T-105-22
Sentencia
T-105/22
ACCION DE TUTELA PARA MODIFICAR EL COMPONENTE “NOMBRE” Y “SEXO” EN
REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE MENOR-Procedencia
excepcional
(…)
existe una afectación real de los derechos fundamentales (del menor) debido a
la divergencia entre el nombre que le fue asignado al nacer y su identidad de
género; circunstancia esta que se ha configurado en una barrera para su
desarrollo e imposibilita la reivindicación de su identidad, derecho que le
asiste a la luz del principio de la dignidad humana y la consecuente autonomía
de las personas.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Contenido y
alcance
NOMBRE-Naturaleza jurídica
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA E IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA-Marco normativo para la modificación y corrección de los documentos
de identificación
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA
PERSONALIDAD-Reconocimiento como derecho
fundamental y posibilidad de cambio
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Cambio
de nombre como expresión de individualidad
MENOR DE EDAD-Derecho a la autonomía en
contraste con su capacidad jurídica restringida
AUTONOMIA DE LOS MENORES DE EDAD-Límites y condiciones según la
etapa de la vida
DERECHO DE LA
PERSONA MENOR DE EDAD A MODIFICAR EL REGISTRO CIVIL-Reglamentación
IDENTIDAD DE
GÉNERO DIVERSA Y MODIFICACIÓN DEL COMPONENTE SEXO EN LOS DOCUMENTOS DE
IDENTIFICACIÓN-Jurisprudencia constitucional
MODIFICACION
DEL COMPONENTE “SEXO” EN REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO DE MENOR TRANSGENERO-Juicio estricto de proporcionalidad
EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Faculta a funcionarios judiciales, autoridades
administrativas y particulares para inaplicar una determina norma porque sus
efectos en un caso concreto resultan contrarios a los mandatos constitucionales/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
NOMBRE COMO MANIFESTACION DE LA IDENTIDAD PERSONAL Y EL RECONOCIMIENTO
INDIVIDUAL COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA UN TRATO ACORDE CON LA IDENTIDAD DE
GENERO
PROTECCION DE LAS MANIFESTACIONES DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Desarrollo jurisprudencial
SERVICIO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL PARA PACIENTES AMBULATORIOS-Se encuentra incluido en el Plan de Beneficios en Salud
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA
PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y
PROTECCION DE MANIFESTACIONES DE ORIENTACION SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GENERO-Jurisprudencia constitucional
SUBREGLAS DE PROTECCION A LA IDENTIDAD DE
GENERO Y ORIENTACION SEXUAL EN EL SISTEMA EDUCATIVO-Jurisprudencia constitucional
Referencia: Expediente T-8.399.565.
Acción de tutela interpuesta por Sergio Andrés Acosta Lizarazo,
personero municipal de Paipa, Boyacá, en representación del joven Manuel
en contra de la EPS Sanitas S.A.S., la Superintendencia de Notariado y
Registro, la Notaría 53 de Bogotá D.C., la Institución Educativa Técnica
Agrícola de Paipa (ITA), la Secretaría de Educación de Boyacá, la Comisaría de
Familia de Paipa, Boyacá, y el señor Mario.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Karena Caselles Hernández, José Fernando Reyes Cuartas y
Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Acción de
tutela
1.1. El 13 de agosto de 2021, personero
municipal de Paipa, Boyacá[1] presentó acción de tutela
contra de la EPS Sanitas S.A.S[2]., la Superintendencia de
Notariado y Registro, la Notaría 53 de Bogotá D.C., la Institución
Educativa Técnica Agrícola de Paipa (ITA), la Secretaría de Educación de
Boyacá, la Comisaría de Familia de Paipa, Boyacá, y el señor Mario, en
representación del menor de edad Manuel[3],
solicitando la protección de los derechos fundamentales al nombre, a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de su representado.
1.2. El accionante afirma que el joven Manuel,
quien está próximo a cumplir la mayoría de edad[4],
fue inscrito en el registro civil de nacimiento con sexo femenino, pero «desde su niñez temprana se consideró hombre, razón por la que su
vivencia y auto identificación corresponden al género masculino»[5]. Así, «desde la edad de 3 años se
ha identificado como hombre y desde los ocho años se ha identificado con el
nombre de Manuel en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la
Personalidad (sic) se ha manifestado desde su vestuario, sus (sic) forma de ser
y su identidad externa como hombre»[6].
1.3. El personero municipal de
Paipa, Boyacá, indica que, desde los 8 años de edad, Manuel, en compañía
de su madre[7], ha acudido a
Sanitas con el fin de recibir los tratamientos médicos, psicológicos y
clínicos, para lograr «materializar sus derechos a la identidad de género y el
libre desarrollo de su personalidad»[8]. Sin embargo,
sostiene que «no se le ha dado la importancia por parte de las instituciones de
salud que un derecho tan importante merece»[9].
1.4. El actor refiere que su representado ha contado con el
acompañamiento y apoyo de su madre Daniela. No obstante, sostiene que Manuel
ha enfrentado problemas familiares, pues, por una parte, su padre «no entiende
la dimensión de su derecho al libre desarrollo de la Personalidad (sic) y en
consecuencia entiende su expresión como un capricho transitorio e incluso culpa
a la madre del menor por su IDENTIDAD (sic)», situación esta que impide que el
acompañamiento de los dos padres sea efectivo» y se convierta en «una
talanquera al momento de otorgar la escritura pública debido a que la
legislación vigente establece que en caso de ser menor de edad la Persona
(sic), la escritura pública para la corrección del género debe ser suscrita por
sus representantes legales o sus padres»[10].
Por otra parte, afirma que la familia paterna del joven «no
reconoce ni respeta la identidad de Manuel, llamándolo y refiriéndose a
él en público con el nombre de mujer»[11].
1.5. Así mismo, el accionante indica
que el rector del Instituto Técnico Agrícola del
Municipio de Paipa, Boyacá, en donde estudia el menor Manuel, «ha sido
colaborador y ha entendido la situación». Sin embargo, afirma que algunos
docentes no llaman al alumno «por su nombre identitario y en las listas de su
curso aparece el nombre femenino»; circunstancia esta que «afecta
ostensiblemente su entorno escolar y social, el cual ha logrado construir y
pertenecer el mismo de manera natural como Manuel, hombre»[12].
Por lo anterior, las directivas de la institución educativa han manifestado que
«es necesario realizar el cambio de nombre de Manuel para que sea actualizado
en la plataforma SIMIT[13] (sic)»[14].
1.6. Adicionalmente, el personero
municipal de Paipa, Boyacá, informa que la madre del joven, encargada de su
manutención y cuidado personal, «no ha logrado tener un empleo estable durante
el lapso de dos años, lo que impide que pueda tener un ingreso fijo». Así las
cosas, afirma que «no cuenta con los recursos económicos para sufragar los exámenes
y tratamientos médicos de manera particular», ni asumir los costos de una
escritura pública en una notaría de Bogotá[15].
1.7. Por lo anterior, el personero municipal de Paipa, Boyacá, en representación de Manuel,
solicita que se tutelen los derechos fundamentales al
nombre, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del joven Manuel.
En consecuencia, se ordene a los accionados:
«PRIMERO:
Se ordene a Sanitas, realizar los trámites ADMINISTRATIVOS, FINANCIEROS y
BUROCRATICOS que aseguren la práctica de los siguientes servicios médicos: 1.
Cita por endocrinología pediátrica 2. Cita por psiquiatría infantil con reporte
escolar y reporte del San José Infantil - CLINICA DE DISFORIA DE GENERO, con el
fin de poder avanzar hacia los tratamientos definitivos.
SEGUNDO:
Se ordene a Sanitas, AUTORIZAR Y GARANTIZAR DE MANERA OPORTUNA Y PRONTA los
siguientes servicios al menor Manuel:
· Terapia de remplazo
hormonal (para crear características masculinas, como una voz más grave,
crecimiento del vello facial y de los músculos, redistribución de la grasa corporal desde la
cadera y los senos hacia otras partes del cuerpo, interrumpir el periodo
menstrual, etc.).
· Reconstrucción del
pecho masculino o “cirugía superior” (extirpación de los senos y del tejido
mamario).
· Terapia para freno
prueral.
TERCERO:
Se ordene a Sanitas, AUTORIZAR Y GARANTIZAR LA MATERIALIZACIÓN del servicio de
transporte el menor Manuel, cuando requiera un desplazamiento
intermunicipal fuera de su residencia en el Municipio de Paipa.
CUARTO:
Se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y- NOTARIA 53 DE BOGOTÁ
realice de manera gratuita la Escritura Pública mediante la cual se pueda
realizar el cambio de nombre que aparece en el registro civil como María,
por el de Manuel.
QUINTO:
Se ordene a la Secretaria de educación Departamental y a la Institución
educativa Técnica Agrícola del Municipio de Paipa que implemente en las listas
escolares y dentro del entorno escolar estrategias para que el personal
docente, administrativo, y en general la comunidad educativa identifique y
trate al menor Manuel por su nombre identitario, respetando su derecho al
libre desarrollo de la personalidad y su identidad de género.
SEXTO:
Se ordene a la COMISARIA DE FAMILIA DEL MUNICIPIO PAIPA, generar espacios de
capacitación y atención a Mario, padre del menor Manuel, para
salvaguardar los derechos del menor especialmente su derecho al libre desarrollo
de la personalidad, teniendo en cuenta que el mismo y la familia paterna del
menor, no reconocen su derecho, llamándolo con su nombre femenino, por lo que
es necesario iniciar tratamiento para que la familia paterna salvaguarde los
derechos del accionante.
SEPTIMO: Se ordene al señor Mario, padre del accionante que
asista a recibir los servicios de Comisaria de Familia de Paipa con el fin de
poder generar espacios de diálogo y respeto a los derechos del menor Manuel,
teniendo en cuenta que por las creencias y preceptos morales del padre no se ha
logrado el respeto al derecho a la libre personalidad y proteger la identidad
de género del menor.
OCTAVO: Las demás que uso de sus facultades ultra y extra
petita considere su Señoría (sic), sean necesarias para garantizar los
derechos del menor Manuel».
2. Contestación
de la demanda
Mediante Auto del
19 de agosto de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa, Boyacá,
admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó correr traslado a los
accionados para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la
demanda.
Así mismo, la
autoridad judicial ordenó vincular al proceso de tutela a la Secretaría de
Educación del municipio de Paipa, Boyacá.
En cumplimiento
de lo ordenado en la citada providencia, se recibieron las siguientes
respuestas:
2.1. Municipio de Paipa,
enlace de educación
Mediante
oficio del 24 de agosto de 2021, la Jefe de la Oficia Asesora Jurídica del
municipio de Paipa, Boyacá, se refirió a los hechos y pretensiones de la
acción de tutela y solicitó declarar «la falta de legitimación en la causa por
pasiva del ente territorial»[16].
En síntesis, la representante
de la parte vinculada afirmó que (i) Paipa no es un municipio certificado, es
decir, «que depende de los lineamientos emitidos de parte del Ministerio de
Educación y de la Secretaría de Educación Departamental» y (ii) el municipio de
Paipa «no ha efectuado acción alguna de la cual se le endilgue responsabilidad
por la presunta vulneración de los derechos invocados por el accionante»[17].
2.2. Gobernación de Boyacá
En oficio del 24 de
agosto de 2021[18],
el apoderado del Departamento de Boyacá, Secretaría de Educación, se refirió a
los hechos y pretensiones de la acción de tutela y solicitó «se despache
desfavorablemente la presente acción de tutela», pues «la secretaria (sic) de
educación departamental no es competente para dar tramite (sic) a la protección
de los derechos alegados».
Para
sustentar la anterior afirmación, el Departamento de Boyacá, Secretaría
de Educación, indicó que todos los hechos expuestos en el
escrito tutelar son una «apreciación subjetiva del accionante».
Adicionalmente,
el apoderado de la Gobernación de Boyacá informó que «el cambio de Nombre (sic)
al tratarse de un trámite administrativo propio de la Registraduría Nacional
del Estado Civil, se debe adelantar directamente en esta entidad». En esa
medida, indicó que la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá no es
competente para dar respuesta al requerimiento propuesto por el accionante.
Finalmente, la
entidad vinculada manifestó que «una vez se allegue por los padres de familia
los documentos que acrediten el cambio de nombre se adelantaran las acciones administrativas
de cambio que sean necesarias»[19].
2.3.
Superintendencia de Notariado y Registro
Mediante oficio del 24
de agosto de 2021[20],
la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y
Registro se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la tutela y manifestó
su oposición «a la prosperidad de la presente acción de tutela impetrada» por
falta de legitimación en la causa por pasiva.
La representante de
la Superintendencia accionada indicó que esa entidad no es la competente para
pronunciarse sobre el asunto bajo cuestión, pues, según el Decreto 2723 de 2014,
su objeto y sus funciones se dirigen a la orientación, inspección, vigilancia y
control de los servicios públicos que prestan los notarios y los registradores
de instrumentos públicos.
Así las cosas, afirmó
que la Superintendencia de Notariado y Registro «NO ES SUPERIOR JERÁRQUICO ni
funcional de los notarios», pues se trata de particulares que ejercen funciones
públicas bajo la figura de descentralización por colaboración.
La representante de
la Superintendencia de Notariado y Registro informó que, con el fin de
contribuir a resolver la situación del accionante, procedió a enviar oficio de
requerimiento al Notario Cincuenta y Tres (53) del Círculo de Bogotá, para que
«rinda informe sobre los hechos descritos en la tutela de la referencia».
2.4. Finalmente, Sanitas,
la Notaría 53 de Bogotá, la Institución Educativa Técnica
Agrícola de Paipa (ITA), la Comisaría de Familia de Paipa y el señor Mario,
guardaron silencio, pese a haber sido notificados en debida forma.
3. Sentencia
objeto de revisión
3.1. Primera
instancia
El Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Paipa, Boyacá, en sentencia del treinta
(30) de agosto de dos mil veintiuno (2021)[21] resolvió tutelar (i) «el derecho fundamental de petición»
y (ii) el derecho fundamental a la salud y al libre desarrollo de la
personalidad» de Manuel. En esa medida, ordenó al representante legal de
Sanitas (i) «dar respuesta de fondo al derecho de petición que instauró Daniela
en representación de Manuel» y (ii) autorizar «la remisión al menor Manuel,
a la CLÍNICA SAN JOSÉ INFANTIL, para tratar la disforia de género como fuera
ordenado por el galeno».
Sobre el amparo del
derecho de petición indicó que, de las pruebas aportadas al expediente, se
evidencia que Daniela formuló solicitud a la EPS accionada para que (i)
se autorizara el servicio de transporte intermunicipal cuando las citas
programadas a nombre de Manuel se asignarán fuera de la localidad de
Paipa, pues no cuentan con los medios económicos para sufragar dichos gastos,
(ii) se autorizaran los servicios médicos de endocrinología pediátrica,
psiquiatría, examen genético cariotipo bandeo G, terapia de reemplazo hormonal,
reconstrucción de pecho masculino y terapia para freno puberal.
Así, el juez de
primera instancia resolvió tutelar el derecho de petición y ordenó la remisión
al menor Manuel a la CLÍNICA SAN JOSÉ INFANTIL, para tratar la disforia
de género como fuera ordenado por el galeno. Lo anterior, al verificar que, a
la fecha de formulación de la acción de amparo, la entidad accionada no había
dado respuesta a la referida solicitud y teniendo en cuenta que Sanitas no dio
respuesta a la tutela, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,
presumió ciertos los hechos presentados en el escrito tutelar y concedió el
amparo en los términos de la parte resolutiva.
No obstante, el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa se abstuvo de ordenar la terapia
de reemplazo hormonal, la reconstrucción de pecho masculino y la terapia para
freno puberal al argumentar que el juez constitucional no puede decretar la práctica
de procedimientos que no cuentan con orden médica o que no han sido prescritos
por el médico tratante. Sobre la petición de ordenar el pago de transporte a
favor del joven Manuel, indicó que el accionante debe esperar a que Sanitas
se pronuncie de fondo sobre dicha solicitud.
El juez de
primera instancia negó el amparo en contra de la Superintendencia de Notariado
y Registro, la Notaría 53 de Bogotá, la Secretaría de Educación del
Departamento de Boyacá, la Secretaría de Educación del municipio de Paipa, el
Instituto Técnico Agrícola de Paipa y la Comisaría de Familia de Paipa, Boyacá,
al no evidenciar acción u omisión por parte de estas entidades que hubieran
causado la vulneración de los derechos fundamentales en cabeza de Manuel.
Específicamente,
se refirió al cambio de nombre y sexo en el documento de identificación e
indicó que la progenitora del menor no demostró que elevó petición en ese
sentido ante la Notaría 53 de Bogotá; circunstancia esta que impide
pronunciarse de fondo sobre el asunto. Por lo anterior, aclaró que la acción de
tutela no puede «ser utilizada como mecanismo de intermediación para solicitar
trámites ante cualquier entidad, es deber del interesado acudir ante la Notaría
53 de Bogotá, para solicitar el cambio del estado civil y aportar los
requisitos legales que se exigen»[22].
La anterior decisión no fue objeto de impugnación.
Adicionalmente, el juez de primera instancia instó a la Comisaría
de Familia de Paipa para que «dentro de sus funciones constitucionales y
legales –Ley 1098 de 2006- genere los espacios necesarios para salvaguardar la
unidad familiar entre el menor (…) y su progenitor (…), por identidad de
género»[23].
4. Actuaciones
surtidas en el trámite de revisión
Mediante auto del 20
de enero de 2022, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de ciertas
pruebas a fin de verificar (i) la historia clínica del joven
Manuel, (ii) los procedimientos, terapias y/o tratamientos que Sanitas ha
autorizado y realizado al menor de edad Manuel, en cumplimiento del
fallo de tutela del 30 de agosto de 2021, (ii) las versiones de los padres de Manuel
sobre su proceso de transición, con el fin de obtener mayor información sobre
el asunto, (iii) si la representante legal de Manuel ha elevado
solicitud para cambio de nombre ante la Notaría 53 de Bogotá, así mismo se
requirió a esa entidad para que informara sobre las tarifas y costos de la
escritura pública para cambio de nombre, estipuladas para el año 2022.
El 9 de febrero de
2021, la Secretaría General de esta corporación allegó al despacho sustanciador
los siguientes documentos en respuesta a la citada providencia:
4.1. EPS Sanitas S.A.S.
Mediante oficio del 28 de enero de 2022, el representante legal
para temas de salud y acciones de tutela de EPS accionada informó que, en
cumplimiento del fallo de Tutela No. 2021-00279-00 proferido 30 de agosto de
2021 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa, Boyacá, «procedió de manera inmediata con la autorización de los servicios
de VALORACIÓN POR PSIQUIATRÍA / VALORACIÓN POR ENDOCRINOLOGÍA en la IPS
HOSPITAL DE SAN JOSÉ» de la ciudad de Bogotá. Así mismo, indicó que las
respectivas consultas se concretaron «el día 20 de septiembre de 2021».
Sanitas informó que «de acuerdo al análisis del caso y plan
de manejo contenido en las historias clínicas», la especialidad de psiquiatría
consideró necesario «el apoyo psicoterapéutico antes de iniciar cualquier
tratamiento hormonal». A su vez, la especialidad de endocrinología «solicitó
los correspondientes exámenes paraclínicos y de diagnóstico para posterior evaluación
con resultados».
La accionada informó que a Manuel
le fue asignada «cita para inicio de terapias de Psicologia (sic) el día
Jueves (sic) 3 de febrero del 2021 a las 9 de la mañana presencial en Salud
Vital Integral Paipa, allí se programará Psicoterapia tanto para la usuaria
como para la familia». Sin embargo, indicó que la progenitora del menor de edad
envió correo electrónico en el que aseguró que en las ordenes suministradas
«hay errores en las ordenes de CONTROL en endocrinología», pues «no viene el
nombre correcto y en psiquiatría Viene (sic) otra especialidad Qué (sic) es
psicología pero realmente [los]controles [son] con psiquiatría».
Por lo anterior, el representante legal de la entidad accionada aseguró que «la EPS SANITAS
S.A.S. garantizará la atención por la especialidad de Psiquiatría a la usuaria
en el Hospital San José de Bogotá».
Finalmente, Sanitas indicó que «se
ha procedido con la autorización de los exámenes paraclínicos y de diagnóstico,
con el fin de que una vez se cuente con los respectivos resultados Manuel
pueda continuar sus controles para la patología descrita».
En conclusión, la accionada manifestó que «la EPS SANITAS S.A.S. le ha brindado a Manuel todas las
prestaciones médico-asistenciales que ha requerido debido a su estado de salud,
a través de un equipo multidisciplinario, y acorde con las respectivas órdenes
médicas emitidas por sus médicos tratantes». En esa medida, el paciente
ha estado en manejo interdisciplinario por las especialidades de
«Endocrinología Pediátrica, Pediatra, Ortopedia, Gastroenterología Pediátrica,
Psiquiatría Pediátrica, y se ha garantizado la atención de Laboratorio Clínico
y Ayudas Diagnosticas, según lo ordenado por los médicos tratantes, así como se
han generado las autorizaciones correspondientes como parte de la garantía en
la prestación de servicios al afiliado»[24].
4.2. Respuesta Daniela, madre de Manuel
En cumplimiento de lo requerido en el auto de pruebas del 20 de
enero de 2022, Daniela, en calidad de progenitora de Manuel, dio
respuesta a las preguntas efectuadas por el despacho sustanciador, en los
siguientes términos[25]:
i)
¿Qué procedimientos, terapias y/o tratamientos ha realizado la EPS Sanitas al
menor de edad referido para el manejo de la disforia de género, según conceptos
de los médicos tratantes y en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de agosto
de 2021? Así como los que aún faltan por efectuar.
Respuesta:
«La EPS SANITAS se limitó a autorizar los
procedimientos que estaban pendientes a la fecha del fallo de tutela, sin
embargo, como la remisión fue autorizada a la única entidad en el país que
según ellos maneja los casos relativos a la situación de mi hijo, hablo de la
SOCIEDAD DE CIRUCIA (sic) HOSPITAL SAN JOSE, quienes generaron nuevas órdenes
que a la fecha no han sido autorizados por vencimiento de fechas y por temas
que desconozco, el día de hoy 27 ENE 2021 hacia las 5pm, la EPS SANITAS
“deshabilitó” mi contrato por lo tanto no tengo servicios como citas médicas ni
autorizaciones[26].
En ADRES por el contrario aparezco como
ACTIVO POR EMERGENCIA por lo cual tengo derecho a servicio y a tener habilitado
mi contrato pues mi última cotización fue durante la PANDEMIA ACTUAL[27].
Anexo a esta Carta los procedimientos recetados por los especialistas[28]
que no se autorizaron y quisiera que se revisara porque ni ENDOCRINOLOGIA[29]
ni PSIQUIATRIA[30] quisieron autorizar el
TRATAMIENTO HORMONAL propuesto en la TUTELA, pues alegan que esto es mejor
hacerlo “a los 18 años” que porque los podían demandar, que porque no se hizo
antes de los 12 años, y excusas que a mi vista no son totalmente transparentes,
ni pertinentes pero ellos son los especialistas y como MADRE CABEZA DE HOGAR
estoy muy limitada a poner quejas y quejas sobre el servicio por las demoras y
tramitología que implican casos como el de mi hijo.
Mi hijo me ha expresado que desea hacerse
la operación para que ya no tenga busto y que quiere el tratamiento hormonal lo
más pronto posible pues día a día le afecta su cuerpo lo que entiendo es que le
causa incomodidad y escozor verse “femenino” lo cual sucede desde que era muy
pequeño.
Desconozco que más falta por efectuar
adicional a lo ya expuesto pero desde muy pequeño 8 a 9 años yo empecé a notar
una tendencia muy marcada hacia lo masculino ante lo cual EPS SANITAS me
respondió a través de sus psicólogos y psiquiatras que “habían niñas así” y ya
sin ir más allá sin hacer una evaluación a fondo del caos que sé que no es
común.
Estoy sujeta a lo que los profesionales
de la salud nos indiquen, pero quiero dejar claro en este escrito que espero
del sistema de SALUD del Gobierno que los casos como el de mi hijo y
especialmente este caso sea tratado con el respeto y la seriedad que merece. A
esta fecha no entiendo como la doctora JUANITA ATUESTA (PSIQUIATRA HOSP SAN
JOSE) pide que mi hijo se someta a tratamiento psicología en lugar de
residencia, cuando está comprobado por más de 5 especialistas de esa área que
mi hijo reúne todas las condiciones para considerarse una PERSONA TRANSGENERO,
y que lo que se necesita es avanzar en el proceso no retrasarlo aún más.
Sé que el tratamiento completo incluye
más cirugías y procesos por eso ruego a ustedes instar a la EPS SANITAS donde
he cotizado REGIMEN CONTRIBUTIVO desde hace más de 15 años a que suministre
todo lo necesario sin dilaciones ni excusas para que el proceso se haga aunque
falten menos de 4 meses para la mayoría de edad de mi hijo».
ii) Su opinión personal sobre el deseo de su hijo
de realizar el proceso de transición y cambio de nombre.
Respuesta:
«Soy mujer cabeza de hogar, siempre he
estado sola asumiendo el proceso de crianza de mi hijo, vi sus comportamientos
desde temprana edad enfocados en lo masculino, yo misma trataba de
“feminizarlo” por ignorancia del tema, seguramente si hubiese estado informada
de que existían esos casos mi ayuda habría sido desde más temprana edad.
Pienso que el caso de mi hijo se da en un
porcentaje mínimo de la población, y como a todas las minorías desde el seno de
la familia tratamos de tapar esas verdades, yo lo vi llorar a los 3 años para
que no le colocara falda ni aretes ni nada femenino, era tan pequeño que yo no
entendía por qué, lo presentía en un sentido, pero no lo aceptaba hasta que me
lo dijo, le agradezco su confianza en mí siendo un menor de casi 14 años.
Sé que es verdad que siente disforia y
que quiere llevar su vida y expresar su género sin ocultarse o sentirse mal.
Muchas veces he pensado que se siente al rechazar el cuerpo donde estamos o al
sentirse niño en cuerpo de niña. Eso fue lo que le entendí y lo apoyo porque
veo que es real y autentico (sic) su deseo, en cuanto al cambio de nombre es
muy importante pues de eso depende ser más libre para presentarse en sociedad y
para trabajar dice él, para ir a un lugar y con el documento de identificación
legal que corresponde con su expresión de género».
iii) Su relación actual con el señor Mario, padre del menor.
Respuesta:
«No tengo ninguna relación actual con el
señor padre de mi hijo, me humilló ya con esta dos veces, culpándome de las
decisiones de mi hijo y negando su existencia desde que estaba en mi vientre.
El amor de una mujer es sincero y profundo, difícil de arrancar, trato de no
guardar rencor, pero de verdad que ese señor está muy equivocado conmigo, con
la situación que vivimos y el supuesto amor que me profesó, para después, días
después de saber que estaba embarazada, dejarme sin explicación alguna y
destruir una parte bonita de mi vida que era conocer su lado RESPONSABILIDAD
sobre sus actos y huye a cualquier problema o novedad con manos limpias,
supuestamente lavadas culpando a otros».
iv) La conformación de su núcleo familiar, ocupación e ingresos
y gastos mensuales.
Respuesta:
«Actualmente convivo con mi único hijo y
con mi mama ella es mayor de 73 años, a la fecha de hoy soy desempleada, mi
hijo es estudiante grado 11 y mi mamá es discapacitada (usa bastón) ocupación
en el hogar. De ingresos yo trabajo esporádicamente en trámites de contabilidad
y seg (sic) social para personas naturales, freelance de ventas o días de ayuda
en locales comerciales, busco empleo y recibimos mensualmente $250.000 que
envía el señor Mario como cuota alimentaria de mi hijo.
Actualmente el ingreso del grupo familiar
mensualmente no supera los novecientos mil pesos, a veces mis hermanos nos
envían dinero para los gastos, hemos recibido donaciones de profesores,
vecinos, conocidos quienes saben que estoy en desempleo hace mucho tiempo. Los
gastos son la comida, los servicios, el arriendo, abonos a deudas vigentes a mi
nombre, en esta época los útiles y el uniforme de mi hijo que ya no le queda el
anterior que ya tiene 2 años, etc. Por este motivo los gastos de médicos y
transporte a citas han sido difíciles y distantes. Los gastos suman más que los
ingresos por eso tengo un déficit bastante alto y me encuentro reportada en
centrales de riesgo».
v) ¿Quién o quiénes se encargan de la
manutención, cuidado y bienestar del menor de edad Manuel?
Respuesta:
«Yo me hago cargo de la manutención
general y de que a mi hijo no le hagan falta sus comidas diarias, sus elementos
de aseo, su ropa, sus útiles o lo que soliciten en el colegio que es un colegio
PUBLICO de Paipa, que pueda asistir a las citas médicas y exámenes, etc.
Desde que no tengo trabajo no he podido
generar espacios de recreación como antes o salidas o gustos pequeños para él,
algunas veces eso implicaba dinero por eso por ahora estamos muy restringidos
en ese aspecto. Mi mamá me ayuda con lo que ella puede en cuanto a cuidados y
bienestar para mi hijo, y el padre aporta los mismos 250 mil pesos mensuales
(8.333 pesos diarios) aunque su situación laboral y económica es muy buena como
PROFESIONAL EN ING INDUSTRIAL sin embargo nunca ha sido su gusto ayudar o
enviar algo más de lo estipulado en juzgados de lo cual nunca nos ha cumplido
con todo lo pactado y si pedimos algo más me amenaza con renunciar y según él
dejarme sin nada de ayuda. En bienestar o ayuda emocional para mi hijo el padre
progenitor no aporta nada».
vi) Si ha adelantado algún trámite ante la
Notaría 53 de Bogotá para el cambio de nombre de su hijo. De ser así, informar
a este despacho en qué estado se encuentra el mismo o de lo contrario indicar
las razones por las cuáles no lo ha efectuado.
Respuesta:
«Si he solicitado el trámite a través de
derecho de petición[31] por correo electrónico
JULIO 2021 de lo cual reenvío email a ustedes, sin respuesta alguna, en el
conmutador nunca me contestaron y no he ido a Bogotá por la misma dificultad de
dinero, solo he ido en estos 2 años una vez a las citas especialistas de mi
hijo en SEPTIEMBRE 2021[32] y duramos todo el día,
no pudimos ir al sector donde se encuentra la notaría 53».
vii) ¿Ha recibido orientación y/o asesoría
psicológica durante el proceso de transición de su hijo Manuel?
Respuesta:
«Si he recibido, en primera instancia de
parte de la secretaria (sic) de la mujer de la ciudad de Bogotá (2 citas) y la
secretaria (sic) de identidad de género de Bogotá (4 citas), ayuda por líneas
como la línea PURPURA de ayuda a la mujer en Bogotá y la línea 192 y aquí en
Paipa del Centro de Escucha programa de la Alcaldía (8 citas diferentes
especialistas), presencial y también atención telefónica ante cualquier
novedad. La EPS SANITAS no me ha brindado acompañamiento en ese sentido porque
cada cita es cobrada entonces no las solicito por ese medio, todas las
entidades donde me han atendido el servicio es gratuito y en horarios
flexibles».
Adicionalmente, la señora Daniela solicitó a
este despacho:
(i) «La revisión del caso de mi hijo
teniendo en cuenta que el padre o progenitor no fue un padre presente ni estuvo
al pendiente del crecimiento y desarrollo de mi hijo, ni se preocupó nunca por
su salud o sus gustos afinidades ni siquiera por dialogar con él más de 15
minutos AL AÑO, como puede ser que tenga relevancia su firma en una ESCRITURA
PUBLICA para cambio de nombre siendo menor de edad, cuando lo negó y pidió
prueba de ADN la cual fue practicada teniendo apenas 2 a 3 años de edad,
sometiendo así a un hijo y a su madre al escarnio público por que fue su forma
de evitar responder y ahora NO FIRMAR es su forma de evitar hacer frente a una
realidad que ni los especialistas médicos pueden negar».
(ii) «Que se apruebe que con solamente mi
firma como representante del menor se permita el cambio de nombre, y se le
restituyan los derechos de mi hijo a una vida digna y feliz que siempre ha
merecido y que yo como MADRE quiero procurar, si alguna vez me equivoqué al no
darme cuenta más a tiempo del caso de mi hijo hoy quiero resarcirlo dando mi
firma para que su vida sea lo que debió haber sido hace mucho tiempo».
4.3. Respuesta de Manuel
En cumplimiento de lo requerido en el
auto del pruebas del 20 de enero de 2022, Manuel dio respuesta a las
preguntas efectuadas por el despacho sustanciador, en los siguientes términos[33]:
i) La importancia para su proyecto de
vida, el poder culminar el proceso de transición de género y cambio de nombre.
Respuesta:
«Porque es una decisión importante para
mi futuro para sentirme bien para llegar a las metas que tengo en mi vida».
ii) ¿Quién o quiénes se encargan de su
manutención, cuidado y bienestar?
Respuesta:
«Mi madre y Mi abuela».
«El señor Mario paga la cuota pero
no es suficiente».
iii) ¿Cuál es su relación actual con el señor
Mario?
Respuesta:
«Hablamos una vez por mes pero yo no le
tengo afecto ni le considero parte mía o de mi familia».
iv) ¿Cuál es su relación actual con su familia
paterna?
«Ninguna».
v) ¿Cuánto tiempo ha convivido durante su vida con
su padre, el señor Mario?
Respuesta:
«Cuando era pequeño el (sic) iba a Bogota
(sic) una vez por año cuando tenia (sic) que hacer compromisos externos a mi
(sic). En los días que fue solo lo podia (sic) ver una hora o dos y recuerdo
que siempre era muy tarde en la noche.
En ese tiempo recuerdo ir a la casa de el
(sic) en dos ocasiones cuando tenía 8 o 9 años.
Mi mamá era siempre la que [me] llevaba
de Bogota (sic) hasta paipa (sic) porque si fuera por el (sic) me hubiera
mandado solo en un bus, teniendo en cuenta que tenía 8 o 9 años.
En el 2020 estube (sic) un poco mas (sic)
de una semana en su casa y era muy incomodo (sic) se sentía como si estubiera
(sic) en un lugar con personas desconocidas.
Hoy en dia (sic) solo le hablo una vez al
mes por chat y me llama en femenino y ya se le había pedido el favor de que no
lo hiciera».
vi) ¿Qué personas lo han apoyado, psicológica,
emocional, afectiva y económicamente en su proceso de transición?
Respuesta:
«Mi abuela y Mi Madre».
vii) ¿Qué espera de su proceso de transición?
Respuesta:
«Poderme sentir mejor con mi cuerpo y
obtener mas (sic) autoconfianza».
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Sala Séptima de Revisión es competente para revisar el
fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en
lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso
2.
En el asunto objeto de revisión, el personero
municipal de Paipa, Boyacá, quien actúa en representación del joven Manuel, considera que los accionados han vulnerado los
derechos fundamentales al nombre, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad de su representado, toda vez que:
(i) Sanitas
no le ha brindado al menor de edad todos los tratamientos médicos,
psicológicos y clínicos para culminar satisfactoriamente su proceso de transición
de género, pues considera que dicha entidad no le ha dado la importancia que el
caso merece. Así mismo, indica que la EPS accionada no ha autorizado el
servicio de transporte intermunicipal para Manuel y su madre cuando se
le autorizan citas médicas en un lugar diferente al de su residencia.
(ii) La Superintendencia de Notariado y Registro y la Notaría 53 de Bogotá
D.C. no se han pronunciado sobre la solicitud hecha por la madre de Manuel
para llevar a cabo, de manera gratuita, el cambio de los componentes de nombre
y sexo en el registro civil del joven mediante escritura pública y con
únicamente el permiso de la progenitora, pues el padre del joven no comparte la
decisión de su hijo de adoptar una identidad de género diferente a la que se le
asignó al momento de nacer.
(iii) La Institución Educativa Técnica Agrícola de Paipa (ITA) ni la
Secretaría de Educación de Boyacá han adoptado las medidas necesarias para que los
docentes llamen al alumno por su nombre identitario y se corrija el
nombre femenino que aparece en las listas de su curso, exigiéndole el cambio legal
de nombre en el documento de identidad.
(iv) El señor Mario, padre de Manuel, «no entiende
la dimensión de su derecho al libre desarrollo de la Personalidad (sic) y en
consecuencia entiende su expresión como un capricho transitorio e incluso culpa
a la madre del menor por su IDENTIDAD (sic)» y su familia
paterna no reconoce «ni respeta la identidad de Manuel,
llamándolo y refiriéndose a él en público con el nombre de mujer».
(v) La Comisaría de Familia de Paipa, Boyacá, debe generar espacios de
capacitación y atención para que Mario, padre de Manuel, respete
los derechos fundamentales de su hijo y deje se referirse a él con el nombre
femenino que no acepta ni se identifica.
3. Por su parte, (i) Sanitas alega que le ha brindado a Manuel
todas las prestaciones médico-asistenciales que ha requerido debido a su estado
de salud, a través de un equipo multidisciplinario, y acorde con las
respectivas ordenes médicas emitidas por sus médicos tratantes, (ii) la
Superintendencia de Notariado y Registro manifiesta que no es el superior
jerárquico de la Notaría 53 de Bogotá D.C. En esa medida, no puede ordenar el
cambio de nombre y sexo mediante escritura pública, pues según el Decreto 2723
de 2014, su objeto y sus funciones se dirigen a la orientación, inspección,
vigilancia y control de los servicios públicos que prestan los notarios y los
registradores de instrumentos públicos, (iii) la Secretaría de Educación de
Boyacá, el Municipio de Paipa y la Gobernación de Boyacá alegaron falta de
legitimación en la causa por activa, pues consideran que no han vulnerado los
derechos de Manuel. Sin embargo, aclararon que «una vez se allegue por
los padres de familia los documentos que acrediten el cambio de nombre se
adelantaran las acciones administrativas de cambio que sean necesarias» para
que la Institución Educativa Técnica Agrícola de Paipa (ITA),
en cumplimiento de las directrices de la Secretaría de Educación de Boyacá,
actualice las listas del curso para que el alumno aparezca con el nombre que se
identifica.
4. El
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa, Boyacá, quien
asumió en única instancia el conocimiento de la presente acción de tutela, resolvió
tutelar (i) «el derecho fundamental de petición» y (ii) el derecho fundamental
a la salud y al libre desarrollo de la personalidad» de Manuel. En esa
medida, ordenó al representante legal de Sanitas (i) «dar respuesta de fondo al
derecho de petición que instauró Daniela en representación de Manuel»
y (ii) autorizar «la remisión al menor Manuel, a la CLÍNICA SAN JOSÉ
INFANTIL [de Bogotá], para tratar la disforia de género como fuera ordenado por
el galeno».
Sobre el amparo del
derecho de petición indicó que, de las pruebas aportadas al expediente, se
evidencia que Daniela, en representación de su hijo, formuló solicitud
a la EPS accionada para que (i) se autorizara el servicio de transporte
intermunicipal cuando las citas programadas a nombre de Manuel se
asignen fuera de la localidad de Paipa, pues no cuenta con los medios
económicos para sufragar dichos gastos, (ii) se autoricen los servicios médicos
de endocrinología pediátrica, psiquiatría, examen genético cariotipo bandeo G,
terapia de reemplazo hormonal, reconstrucción de pecho masculino y terapia para
freno puberal.
No obstante, el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa se obtuvo de ordenar la terapia de
reemplazo hormonal, la reconstrucción de pecho masculino y la terapia para
freno puberal al argumentar que el juez constitucional no puede decretar la
práctica de procedimientos que no cuentan con orden médica o que no han sido
prescritos por el médico tratante. Sobre la petición de ordenar el pago de
transporte a favor del joven Manuel, indicó que el accionante debe
esperar a que Sanitas se pronuncie de fondo sobre dicha solicitud.
5. Adicionalmente,
el juez de primera instancia negó el amparo en contra de la Superintendencia de
Notariado y Registro, la Notaría 53 de Bogotá D.C., la Secretaría de Educación
del Departamento de Boyacá, la Secretaría de Educación del municipio de Paipa,
el Instituto Técnico Agrícola de Paipa y la Comisaría de Familia de Paipa,
Boyacá al no evidenciar acción u omisión por parte de estas entidades que
hubieran causado la vulneración de los derechos fundamentales en cabeza de Manuel.
Específicamente, se
refirió al cambio de nombre y sexo en el documento de identificación e indicó
que la progenitora del menor no aportó al trámite de tutela prueba que
demostrara que elevó petición en ese sentido ante la Notaría 53 de Bogotá D.C.;
circunstancia esta que impide pronunciarse de fondo sobre el asunto.
6. De las pruebas recaudadas en sede de revisión, esta corporación
pudo verificar que:
(i) En cumplimiento del fallo de tutela proferido 30 de
agosto de 2021 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa, Boyacá, Sanitas
autorizó a Manuel los servicios de valoración por
psiquiatría y valoración por endocrinología, consultas que se concretaron el 20
de septiembre de 2021.
(ii) Una vez,
efectuada la valoración por psiquiatría, el medicó especialista consideró
necesario «el apoyo psicoterapéutico antes de iniciar cualquier tratamiento
hormonal». A su vez, la especialidad de endocrinología «solicitó los
correspondientes exámenes paraclínicos y de diagnóstico para posterior
evaluación con resultados». Los referidos exámenes paraclínicos y de
diagnóstico ya fueron autorizados y según lo manifestado por el representante legal de la entidad
accionada la atención por la especialidad de psiquiatría se efectuará en
el Hospital San José de Bogotá, con el fin de que una vez se cuente con los
respectivos resultados Manuel pueda continuar su proceso en el
tratamiento de disforia de género.
(iii) Daniela, en representación de
su hijo Manuel, elevó, vía correo electrónico (23 de julio de 2021), derecho de petición ante la Notaría 53 de Bogotá D.C. mediante
el cual solicitó (i) copia del registro civil de nacimiento del menor de edad,
(ii) información sobre los requisitos para cambio de nombre y sexo de su hijo y
sí «la escritura pública a través de la cual pretende cambiar su nombre y género
(sic) puede ser suscrita por solamente la madre del menor» y (iii) información
sobre el costo de la escritura pública para el cambio de nombre y sexo de su hijo,
indicando si existían «opciones de gratuidad en la suscripción de la escritura
pública teniendo en cuenta el criterio de capacidad económica». Sin embargo, no
obtuvo respuesta por parte de la autoridad notarial.
La anterior solicitud fue reiterada en dos ocasiones
(29 de julio de 2021 y 26 de enero de 2022) por la madre de Manuel en la
página web de la Notaría 53 de Bogotá D.C., enlace «contáctenos» en los
siguientes términos: “Solicito nuevamente por este medio su respuesta a
correo del mes de JULIO AÑO 2021 en razón a proceso cambio de nombre adolecente
transgenero. Es urgente por favor, en razón (sic) a que las demás notarias
alegan que se debe hacer el proceso en la notaria (sic) donde se
registro (sic) el menor inicialmente”. Sin embargo, la Notaría 53 de
Bogotá D.C. no respondió a su requerimiento.
(iv)
Así mismo, en auto de pruebas del 20 de enero de 2022, la magistrada sustanciadora
requirió a la Notaría 53 de Bogotá D.C. para que informará a esta corporación «si la señora Daniela, en representación de su hijo menor de
edad, ha elevado solicitud para cambio de nombre del joven Manuel». Así
mismo, informara sobre las tarifas y costos de la escritura pública para cambio
de nombre, estipuladas para el año 2022». No obstante, la autoridad notarial
guardo silencio.
(v)
El 23 de agosto de 2021, Daniela, en representación de su hijo Manuel,
elevó ante Sanitas «solicitud de transporte interciudades». Petición que fue
enviada al correo electrónico «
[email protected]». Sin embargo,
no obra dentro del expediente prueba de respuesta a tal requerimiento por parte
de la EPS accionada.
Cuestiones relevantes del caso y problemas jurídicos
7. La Sala de Séptima de Revisión observa que la acción de amparo
de la referencia presenta varias cuestiones jurídicas relevantes. En primer
lugar, la tutela se formuló con el fin de que Sanitas autorizara a Manuel
los servicios médicos de endocrinología pediátrica, psiquiatría, examen
genético cariotipo bandeo G, terapia de reemplazo hormonal, reconstrucción de
pecho masculino y terapia para freno puberal.
8. De las pruebas recaudadas en sede de revisión, esta Sala
constató que la EPS accionada, en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de
agosto de 2021 proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Paipa, Boyacá, autorizó y realizó consultas médicas con
endocrinología pediátrica y psiquiatría. Una vez, efectuada la valoración por
psiquiatría, el medicó especialista consideró necesario «el apoyo
psicoterapéutico antes de iniciar cualquier tratamiento hormonal». A su vez, la
especialidad de endocrinología «solicitó los correspondientes exámenes paraclínicos
y de diagnóstico para posterior evaluación con resultados». Los referidos
exámenes paraclínicos y de diagnóstico ya fueron autorizados y según lo
manifestó el representante legal
de la entidad de salud accionada la atención por la especialidad de psiquiatría
se efectuará en el Hospital San José de Bogotá, con el fin de que, una vez se
cuente con los respectivos resultados, Manuel pueda continuar su proceso
en el tratamiento de disforia de género.
9. Así las cosas, para esta corporación Sanitas ha dado
cumplimiento al fallo de tutela objeto de revisión en lo que se refiere a los
servicios médicos que requiere el joven Manuel, según las ordenes
médicas expedidas por los médicos tratantes. Sin embargo, en la respuesta dada
al auto de pruebas decretado por el despacho sustanciador, la madre del menor
de edad sostiene que «no entiendo como la doctora JUANITA ATUESTA (PSIQUIATRA
HOSP SAN JOSE) pide que mi hijo se someta a tratamiento psicología en lugar de
residencia, cuando está comprobado por más de 5 especialistas de esa área que
mi hijo reúne todas las condiciones para considerarse una PERSONA TRANSGENERO,
y que lo que se necesita es avanzar en el proceso no retrasarlo aún más» y
solicita que se ordene «el tratamiento completo [que] incluye las cirugías» y
el «tratamiento hormonal».
10. Al respecto, la Corte comparte los argumentos expuestos por el
juez de primera instancia en el fallo de tutela, pues el juez constitucional no
puede ordenar la práctica de procedimientos que no cuentan con orden
médica o que no han sido prescritos por el médico tratante. En esa medida, Manuel
debe continuar con su proceso psicológico hasta el momento en que los médicos y
especialistas competentes consideren que cumple con las condiciones de salud
físicas y mentales para iniciar su terapia de reemplazo hormonal y se pueda
realizar los procedimientos de reconstrucción de pecho masculino y terapia para
freno puberal, sin que ello atente contra su integridad física o mental.
No obstante,
en la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional advertirá a Sanitas que deberá garantizar de forma
continua y sin dilaciones la prestación de los servicios médicos que Manuel
requiera hasta culminar su tratamiento para la disforia de género. En esa
medida, deberá abstenerse de imponer barreras administrativas o de cualquier
otra índole que puedan llegar a retrasar injustificadamente dicho proceso.
11. En segundo
lugar, con la acción de tutela formulada por el personero municipal de Paipa,
Boyacá, en representación del joven Manuel, se pretende mediante escritura pública «el cambio de nombre que aparece en el registro
civil como María, por el de Manuel», y con únicamente la autorización
de la madre del joven, pues, se asegura, el padre no reconoce ni respeta los
derechos «a la libre personalidad» e «identidad de género del menor».
12. Asimismo, de las pruebas aportadas en sede de revisión, la
Sala pudo verificar que tal pretensión se dirige también al cambio de sexo en
el registro civil de nacimiento. Así quedó expuesto por la madre de Manuel
en el derecho de petición que formuló ante la Notaría 53 de Bogotá D.C. (23 de
julio de 2021), mediante el cual solicitó que se le informara «si la escritura
pública a través de la cual se pretende cambiar su nombre y genero (sic) puede
ser suscrita por solamente la madre del menor» y «el costo de una escritura
pública de cambio de nombre y de género[sexo]».
13. En ese contexto, Daniela, en representación de su hijo Manuel,
formuló petición formal ante la Notaría 53 de Bogotá D.C. con el propósito de
obtener la información necesaria para realizar el trámite de cambio de los
componentes de nombre y sexo en el registro civil de nacimiento de su hijo a
través de escritura pública. No obstante, la autoridad notarial nunca se
pronunció sobre la citada petición. Adicionalmente, pese a que fue notificada
de la presente acción de tutela[34] y requerida por esta
corporación[35] para que informara sobre
la referida solicitud guardó silencio.
14. Así las
cosas, la Corte encuentra que aun cuando la progenitora de Manuel acudió
ante la autoridad notarial competente[36] con el fin de
materializar el derecho de su hijo de cambiar de nombre y sexo según su
identidad de género y únicamente con la autorización de la madre, pues no
cuenta con el apoyo de su padre y está próximo a cumplir
la mayoría de edad[37],
no ha obtenido respuesta a tal requerimiento, pese a que en dicha entidad
notarial reposa el registro civil de nacimiento del menor de edad;
circunstancia esta que sumada a su precaria situación económica para poder
desplazarse hasta la ciudad de Bogotá se han convertido en barreras para
acceder a lo pretendido y garantizar los derechos fundamentales de Manuel.
15. En tercer
lugar, con la tutela se pretende que la EPS accionada garantice el servicio de
transporte intermunicipal de Manuel y Daniela cuando las citas médicas
se programen fuera del municipio de Paipa, Boyacá. No obstante, el juzgado
primero promiscuo municipal de Paipa se abstuvo de proferir una orden en
particular al argumentar que «la accionante debe esperar a que la EPS Sanitas
se pronuncie de fondo sobre dicha solicitud».
16. Sin
embargo, de las pruebas allegadas al proceso de revisión, la Sala verificó que
Sanitas no se pronunció sobre la referida petición, pese a haber transcurrido
seis meses aproximadamente desde que la madre de Manuel radicara (23 de
julio de 2021) el derecho de petición. Lo anterior, fue confirmado por Daniela,
quien le manifestó a esta corporación que los gastos de transporte para asistir
a las citas médicas intermunicipales son asumidos por ella, pese a no contar
con un empleo estable, por lo que asegura que el traslado para cumplir con las dichas citas ha sido difícil y distante.
17. Aunado a lo anterior, se tiene que el representante legal de Sanitas
al dar respuesta al auto de pruebas decretado por la magistrada sustanciadora no
se pronunció sobre el servicio de transporte, pero sí aseguró que «la
EPS SANITAS S.A.S. garantizará la atención por la especialidad de Psiquiatría a
la usuaria en el Hospital San José de Bogotá», es decir, fuera del municipio de
residencia de Daniela y Manuel.
18. Así las cosas, como quiera que a primera vista no se
advierte una afectación de los derechos de Manuel derivados de la
actuación médica, y con base en las específicas pretensiones de la acción de
tutela, la Sala circunscribirá los problemas jurídicos que debe resolver a las
actuaciones que fueron identificada como transgresoras de los derechos
fundamentales, es decir, (i) la modificación mediante escritura pública, de
forma gratuita, de los componentes de nombre y sexo del registro civil de
nacimiento del accionante del menor de edad con únicamente la autorización de
la progenitora, (ii) la autorización del servicio de transporte intermunicipal y estadía con un acompañante, necesaria para acceder a un servicio
de salud que fue autorizado por fuera de su municipio de residencia y (iii) la imposición de trámites administrativos por parte de la Institución Educativa Técnica Agrícola de Paipa (ITA) para el cambio de nombre en las listas de alumnos y de los datos del Sistema
Integrado de Matrícula SIMAT. Con base en ello, la Sala Séptima de Revisión procede a plantear
los siguientes problemas jurídicos:
¿La omisión en que incurrió la Notaría de 53 de Bogotá D.C. al no dar respuesta
al derecho de petición formulado por la madre de Manuel para obtener la
información necesaria para efectuar un trámite notarial y lograr, mediante
escritura pública, la modificación de su nombre y sexo, tal como se encuentran
inscritos en el registro civil del menor de edad, a fin de que se ajusten a su
identidad de género, vulneró la garantía constitucional de petición? Y si, en virtud de esta negativa, ¿se vulneraron los derechos fundamentales de Manuel
a la vida en condiciones dignas, a la personalidad jurídica, la definición de
la identidad, a la identidad de género y el libre desarrollo de la personalidad,
pues la referida omisión de la autoridad notarial configuró una barrera para el
acceso al medio más expedito para lograr el cambio de los componentes de nombre
y sexo de un menor de edad próximo a cumplir los 18 años?
¿La EPS Sanitas S.A.S. vulnera el derecho fundamental a la salud
al no asumir el servicio de transporte intermunicipal y estadía con un
acompañante, necesario para acceder a los servicios de salud que Manuel requiere
y que la entidad accionada autorizó que fuera prestado por fuera de su
municipio de residencia, a pesar de que la reglamentación vigente no contempla
que el usuario deba elevar petición formal para obtener dicho servicio?
¿La
Institución Educativa Técnica Agrícola de Paipa (ITA) vulnera los derechos
fundamentales de Manuel a la vida en condiciones dignas, a la
personalidad jurídica, la definición de la identidad, a la identidad de género
y el libre desarrollo de la personalidad al imponerle trámites
administrativos para el cambio de nombre en las listas de alumnos y de los
datos del Sistema Integrado de Matrícula SIMAT?
Para dar respuesta a las cuestiones planteadas, la Sala se referirá
(i) a la procedibilidad de la acción de tutela interpuesta por el personero
municipal de Paipa, Boyacá, en representación de Manuel, (ii) al nombre
como atributo de la personalidad y su relación con los derechos fundamentales a
la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad, (iii) el
derecho a la autonomía del menor de edad en contraste con su capacidad jurídica
restringida, (iv) modificación del sexo consignado en el registro civil, (v) el
servicio de transporte intermunicipal para un paciente ambulatorio debe ser
cubierto por la EPS cuando el usuario lo requiere para acceder al servicio en
el prestador autorizado por la entidad (vi) derecho a elegir el nombre y a
oponerse a que se asuma que sus palabras –masculinas o femeninas- son
definitorias de la identidad de género y, finalmente, se resolverá el caso
concreto teniendo en cuenta sus particularidades y sin fijar efectos para otros
casos concretos similares.
19. Finalmente, la Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional aclara que aun cuando en el escrito tutelar el personero
municipal de Paipa, Boyacá, se refirió a la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de Manuel derivada del hecho de que
su padre y su familia paterna se refieren a él con el nombre de mujer que le
fue asignado al nacer, pues Mario «no
entiende la dimensión de su derecho al libre desarrollo de la Personalidad
(sic) y en consecuencia entiende su expresión como un capricho transitorio»[38],
tal afirmación no resulta suficiente para concluir que, en el
presente caso, el menor de edad sea sujeto de situaciones
de violencia, discriminación o revictimización por parte de los familiares que
no comparten la identidad de género asumida. En esa medida, no existen elementos
determinantes para plantear un problema jurídico en concreto y efectuar un
análisis de fondo al respecto.
Procedibilidad de la acción de tutela
Requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela
20. La acción de tutela es un mecanismo judicial
de protección inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales,
frente a situaciones de amenaza o vulneración. De lo dispuesto por el artículo
86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado que son
requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la
acreditación de i) legitimación en la causa, ii) un ejercicio
oportuno (inmediatez) y iii) un ejercicio subsidiario. Adicionalmente,
se ha considerado que no es procedente un estudio de fondo si se configura un
supuesto de carencia actual de objeto, bien sea porque «i) se satisface
por completo la pretensión contenida en la acción de tutela”[39], ii) “finalmente se
produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”[40]
o iii) sobreviene una situación que acarrea la “inocuidad de las pretensiones”»[41].
En consecuencia, le corresponde a la Sala valorar la acreditación de
los requisitos de procedencia y, en caso de que se superen, definir y resolver
los problemas jurídicos sustanciales propuestos.
Legitimación
en la causa
21. El
artículo 86 de la Constitución prevé que toda persona puede promover la acción
de tutela a fin de lograr la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. En este sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone
que la acción de tutela puede ser ejercida «por cualquier persona
vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales», quien
puede actuar por sí misma, mediante representante o apoderado judicial, agente
oficioso, el Defensor del Pueblo o los personeros municipales.
A su
vez, esta acción debe ser ejercida en contra del sujeto responsable de la
presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, sea este una
autoridad pública o, en casos excepcionales, un particular.
Legitimación por activa
22. En el presente caso se satisface este requisito de procedibilidad
frente al menor de edad Manuel. Lo anterior por cuanto, el artículo 44
de la Constitución Política establece que «la fami...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.