T-105-23
DERECHO
A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Procedimiento
disciplinario ajustado al marco legal
(…)
no se vulneró el debido proceso de la fundación porque se siguió el
procedimiento contemplado en Titulo VI, Capítulo I de la Resolución 3899 de
2010 del ICBF. Tampoco se encontró una vulneración al derecho a la defensa de
la fundación dado que esta tuvo la oportunidad de presentar escrito de
descargos, alegatos de conclusión y el recurso de reposición contra la
resolución que canceló su licencia de funcionamiento.
DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Obligación
del Estado de brindar una protección especial
(…)
las NNA que se encontraban en la fundación fueron trasladados a otras
instituciones y hogares sustitutos, por lo tanto, no se encontraban
desprotegidos.
LEGITIMACION EN LA CAUSA
POR ACTIVA EN TUTELA DE PERSONA JURIDICA-Reglas jurisprudenciales
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Características especiales
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y
CONCRETO-Procedencia excepcional
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera
primordial el interés superior de los menores de edad
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Alcance y
contenido
REPÚBLICA DE
COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala Novena de
Revisión
SENTENCIA T-105 DE 2023
Referencia: Expediente T-9.077.886
Acción de
tutela instaurada por la Fundación Fraternal de Ayuda contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
Magistrado
ponente:
José
Fernando Reyes Cuartas
Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023).
En ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y los magistrados
Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión del fallo proferido el 27
de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ibagué.
I.
Antecedentes
1.
Por
medio de presunto apoderado judicial[1], la Fundación Fraternal
de Ayuda (en adelante la fundación, la accionante o la actora) promovió una acción de tutela en contra del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante el ICBF, el instituto o el
accionado). Lo anterior con el fin de que le fueran
garantizados a la accionante sus derechos fundamentales a la defensa, al
debido proceso y los derechos de las niñas, niños y adolescentes (en adelante
NNA) beneficiarios de la fundación. Estos derechos le fueron aparentemente
vulnerados por el ICBF al cancelarle la licencia de funcionamiento a la actora.
1. Hechos
2. La fundación
prestaba un servicio público de bienestar familiar a jóvenes con discapacidad
mental cognitiva y adolescentes con derechos inobservados, amenazados o
vulnerados[2].
3. Los días 27 y 28
de octubre de 2017, el Comité de Vigilancia del ICBF le realizó una visita a la
Fundación. El ICBF encontró 61 hallazgos[3] (falencias en el
funcionamiento de la fundación). Por tal motivo se surtió el respectivo proceso
administrativo sancionador[4].
4. La
fundación aseguró que solucionó la totalidad de los hallazgos. Posteriormente
fue calificada con 80% y en otra oportunidad se le otorgó una puntuación del
100%. La
accionante indicó que si no se hubiesen subsanado los hallazgos no se le habría
concedido una nueva licencia mediante Resolución 8833 del 28 de noviembre de
2019.
5. El 7 de enero de
2021, el ICBF profirió la Resolución 028 por medio de la cual canceló la
licencia de funcionamiento de la fundación. Según la accionada, el ICBF no tuvo
en cuenta atenuantes por la corrección de los hallazgos. La fundación presentó
recurso de reposición, sin embargo, el 10 de noviembre de 2021 el ICBF profirió
la Resolución 8649 del 2021 por medio de la cual confirmó su decisión[5].
6. El 13 de diciembre
de 2021, por medio de presunto apoderado judicial la fundación presentó acción
de tutela en contra del ICBF. Invocó la protección de sus derechos
fundamentales a la defensa, al debido proceso y los derechos de las NNA
beneficiarios de la fundación. Solicitó que se revoquen las resoluciones por
medio de las cuales se le canceló la licencia de funcionamiento, que se
apliquen atenuantes y que se pondere la dosificación de sanciones. Asimismo,
que siga vigente la licencia de funcionamiento concedida mediante Resolución
8833 del 28 de noviembre de 2019[6].
2. Trámite procesal en primera instancia y respuesta
de la accionada
7. Por medio
de auto del 14 de diciembre de 2021, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y
medidas de seguridad de Ibagué avocó la acción de tutela y corrió traslado a la
accionada.
8. El ICBF
respondió la acción de tutela asegurando que el proceso sancionatorio respetó
los derechos al debido proceso y la defensa de la fundación. Informó que, mediante
Auto 129 del 30 agosto de 2019, se le formularon cargos a la fundación por
presuntamente incurrir en las faltas establecidas en los numerales 12, 16 y 19
del artículo 58 de la Resolución 3899 de 2010. Estos disponen: “no cumplir con
los lineamientos técnicos, administrativos, manuales, guías, líneas técnicas y
en general cualquier normativa que se establezca por parte del ICBF”; “no
adoptar, incumplir o no dar a conocer a todos los funcionarios y colaboradores
el Código Ético establecido por el ICBF para la prestación del Servicio Público
de Bienestar Familiar”; y “dar lugar a que por acción u omisión se ponga en
riesgo o se cause daño a la integridad física y emocional de los niños, niñas y
adolescentes”. La fundación presentó escrito de descargos y los respectivos
alegatos de conclusión.
9. El ICBF concluyó que los hallazgos administrativos sancionatorios
encontrados con ocasión de la visita de inspección fueron suficientes para
colegir una puesta en peligro de los intereses jurídicos tutelados de los
beneficiarios, entiéndase, los derechos que por ser sujetos de especial protección
constitucional le asisten a las NNA. Se encontró documentación de las historias
de atención incompletas, instalaciones físicas inadecuadas e incluso una
omisión en un caso de presunto abuso sexual, consistente en la falta de
remisión a atención especializada y la elaboración inadecuada del documento que
plantea las acciones a seguir en tales casos.
10. La
accionada aseguró que era responsabilidad del prestador del servicio acatar
cualquier instrucción que se le impusiera, ya que la
labor que le encomendó el ICBF era la de brindar protección a las NNA.
Igualmente, que el plan de mejoramiento se cerró por imposibilidad material de
cumplimiento. Independientemente de
que los hallazgos se hayan corregido afirmó que esto no impedía el inicio del proceso
administrativo sancionatorio, puesto que el plan de mejoramiento era una
actuación que debía ejecutar el operador cuando los hallazgos eran corregibles,
en especial porque debía adoptar de manera inmediata todas las medidas con el
fin de permitir que se continuara con la prestación del servicio público, en
aras de proteger y garantizar los derechos de los beneficiarios.
11. Así las
cosas, el ICBF informó que la ejecución del plan de mejoramiento constituía una
evidencia de que los hallazgos tenían sustento fáctico y normativo, además que ni
en la ley, ni en los lineamientos de prestación del servicio de bienestar
familiar se establece que las fallas se puedan sanear, eximir
o pasar por alto. Por el contrario, estimó que el interés superior de las NNA
exige de los operadores y del ICBF que exista una alta rigurosidad y exigencia
en pro de garantizar el goce efectivo de sus
derechos.
12. Por último, la
accionada solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por
falta de subsidiariedad porque la fundación cuenta con otros mecanismos ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
3. Sentencia objeto de revisión
13. Sentencia
de primera instancia. Mediante sentencia del 27 de
diciembre de 2021, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ibagué declaró improcedente la acción de tutela al considerar
que no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad[7].
Consideró que la fundación contaba con el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho o el de nulidad simple para atacar el acto
administrativo que canceló su licencia. Además, que no se probó la existencia
de un perjuicio irremediable. Esta decisión no fue impugnada por la accionante.
4. Pruebas que obran en el
expediente
Tabla 1: Pruebas que obran en el
expediente de tutela T-9.077.886
Oficio
Archivo digital
1
Copia
de
las Resoluciones
028 del 7 de enero de 2021 y 8649 del 10 de noviembre de 2021, proferidas por
el ICBF.
Archivo EscritoTutelaNi38175.pdf
2
Copia
del recurso de reposición presentado por la fundación
Archivo EscritoTutelaNi38175.pdf
3
Respuesta
de la demandada en el trámite de la acción de tutela
Archivo ContestacionTutelaNi38175.pdf
5. Actuaciones en sede de revisión
14.
El 19 de diciembre de 2022, la Sala de Selección
Número Doce[8] decidió
seleccionar el expediente T-9.077.886 el cual fue
recibido en el despacho sustanciador el 23 de enero de 2023.
15.
En proveído del 1 de febrero de 2023, el magistrado
sustanciador decretó algunas pruebas para mejor proveer. En esa providencia le
solicitó a la accionante que informara si acudió ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, el estado de la acción judicial interpuesta, cuál
era la situación actual de la fundación y si los NNA seguían bajo su cuidado. Asimismo,
le pidió al ICBF que remitiera el expediente sancionatorio completo y que
informara la situación actual de los NNA beneficiarios de la fundación.
Finalmente, le solicitó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Ibagué que remitiera el expediente de tutela completo.
16.
Mediante respuesta recibida el 10 de febrero de 2023, el ICBF
informó que la Regional Tolima adelantó todas las gestiones para garantizar los
derechos de los NNA beneficiarios de la modalidad “atención internado
discapacidad intelectual”. Indicó que gestionó la consecución de cupos en
instituciones para discapacidad intelectual y para institución mental psicosocial.
Asimismo, adjuntó un documento en donde consta la institución en la que se
encuentra cada uno de los NNA. Estos se hallan actualmente en la Fundación
Funbisocial, la Fundación Ser Gestante sede Amor y sede Futuro, la Fundación Casa
del Niño, la Asociación Crecer, la Fundación Cedesnid, la Fundación Funbisocial
sede Paraíso, la Fundación Asprodis y en hogares sustitutos[9].
17.
El 15 de febrero de 2023, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Ibagué remitió el expediente solicitado.
18.
En vista de que no se recaudó la totalidad de las pruebas
decretadas, el 2 de marzo de 2023 el magistrado sustanciador requirió al ICBF
para que remitiera el expediente administrativo sancionador. De igual modo, se
requirió a la fundación para que respondiera los cuestionamientos planteados en
el auto de pruebas del 1 de febrero de 2023, se le solicitó que informara el
nombre de su apoderado y si ratificaba las actuaciones del señor Taylor Alberto
Bolaños Osorio -presunto apoderado judicial-, así como las manifestaciones
realizadas por este en el escrito de tutela. Por último, se le solicitó al
señor Bolaños Osorio que allegara el respectivo poder y que aclarara en qué
calidad actuaba.
19.
El 17 de marzo de 2023, se recibió respuesta del señor Taylor
Alberto Bolaños Osorio quien aseguró que era un abogado en ejercicio y que
actuaba como apoderado de la fundación. Allegó el poder especial que le fuera
conferido por la representante legal de la fundación para la presentación de la
acción de tutela[10].
20.
Por otra parte, el 21 de marzo de 2023, la representante legal de
la fundación le confirió poder al abogado Eugenio Segura Villarraga para que “continue
ejecutando todas las acciones necesarias para la defensa de los derechos de la
fundación” dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia.
21.
El abogado Segura Villarraga informó que la fundación no ha
acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin indicar las
razones para ello. Expuso que los 58 beneficiarios de la fundación fueron
trasladados a otras instituciones y hogares sustitutos en diferentes partes del
país. Por otra parte, indicó que la fundación ratificaba todas las
manifestaciones realizadas en el escrito de tutela.
22.
El 22 de marzo de 2023 el ICBF envió la totalidad del expediente
administrativo sancionador.
23.
El 29 de marzo de 2023 quedó ejecutoriado el auto proferido el 2
de marzo de 2023. No se recibió pronunciamiento alguno dentro del término que
puso a disposición de las partes las pruebas recaudadas.
II.
Consideraciones de la Sala
1. Competencia
24.
De conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del
Decreto estatutario 2591 de 1991, la Sala es competente para analizar el fallo
materia de revisión.
2. Delimitación del problema jurídico y
metodología de la decisión
25.
Por
medio de presunto apoderado judicial, la Fundación Fraternal de Ayuda promovió una acción de tutela en contra del ICBF con el fin de que le fueran tutelados sus derechos a
la defensa, al debido proceso y los derechos de las NNA beneficiarios de la
fundación. Estos derechos le fueron aparentemente vulnerados por el ICBF al
cancelarle su licencia de funcionamiento tras el hallazgo de 61 falencias en su
funcionamiento, sin tener en cuenta atenuantes en la sanción por la corrección
de las falencias.
26.
En
sede de tutela, el Juzgado Segundo de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué declaró
improcedente la acción de tutela al considerar que no se encontraba satisfecho
el requisito de subsidiariedad.
27.
En este orden de ideas, a esta corporación le
corresponde examinar previamente si en este caso se encuentran satisfechos los
requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela.
28.
De encontrarse procedente, entrará a resolver el
siguiente problema jurídico: ¿el ICBF desconoció los derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa de la accionante, así como los derechos de los
NNA beneficiarios de una fundación a la que se le canceló su licencia de
funcionamiento por el hallazgo de 61 falencias en su funcionamiento, sin que se
tuvieran en cuenta atenuantes en la dosificación de la sanción o se
prescindiera de su imposición por la corrección de los hallazgos?
29.
Previo a
resolver el interrogante planteado la Corte adoptará como metodología de decisión la referencia
a la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la
acción de tutela (sección 3), luego aludirá al debido proceso
administrativo sancionador (sección 4) y, finalmente, de encontrar procedente
la presente acción, resolverá el caso concreto (sección 5).
3. La legitimación en la causa por activa como
requisito de procedencia de la acción de tutela[11]
30.
El inciso primero del artículo 86 de la Constitución
consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando
estos resulten amenazados o vulnerados. En correspondencia con ello, el
artículo 10 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que toda
persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales podrá ejercer
la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente
oficioso cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa.
31.
Desde sus inicios la Corte ha establecido que la
legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto necesario de la
decisión de fondo, en la medida en que se analiza la calidad
subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en
el proceso de tutela[12].
32.
Así mismo, esta corporación ha señalado que se encuentra
legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se
presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio,
a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante
agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales[13]. Adicionalmente, en la Sentencia SU-454
de 2016 este tribunal reiteró que el estudio de la legitimación en la causa de
las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la
demanda.
3.1 El
apoderamiento judicial en materia de tutela
33.
Ahora bien, en lo que tiene que ver
con el apoderamiento judicial en materia de
tutela, la Corte ha precisado que, en primer lugar, es un acto
jurídico formal, por lo que se debe realizar por escrito. En segundo lugar, se
concreta en un escrito llamado poder que se presume auténtico. En tercer lugar,
se debe tratar de un poder especial. En cuarto lugar, el poder otorgado en
un determinado proceso no se entiende conferido para instaurar procesos
diferentes. Finalmente, el destinatario del acto de apoderamiento solo se puede
tratar de un profesional del derecho habilitado con tarjeta
profesional[14].
34.
De igual forma, la Corte ha enfatizado que cuando la acción de amparo
se ejerce mediante representante judicial es necesario que acredite la calidad
de abogado inscrito; así lo ha ratificado en sus decisiones al advertir
que “cuando una persona actúa por medio de
mandatario judicial, las circunstancias procesales cambian, por cuanto en este
evento, se hace necesario acompañar a la demanda el poder por medio del
cual se actúa, so pena de infracción al régimen de la acción de tutela y al del
ejercicio de la profesión de abogado”[15]
.
35.
En algunos eventos en los cuales la acción de tutela se presentó
por intermedio de apoderado judicial, pero el abogado no contaba con poder especial,
la jurisprudencia constitucional estableció como consecuencia jurídica la
improcedencia de la solicitud de amparo por falta de legitimación en la causa
por activa.
36.
A continuación, esta Sala desarrollará de manera breve la
jurisprudencia constitucional vertida sobre el apoderamiento judicial en
materia de tutela a efectos de tener claridad sobre las premisas decisorias.
Tabla 2. El apoderamiento judicial en la
jurisprudencia constitucional
Sentencia
Consideraciones
T-001 de 1997
Los
abogados no podían atribuirse, sin poder, la facultad de agenciar los
derechos de terceros, menos todavía si no se configuraba el ejercicio de una
agencia oficiosa. Esta tiene lugar ante la indefensión de los solicitantes y
debe ser puesta de presente en las respectivas demandas o debe ser ratificada
por los interesados.
T-531 de 2002
El principal efecto del acto
de apoderamiento consiste en perfeccionar la legitimación en la causa por
activa. No se configuró la legitimación en la causa por activa porque no se
encontró acreditada la calidad de apoderado judicial ante la inexistencia de
poder especial y no se encontraron satisfechos los requisitos para la
existencia de la agencia oficiosa.
T-658 de 2002
La falta de poder especial
para adelantar el proceso de tutela por un apoderado judicial, aun cuando
tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para
ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por
tanto, en estos casos la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta
de legitimación por activa.
T-1025 de 2006
La especificidad en los poderes toma importancia porque su
cumplimiento hace posible que un apoderado judicial interponga una acción de
tutela a nombre de su poderdante. En consecuencia, el poder debe indicar en
forma clara y expresa: (i) los nombres y datos de identificación
tanto de poderdante como del apoderado; (ii) la persona natural o
jurídica contra la cual se va a incoar la acción de
tutela; (iii) el acto o documento causa del litigio;
y (iv) el derecho fundamental que se pretende proteger y
garantizar. La ausencia de alguno de los elementos esenciales de un poder
desconfigura la legitimación en la causa por activa, haciendo improcedente la
acción.
T-317 de 2013
Las personas jurídicas, aún las de derecho
público, están legitimadas para ejercer la acción de tutela debido a que son
titulares de derechos constitucionales fundamentales. En relación con la
representación judicial la instauración de una tutela por una persona
jurídica debe respetar las reglas de postulación previstas en la Constitución
y en el Decreto estatutario 2591 de 1991, de manera que sea impetrada por su
representante legal, directamente o a través de apoderado.
T-889 de 2013
Todas las personas jurídicas poseen derechos y
se encuentran protegidas por las acciones constitucionales que garantizan su
ejercicio. Así, respecto de los derechos fundamentales de las personas
jurídicas y su agenciamiento por vía de tutela, los derechos de las personas
jurídicas, por su propia naturaleza, solo pueden ser reivindicados por los
representantes legales o los apoderados judiciales de estas personas de
derecho público o de derecho privado.
SU-055 de 2015
Declaró improcedente el amparo deprecado por
cuanto no mediaba poder por parte de quien invocó ser apoderado del titular
de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
SU- 439 de 2017
Para el ejercicio de la acción de tutela cuando
una persona natural actúe a nombre de una jurídica es necesario acreditar la
personería correspondiente y su representación. Además, las personas
jurídicas solo están legitimadas para interponer acciones de tutela a
través de sus representantes legales o apoderados judiciales. Los derechos de
las personas jurídicas, por su propia naturaleza, sólo pueden ser
reivindicados por los representantes legales o los apoderados judiciales
de estas, bien sean de derecho público o de derecho privado. Se ha señalado
que una persona jurídica debe respetar las reglas de postulación
previstas en la Constitución y en el Decreto estatutario 2591 de 1991, de
manera que sea impetrada por su representante legal, directamente o a través
de apoderado.
SU-217 de 2019
Para efectos del ejercicio de la acción de tutela a través de
apoderado judicial, la jurisprudencia constitucional ha identificado dos
requisitos esenciales: a) el apoderado debe acreditar la calidad de abogado
titulado e inscrito y b) al formular la tutela se debe acreditar el
otorgamiento del poder. Respecto del poder se ha precisado que este: (i) es
un acto jurídico formal; (ii) se presume auténtico y (iii) debe ser especial
con el fin de interponer la acción de tutela. El poder conferido para la
representación dentro de un determinado proceso no se entiende conferido
para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den
fundamento tengan origen en un proceso ordinario para el cual
se le había conferido poder.
T-202 de 2022
El apoderamiento judicial es un acto jurídico formal
que se concreta mediante un poder que se presume auténtico. Dicho poder debe
ser especial, ya que se confiere para la protección y defensa de los derechos
fundamentales en un caso específico y no para la promoción de diferentes
actuaciones judiciales. Además, debe estar destinado a un profesional del
derecho habilitado con tarjeta profesional.
SU-388 de 2022
La presentación de tutela por medio de
representante implica que: i) es un
acto jurídico formal, por lo cual se debe realizar por escrito; ii) se
concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico; iii) debe ser
un poder especial; iv) el poder conferido para la promoción o para la defensa
de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para
instaurar procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos
tengan origen en el proceso inicial; y v) el destinatario del acto de
apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho habilitado con
tarjeta profesional.
37.
La Corte ha reiterado que la legitimidad en la
causa para la defensa de los derechos fundamentales de las personas jurídicas
depende de que exista una relación de representación legal o apoderamiento
judicial entre la persona natural que invoca la vulneración y la persona
jurídica que ha sido afectada.
38.
Ha de concluirse que la legitimidad por activa es un requisito de
procedibilidad imprescindible a la hora de interponer una acción de tutela, de
manera que las personas naturales están legitimadas por activa, de manera
directa, o a través de sus representantes legales o por agentes oficiosos;
mientras que las personas jurídicas están legitimadas por activa exclusivamente
a través de su representante legal o apoderado judicial.
39.
En consecuencia, el apoderado judicial dentro de
un proceso ordinario no puede ejercer la acción de tutela en nombre de su
poderdante, ni siquiera, en principio, bajo la figura de la agencia oficiosa, pues,
en primer lugar, la fuente jurídica de la representación, para efectos de la
tutela, es el poder especial que otorga el titular del derecho, mientras que en
la agencia oficiosa tal fuente es la imposibilidad del sujeto afectado en sus
derechos para acudir a la jurisdicción constitucional. Por tal razón, quien
actúa en dicha calidad debe demostrar los hechos constitutivos de tal
imposibilidad.
40.
No obstante, esta corporación ha
aplicado los principios de eficacia, celeridad e informalidad que orientan el
procedimiento de tutela[16]
para adoptar una decisión que en el marco de las circunstancias específicas del
caso responda a la necesidad de protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales[17].
En concreto, se admite la procedencia de la acción de tutela, aun en el evento
en que existe controversia sobre la legitimidad del apoderado judicial, cuando se
presenta una manifestación clara y expresa del titular de los derechos respecto
de la solicitud constitucional y la improcedencia le acarrea una carga
desproporcionada y grave, sin que los problemas en el ejercicio del derecho de
postulación le sean imputables al actor[18].
41.
En este evento, la jurisprudencia constitucional
ha valorado si, en las condiciones específicas del caso examinado, es posible
advertir: (i) una situación de vulnerabilidad de quien actuó de buena fe, con
confianza, seguridad y credibilidad en la palabra de su apoderado; (ii) el
grado de conocimiento especializado del titular de los derechos y la culpa del
abogado, cuya consecuencia jurídica no se debe trasladar al tutelante; (iii) la
declaratoria tardía de improcedencia de la acción de tutela que le impidió al
titular tomar una medida oportuna para evitar las consecuencias procesales de
la actuación irregular de su abogado; y (iv) la consecuencia desproporcionada y
grave para el accionante, quien se vería obligado a presentar una nueva
solicitud de amparo con el propósito de obtener la protección de sus derechos amenazados o vulnerados[19].
42.
Asimismo, la Corte encontró que el hecho de que
el poder no cumpla con todos los requisitos fijados en la jurisprudencia
constitucional, no es una circunstancia imputable al titular de los derechos,
sino a quien tiene su representación judicial. En esta medida, de acuerdo con
los principios de celeridad, eficacia e informalidad que rigen la acción de
tutela, esta circunstancia no se puede trasladar automáticamente al accionante
para declarar la improcedencia de la acción constitucional.
43.
En la Sentencia SU-388 de
2022 este tribunal adoptó la siguiente regla de
unificación: “cuando el titular de los
derechos fundamentales exprese de manera inequívoca interés en la presentación
de la acción de tutela en las actuaciones dentro del proceso, inclusive en sede
de revisión, se tendrá por acreditado el requisito de legitimación en la causa
por activa a pesar de que esta haya sido interpuesta originalmente por el
apoderado general de una persona natural”.
44.
En casos de duda sobre el apoderamiento judicial y el interés del
titular de los derechos fundamentales en la presentación de la acción de
tutela, es importante tener en cuenta que la Corte ha sido enfática en declarar el deber que le asiste al
juez constitucional de decretar pruebas de oficio[20]. Desde
sus inicios este tribunal ha señalado que la
práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una potestad
judicial, sino que es un deber inherente a la función judicial porque la
decisión con fuerza de cosa juzgada exige una definición jurídicamente cierta,
justa y sensata del asunto planteado[21]. El juez constitucional como
principal garante de los derechos fundamentales debe adelantar actuaciones
mínimas y razonables para la verificación de los hechos sometidos a su
consideración, lo cual reclama
del juez una mayor participación en la búsqueda de la máxima efectividad de la
Constitución[22].
45.
A los jueces de tutela les asiste el deber de decretar y practicar
pruebas de oficio cuando de la solicitud de amparo y los informes que alleguen
los accionados no obren suficientes elementos de juicio para decidir el asunto
sometido a su consideración, por cuanto la labor constitucional encomendada es
precisamente la protección efectiva de los derechos fundamentales[23].
46.
En consecuencia, la jurisprudencia
constitucional[24] expone
que el juez como director del proceso desempeña un rol dinámico, que implica
ejercer los poderes legales que le fueron asignados para llegar a la verdad
real, que no es más que una expresión de justicia material, uno de los fines
del Estado y la razón de ser del sistema de justicia, lo cual involucra el
decreto de pruebas de oficio cuando lo estime necesario para dilucidar el caso
puesto a su consideración.
47.
Las facultades oficiosas del juez materializan el
mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución, según el cual en las
actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial.
En efecto, al ejercer un papel activo en el proceso, el funcionario judicial
puede dirigirlo de forma activa para llegar a la verdad y así adoptar
decisiones justas que garanticen los derechos constitucionales de las personas[25].
48.
De conformidad con lo expuesto, tratándose de la acreditación de
la legitimación en la causa por activa respecto de las personas jurídicas, la
Corte establece las siguientes subreglas: i) la acción de tutela debe ser
presentada por el representante legal o el apoderado judicial de la persona
jurídica; ii) se debe adjuntar el respectivo poder especial y el abogado debe
contar con tarjeta profesional vigente; iii) ante la falta de poder especial el
juez constitucional podrá decretar y practicar pruebas[26] en orden a generar que se adjunte al
expediente el poder faltante; iv) asimismo, el juez de tutela podrá solicitarle
de manera directa al titular de los derechos que informe sobre su interés en la
presentación de la acción de tutela, entre otras medidas; y v) se declarará la
improcedencia del amparo cuando no se logre acreditar que el titular de los
derechos realizó alguna manifestación clara y expresa sobre la solicitud
constitucional, ni se advierta una situación de vulnerabilidad. Lo anterior
siempre y cuando la improcedencia no sea una carga desproporcionada y grave
para el titular de los derechos que se encuentra en situación de vulnerabilidad.
49.
Una vez delimitados los requisitos para el cumplimiento de la legitimización
en la causa por activa, en la siguiente sección la Corte reiterará su
jurisprudencia sobre el debido proceso administrativo sancionador.
4. El debido proceso administrativo sancionador[27]
50. El
artículo 29 de la Constitución establece que el debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte ha definido
el debido proceso administrativo como el conjunto complejo de condiciones que
le impone la ley a la administración, “materializado en el
cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad
administrativa”[28].
51. Esta corporación ha señalado que hacen parte de las
garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído
durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la
ley; (iii) que
la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se
permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su
culminación; (v) que
la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de
las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) gozar de la
presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y
contradicción; (viii) solicitar,
aportar y controvertir pruebas; (ix) impugnar las decisiones y promover la nulidad de
aquellas obtenidas con violación al debido proceso[29].
52. Este tribunal ha identificado tres finalidades del debido proceso
administrativo, a saber: “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la
administración, (ii) garantizar la validez de sus propias actuaciones y (iii)
resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los
administrados”[30]. Estas finalidades
se satisfacen a la luz de cuatro componentes del debido proceso administrativo[31]: (i) el acceso a la
justicia en libertad e igualdad de condiciones, (ii) el ejercicio de
la legítima defensa, (iii) la determinación de trámites y plazos
razonables y, por último, (iv) la imparcialidad en el ejercicio de la
función pública administrativa. La Corte ha reconocido que, mediante estos
componentes se garantiza el correcto y adecuado ejercicio de la función pública
administrativa[32].
53. Las
características de este derecho se concretan en un conjunto de reglas[33]. La
primera subregla consiste en que las actuaciones administrativas deben respetar
los principios consagrados en el artículo 209 inciso 1 de la Constitución, a
saber, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad[34].
54. La
segunda consiste en que ninguna actuación del servidor público puede ser
resultado de la arbitrariedad. La actuación se debe sujetar a unos
procedimientos prestablecidos por la ley. Esta corporación ha sostenido en
materia administrativa que el debido proceso “es exigente en cuanto a la
legalidad”[35], ya que no
solo se pretende que el servidor público cumpla con las funciones asignadas,
sino que, además, lo haga en la forma determinada por el ordenamiento jurídico[36].
55. La
tercera regla hace referencia al deber que tiene toda autoridad administrativa
de apreciar las pruebas conforme a los principios de legalidad y razonabilidad.
Esta apreciación razonable implica la garantía de la primacía de lo sustancial
sobre las formas y lograr la efectividad de los derechos. Este tribunal ha
indicado que el derecho sustancial no puede ser desconocido so pretexto de la
aplicación del derecho instrumental o, en otras palabras, la exigencia de
formalidades no puede prevalecer sobre las razones de fondo[37].
56. Además, el debido proceso ha sido reconocido por distintos
instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y
10), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8 y 25), la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 18), entre otros.
57. En cuanto a la obligación de adelantar el procedimiento con
el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico,
la Corte ha señalado que no cualquier irregularidad en el trámite constituye
una vulneración al debido proceso. Para que una irregularidad procesal
configure una vulneración al debido proceso debe tener la capacidad de alterar
de manera grave el proceso, tornándolo en injusto[38], o debe resultar en
una privación o limitación del derecho de defensa[39].
58.
Por tanto, las autoridades administrativas deben
garantizar en virtud del derecho al debido proceso principios como el de
legalidad, contradicción, defensa y que se conozcan las actuaciones de la
administración, de cuya aplicación se derivan importantes consecuencias para
las partes involucradas en el respectivo proceso administrativo[40].
59.
Más allá de las anteriores circunstancias, la
Sala debe recordar que el derecho al debido proceso administrativo consiste
fundamentalmente en la garantía de que en todas las actuaciones de este tipo se
aplicará de manera fiel el procedimiento previamente establecido en la ley y en
las demás normas pertinentes[41].
Así las cosas, salvo cuando se advierta apartamiento de las reglas aplicables a
la actuación administrativa de que se trata, no parece razonable considerar
vulnerado el debido proceso por el solo hecho de que su resultado hubiere
desfavorecido al interesado, pues no habría razón que permita suponer que ello
es consecuencia de la vulneración de sus garantías procesales[42].
60.
Particularmente, en la Sentencia T-768 de 2013 la
Corte aseguró que el respeto a las garantías sustanciales y procesales que conforman
el debido proceso son aplicables al proceso administrativo en donde se ven
comprometidos los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En dichas
actuaciones se debe observar el principio de legalidad (autoridad
administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el
derecho a la defensa -se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en
el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir
pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se adopte- y el debido
proceso sin dilaciones injustificadas. Todos estos presupuestos son de plena
aplicación a las actuaciones administrativas adelantadas por el ICBF[43].
61.
El Capítulo III de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA)
contiene la regulación del procedimiento administrativo
sancionatorio general. De acuerdo con el artículo 47 del CPACA, el
procedimiento administrativo está precedido de una fase previa de
averiguaciones preliminares: “Cuando como resultado de averiguaciones
preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un
procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las
averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto
administrativo.” Después de esta etapa (i) se profiere el acto administrativo
de formulación de cargos; (ii) los investigados presentan sus descargos; (iii)
se adelanta el periodo probatorio; y (iv) se profiere la decisión administrativa.
62.
Las disposiciones sobre el proceso administrativo sancionatorio
contenidas en el CPACA constituyen el marco general de actuación para las
entidades del Estado. Sin embargo, es posible que, por vía reglamentaria, las
autoridades administrativas establezcan protocolos internos para adelantar cada
una de las fases.
63. En conclusión, el debido proceso administrativo
es: (i) una garantía constitucional que aplica a todo tipo de
procesos; (ii) un límite al ejercicio de la función pública que busca
garantizar la eficacia y protección de los derechos de las personas.
Además, (iii) la extensión del derecho al debido proceso
administrativo es un elemento introducido por la Constitución de 1991, que
asegura la participación de los ciudadanos, así como la garantía de protección
de sus derechos; y (iv) es necesario armonizar los alcances
del derecho al debido proceso con los mandatos constitucionales previstos en el
artículo 209 de la Constitución. Además, (v) se vulnera el
derecho al debido proceso administrativo cuando una decisión administrativa
resulta arbitraria y en abierta desconexión con los mandatos constitucionales y
legales. Su vulneración conlleva el desconocimiento de las garantías propias
del trámite y, a su turno, afecta derechos sustanciales[44].
64. Una vez delimitado el alcance del debido proceso
administrativo este tribunal procede al análisis del caso concreto.
5. Caso concreto
65.
A
continuación, la Corte presentará el caso, realizará un análisis de los
requisitos de procedencia de la acción de tutela y finalmente de ser procedente
este mecanismo solucionará el caso concreto.
5.1.
Presentación del caso
66.
Por
medio de presunto apoderado judicial, la Fundación Fraternal de Ayuda promovió una acción de tutela en contra del ICBF con el fin de que le fueran tutelados a la accionante sus
derechos a la defensa, al debido proceso y los derechos de las NNA
beneficiarios de la fundación. Estos derechos le fueron aparentemente
vulnerados por el ICBF al cancelarle la licencia de funcionamiento a la actora
tras el hallazgo de 61 falencias en su operación y al no tener en cuenta
atenuantes en la dosificación de la sanción.
67.
En
sede de tutela el Juzgado Segundo de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué declaró
improcedente la acción de tutela al considerar que no se encontraba satisfecho
el requisito de subsidiariedad.
5.2. Se satisfacen los
requisitos de procedencia de la acción de tutela
68. Antes de abordar
el fondo del asunto, la Sala analizará el cumplimiento de los presupuestos de
procedibilidad de la acción de tutela. Para ello, de forma concreta se
establecerá si se cumplen las siguientes exigencias: i) legitimación por activa
y pasiva; ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad.
69. Legitimación
por activa: Atendiendo a las reglas fijadas en la presente sentencia, tratándose
de la acreditación de la legitimación en la causa por activa respecto de las
personas jurídicas, la Corte estableció las siguientes subreglas: i) la acción
de tutela debe ser presentada por el representante legal o el apoderado
judicial de la persona jurídica; ii) se debe adjuntar el respectivo poder
especial y el abogado debe contar con tarjeta profesional vigente; iii) ante la
falta de poder especial el juez constitucional podrá decretar
y practicar pruebas[45] en orden a
generar que se adjunte al expediente el poder faltante; iv) asimismo, el juez
de tutela podrá solicitarle de manera directa al titular de los derechos que
informe sobre su interés en la presentación de la acción de tutela, entre otras
medidas; y v) se declarará la improcedencia del amparo cuando no se logre
acreditar que el titular de los derechos realizó alguna manifestación clara y
expresa sobre la solicitud constitucional, ni se advierta una situación de
vulnerabilidad. Lo anterior siempre y cuando la improcedencia no sea una carga
desproporcionada y grave para el titular de los derechos que se encuentra en
situación de vulnerabilidad.
70.
En el presente caso, la acción de tutela fue
presentada por parte del señor Taylor Alberto Bolaños Osorio quien aseguró que es el apoderado de la fundación y
luego del requerimiento de la Corte adjuntó el poder especial que le fue
conferido para la presentación de la acción de tutela de la referencia[46]. Sin embargo, al consultar el Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la
Justicia se encontró que el señor Bolaños Osorio no tiene vigente su tarjeta
profesional de abogado.
71.
En la Sentencia T-024 de 2019 la Corte aseguró que en lo que tiene
que ver con el ejercicio de la profesión de abogado, el artículo 24 del Decreto
196 de 1971[47] dispuso
que no se podrá ejercer la profesión ni anunciarse como abogado sin estar
inscrito y tener vigente la inscripción. De igual forma, el artículo
25 señala que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es
abogado. Asimismo, constituye una causal de incompatibilidad para el ejercicio
de la abogacía que el profesional del derecho se encuentre suspendido o
excluido de la profesión, aunque se halle inscrito, tal como lo dispone el
artículo 29 del Código Disciplinario del Abogado.
En dicha providencia se compulsaron copias a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que investigara la
conducta de la abogada que actuó a pesar de tener su tarjeta profesional
suspendida.
72.
En este punto le llama la atención a la Corte que la fundación
haya pasado por alto que el señor Taylor Alberto Bolaños Osorio no tenía vigente
su tarjeta profesional. A pesar de lo anterior, dentro del expediente tampoco existe
constancia o elemento de prueba que evidencie que la fundación tenía
conocimiento de la suspensión de la tarjeta profesional. Así las cosas, se debe
partir de la presunción de la buena fe de la fundación, esto es, la confianza, seguridad
y credibilidad de que dicho profesional era para la entidad un abogado en
ejercicio[48], aunque ello
pueda resultar desvirtuado con prueba en contrario.
73.
La situación presentada con el señor Taylor
Alberto Bolaños Osorio obliga a la Corte a ordenar que se compulsen copias de lo actuado a
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que inicie la investigación
respecto de la persona que presentó esta acción de tutela pese a no tener
vigente su tarjeta profesional. Como se indicó en precedencia, el mencionado
ciudadano pudo incurrir en faltas graves contra el régimen jurídico aplicable
al ejercicio de la abogacía[49].
74. Ahora bien, con independencia de la compulsa
de copias, en respuesta allegada el 22 de marzo de 2023, la Fundación Fraternal
de Ayuda informó que le confirió poder especial al abogado Eugenio
Segura Villarraga para que continue ejecutando todas las acciones necesarias
para la defensa de los derechos de la fundación dentro del trámite de la acción
de tutela de la referencia. Una vez verificado el Registro
Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia se encontró que el mencionado
abogado tiene vigente su tarjeta profesional. A pesar de que no se
advierta una sustitución de poder, ni una revocatoria expresa del poder
conferido a la persona que presentó la acción de tutela, la Corte tendrá en
cuenta que el señor Eugenio Segura Villarraga es un abogado en ejercicio, por lo que lo reconoce
como el apoderado actual de la fundación. Esto en virtud de la prohibición de
actuación simultánea de apoderados[50]
y a que el primer apoderado de la fundación[51]
no tiene vigente su tarjeta profesional.
75. Asimismo, la fundación, por medio de su nuevo apoderado ratificó
su interés en la presentación de la presente acción de tutela. Por lo tanto,
como el titular de los derechos de forma clara y expresa manifestó su interés en la acción de tutela, se entiende acreditado el
presupuesto de la legitimación en la causa por activa[52].
76. Legitimación
por pasiva: al tenor del artículo 5 del Decreto estatutario 2591 de 1991, la
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades, que
haya violado, desconozca o amenace cualquiera de los derechos de que trata el
artículo segundo de esta normatividad. En esta
ocasión, el ICBF está legitimado como parte pasiva en el proceso de
tutela, dado que a este se le atribuye la presunta vulneración de los derechos
fundamentales cuyo amparo se demanda.
77. Inmediatez:
la
Corte ha señalado que la acción de tutela se debe interponer en un tiempo
oportuno y justo, a partir del momento en que ocurre la situación que
presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental[53].
Ello porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y
efectiva de los derechos fundamentales. No existen reglas estrictas e inflexibles para la
determinación de la razonabilidad del plazo, en
todo caso, le corresponde al juez constitucional determinar en cada asunto si
la presentación de la acción fue oportuna[54]. A
pesar de no contar con un término preciso para invocar la acción de amparo, por
mandato expreso del artículo 86 de la Constitución, “debe existir
necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y
su interposición justa y oportuna”[55].
78.
En el presente caso la Resolución que canceló la licencia de
funcionamiento de la fundación fue expedida el 7 de enero de
2021 y el 10 de noviembre de 2021 el ICBF confirmó su decisión[56]. El 13 de
diciembre de 2021, por medio de supuesto apoderado judicial, la fundación
presentó acción de tutela en contra del ICBF. En consecuencia, se encuentra
satisfecho este requisito ya que trascurrió el término de un mes entre la
confirmación de la decisión y la presentación de la presente acción de tutela,
lo cual se estima razonable.
79.
Subsidiariedad: esta
corporación ha reconocido que conforme al artículo 86 de la Carta, la acción de
tutela es un mecanismo de protección que puede ser utilizado ante la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo
y eficaz para la protección de los derechos invocados, o cuando al existir
otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
80.
Este tribunal ha sentado que por regla general la
acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular es
improcedente por cuanto es posible controvertir su contenido ante una
autoridad judicial e incluso solicitar su suspensión provisional[57] a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley
1437 de 2011 (CPACA).
81.
La jurisprudencia constitucional ha fijado una
regla excepcional según la cual la posibilidad de solicitar la suspensión
provisional de los efectos de un acto administrativo en el marco de una acción
de nulidad y restablecimiento del derecho no implica la improcedencia de la
acción de tutela. Pueden, entonces, coexistir la solicitud de suspensión
provisional y la interposición de la acción de tutela[58].
82.
Si bien la acción de
tutela debe darle un lugar prevalente a los mecanismos ordinarios creados por
el legislador, la realidad es que subsisten ciertas diferencias entre la
eficacia que para la protección de derechos fundamentales ofrece la acción de
tutela en relación con las medidas cautelares desarrolladas por el CPACA. Entre
ellas, la más relevante es que las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se rigen
por la formalidad y por la regla de la justicia rogada. Por su parte, la acción
de tutela se rige, en contraposición, por el principio de informalidad y
permite la adopción de fallos extra y ultra petita.
Además, las medidas provisionales proferidas por el juez de tutela no requieren
de caución por parte del accionante, lo que ocurre ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, salvo en lo relativo a la suspensión provisional de
actos administrativos[59].
83.
En suma, el ordenamiento jurídico ha previsto el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para verificar la
legalidad de las actuaciones de la administración. Esta herramienta prevé,
dentro de su estructura procesal, la posibilidad de decretar medidas cautelares
que comprenden la suspensión provisional del acto administrativo objeto de
reproche. No obstante, el juez constitucional debe determinar, en cada caso
particular, si el mecanismo judicial ordinario es idóneo y efectivo, para la
protección de derechos fundamentales. Asimismo, el amparo procede en estos casos, de manera
excepcional, cuando la acción de tutela se invoque para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable[60].
84.
La Corte ha señalado que en los casos en los que
se compruebe que existe otro medio de defensa judicial, pero este no resulta
idóneo ni eficaz para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, el
juez constitucional debe verificar que el mismo sea: (i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el haber jurídico de la
persona se encuentre amenazado por un daño o menoscabo material o moral de gran
intensidad; (iii) requiera medidas urgentes con el fin de lograr su
supresión y conjurar el perjuicio irremediable; y (iv) demande la
intervención del juez de tutela de forma impostergable para garantizar el
restablecimiento integral del orden social justo”[61].
85.
En ese orden, cuando se pretenda la suspensión de
un acto administrativo de carácter particular por medio de la acción de tutela
el juez constitucional tiene la obligación de ponderar en cada caso en
particular el cumplimiento de los requisitos expuestos y verificar que se
acredita la gravedad de la situación y la falta de
idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios para la real protección de
los derechos fundamentales alegados.
86.
Aunado a
ello, la jurisprudencia constitucional ha evidenciado que, pese a la existencia
de otro medio de defensa, el examen de procedencia de la acción tutela debe ser
más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de
especial protección constitucional, como es el caso de las NNA[62]. Lo anterior porque en desarrollo del
derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento
diferencial positivo. Además, porque es corresponsable junto con la familia y
la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos[63].
87.
En la Sentencia T-119 de 2016 la Corte consideró que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho se centran en establecer si el acto administrativo expedido por el
ICBF adolece de un vicio competencial, formal, procedimental o sustancial.
Asimismo si la motivación afecta su validez. Solo de manera indirecta,
incidental y consecuencial, en el marco de estos vicios, se examina la eventual
transgresión de los derechos fundamentales constitucionales de los
demandantes.
88.
Teniendo en cuenta lo anterior, como
en el presente caso la fundación planteó la posible vulneración de los derechos
de los NNA beneficiarios, es importante tener presente que, pese a
que en el ordenamiento jurídico existen mecanismos para solicitar la nulidad de
las Resoluciones
028 del 2021 y 864 de 2021, ello no significa que en
todos los casos sean eficaces e idóneos para solucionar los diferentes
escenarios fácticos y jurídicos que se pueden presentar[64].
Precisamente, frente a la procedencia de la acción de tutela para resolver este
tipo de situaciones, esta Corte ha considerado que en el marco de la
subsidiariedad del amparo constitucional a los jueces les
corresponde verificar, en cada caso en concreto, si los NNA involucrados se
encuentran en una situación de tal magnitud que implique la intervención
inmediata para salvaguardar sus derechos, en la medida en que de lo contrario
podría ocurrir un daño irremediable.
89.
Es posible colegir que la acción de tutela por
regla general es improcedente para desvirtuar la legalidad de actos
administrativos que fueran acusados de violar derechos de rango constitucional
o legal, puesto que para la solución de este tipo de controversias el
legislador consagró las acciones idóneas y las medidas cautelares para
garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos en la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Empero, cuando el accionante demuestre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho
fundamental, la acción de tutela se torna procedente[65].
90.
En el caso objeto de estudio la acción de tutela resulta ser el
medio idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos de los NNA beneficiarios
de la fundación al encontrarse comprometidos derechos como la vida, la salud, la
integridad
física, la alimentación, a tener una familia, el cuidado, el amor, la educación
y la recreación de los NNA; quienes además presentan discapacidad
mental cognitiva y “derechos inobservados, amenazados o vulnerados”[66].
91.
A pesar de que el apoderado de la fundación no manifestó que
obraba en calidad de agente oficioso de los NNA, en este caso, en atención al
interés superior del menor, se deberá analizar la situación en la que se
encuentran tales menores.
92.
Es importante aclarar que las consideraciones que se realizan
respecto a la situación de los NNA no tienen en cuenta las pruebas que fueron
recaudadas por la Corte, que además no han sido objeto de valoración por el
juez constitucional. Lo anterior porque en esta sección se analizan los
requisitos de procedencia de la acción de tutela y las valoraciones de fondo
son propias del análisis del caso concreto. En este punto se debe analizar si
los NNA están ante la inminencia de un perjuicio irremediable, pues se trata de la eventual vulneración de sujetos de especial
protección constitucional con derechos inobservados, amenazados o
vulnerados, que además se encuentran en situación de discapacidad. Así las
cosas, de encontrarse superado este requisito de procedencia se podría estudiar
de fondo la supuesta afectación a sus derechos y adoptar las medidas del caso
para evitar la vulneración de sus prerrogativas.
93.
La Sala considera que ante la cancelación de la licencia de
funcionamiento de la fundación es factible que los NNA queden desprotegidos y
sin una institución que vele por su bienestar. Es importante tener en cuenta que el artículo
44 de la Constitución consagra que los niños deberán ser protegidos contra toda
forma de abandono. Es así como ante la falta de funcionamiento de la fundación
que los alberga, los NNA podrían verse sometidos a una situación de abandono
que vulneraría sus derechos fundamentales. En
este punto se debe dar prevalencia al
principio pro infans, considerado como “un instrumento jurídico
valioso para la ponderación de derechos de rango constitucional, frente a
eventuales tensiones, debiendo escogerse la interpretación que brinde la mayor
protección a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”[67].
94.
Es así como la falta de alimentación y de las atenciones en salud
que requieren los NNA implica una afectación directa e intensa en su vida e
integridad física. Esta situación evidencia la palmaria debilidad en que se encuentran
los menores y, en consecuencia, la necesidad de invocar una
protección inmediata, prioritaria, preferente y expedita.
95.
Dicha afectación resulta inminente porque la licencia de
funcionamiento de la fundación fue cancelada y la decisión se encuentra en
firme, por tanto, los NNA pudieron quedar en situación de desprotección y
abandono, lo que compromete sus derechos fundamentales e implica una afectación
intensa de su vida, salud e integridad física. El peligro es grave en tanto se
trata de NNA con derechos inobservados, amenazados o vulnerados que además se
encuentran en situación de discapacidad, quienes tienen en peligro sus intereses jurídicos tutelados. Por otra parte, se observa la urgencia de proteger a los NNA y
de esta forma conjurar la ocurrencia de un eventual perjuicio irremediable que
se concreta en la puesta en peligro a la vida, salud e integridad física de los
NNA. Asimismo, esta acción es impostergable porque no se puede permitir que los
afectados queden sin hogar o sin una institución que los albergue y vele por la
satisfacción de sus necesidades y la protección de sus derechos.
96.
Por lo
expuesto, la Sala concluy...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.