a los menores de edad, cuyos derechos son fundamentales y prevalecen sobre los de los demás[14]. Así, el concepto de acciones afirmativas, se construye a partir del principio de igualdad (artículo 13, inciso 2º, C.P.), como la necesidad de adoptar políticas públicas de protección, a favor de personas que se encuentran inmersas en un estado de debilidad manifiesta; o de grupos sociales que, históricamente, han sufrido un trato discriminatorio negativo, en sus relaciones sociales, económicas, políticas y personales.[15] Estas medidas constituyen un desarrollo del inciso segundo, artículo 13 de la Constitución, y del principio de igualdad material, propio del Estado social de Derecho[16]. 6. Ahora bien. Como se mencionó, la estabilidad laboral de la mujer cabeza de familia encuentra otro referente constitucional en el respeto por los derechos de los niños, que tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, de acuerdo con el artículo 44 de la Carta. Este punto de vista se sustenta en que la vulneración al mínimo vital de quien asume los gastos del hogar se proyecta, de forma inmediata, en materias tan sensibles como la educación y la salud de los menores que se encuentran a su cargo.[17] Por ello, la Corte señaló en la Sentencia SU-388 de 2005: “(...) la Sala advierte que las acciones afirmativas genéricas autorizadas para las mujeres en el artículo 13 de la Constitución se diferencian de la “especial protección” que el Estado debe brindar a las madres cabeza de familia, cuyo fundamento es el artículo 43 de la Carta, pues estas últimas plantean un vínculo de conexidad directa con la protección de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la familia y no de uno de sus miembros en particular”.[18] Así, en la sentencia C-1039 de 2003[19], la Corte declaró que la protección a las mujeres cabeza de familia en el plan de “renovación de la administración pública”, debe extenderse a los hombres que asuman la responsabilidad exclusiva del hogar, “en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”[20]. 7. Teniendo como referencia el marco constitucional reseñado, el legislador estableció en la Ley 790 de 2002 (modificada por la Ley 812 de 2003), algunas medidas específicas de amparo a la mujer cabeza de familia, en el proceso de “renovación” de la administración nacional. Estas medidas, conocidas como “retén social”, originaron algunos problemas interpretativos sobre cómo debían solucionarse las tensiones entre los derechos constitucionales de estas mujeres, y la reestructuración de las entidades del orden nacional. 8. Por tal razón, la Sala Plena unificó su jurisprudencia sobre el alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer cabeza de familia, en la sentencia SU-388 de 2005[21], precisando los siguientes aspectos: a. Rasgos definitorios de la condición de mujer cabeza de familia; b. Ámbito temporal de la protección; c. Procedencia de la acción de tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada, y d. Preeminencia del reintegro sobre la indemnización, y contenido de las órdenes necesarias para garantizar la protección de la mujer cabeza de familia.[22] A continuación se reiteran, de forma sintética, los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación referida:[23] a. Rasgos que definen la condición de mujer cabeza de familia: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”[24]. b. Criterio temporal de la protección: tras la promulgación de la Ley 790 de 2002(retén social), el legislador y el gobierno nacional establecieron límites temporales a la protección a la mujer cabeza de familia en el proceso de renovación estatal, en primer lugar, en el artículo 16 del decreto 190 de 2003 y, posteriormente, en el artículo 8, literal D, inciso final de la Ley 812 de 2002. Algunas salas de revisión[25], sin embargo, encontraron que tales límites no eran acordes con la Constitución, por lo que decidieron inaplicar las disposiciones mencionadas con base en el artículo 4º de la Carta, es decir, en la excepción de inconstitucionalidad, para aplicar directamente el artículo 43 Superior.[26] Posteriormente, la Corte, en la sentencia C-991 de 2004 declaró inexequible el límite temporal establecido el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003, indicando que la protección debe extenderse hasta que el llamado proceso de renovación llegue a su fin.[27] De forma similar, la Corte tuvo que determinar si los despidos efectuados antes de la sentencia C-991 de 2004 eran eficaces, en virtud de los efectos hacia futuro de las sentencias de constitucionalidad. La Sala Plena concluyó entonces, que la ineficacia de tales despidos no se deriva de la Ley 790 de 2002, o de la Ley 812 de 2003, sino de la Carta Política. En efecto, es claro que las disposiciones legislativas que desarrollen mandatos constitucionales de protección especial son valiosas, en cuanto pueden constituirse en instrumentos para facilitar la exigibilidad judicial de los derechos constitucionales, pero no pueden ser interpretadas de forma que limiten su alcance y preeminencia sobre el orden legal[28]. c. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el reintegro en el proceso de renovación estatal: la Corte determinó la procedencia de la acción, con base en dos consideraciones medulares: en primer lugar, porque el proceso de reestructuración, especialmente en aquellos casos en que se pretende liquidar la entidad, reviste de urgencia la necesidad de reintegrar a la persona afectada, siendo ineficaces para el efecto los medios judiciales ordinarios. En segundo lugar, porque se trata del desconocimiento de mandatos constitucionales expresos en favor de grupos vulnerables. Así lo expresó la Corporación en la sentencia referida: “En segundo lugar, la Corte considera que en tratándose de sujetos de especial protección, como las madres cabeza de familia, el derecho a la estabilidad reforzada es susceptible de protección mediante tutela en procesos de reestructuración del Estado, precisamente por la necesidad de garantizar la plena eficacia de sus derechos fundamentales”[29]. d. Preeminencia del reingreso frente a la indemnización[30]: sobre la mejor forma de proteger el derecho a la estabilidad laboral de las mujeres cabeza de familia, la Corte estimó que la orden del juez constitucional debe orientarse a lograr el reintegro, siempre que esto sea posible y sólo, de manera subsidiaria, el pago de una indemnización. Estas fueron las reglas establecidas por la Sala Plena sobre el particular[31]: (i) prevalece la orden de reintegro, basada en la ineficacia constitucional de la desvinculación del servicio; (ii) en caso de que el afectado haya recibido una indemnización, ésta pierde sus efectos, lo que da lugar a restituciones y compensaciones mutuas; (iii) en caso de que existan saldos a favor de la entidad demandada, deberá buscarse un acuerdo para la restitución de la indemnización, de forma que no se afecte el mínimo vital del trabajador con motivo de la compensación. c. Del caso concreto: 1. La peticionaria es madre cabeza de familia de acuerdo con las subreglas establecidas por la Sala Plena en la sentencia SU-388 de 2005 (supra, Fundamentos, ii.8.a), pues tiene a su cargo, de forma exclusiva, a un hijo en edad escolar y a su madre, una mujer de la tercera edad; es claro que la responsabilidad exclusiva en el mantenimiento del hogar depende de su trabajo, pues su esposo falleció, con ocasión del conflicto armado, y no posee otros ingresos, ni el apoyo de otros familiares. De los hechos mencionados, la peticionaria aportó las siguientes pruebas: registro de defunción de su esposo (Fl. 17), registro civil de su hijo menor de edad (Fl. 16), y las facturas a su nombre, que en muchos casos registran el retraso en los pagos (Fls. 20, 23 y 24). De esta forma es claro que el mínimo vital del grupo familiar se ha visto vulnerado a partir de su desvinculación de la Universidad del Atlántico. Si bien la Corte ha sido exigente en el sentido de verificar que la peticionaria no tenga otras alternativas económicas para otorgar el amparo, debe aclararse que este requisito hace referencia a las condiciones fácticas actuales de la persona y no, como lo afirma el juez de primera instancia, a haber sobrepasado algún umbral de vida, en términos de edad biológica, o encontrarse completamente imposibilitada para reingresar al mercado laboral. Como lo ha señalado la Corte, la protección surge como respuesta al hecho notorio de que una madre cabeza de familia, en razón a las limitaciones de tiempo que le impone el cuidado de su grupo familiar, ve menguadas, proporcionalmente, sus oportunidades en el mercado laboral.[32] Si se repara en que la protección se dirige en buena medida a los menores que dependen de ella, no tiene ningún sentido suponer que es una protección para mujeres de una edad mínima determinada. 2. La peticionaria avisó a la Universidad de su condición, con anterioridad a su retiro: resulta incomprensible la posición de los jueces de instancia ante este extremo fáctico, por lo que la Sala considera pertinente recordar algunos aspectos básicos del proceso de tutela y de los principios que guían la actuación del juez constitucional: (i) La acción de tutela se adelanta a través de un procedimiento preferente y sumario (art. 86 CP) a la vez que se guía por los principios de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, y por la informalidad en la presentación de la demanda; (ii) el artículo 20 del Decreto establece la presunción de veracidad de los hechos de la demanda, ante la omisión de informe requerido a la autoridad pública demandada; y, finalmente, (iii) el artículo 83 de la Carta consagra la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares frente a las autoridades. En consecuencia, si la demandante incorporó al expediente la copia de una declaración notarial en cuyo cuerpo se lee “Parte Interesada: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO”; si, adicionalmente, la prueba tiene un “recibido” de Recursos Humanos, y si la afirmación de la peticionaria, en el sentido de que radicó la Carta en el Departamento de Recursos Humanos de la Universidad del Atlántico no fue controvertida por la parte demandada, a pesar de que el Juez de Primera Instancia le solicitó presentar un informe sobre los hechos de la demanda, no cabe duda de que el juez de tutela debe dar el hecho por probado. 3. Tampoco es acertada la apreciación de los jueces de instancia, cuando afirman que la accionante debió agotar los recursos de la vía gubernativa pues como lo señala la accionante, la resolución rectoral No. 00005 de 2007 es un acto de ejecución[33]. 4. De acuerdo con lo expuesto, se configuran todos los elementos fácticos para conceder el amparo. Ahora bien. La Sala no desconoce que la Universidad del Atlántico atraviesa por una difícil situación financiera y que la supresión del cargo de la peticionaria, es una más de las diversas acciones de saneamiento fiscal que adelanta la Universidad[34]. En tal sentido se presenta una analogía fáctica con un caso que recientemente fue objeto de revisión por parte de la Sala Séptima de Revisión y que resulta pertinente recordar[35] para determinar la solución al presente caso: En esa oportunidad (cfr. Sentencia T-014 de 2007), la citada Sala decidió negar el amparo a dos mujeres que habían sido separadas del servicio del Municipio de San Sebastián de Mariquita, con base en las siguientes consideraciones: (i) el ente territorial Municipio de Santiago de Mariquita, se encuentra en un proceso de reestructuración de activos, en los términos de las leyes 522 de 1999 y 617 de 2000, lo que significa que atraviesa por una crítica situación fiscal; (ii) además del acuerdo de reestructuración de pasivos, un estudio técnico determinó que el Municipio requería la supresión de algunos cargos; (iii) en consecuencia, el proceso de adaptación institucional que originó el despido tenía respaldo constitucional y fue desarrollado legalmente; por lo que la Sala estimó que no se trató de un acto discriminatorio en contra de las accionantes; (iv) las peticionarias en ningún momento previo al proceso de reestructuración, ni durante el proceso de levantamiento de fuero sindical, alegaron su condición de madres cabeza de familia. Por tales razones, concluyó la Sala Séptima de Revisión que, tres años después de la supresión del cargo, una orden de reintegro sería desproporcionada para una entidad con problemas fiscales y autonomía territorial, por lo cual la orden resultaba un imposible fáctico y jurídico. 5. Sin embargo, también existen importantes diferencias fácticas entre esa decisión y el caso que actualmente ocupa a la Sala: a diferencia de lo sucedido en el caso estudiado por la Sala Séptima, en esta oportunidad la peticionaria sí alegó su condición de mujer cabeza de familia antes de producirse el despido. En segundo lugar, la peticionaria no ha recibido una indemnización por la supresión de su cargo. Por último, el reintegro de la peticionaria no necesariamente constituye un imposible fáctico y jurídico, si se tiene en cuenta que el proceso de integración de la nueva planta de la Universidad es reciente, y que la resolución rectoral no. 00005 de 2007, por la que se suprimió el cargo de la accionante, establece en su artículo 2º que: “En los términos de ley los funcionarios que tienen vigente su inscripción en carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible, podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización” La Sala considera que en la medida en que la Corte Constitucional ha expresado en jurisprudencia reiterada y unificada que la Constitución Política consagra un deber de especial protección a la mujer cabeza de familia, y a los menores que de ella dependen, y puesto que la peticionaria cumple con todos los supuestos jurisprudenciales para acceder a esa protección, la Universidad del Atlántico vulneró sus derechos fundamentales, así como el mínimo vital de su grupo familiar, al no haber previsto ninguna medida de protección en su favor, en el proceso de adaptación financiera que adelanta el ente universitario. Es claro que ni la autonomía universitaria, ni las facultades de la administración para modificar sus estructuras, son base suficiente para desconocer derechos fundamentales de personas especialmente protegidas, como lo son todos los integrantes del grupo familiar de la accionante. La Corte ha señalado que, por regla general, la mejor forma de proteger los derechos de la mujer cabeza de familia, es la de ordenar su reintegro, siempre que éste sea posible. Como se ha mencionado, la Universidad del Atlántico previó algunas prerrogativas para “los funcionarios que tienen vigente su inscripción en carrera administrativa”[36], omitiendo consagrar algún tipo de amparo para las mujeres cabeza de familia. De acuerdo con las consideraciones expuestas, La Sala Tercera de Revisión, ordenará el reintegro de la peticionaria a un cargo igual, o equivalente al que ocupaba, en la nueva planta de personal de la Universidad del Atlántico, y el pago de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación. En caso de que no exista la posibilidad fáctica de que la peticionaria sea reintegrada a la nueva planta, debido a que no exista ningún cargo equivalente al que ocupaba antes de su desvinculación, la Universidad deberá cancelar una indemnización a la señora Celsa de Jesús Montaño Zurita, en los términos que el artículo segundo de la resolución rectoral No. 00005 de 2007, consagra para los funcionarios inscritos en carrera administrativa. III. DECISIÓN Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla el diez (10) de abril de dos mil siete (2007), en primera instancia, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007) en segunda instancia, y en consecuencia, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la mujer cabeza de familia, y al mínimo vital del grupo familiar de la peticionaria Celsa de Jesús Montaño Zurita. Segundo. – ORDENAR a la Universidad del Atlántico que reintegre al servicio, en el término de 30 días corrientes contados a partir de la notifiación del presente fallo, a la señora Celsa de Jesús Montaño Zurita en un cargo igual, o equivalente al que ocupaba al momento de la supresión de su cargo, en la nueva planta de la Universidad, y a cancelar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta el día en que se produzca el reintegro efectivo. En caso de que el reintegro no sea posible debido a la estructura de la nueva planta de personal de la Universidad del Atlántico, ésta deberá CANCELAR a la peticionaria, en el término de quince días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, una indemnización equivalente a la prevista en el artículo 2º de la resolución rectoral No. 00005 de 15 de enero de 2007, para los funcionarios inscritos en carrera administrativa. Tercero.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado Ponente RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General [1] Este tema ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional. En esta sentencia se seguirá, en líneas generales, la exposición de la sentencia de unificación SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [2] Este es el texto completo del artículo 209 de la Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” [3] Ver, al respecto, la sentencia C-991 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). [4] Ver, especialmente, las sentencia C-209 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), y la C-880 de 2003 (MM.PP. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño). En el mismo sentido, C-479 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-527 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-074 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón). [5] Ver las sentencias C-880 de 2003 (MM.PP. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño), T-512 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-733 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y, en relación con la protección a la mujer cabeza de familia en el “proceso de renovación del Estado”, entre otras, se pueden consultar la T-1183 de 2005 y la SU-388 de 2005 (ambas con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández). Legalmente, se han consagrado las siguientes previsiones destinadas a proteger la estabilidad laboral, en caso de supresión de cargos: Ley 443 de 1998 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones , que en su artículo 39 establece : “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional” y Ley 909 de 2004. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Artículo 44: “Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización”. [6] M.P. Hernando Herrera Vergara. [7] Sentencia C-209 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara). [8] MM.PP. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. [9] Sentencia C-880 de 2003 (MMPP Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño). [10] Sin pretensión de exhaustividad, la Constitución señaló que el Estado tiene la obligación de ofrecer una protección especial a los siguientes grupos: personas en estado de debilidad manifiesta (C.P. 13.2), mujeres cabeza de familia (43), menores de edad (44), adolescentes (45), personas de la tercera edad (46) y los discapacitados (47). En relación con grupos en condición de debilidad manifiesta, la jurisprudencia constitucional ha amparado también los derechos de los desplazados, las personas en estado de indigencia, los presos, los enfermos de SIDA, los enfermos de cáncer, etc. [11] El tema de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres cabeza de familia, fue ampliamente estudiado por la Corte, en la Sentencia de Unificación SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas). En esa ocasión, la Corte ordenó el reintegro de mujeres cabeza de familia que fueron despedidas, por una limitación temporal a la protección ofrecida por el Retén Social. [12] Sobre el tema de las acciones afirmativas, se pueden consultar entre otras, las sentencias C-371 de 2000 (Ley 581 de 2000, conocida como Ley de cuotas); C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-500 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en relación con la Ley 750 de 2002, relativa al beneficio de prisión domiciliaria para madres cabeza de familia, C-044 de 2004 (M.P. Jaime Araújo Rentería) y C-174 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y, las sentencias de unificación SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y SU-389 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería). [13] Estas medidas, a nivel constitucional, encuentran sustento en el inciso segundo del artículo 13 de la Carta que establece: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. Inciso tercero: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos contra ellos”. Así mismo, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), que hace parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución, consagra en su artículo 2.a: “Consagrar si no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;” y en su artículo 4.1, que “1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato” [14] Sobre la íntima relación que existe entre la protección de la mujer cabeza de familia, y los menores que de ésta dependen, resultan especialmente relevantes las sentencias C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) en la cual se extiende el beneficio de prisión domiciliaria a favor de las madres cabeza de familia, a los hombres en la misma situación de hecho, y la C-1039 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) que consideró que la limitación de los beneficios del retén social a las mujeres cabeza de familia desconocía el derecho a la igualdad de los menores que dependen de hombres en las mismas condiciones de hecho. Pueden consultarse también las sentencias C-964 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-722 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). [15] De acuerdo con la exposición de la sentencia SU-388 de 2005, las acciones afirmativas se emplean para: “(i) compensar a ciertos grupos discriminados a lo largo de la historia y (ii) nivelar las condiciones de quienes, por haber sido discriminados, se vieron impedidos de disfrutar sus derechos en las mismas condiciones que los demás. Con el paso del tiempo se concibieron también (iii) para incrementar niveles de participación, especialmente en escenarios políticos”. [16] Se trata, entonces, de medidas de carácter temporal que buscan compensar las desigualdades fácticas mediante soluciones de política pública diferencial. Sin embargo, en la medida en que tales políticas sean efectivas, tendrán como resultado la eliminación o una disminución considerable de las situaciones que las originan y, en consecuencia, perderán su razón de ser. De no ser así, las medidas podrían llevar a perpetuar la discriminación y a marcar grupos sociales como débiles o vulnerables, lo que tampoco resulta aceptable desde un punto de vista constitucional [17] Consideraciones similares, se han expuesto en las sentencias C-991 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que declaró inconstitucional el límite temporal establecido por la Ley 812, artículo 8, D, a las medidas de protección del llamado retén social; C-1039 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que extendió los beneficios del retén social a los padres cabeza de familia; C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), relativa a la extensión del beneficio de libertad condicional consagrado a favor de las mujeres cabeza de familia, a los hombres que se encuentren en una situación fáctica igual; y, por último, en la sentencia C-964 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), que estableció el ámbito de aplicación de las prerrogativas de la Ley 82 de 1993 a hombres cabeza de familia, cuando las disposiciones tienen como norte la protección de los menores. En sede de revisión de sentencias de tutela, ver también T-1183 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-200 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-478 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y las sentencias de unificación SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y SU-389 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería), relativas al caso de los despidos de mujeres y hombres cabeza de familia, con ocasión de la liquidación de Telecom. [18] Sentencia SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En el mismo sentido, cfr sentencias C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-964 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Estas sentencias precisan la diferencia entre las acciones afirmativas que son genéricamente establecidas por el artículo 13, inciso 2 de la Carta, y la especial protección a la mujer cabeza de familia, consagrada en el artículo 43 Superior. Si bien, en ambos casos se trata de supuestos que desarrollan el principio de igualdad, la segunda hipótesis se relaciona directamente con la protección a los menores y a la familia, bajo el supuesto de que la mujer cabeza de familia encuentra mayores obstáculos para ingresar al mercado laboral. [19] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [20] Cfr. Parte resolutiva, sentencia T-1039 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Serra). [21] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. El caso de los hombres o padres cabeza de familia, fue estudiado por la Sala Plena, en sentencia SU-389 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería). [22] Sentencias de reiteración T-664 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). T-384 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-650 de 2005 (Manuel José Cepeda Espinosa), T-876 de 2004. La protección también ha sido negada, por no cumplir con los requisitos jurisprudenciales, en las sentencias T-1161 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-081 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-876 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). [23] Cfr. Sentencia SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Una exposición similar a la que se desarrolla en relación con la sentencia de unificación, se encuentra en la sentencia T-200 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). [24] Cfr. Sentencia SU-388 de 2005. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [25] La Sala Primera, en la sentencia T-792 de 2004, la Sala Séptima de Revisión, en la sentencia T-964 de 2004, y la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-925 de 2004. [26] La Corte hizo referencia a las sentencias T-792 de 2004 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-964 de 2004 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-925 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). La Sala Plena, en la citada sentencia de unificación, también indicó expresamente que la posición de la sentencia T-874 de 2004, en la cual sólo se ordenó el reintegro en caso de no haberse producido la indemnización, era razonable en su momento, pero no a partir de la decisión de inconstitucionalidad a los límites temporales contenida en la Sentencia C-991 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). [27] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [28] Así, la Sala Cuarta de Revisión, en sentencia T-641 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) ordenó el reintegro de una mujer cabeza de familia desvinculada de Caprecom, con el pretexto de que la entidad no se encontraba en proceso de renovación. El fundamento del reintegro fue la aplicación de la Carta y la existencia de una sentencia de Unificación, con efectos inter communis. Al estudiar la desvinculación de una empleada del SENA -Sentencia T-846 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)-, desvinculada en un proceso de reestructuración de la Entidad, la Corte determinó que el Sena había vulnerado los derechos de la peticionaria en el ejercicio de sus facultades legales, con desconocimiento de la condición especial de la mujer, así que debían aplicarse directamente los artículos 13 y 43 de la Constitución. En la sentencia T-478 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte llamó la atención sobre el origen supralegal de la protección y reiteró que ésta tiene sustento en los artículos 43 y 44 1,2,5,13, 45 y 46 constitucionales. En la sentencia T-1061 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Sala Novena de Revisión concedió el amparo a una mujer desvinculada de la Empresa Editorial de Cundinamarca, señalando que si bien la Ley 790 de 2002 se aplica solo para el nivel central, la protección especial de las madres cabeza de familia se extiende a todas las funcionarias que poseen esta condición, debido a su origen constitucional. En similar sentido, se pueden consultar las sentencias T-768/2005 (M.P. Álvaro Araujo Rentería), T-1117 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-356 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). [29] Sentencia SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y SU-389 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería). [30] Sentencia SU-388 de 2005: “… el pago de la indemnización debe ser concebido como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección”; T-1183 de 2005 “Respecto de estos últimos (sujetos de especial protección constitucional) las proposiciones se invierten y los beneficios generados por la reforma institucional dan paso a la continuación de la relación laboral hasta tanto la entidad deje de existir, acaezca una causal justa de despido o se pierda la calidad de sujeto de especial protección. Lo anterior por cuanto la Corte reconoce que respecto de estas personas existe dificultad tangible de conseguir un nuevo empleo y la estabilidad de su salario constituye el parámetro esencial a partir del cual se materializan el proyecto de vida, el mínimo vital, el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social en salud y pensiones, lo cual excluye como posible solución la entrega de la indemnización respectiva”. [31] Así mismo, como las demandantes retiradas de sus cargos a pesar de estar amparadas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, debe reconocérseles todos los salarios y prestaciones a que tenían derecho desde la fecha en la cual se desvincularon y hasta el momento en el que sean efectivamente incorporadas en la nomina de la entidad. Con todo, para la Sala no pasa desapercibido que existían disposiciones que consagraban una indemnización a favor de las personas retiradas de la entidad, de la cual eventualmente pudieron ser beneficiarias. Pero como la indemnización tuvo fundamento en la desvinculación de los demandantes, al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo mismo con la indemnización habiendo lugar a restituciones y compensaciones mutuas. Ahora bien, en la medida en que la restitución de la indemnización puede no resultar posible en un sólo momento, la entidad demandada adelantará el cruce de cuentas correspondiente y, en el evento de resultar saldos su favor, deberá ofrecer facilidades de pago a las accionantes que garanticen su subsistencia digna y la de sus hijos menores. En todo caso, llegado el momento de la liquidación definitiva de la empresa podrán materializarse los ajustes pendientes con el pago de la indemnización que en ese momento habrá de realizarse. Para una mayor claridad conviene tener en cuenta la presencia de tres eventos diferentes en los cuales pueden operar las compensaciones o restituciones que fueren necesarias. En primer lugar, a la fecha del reintegro efectivo de las trabajadoras, en cuya oportunidad la empresa procederá a la compensación de los valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones con el monto de la indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan saldos a favor de la entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago suplementario. En segundo lugar, en el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la empresa, las madres cabeza de familia podrán hacer abonos parciales desde el momento del reintegro y durante su permanencia en la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecer facilidades de pago a todas las trabajadoras de manera que no afecte su mínimo vital y la subsistencia en condiciones dignas, o la de sus menores hijos. Por último, si todavía quedaren saldos pendientes con la entidad llegado el día de la terminación de la empresa y la desvinculación definitiva de las trabajadoras, en ese momento habrá lugar a las restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren pendientes”. [32] Cfr. En este sentido, las ya citadas sentencias C-991 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-1183 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [33] Revisando el cuerpo del acto administrativo señalado, resulta claro que no se hace referencia a ningún recurso que proceda en la vía administrativa. [34] La Corte ha debido pronunciarse en varias oportunidades en relación con el incumplimiento en el pago de mesadas pensionales, estableciendo el criterio de que si el pensionado se encuentra al interior del proceso de reestructuracíon de pasivos, será necesario que se respete la prelación determinada por el acuerdo institucional, pero si no es así, la tutela resulta procedente, siempre que se cumplan todos los criterios jurisprudenciales para ordenar el pago de salarios o mesadas pensionales por vía de tutela. En esta línea jurisprudencial, la Corte también ha buscado que las órdenes no resulten especialmente gravosas. [35] Sentencia T-014 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). [36] Resolución Rectoral No. 00005 de 15 de enero de 2007.