T-1042-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-1042/10
ACCION DE TUTELA
CONTRA EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Caso en que se
alega vulneración al debido proceso por declarar en situación de adoptabilidad
a menores de edad sin tener en cuenta la condición de desplazado del padre
ACCION DE
TUTELA-Carácter
residual y subsidiario. Existencia de un medio de defensa judicial
DERECHOS DE LA
POBLACION DESPLAZADA-Vulnerabilidad
extrema
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Protección constitucional
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO-No
vulneración por cuanto la condición de desplazado del accionante no tiene por
sí sola la identidad suficiente para poder variar la decisión adoptada en
proceso de restablecimiento de derechos de menores
La Corte concluye que la actuación desplegada por la Defensora de
Familia del Centro Zonal Zipaquirá del ICBF, garantizó el debido proceso del
señor Pedro, padre de los niños Antonio, Alejandro y Camila y cuya condición de
desplazado fue advertida por el Personero Municipal de Zipaquirá, quien funge
como accionante en la tutela de referencia. Para la Sala, la condición de
desplazado no tiene por sí sola la identidad suficiente para poder variar la
decisión adoptada en el proceso de restablecimiento de derechos que se promovió
en favor de los mencionados niños. Recuérdese que si bien el interés superior
del niño, niña y adolescente permite armonizar sus derechos con los de otras
personas, particularmente, los derechos de sus padres biológicos o los de
crianza, en caso de presentarse un conflicto, la solución deberá ser la que
satisfaga de una mejor manera el interés superior del niño, niña o adolescente.
Referencia: expediente
T-2.761.573
Acción de tutela
instaurada por el Personero Municipal de Zipaquirá, en nombre de los niños Antonio,
Alejandro y Camila, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010).
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo adoptado por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 14 de julio de 2010, mediante el cual
se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá,
el 27 de mayo de 2010, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por
el Personero Municipal de Zipaquirá, en nombre de los niños Antonio, Alejandro
y Camila, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El
presente expediente fue escogido para revisión mediante Auto del veinticinco (25)
de agosto de 2010, proferido por la Sala de Selección número ocho (8) y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
Anotación preliminar
Como
medida de protección de la intimidad de los niños involucrados en este proceso,
la Sala ha decidido suprimir de la providencia sus nombres verdaderos y los de
sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su
identificación. [1]
2.
La solicitud
El 12 de mayo de
2010, el Personero Municipal de Zipaquirá, formuló en nombre de los niños Antonio,
Alejandro y Camila, acción de tutela contra el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, por una presunta violación del derecho fundamental al debido
proceso y a tener una familia y no ser separado de ella, en la que considera
incurrió la entidad demandada al proferir la declaratoria de adoptabilidad de
los mencionados niños.
3.
Hechos relevantes
Los
hechos relatados por el Personero Municipal de Zipaquirá son los siguientes:
-El
22 de febrero de 2009, se inició en el municipio de Tocancipá, un proceso de
restablecimiento de derechos en favor de los citados niños como consecuencia de
un pleito que surgió entre sus padres.
Ese
mismo día los niños fueron retirados del hogar y entregados a un hogar
sustituto por parte de la Comisaria de Familia.
-La
Comisaria de Familia de Tocancipá, mediante Auto Nº 005 del 23 de febrero de
2009, decidió abrir el proceso de restablecimiento de derechos en favor de los
mencionados niños por violencia intrafamiliar.
-La
Defensora de Familia del Centro Zonal Zipaquirá del ICBF en audiencia del 19 de
marzo de 2010 de manera extemporánea declaró a los niños en situación de
adoptabilidad.
-El
padre de los niños, señor Pedro, mediante apoderado, interpuso recurso
de reposición contra dicha decisión, el cual fue negado.
-El
11 de mayo de 2010, el señor Pedro, como medida desesperada decide
encadenarse frente a las instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar Sede Zipaquirá.
-La
Personería Municipal de Zipaquirá se hace presente en las mencionadas
instalaciones del ICBF para mediar por el bienestar del señor Pedro,
quien manifestó que es desplazado por la violencia del municipio de Garzón (Huila)
desde inicios del año 2009.
-La
Personería Municipal de Zipaquirá verificó con Acción Social el registro del
señor Pedro y de su núcleo familiar donde consta que está inscrito en el
RUPD desde el 21 de febrero de 2009, pues fue víctima del desplazamiento
forzado de un grupo al margen de la ley, que le exigía que inculcara en sus
hijos ideologías en las que este grupo se fundamenta, incluso le advierten que
él podía prestar servicio al grupo al margen de la ley.
-Igualmente
la personería indagó los antecedentes del señor Pedro con la Policía
Nacional verificando que no registra antecedente penal.
-El
señor Pedro le manifestó a la Personería Municipal de Zipaquirá “que
se siente discriminado por su condición de desplazamiento, que incluso hay
firmas que no corresponde a la de él, y que dicha condición de desplazamiento
no se le tuvo en cuenta en el proceso y ni siquiera se verificó tal situación.”
4.
Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela
El
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá, mediante auto del 13 de mayo de
2010, admitió la demanda y corrió traslado al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Centro Zonal Zipaquirá, para que se pronunciara sobre los hechos que
motivaron la presente acción.
Dentro
de la oportunidad procesal correspondiente, la Defensora de Familia del Centro
Zonal Zipaquirá del ICBF, en síntesis señaló:
-De
acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2388 de 1979
reglamentario de la Ley 7 de 1979, las actividades que realicen las entidades
del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con el fin de prestar el servicio
público de bienestar familiar, deberán cumplirse con estricta sujeción a las
normas del servicio y a los reglamentos dictados por el ICBF.
-La
Ley 1098 de 2006 establece, en el parágrafo único del artículo 11, que: “[e]l
instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene
(Ley 75/68 y Ley 7/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades
deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los
entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de
sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones
constitucionales y legales propias de cada una de ellas.”
-Mediante
Resolución Nº 091 de mayo de 2007, modificada por las resoluciones Nos 4104 de
septiembre 28 y 3154 de agosto 14 de 2009, el ICBF implementó el lineamiento
técnico a seguirse en los procesos administrativos de restablecimiento de
derechos, para la realización de los mandatos constitucionales y para la
operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.
-El
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el
conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe
desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de
derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le
han sido vulnerados, deben desarrollarse dentro del contexto de la protección
integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de
género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de
la familia, la sociedad y el Estado.
-Cuando
un niño, niña o adolescente se encuentre en situación de inobservancia, amenaza
o vulneración de sus derechos deberá ser conducido sin excepción y de manera
inmediata ante la Policía, Defensoría de Familia, Inspector de Policía,
Personería Municipal o Distrital, y Autoridades tradicionales indígenas,
afrocolombianas, raizales o rom, según el caso. Dichas autoridades tienen el
deber de asegurar que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, garantice el
acceso de los niños, niñas y adolescentes a los servicios sociales.
-En
desarrollo del presente lineamiento es que la Comisaria de Familia de
Tocancipá, conoce de la denuncia de violencia intrafamiliar que se venía presentando
por parte de los señores Pedro y Marina, quienes son trasladados
por la Policía al Comando y los niños Antonio, Alejandro y Camila
fueron entregados a dicha Comisaria con el fin de ser protegidos.
-La
Defensora de Familia del Centro Zonal Zipaquirá después de sintetizar toda la
actuación administrativa que se promovió en favor de los niños Antonio,
Alejandro y Camila tanto en la Comisaria de Familia de Tocancipá
como en dicho centro zonal, concluyó que ésta se realizó conforme a los
lineamientos técnicos y a lo consagrado en el artículo 100 de la Ley 1098 de
2006, razón por la cual, no se puede predicar la violación del derecho al
debido proceso ya que se agotaron todas las etapas del procedimiento y el señor
Pedro hizo uso de su derecho de defensa a través de apoderado. Advierte
que el proceso actualmente se encuentra en el trámite de homologación ante el
Juzgado Primero de Familia de la localidad.
-En
torno a la presunta vulneración del derecho de los niños a tener una familia y
no ser separado de ella, precisó que desde el momento en que los niños ingresaron
con medida de protección ante la Comisaria de Familia de Tocancipá se adelantó
un exhaustivo trabajo con el núcleo familiar con el fin de permitir que los niños
retornaran nuevamente al mismo en pro del interés superior que les asiste y porque
es la familia de origen la primera llamada para garantizar, de manera integral,
los derechos de los niños.
-Como
consecuencia del surgimiento de nuevos hechos que se reflejan en el informe
presentado por la profesional de trabajo social, la Comisaria de Familia de
Tocancipá, procedió a modificar la medida de restablecimiento de derechos
adoptada inicialmente y consideró que lo más conveniente para los niños era la
medida de adoptabilidad, razón por la cual remitió el expediente a la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Zipaquirá para que se diera cumplimiento
a lo establecido en el inciso segundo del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.
-Para
esta Defensoría de Familia, en el presente caso se configuró la excepción legal
al derecho a tener una familia y no ser separado de ella, dada la conducta de
los padres biológicos de los niños, al no tener interés por deslindarse de las
pésimas costumbres y proporcionar unas condiciones sociales, económicas y
culturales adecuadas que les permitiera ser garantistas de los derechos
fundamentales de los niños Antonio, Alejandro y Camila, pues a
pesar de habérseles brindado la oportunidad de tenerlos a su lado, sus
comportamientos reiterativos repercutieron en la violación de sus derechos
fundamentales.
-Es
menester dar preponderancia a los intereses de los niños Antonio, Alejandro y
Camila, sobre los de su familia, para asegurarles un desarrollo armónico,
integral, normal y sano, desde lo físico, psicológico, afectivo, intelectual y
ético, así como la plena evolución de su personalidad, pues permitir a los señores
Pedro y Marina, ejercer sus derechos de padres, es atentar contra
el bienestar de sus menores hijos, por cuanto se pondría en riesgo su
integridad no sólo física, sino también sicológica, en razón de que es claro
observar que el señor Pedro, a pesar de haberse opuesto a la decisión no
ha realizado gestiones a nivel laboral, ni de vivienda, como tampoco
interiorizó cambios a nivel personal que demuestren su real compromiso de
asumir su responsabilidad como padre. De otra parte, la señora Marina no
le interesó el futuro de los niños y decidió abandonar el proceso.
-Se
configuró en este caso la desprotección en razón a que los progenitores de los
niños, a pesar de habérseles brindado todas las herramientas necesarias para
que modificaran sus comportamientos, no asumieron dicho compromiso ni la
responsabilidad de la atención a sus necesidades básicas. Así mismo, a pesar de
contar con una red familiar extensa que les brindara apoyo, la misma no mostró
interés en asumir la custodia de los niños, pues de las entrevistas realizadas
por el área social, se concluyó que si bien mostraron una motivación aparente
en apoyarlos, la misma no era seria, ya que por la agresividad y falta de
responsabilidad de Pedro, ellos se habían distanciado y sienten miedo a
las reacciones que éste pueda asumir. Estas situaciones acarrearían para los
niños Antonio, Alejandro y Camila, una situación casi inminente
de desamparo al observarse poco compromiso de sus padres y familiares en
atender de manera integral sus derechos.
-Que
con la ocurrencia de estos factores negativos para la correcta formación de los
niños Antonio, Alejandro y Camila, el retorno de los mismos al
núcleo familiar de los padres biológicos, generaría para éstos perjuicios a
corto, mediano y largo plazo.
-Dada
la urgencia en resolver la situación jurídica de los niños a través de la
medida de restablecimiento de derechos y por el desarrollo de la función
protectora y subsidiaria del Estado ante la condición de debilidad manifiesta
de los niños Antonio, Alejandro y Camila, se amparó el derecho de
los niños a crecer en el seno de una familia que garantice su bienestar físico
y emocional con el adecuado desarrollo intelectual, moral y social, considerándose
viable la declaratoria de adoptabilidad de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 107 de la Ley 1098 de 2006.
-En
este orden de ideas la declaratoria en situación de adoptabilidad de los niños Antonio,
Alejandro y Camila, satisface a plenitud el interés superior que les
asiste, pues deviene del ejercicio irregular de la patria potestad que
hicieran en su momento los señores Pedro y Marina, bajo el
entendido conceptual de que los derechos derivados de la potestad parental no
se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en aras de garantizar
el interés superior del niño, niña y adolescente, facultades que están
subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado.
De
las medidas de restablecimiento de derechos la que resulta más favorable para
los niños Antonio, Alejandro y Camila, es la adopción. Decisión
que ha sido objeto de los recursos consagrados en la nueva ley de infancia y
adolescencia y frente a la cual, actualmente cursa el trámite de homologación
ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, quien será el
competente para determinar si el procedimiento adelantado se ajusta o no a lo
contemplado en las normas pertinentes.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION
1.
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá, mediante providencia del 27 de
mayo de 2010, negó el amparo bajo el argumento según el cual, en el caso bajo
estudio, “el mecanismo previsto por el legislador para establecer si la
Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad del 19 de marzo de 2010, emitida por
la Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Zipaquirá, se dictó conforme a
derecho, con el respeto al debido proceso y la garantía de la defensa de los
sujetos involucrados, es la homologación prevista en el artículo 108 de la Ley
1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia)”, por cuanto en el
trámite administrativo cuestionado, los señores Pedro, Teresa y Aura,
interpusieron mediante apoderado judicial, oposición a la mencionada resolución.
-Así,
la Resolución de Adoptabilidad, quedó sometida a la figura de la homologación
ante el juez de familia, quien deberá definir, si homologa y confirma dicha
decisión, dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda,[2]
de conformidad con el parágrafo del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006.
-Según
el a quo, analizada toda la actuación administrativa que dio origen a la
solicitud de amparo, no se constata la vulneración al derecho al debido proceso
ni al derecho de defensa de las partes involucradas en este trámite.
-Afirma
que las diversas resoluciones proferidas por la Comisaria de Familia de
Tocancipá y el ICBF -Centro Zonal Zipaquirá-, en cada una de las etapas o fases
de la actuación administrativa, tienen soporte probatorio, sin que se pueda
predicar que obedezcan al simple capricho de los funcionarios de turno, o sean
producto de la arbitrariedad, porque abundan las visitas sociales, los
dictámenes de psicología y de trabajo social, amén de otros informes
interesantes que respaldan las decisiones adoptadas.
-Para
el juez de primera instancia, esas autoridades obraron de acuerdo con el
artículo 44 de la Constitución Política, los artículos 7, 8 y 9 del Código de
la Infancia y la Adolescencia que predican la protección integral, el interés
superior del niño, niña y adolescente y la prevalencia de sus derechos conforme
a instrumentos internacionales, tales como la Convención de los Derechos del
Niño y la Convención Interamericana de los Derechos Humanos.
-En
relación con la “extemporaneidad” del fallo aquí censurado, el juez de
primera instancia, indicó que “no existió porque luego de haberse definido
la precitada colisión de competencias, entre la Comisaria de Tocancipá y la
Defensoría de Familia de Zipaquirá, esta dependencia, a quien se le atribuyó el
conocimiento, decidió el caso dentro de los 4 meses siguientes, pues desde el
26 de noviembre de 2009 (decisión del Consejo de Estado) al 19 de marzo de 2010,
fecha de la resolución de adoptabilidad, no pasó más de ese tiempo.”
-Respecto
al encadenamiento del señor Pedro frente a las instalaciones del
ICBF, consideró el juez de instancia, que este hecho por sí mismo no le da al
actor “la razón a sus expectativas e intereses y, en su lugar, indica más
bien una vía de hecho para tratar de presionar a los funcionarios frente a sus
aspiraciones, lo cual no garantiza nada, dado que todas las autoridades involucradas
en esta modalidad de procesos deben actuar en procura del mayor beneficio para
los menores, incluso deponiendo los intereses de sus padres ante la efectiva
protección que pregona el mentado artículo 44 de la Carta Superior y el
reseñado artículo 9 de la señalada ley.”
-Concluyó
que: “[s]i acertaron o no esas autoridades; si las medidas tomadas son las
más aconsejables o las menos convenientes; si resultaron ser prudentes o
razonables o más perjudiciales, son interrogantes que debe responder y definir
el Juzgado 1° de Familia en el examen de homologación, a quien por antonomasia
corresponde hacerlo, por ser la entidad especializada en la materia y a quien
la ley atribuye esa función, tal como se expuso en los razonamientos II y III.
Igual
escrutinio hará el funcionario judicial con relación a la vinculación de la
familia extensa de los niños, por cuanto allí verificará si hubo completa
indagación, si los resultados obtenidos son suficientes o si se quedaron cortos
y de acuerdo con sus inferencias construirá la decisión inherente a su interpretación
de los hechos y a tales acusaciones.”
2.
Impugnación
El
Personero Municipal de Zipaquirá impugnó el fallo de primera instancia por las
siguientes razones:
-El
a quo incurrió en una contradicción providencial, por cuanto señaló
categóricamente que en la actuación administrativa cuestionada no existió
violación al debido proceso y luego concluyó que al juez de tutela no le es
dado inmiscuirse en la competencia reglada para la homologación que corresponde
a un juez especializado.
-En
el presente caso, la acción de tutela sí es procedente, pues el perjuicio
irremediable radica en que a los niños a favor de quienes se interpone el
amparo, se les está vulnerando el derecho a tener una familia y no ser separado
de ella, en primer lugar, porque hace más de dieciséis meses fueron alejados de
ella y se les han negado las visitas de su padre y de la familia extensa desde
hace cuatro meses. En segundo término, no se consideró a la familia extensa, para
adoptar una decisión que permitiera una integración familiar, específicamente la
trabajadora social del ICBF no efectuó visita domiciliara a la señora Teresa,
tía paterna de los niños.
-Sí
existió vulneración al debido proceso, ya que el proceso de restablecimiento de
derechos cuestionado, sobrepasó el término de los cuatro meses que la Ley 1098
de 2006 consagra, “pues como se aprecia en el expediente, desde el mismo
momento en que el proceso es remitido al ICBF por la Comisaria de Familia de
Tocancipá, la misma defensora de familaia (SIC) doctora MERCEDES CONTRERAS, lo
devuelve mediante escrito aludiendo que el término estaba vencido, lo cual
originó colisión de competencia en perjuicio de los menores, pues se sobrepasó
el límite de tiempo establecido para el ICBF perdiendo la competencia para
declarar la adoptabilidad.”
La
Ley 1098 de 2006, no contempla excepciones frente al término de los cuatro
meses para el restablecimiento de derechos de los niños, “por tal motivo no
es posible contar nuevamente el término desde que el conflicto de competencia
fue dirimido.”
-Al
padre de los niños, señor Pedro, dentro del proceso no le fue tenida en
cuenta su condición de desplazado, y por el contrario se le ha prejuzgado por
actos sexuales abusivos con menor de 14 años, los cuales no han sido
demostrados, violando la presunción de inocencia.
3.
Segunda instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia,
mediante sentencia del 14 de julio de 2010, confirmó la decisión impugnada con
fundamento en las siguientes consideraciones:
-Revisada
la actuación administrativa que culminó con la declaratoria de adoptabilidad de
los niños Antonio, Alejandro y Camila, se advierte la
improcedencia de la presente acción de tutela, pues a través del mecanismo de
la homologación consagrada en los artículos 108 y 123 de la Ley 1098 de 2006,
el juez de familia, ejerce control de legalidad sobre la decisión adoptada por
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, siendo éste un escenario
propicio para controvertir la legalidad de dicha actuación, alegar los
eventuales errores que puedan existir en dicho trámite y defender los derechos
fundamentales.
-Concluye
el ad quem que “[e]ntrar a dilucidar los temas expuestos en el
escrito de tutela, sería desplazar sin fundamento alguno la competencia del
Juez Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, a quien correspondió el
conocimiento de la homologación, y analizar y dirimir aspectos que por
disposición de los mentados preceptos, corresponden al ámbito de competencia
exclusivo del citado funcionario.
No
es procedente que por vía de tutela se reemplace la homologación que es de
conocimiento exclusivo de los Jueces de Familia, y sin fundamento alguno ejerza
control de legalidad sobre la declaración de adoptabilidad, pues tal
desplazamiento de competencia es improcedente al tenor de lo dispuesto por el
num. 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.”
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
Corresponde
a la Sala definir si en el proceso de restablecimiento de derechos que se
promovió en favor de los niños Antonio, Alejandro y Camila se
vulneró el derecho al debido proceso y a tener una familia y no ser separada de
ella.
Así
mismo, es menester determinar cuál es el alcance o implicación que pudiera
tener el hecho de que el padre de los niños declarados en situación de
adoptabilidad sea una persona desplazada que resultó seriamente afectada por la
resolución de adoptabilidad que profirió la Defensora de Familia del Centro
Zonal Zipaquirá del ICBF dentro del proceso mencionado.
3.
Subsidiaridad de la acción de tutela. Existencia de un medio de defensa
judicial. Reiteración de jurisprudencia
De
conformidad con el artículo 86 superior, la acción de tutela es un mecanismo
judicial cuyo propósito consiste en la protección inmediata de los derechos
fundamentales de las personas, cuando por acción o por omisión las autoridades
públicas, y en específicas circunstancias,[3] los particulares,
vulneren o amenacen tales derechos constitucionales.
A
partir del mencionado texto superior, este tribunal ha reiterado que la acción
constitucional tiene un carácter residual y subsidiario, por cuanto sólo
procede cuando el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial, o
cuando existiendo éste se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Bajo
este contexto, la Corte ha concluido que “…por su propia finalidad, la
acción de tutela está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el
respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus
propias acciones, procedimientos, instancias y recursos[4],
a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras
autoridades jurisdiccionales.”[5]
Con
todo, a pesar de que la regla general sea aquella según la cual deberán
someterse para su resolución los conflictos jurídicos relacionados con derechos
fundamentales, a las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas-, el
juez constitucional será quien determine en cada caso, si el mecanismo de
defensa al alcance de los afectados, es eficaz y lo suficientemente expedito
para prodigar una protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados,
de no ser ello así, la acción de tutela se impone como mecanismo directo de
protección.
Este
análisis, encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991,
el cual, al referirse a las causales de improcedencia de la acción de tutela,
indica que la existencia de otro mecanismo de defensa judicial tendrá que ser
calificada “en concreto” por el juez, apreciando para ello el grado de
eficiencia y efectividad del medio judicial respecto a las específicas
circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la
protección del derecho presuntamente amenazado o vulnerado.
En
torno a este punto, esta corporación, ha señalado que el juicio de
procedibilidad del recurso de amparo constitucional se torna más flexible
cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional (niños,
personas que sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres embarazadas, las
madres cabeza de familia, los ancianos y los desplazados) en atención al estado
de debilidad manifiesta en que se hallan y de la especial protección que la
Constitución les brinda. Sobre el particular la Corte ha señalado:
“(…)
es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela,
la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe
evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen
situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe
desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial
naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos
constitucionales fundamentales[6].”
En
el caso objeto de análisis, los jueces de instancia, consideraron que la acción
de tutela interpuesta por el Personero Municipal de Zipaquirá es improcedente
porque frente a la resolución que declaró la adoptabilidad de los niños Antonio,
Alejandro y Camila procede el mecanismo de la homologación.
En
efecto, el ordenamiento jurídico prevé la homologación de la declaratoria de
adoptabilidad ante los jueces de familia y donde no exista éste, ante el juez
civil municipal o promiscuo municipal en única instancia. Se trata de un
mecanismo de control de legalidad o de revisión, frente al derecho fundamental
del debido proceso.
Precisamente,
el Código de la Infancia y la Adolescencia, en los artículos 107 y 108, señala
los casos en que procede la homologación de la declaratoria de adoptabilidad. A
su vez el artículo 119 dispone que dicho proceso, entre otros, es competencia
del juez de familia y fija el término que tiene para resolver los asuntos
sometidos a su consideración. Las mencionadas normas disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO
107. CONTENIDO DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE
DERECHOS.
(…)
PARÁGRAFO
1o. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que
declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el
cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo
hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar
las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición.
(…)”
“ARTÍCULO
108. HOMOLOGACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD. Cuando se
declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo
existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se
presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo
anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de
Familia para su homologación. (subrayado fuera del texto original)
En
los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto
de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o
adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría
o de la oficina de registro civil.”
“ARTÍCULO
119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio
de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia,
en única instancia:
1.
La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o
adolescentes.
(…)
PARÁGRAFO.
Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación
sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo
deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda,
del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término
constituye causal de mala conducta.”
De
conformidad con las normas transcritas, si durante la actuación administrativa
existió oposición o si contra la resolución que declara en situación de
adoptabilidad a un niño, niña o adolescente, se interpone el recurso de
reposición y aquél es resuelto desfavorablemente o se presenta oposición contra
la misma, procede frente a dicha decisión el mecanismo de la homologación ante
el juez de familia, quien deberá efectuar la revisión en un trámite de única
instancia y dar prelación al mismo, pues deberá decidirlo dentro de un plazo
improrrogable de dos meses. Una vez admitido el asunto, éste podrá correr
traslado al Ministerio Público y al Defensor de Familia, adscrito al juzgado
para que rindan concepto.
Conforme
con lo dispuesto en el artículo 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia,[7]
si el juez de familia advierte el incumplimiento de algún requisito legal previsto
para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos relacionada
con la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, podrá devolver el
expediente al Defensor de Familia para que lo subsane. Luego de verificado el
cumplimiento de dichos requisitos legales, el juez decidirá si homologa la
resolución expedida en dicho sentido.
Bajo
este contexto, el trámite de la homologación tiene como fin revisar el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso
durante la actuación administrativa, razón por la cual, se constituye como un
mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por una resolución
de adoptabilidad recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de
sus efectos, acreditando que las circunstancias que ocasionaron tal situación
se han superado y que razonadamente se puede deducir que no se repetirán.[8]
Respecto
del alcance de la competencia del juez de familia en el trámite de la homologación,
en un principio, esta corporación, en la Sentencia T-079 de 1993,[9]
al interpretar el contenido del artículo 56 del Código del Menor que establecía
que las decisiones administrativas que determinen en forma temporal o
definitiva la situación de un menor de edad están sujetas al control
jurisdiccional de los jueces de familia, señaló que dicho control sólo podía
efectuarse sobre el procedimiento y no sobre el fondo del asunto. En esa
ocasión la Corte señaló:
“La declaración de abandono - acompañada de la medida de
protección consistente en la iniciación de los trámites de adopción - produce
ipso iure la pérdida de la patria potestad (C. del M., art. 60), salvo que se
presente oportunamente oposición a la resolución administrativa por parte de
las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza o la educación del
menor de edad (C. del M., art. 61). La drasticidad de una decisión semejante
para la familia y los derechos de sus miembros llevó al legislador a prever el
mecanismo de la homologación judicial como garantía judicial de esta clase de
resoluciones.
La
homologación de las decisiones de los Defensores de Familia por parte de un
Juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad
diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y
subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la
autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto
revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido
proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la
sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63).”
Así mismo, en
sentencia T-293 de 1999,[10] este tribunal
precisó que la homologación “es un control de legalidad sobre la
actuación adelantada por los funcionarios del ICBF, instituido para
garantizar los derechos sustanciales y procesales de los padres de los menores,
o de quien los tenga a su cuidado.
El
procedimiento regulado por la ley, que debe seguirse con el fin de adoptar
medidas de protección a favor de los menores en situación de abandono o
peligro, se desenvuelve en dos fases bien diferenciadas como son: la actuación
administrativa cumplida ante las autoridades del Instituto de Bienestar
Familiar y la homologación que, eventualmente, debe surtirse ante el juez de
familia, como lo indica el art. 64. El debido proceso, por consiguiente, se
desenvuelve de una parte en sede administrativa y de otra con la intervención
judicial, en virtud de la cual se surte el trámite de la homologación de la
decisión adoptada por las autoridades del I.C.B.F.”
Sin embargo, recientemente
esta corporación en sentencia T-671 de 2010,[11] señaló
que la competencia del juez de familia en el trámite de la homologación no sólo
se restringe a un mero control sobre las formas y el procedimiento de la
actuación administrativa sino que le permite establecer si aquella atendió el
interés superior del niño, niña o adolescente, pudiendo incluso ordenar las
medidas que considere necesarias para restablecer los derechos. Frente al
particular esto dijo la Corte:
“En
ese sentido, se tiene que el juez natural, en el marco del proceso de
homologación, la función de control de legalidad de la resolución de
adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos
formales del procedimiento administrativo. Es así, que con presentarse la
oposición por parte de los padres o de los familiares o con el incumplimiento
de los términos por parte de las autoridades administrativas competentes, el
asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio de la autoridad
judicial con el fin de que exista claridad sobre la real garantía de los
derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y de su
interés superior.”
Si bien es cierto el ordenamiento jurídico colombiano prevé el
mecanismo de homologación ante el juez de familia al que pueden acudir las
personas afectadas con la declaratoria de adoptabilidad, también lo es para la
Sala, que la acción de tutela procede excepcionalmente, cuando están
involucrados los intereses de un niño, niña y adolescente, los cuales gozan de
una especial protección constitucional.[12]
Para
la Corte, es claro que en el asunto sometido a su consideración, procede la
homologación porque de acuerdo con los documentos que reposan en el expediente,
contra la resolución que declaró en situación de adoptabilidad a los niños Antonio,
Alejandro y Camila, se interpuso el recurso de reposición, el cual
fue resuelto desfavorablemente y se presentó, además oposición contra la misma.
En
efecto, de acuerdo con la información allegada en sede de revisión, se tiene
que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, mediante providencia
del 9 de junio de 2010 resolvió la homologación de la resolución que declaró en
situación de adoptabilidad a los niños respecto de quienes se interpone la
acción de tutela.
A juicio de la Sala, si bien en este
caso procedió el mecanismo de homologación en desarrollo del cual un juez de
familia examinó la actuación surtida por la entidad demandada, la acción de
tutela procede excepcionalmente, en la medida en que
los intereses que se encuentran involucrados son los de los niños Antonio,
Alejandro y Camila, específicamente sus derechos fundamentales a la
filiación, a tener una familia, al cuidado y al amor. Además, el
Personero Municipal de Zipaquirá al interponer la acción de tutela no sólo pretende
que se examine el caso desde el punto de vista del interés superior de los
mencionados niños sino también que se determine cuál es el alcance o
implicación que pudiera tener el hecho de que el padre de los niños declarados
en situación de adoptabilidad sea una persona desplazada que resultó seriamente
afectada por una decisión que en su criterio además de extemporánea, no tuvo en
cuenta a la familia extensa.
4. Los
derechos fundamentales de la población desplazada
De
conformidad con el artículo 1° de la Ley 387 de 1997[13]
y el artículo 2° del Decreto Reglamentario 2569 del 2000, desplazado es toda
persona que se ha visto coaccionada a migrar dentro del territorio nacional
abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales,
porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han
sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas como consecuencia del
conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia
generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al
Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias derivadas de las
situaciones anteriormente mencionadas que puedan perturbar drásticamente el
orden público.
Por
su parte, la Corte en la Sentencia T-1346 de 2001[14]
respecto del concepto de desplazado, señaló:
“Sin
entrar a desconocer los diferentes criterios que en relación con el concepto de
“desplazados internos” han sido expresados por las distintas organizaciones
nacionales e internacionales que se ocupan del tema, de conformidad con lo
preceptuado en la Ley y la jurisprudencia constitucional, puede afirmarse que
se encuentra en condición de desplazado toda persona que se ve obligada a
abandonar intempestivamente su lugar de residencia y sus actividades económicas
habituales, debiendo migrar a otro lugar dentro de las fronteras del territorio
nacional, por causas imputables a la existencia de un conflicto armado interno,
a la violencia generalizada, a la violación de los derechos humanos o del
derecho internacional humanitario y, en fin, a determinados factores que pueden
llegar a generar alteraciones en el orden público-económico interno”.
Ahora
bien, dada la magnitud del desplazamiento y su grave repercusión en la
violación sistemática de los derechos de los desplazados, este tribunal declaró
en la Sentencia T-025 de 2004[15] en
torno a él un estado de cosas inconstitucional con el fin de exigir al
Estado un mayor compromiso en la resolución de dicha problemática, debiendo
implementar los recursos orientados a asegurar el goce efectivo de los derechos
de la población desplazada, y adoptar una óptima capacidad institucional para crear
una política pública que resulte apropiada a la magnitud del problema y permita
superarlo.
Bajo
esta perspectiva la Corte en la providencia mencionada analizó la condición de
las personas desplazadas y la importancia de garantizar sus derechos fundamentales.
Frente al particular esta corporación dijo:
“También
ha resaltado esta Corporación que, por las circunstancias que rodean el
desplazamiento interno, las personas -en su mayor parte mujeres cabeza de
familia, niños y personas de la tercera edad- que se ven obligadas ‘a abandonar
intempestivamente su lugar de residencia y sus actividades económicas
habituales, debiendo migrar a otro lugar dentro de las fronteras del territorio
nacional’[16]
para huir de la violencia generada por el conflicto armado interno y por el
desconocimiento sistemático de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario, quedan expuestas a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad,[17]que
implica una violación grave, masiva y sistemática de sus derechos fundamentales[18]
y, por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial atención por las
autoridades: ‘Las personas desplazadas por la violencia se encuentran en un
estado de debilidad que los hace merecedores de un tratamiento especial por
parte del Estado’[19]. En
ese mismo orden de ideas, ha indicado la Corte ‘la necesidad de inclinar la
agenda política del Estado a la solución del desplazamiento interno y el deber
de darle prioridad sobre muchos otros tópicos de la agenda pública’[20],
dada la incidencia determinante que, por sus dimensiones y sus consecuencias
psicológicas, políticas y socioeconómicas, ejercerá este fenómeno sobre la vida
nacional. (…) En razón de esta multiplicidad de derechos constitucionales
afectados por el desplazamiento, y atendiendo a las aludidas circunstancias de
especial debilidad, vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran los
desplazados, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que éstos tienen, en
términos generales, un derecho a recibir en forma urgente un trato preferente
por parte del Estado, en aplicación del mandato consagrado en el artículo 13
Superior: ‘el grupo social de los desplazados, por su condición de indefensión
merece la aplicación de las medidas a favor de los marginados y los débiles, de
acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, incisos 2° y 3° que
permiten la igualdad como diferenciación, o sea la diferencia entre
distintos.’[21].
Este punto fue reafirmado en la sentencia T-602 de 2003, en la cual se dijo que
‘si bien el legislador y las entidades gubernamentales deben tratar de igual
modo a todas las personas, pues así lo estipula el artículo 13 de la
Constitución, las víctimas del fenómeno del desplazamiento forzado interno sí
merecen atención diferencial’. Este derecho al trato preferente constituye, en
términos de la Corte, el ‘punto de apoyo para proteger a quienes se hallan en
situación de indefensión por el desplazamiento forzado interno’[22],
y debe caracterizarse, ante todo, por la prontitud en la atención a las
necesidades de estas personas, ya que ‘de otra manera se estaría permitiendo
que la vulneración de derechos fundamentales se perpetuara, y en muchas
situaciones, se agravara’[23]”.[24]
En
estos términos la Corte precisó que el Estado debe garantizar de manera
preferente la efectividad de las derechos fundamentales de las personas
desplazadas toda vez que se encuentran en una situación de indefensión como
consecuencia de la alteración del principio de igualdad que no les permite
estar en el mismo nivel de una persona en condiciones normales y que no está
expuesta al desplazamiento forzado interno. Según la Corte existen ciertos
derechos que constituyen el mínimo prestacional que debe ser satisfecho por el
Estado a las víctimas de este flagelo. Al respecto la Corte indicó que los
derechos mínimos que se deben garantizar a este grupo poblacional son:
“1.
El derecho a la vida, en el sentido que establece el artículo 11 C.P. y el
Principio 10.
“2.
Los derechos a la dignidad y a la integridad física, psicológica y moral
(artículos 1 y 12 C.P.), tal y como se particularizan en el Principio 11.
“3.
El derecho a la familia y a la unidad familiar consagrado en los artículos 42 y
44 CP y precisado para estos casos en el Principio 17, especialmente, aunque
sin restringirse a ellos, en los casos de familias conformadas por sujetos de
especial protección constitucional ‑niños, personas de la tercera edad,
disminuidos físicos, o mujeres cabeza de familia‑, quienes tienen derecho
a reencontrase con sus familiares.
“4.
El derecho a una subsistencia mínima como expresión del derecho fundamental al
mínimo vital, según está precisado en el Principio 18, lo cual significa que
“las autoridades competentes deben proveer a las personas desplazadas, así como
asegurar el acceso seguro de las mismas, (a) alimentos esenciales y agua
potable, (b) alojamiento y vivienda básicos, (c) vestidos apropiados, y (d)
servicios médicos y sanitarios esenciales.” También se dispone que las
autoridades deberán realizar esfuerzos especiales para garantizar la
participación plena de las mujeres en condición de desplazamiento en la
planeación y la distribución de estas prestaciones básicas. Este derecho debe
leerse también a la luz de lo dispuesto en los Principios 24 a 27 reseñados en
el Anexo 3, ya que es a través de la provisión de asistencia humanitaria que
las autoridades satisfacen este deber mínimo en relación con la subsistencia
digna de los desplazados. Esta asistencia humanitaria se refiere tanto a la ayuda
humanitaria de emergencia, que se presta al producirse el desplazamiento, como
a los componentes de asistencia mínima durante las etapas de restablecimiento
económico y de retorno.
“5.
El derecho a la salud (artículo 49 C.P.) cuando la prestación del servicio
correspondiente sea urgente e indispensable para preservar la vida y la
integridad de la persona ante situaciones de enfermedad o heridas que les
amenacen directamente y prevenir las enfermedades contagiosas e infecciosas, de
conformidad con el Principio 19. Ahora bien respecto de los niños y niñas se
aplicará el artículo 44 y en relación con los menores de un año, se aplicará el
artículo 50 C.P.
“6.
El derecho a la protección (artículo 13 C.P.) frente a prácticas
discriminatorias basadas en la condición de desplazamiento, particularmente
cuando dichas prácticas afecten el ejercicio de los derechos que se enuncian en
el Principio 22.
“7.
Para el caso de los niños en situación de desplazamiento, el derecho a la
educación básica hasta los quince años (artículo 67, inciso 3, C.P.). (…) El
Estado está obligado, como mínimo, a garantizar la provisión de un cupo escolar
a cada niño desplazado en edad de educación obligatoria, en un establecimiento
educativo público. Es decir, la obligación mínima del Estado en relación con la
educación de los niños desplazados es la de garantizar su acceso a la educación
a través de la provisión de los cupos que sean necesarios en entidades públicas
o privadas de la zona. (…)
“8.
En relación con la provisión de apoyo para el autosostenimiento (artículo 16
C.P.) por vía de la estabilización socioeconómica de las personas en
condiciones de desplazamiento –obligación estatal fijada por la Ley 387 de 1997
y deducible de una lectura conjunta de los Principios Rectores, en especial de
los Principios 1, 3, 4, 11 y 18. (…) [El] deber mínimo del Estado es el de
identificar con la plena participación del interesado, las circunstancias
específicas de su situación individual y familiar, su proveniencia inmediata,
sus necesidades particulares, sus habilidades y conocimientos, y las posibles
alternativas de subsistencia digna y autónoma a las que puede acceder en el
corto y mediano plazo, con miras a definir sus posibilidades concretas para
poner en marcha un proyecto razonable de estabilización económica individual,
de participar en forma productiva en un proyecto colectivo, o de vincularse al
mercado laboral, así como emplear la información que provee la población
desplazada para identificar alternativas de generación de ingresos por parte de
los desplazados.
(…)
“9.
Finalmente, en relación con el derecho al retorno y al restablecimiento, las
autoridades están obligadas a (i) no aplicar medidas de coerción para forzar a
las personas a que vuelvan a su lugar de origen o a que se restablezcan en otro
sitio; (ii) no impedir que las personas desplazadas retornen a su lugar de
residencia habitual o se restablezcan en otro punto del territorio,
precisándose que cuando existan condiciones de orden público que hagan prever
un riesgo para la seguridad del desplazado o su familia en su lugar de retorno
o restablecimiento, las autoridades deben advertir en forma clara, precisa y
oportuna sobre ese riesgo a quienes les informen sobre su propósito de regresar
o mudarse de lugar; (iii) proveer la información necesaria sobre las
condiciones de seguridad existentes en el lugar de retorno, así como el
compromiso en materia de seguridad y asistencia socioeconómica que el Estado
asumirá para garantizar un retorno seguro y en condiciones dignas; (iv) abstenerse
de promover el retorno o el restablecimiento cuando tal decisión implique
exponer a los desplazados a un riesgo para su vida o integridad personal, en
razón de las condiciones de la ruta y del lugar de llegada por lo cual toda
decisión estatal de fomentar el regreso individual o colectivo de personas
desplazadas a su lugar de origen, o su restablecimiento en otro punto
geográfico, debe estar precedida por un estudio sobre las condiciones de orden
público del lugar al cual habrán de volver, cuyas conclusiones deberán
comunicarse a los interesados en forma previa al acto de retornar o
restablecerse.”
Con
todo, en virtud del estado de cosas inconstitucional que fue declarado
en materia de desplazamiento forzado, la Corte fue enfática en señalar que corresponde
a las autoridades de la República garantizar un trato preferente y oportuno a
quienes son víctimas de este flagelo. Es entonces un compromiso general de las
autoridades y de los particulares, reconocer el deber de solidaridad frente
a los desplazados, pues por sus condiciones de vulnerabilidad, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta y por lo tanto son merecedores de un
trato especial.[25]
5.
Sobre el interés superior del niño, niña y adolescente
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en atención a su situación de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes representan el futuro
de las naciones, los niños, niñas y adolescentes, han concentrado la atención de los estados y de la comunidad
internacional, que los ha proclamado como
sujetos de especial protección por parte no sólo de la familia sino también de la
sociedad y el Estado, con el propósito de garantizarles un tratamiento
preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones
óptimas y adecuadas.[26]
Dicho
tratamiento preferencial que implica una forma de comportamiento determinado,
un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las
materias que los involucran,[27] tiene
un evidente reconocimiento en el Derecho Internacional Público a través del
principio que se conoce como “interés superior del menor”. Dicho
principio fue consagrado inicialmente en la Declaración de Ginebra de 1924
sobre derechos del niño, y posteriormente reiterado en otros instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
(art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (principio 2°), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la
Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.[28] Este
último instrumento trata el principio de “interés superior del menor”,
en el artículo 3°, numeral 1°, señalando: “[e]n todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niños.”
De
manera acorde con los convenios internacionales sobre este tema, ratificados
por Colombia, el Constituyente de 1991, consagró expresamente en el artículo 44
el principio especial de protección del niño, niña y adolescente, a través de
los siguientes postulados esenciales: “(i) le impone a la familia, a la
sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii) establece como principio
general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los
demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo
privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce
que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por
Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.”[29]
En
relación con el principio de protección especial del niño, niña y adolescente,
la Corte ha señalado que éste debe proyectarse sobre toda la acción del Estado
y la sociedad, “de manera que tanto las autoridades públicas como los
particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las
acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho
principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección
a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental,
moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad.”[30]
Según
la jurisprudencia de esta corporación, el interés superior del niño, niña y adolescente
ha sido entendido como el reconocimiento de una “caracterización jurídica”
específica, fundada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos,
que impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligación de proporcionarle
un trato conforme a esa prevalencia con la
finalidad “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y
arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los
puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución
de su personalidad.”[31]
El
contenido de dicho interés para este tribunal, “sólo se puede establecer
prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuido que requiere
su situación personal.”[32]
Ahora
bien, como las autoridades administrativas y judiciales cuentan con un importante
margen de discrecionalidad para definir cuál es la medida que se debe adoptar
para favorecer el “interés superior del menor”, la Corte en la Sentencia
T-510 de 2003,[33] consideró
que en todo caso, deberán atenderse tanto consideraciones de tipo fáctico como
jurídico para establecer criterios claros en el análisis de situaciones
específicas. Esto dijo, esta corporación:
“Para
establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior
de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones
(i) fácticas -las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y
no atendiendo aspectos aislados-, como (ii) jurídicas -los parámetros y
criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar
infantil-.”
Posteriormente,
la Corte en la Sentencia T- 397 de 2004,[34] concretó
dicho criterio, a través de la regla jurisprudencial según la cual “las
decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté
de por medio un niño, niña o adolescente -incluyendo a las autoridades
administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en
especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la
discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y
legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en
particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor
involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las
valoraciones de los profesionales que se hayan realizado en relación con dicho
menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que
estén a disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor
satisface el interés prevaleciente en cuestión.”
Con
base en dicha regla, en la sentencia anteriormente mencionada, la Corte volvió
a definir los criterios que deben tenerse en cuenta para adoptar las medidas
para favorecer el interés superior del niño, niña y adolescente, las cuales
son: (i) la garantía de su desarrollo integral, (ii) la preservación de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales,
(iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los
derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de
sus derechos y (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del niño, niña y adolescente involucrado.
6.
Sobre la protección constitucional del derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella
Esta
corporación ha señalado que el derecho a tener una familia y no ser separado
de ella es uno de los principales criterios orientadores para determinar el
bienestar del niño, niña y adolescente, en la medida en que la familia se erige
como el espacio natural de su desarrollo y, es a su vez, quien está llamada, en
primer lugar, a satisfa...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.