T-104-22
Sentencia T-104/22
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Vulneración por despido
(…) la terminación del
contrato de la accionante fue arbitraria y tuvo fundamento en su condición de
embarazo, de manera que es posible concluir que (la accionada) vulneró los
derechos fundamentales, al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la
estabilidad laboral reforzada y a la igualdad de (la accionante) y así deberá
declararse.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia
(…) el fuero de maternidad
se configura, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Corte, siempre que
exista una relación laboral o de prestación de servicios durante la cual la
mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia con
conocimiento del empleador y su alcance se determina a partir del tipo de
contrato mediante el cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Se extiende a mujeres vinculadas
mediante contratos por término de la obra o labor contratada
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR CONTRATADA/DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Cuando se alega justa causa ésta debe
ser concedida y probada por el inspector de trabajo
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO O POR OBRA LABOR-Vencimiento del término no
significa necesariamente una justa causa para su terminación sin que medie
autorización del inspector de trabajo
PRESUNCION DE DESPIDO DISCRIMINATORIO
Y PROTECCION A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
En el caso de los
contratos de trabajo por obra o labor opera una presunción de discriminación,
en virtud de la cual cuando se despide a una mujer gestante o lactante bajo el
argumento de que han desaparecido las necesidades del servicio, se entiende que
la falta de renovación obedece al estado de embarazo. En estos eventos procede
el reintegro, durante el periodo del embarazo y en las 18 semanas posteriores
al parto.
EMPRESAS DE SERVICIOS
TEMPORALES Y PROTECCION REFORZADA A LA MUJER TRABAJADORA EN ESTADO DE EMBARAZO
(…) se entiende que hubo
conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador cuando al menos
conociera de éste (i) la cooperativa de trabajo asociado, (ii) la empresa de
servicios temporales, o (iii) el tercero o empresa usuaria con el cual
contrataron. Igualmente, deberá preverse que el reintegro procederá ante el
tercero contratante o la empresa usuaria, y que en todo caso el lugar de
reintegro podrá cambiar y ordenarse según el caso a la empresa usuaria o la
cooperativa o EST, de resultar imposibilitada una u otra para garantizarlo.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
VINCULADA POR CONTRATO DE OBRA O LABOR-Ordenar a empresa
reinstalar a la accionante a un cargo de igual o similares condiciones al que
venía desempeñando
Referencia: Expediente T-8.278.123
Acción de tutela instaurada por Diana
Marcela Orjuela Orjuela contra Cleaner S.A y otros.[1]
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo dos
mil veintidós (2022)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados
Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En del proceso de revisión del fallo
dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado 35 Civil del Circuito de
Bogotá D.C., el 12 de abril de 2021 que confirmó la decisión del Juzgado 36
Civil Municipal de Bogotá D.C., del 12 de febrero de 2021, que concedió
parcialmente la acción de tutela.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por medio de Auto del 30 de agosto de 2021,
proferido por la Sala de Selección Número Ocho.
I. ANTECEDENTES
1.
Diana Marcela Orjuela
Orjuela interpuso acción de tutela[2] contra Cleaner
S.A., Compensar EPS, Sura ARL y Cafam, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, al mínimo vital,
al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y la prohibición de
discriminación, así como los derechos a la salud en conexidad con la vida de su
hijo que está por nacer y de su hijo de 12 años, los cuales considera
vulnerados por Cleaner S.A, al decidir terminar su contrato de trabajo a pesar
de encontrarse en estado de embarazo.
1. Hechos
2. Diana Marcela Orjuela Orjuela,[3]
celebró contrato de trabajo por obra o labor contratada con Cleaner S.A. el 17
de diciembre de 2019 para desempeñarse como operaria de aseo en la
Fiscalía General de la Nación, como entidad usuaria, en la ciudad de Bogotá. Fue
afiliada al Sistema General de Seguridad Social.
3. El 15 de noviembre de 2020, a solicitud
de su jefe inmediata para ingresar a la empresa Seasin Ltda, la peticionaria
firmó un documento en el que la empresa le informaba sobre la finalización del
vínculo y la intención de no renovarlo. Añade que su jefa le explicó que esta
actuación hacía parte de un trámite interno, y explica que el 17 del mismo mes,
Cleaner S.A. la remitió para hacerse los exámenes de rutina de ingreso a la
nueva empresa.
4. Manifiesta que luego de presentar
algunos malestares, el 22 de noviembre del mismo año se practicó una prueba de
embarazo con resultado positivo, lo cual informó verbalmente a la señora Sara
Rodríguez, su jefe inmediata.
5. El 30 de noviembre de 2020, fecha en
que finalizaba su contrato con Cleaner S.A., la señora Sara Rodríguez le
notificó que no sería vinculada a la nueva empresa y la accionante solicitó que
se reconsiderara la decisión, teniendo en cuenta su estado de embarazo. El 10
de diciembre de mismo año, la empresa rechazó su solicitud indicando que,
cuando el empleador desconoce el estado de embarazo y termina el contrato, no
es aplicable el fuero de maternidad, por cuanto no se trata de un acto
discriminatorio. Diana Marcela indica también que no se le practicó examen de
retiro de la empresa.
6. Afirma la accionante que la empresa no
le ha pagado la liquidación y que es madre cabeza de familia por lo que no
recibe ningún tipo de ayuda.
2. Solicitud de tutela
7. Diana Marcela Orjuela Orjuela presentó
acción de tutela contra Cleaner S.A. por considerar vulnerados sus derechos a
la salud en conexidad con la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la
estabilidad laboral reforzada, al debido proceso y a la prohibición de
discriminación contra la mujer, así como los derechos a la salud en conexidad
con la vida de su hijo por nacer y de su hijo de 12 años.[4]
Solicitó ordenar a Cleaner S.A respetar a su estado de gravidez y reintegrarla
inmediatamente a sus labores, continuar pagando sus salarios y aportes a la
seguridad social, necesarios para garantizar su mínimo vital y el de sus hijos,
toda vez que la terminación de su contrato se realizó a pesar de haber
notificado a la empresa que se encontraba en estado de embarazo.[5]
Solicitó también, ordenar a E.P.S Compensar, Sura A.R.L y CAFAM abstenerse de
excluirla a ella y sus hijos del sistema de salud y seguridad social.[6]
3. Respuesta de las entidades accionadas
8. El 1 de febrero de 2021, el Juzgado 36 Civil Municipal Bogotá
D.C., admitió la acción de tutela contra Cleaner S.A., Compensar E.P.S, CAFAM, Sura
A.R.L y vinculó a Seasin Ltda y a Colpensiones.[7] Posteriormente,
el juzgado vinculó a la Fiscalía General de la Nación y a la señora Sara
Rodríguez, en su calidad de jefe inmediata de la accionante.
9. De acuerdo con el fallo de primera instancia, Cleaner S.A, sostuvo
“que la accionante no
tiene derecho a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada, en
tanto, no informó al empleador su estado de embarazo, pues si bien adujo haber
informado el 30 de noviembre, fecha de la terminación de su contrato, lo cierto
es que, no allegó ninguna prueba de ello, adicionalmente, recalcó que la
terminación del contrato fue informada desde el 15 de noviembre.”[8]
10. Compensar E.P.S. informó que la accionante y su hijo se
encuentran afiliados como beneficiarios del señor Nelson Fernando Hortúa, que
ha suministrado los servicios médicos requeridos y que no puede responder a las
pretensiones de la actora, dado que no ha tenido con ella vínculo laboral
alguno, por lo cual solicita su desvinculación por falta de legitimación en la
causa por pasiva.[9] Por su parte,
Cafam[10] y
Colpensiones[11] informaron
que la señora Diana Marcela Orjuela Orjuela se encuentra afiliada a dichas entidades,
siendo Cleaner S.A. su último empleador, y también solicitaron ser
desvinculadas por no haber vulnerado los derechos de la parte actora.
11. Seasin Ltda. manifestó que no ha tenido ninguna relación
laboral con la demandante, por lo cual es claro que no ha vulnerado sus
derechos fundamentales.[12]
12. La Fiscalía General de la Nación señaló que nunca fue
informada por la accionante de su estado de embarazo y que no ha tenido relación
laboral ni prestacional con ella, por lo cual solicita ser desvinculada del
proceso.[13]
4. Decisiones judiciales objeto de revisión
13. Primera instancia.[14] En sentencia
del 12 de febrero de 2021, el Juzgado 36 Civil Municipal Bogotá D.C., concedió
parcialmente el amparo a la estabilidad laboral reforzada y ordenó a Cleaner
Bogotá S.A. reconocer a Diana Marcela Orjuela Orjuela las cotizaciones durante
el periodo de gestación, que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Negó el reconocimiento del pago de salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir, la liquidación correspondiente, así como el reintegro, luego de
considerar que la actora cuenta con las acciones pertinentes ante los jueces
laborales.
Para el juez de tutela de primera instancia se demostró que la
empresa empleadora tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante
antes de la terminación del contrato de trabajo y no solicitó autorización del
inspector de trabajo, previo al despido. Fundamentó su decisión en el testimonio de la señora Sara
Rodríguez, jefe inmediata de la accionante, quien manifestó al juzgado que
Diana Marcela Orjuela Orjuela sí le comunicó su estado de embarazo en los
últimos días de noviembre, aunque no recordaba el día exacto y también aseguró
haber informado a la empresa en ese mismo momento, tanto telefónicamente como
mediante correo electrónico.[15] Sin embargo, el juez sostuvo que no fue
posible determinar si las causas que dieron origen a la vinculación laboral
subsisten, dado que en el contrato de trabajo se advierte que la obra tendría una
duración igual a la que tuviese el contrato celebrado por la entidad empleadora
con la Fiscalía General de la Nación el cual fue objeto de modificación y
culminaba el 30 de noviembre de 2020.
14. Impugnación.[16] Diana
Marcela Orjuela Orjuela cuestionó el fallo de primera instancia por no haber
respondido favorablemente a todas sus pretensiones, esto es, al pago de los
salarios y prestaciones dejadas de percibir, así como a la petición de
reintegro. Aseguró que dependía de su salario para sobrevivir en su condición
de madre cabeza de familia.
15. Segunda instancia.[17] El Juzgado
35 Civil del Circuito de Bogotá D.C., en providencia del 12 de abril de 2021,
confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que, siguiendo la
jurisprudencia constitucional establecida en la Sentencia SU-075 de 2018, cuando
la modalidad del contrato es por obra y se alega su culminación como justa
causa para darlo por terminado, tiene lugar una “protección
intermedia” que incluye, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante
el periodo de gestación y, si el embarazo ya culminó, el pago de toda la
licencia de maternidad. En su criterio, el reintegro solo procede cuando se
demuestre que las causas del contrato no desparecen, lo que, a su juicio, no
sucedió en este caso debido a que “la accionante no probó en debida forma
que aunque culminó la obra para la cual había sido contratada, la empresa
continuó dicho vinculo laboral con la entidad contratante (Fiscalía General de
la Nación) o con cualquier otra empresa” por lo que resulta improcedente
acceder a esta pretensión.
16. Solicitud de selección para revisión.[18]
En escritos presentados el 16 de abril y el 18 de mayo del año en curso,
durante el proceso interno de selección, Diana Marcela Orjuela Orjuela pidió a
la Corte que su tutela fuera seleccionada para revisión y reiteró las
pretensiones de la demanda. Solicitó que se ordene su reintegro y el pago de
los salarios y prestaciones dejados de percibir, pues ante la falta de los
ingresos, se encuentra en riesgo de ser desalojada de su vivienda y como madre
cabeza de familia necesita el empleo para su subsistencia y la de sus hijos.
5. Actuaciones surtidas en sede de revisión
17. Mediante Auto del 4 de octubre de 2021, la Magistrada
sustanciadora decretó la práctica de pruebas a fin de esclarecer algunos aspectos
fácticos relevantes de la tutela objeto de estudio.[19]
18. La accionante indicó a la Corte que su núcleo familiar está
compuesto por su hijo David Santiago, nacido el 2 de junio de 2008, por su hija
María Isabela y por ella, como madre cabeza de familia. Señaló que en la
actualidad está desempleada, ha tenido que pedir ayuda a familiares y realizar
rifas, dado que no tiene pareja; y añadió que ha dependido de la ayuda ordenada
por la acción de tutela[20] pues de lo
contrario se encontraría “totalmente desamparada al igual que sus hijos.”
19. Cleaner S.A informó a la Sala[21] que se
dedica a prestar servicios de outsourcing de aseo y cafetería en las
instalaciones de las empresas que contratan la prestación de sus servicios.
Indicó que no tiene vínculo jurídico alguno con la empresa Seasin Ltda. y que
la única similitud entre ellas es que pertenecen al mismo gremio. Señaló que
sus contratos con la Fiscalía General de la Nación terminaron, por cuanto esta
entidad adjudicó el contrato del Grupo 2 y el del Bunker a otras empresas,
entre ellas Seasin Ltda. También informó que su operación en Bogotá y
Cundinamarca se ha reducido ya que en la actualidad solo tienen contratos con
dos empresas.
En lo que respecta al contrato de trabajo “por obra o labor
contratada” firmado por la accionante, Cleaner S.A. sostuvo “que la
empleada en uso de la libertad contractual aceptó de manera clara e inequívoca
que la vigencia de la relación laboral se encontraba supeditada a la existencia
y necesidades del servicio del contrato principal suscrito con la FISCALÍA
GENERAL DE LA NACIÓN GRUPO 2” por lo cual la terminación del mismo no se
encontraba sometida a preaviso sino que podía terminar en cualquier momento
después de verificar “que los motivos por los cuales fueron contratados
desaparecen conforme al numeral D del artículo 61 del CST.”
Sobre la falta de conocimiento de la empresa del estado de
embarazo de Diana Marcela, la entidad insistió en que no existe prueba que
certifique la notificación por parte de la accionante y citó la Sentencia
SU-075 de 2018 para referirse al cambio de precedente constitucional sobre la
exigencia del requisito de conocimiento del empleador del estado de embarazo de
la trabajadora para la procedencia de la garantía de la estabilidad laboral
reforzada, con el fin de evitar imponer una “carga desproporcionada” al
empleador que “desincentivaba la contratación de mujeres en edad
reproductiva , lo cual implicaba para ellas una mayor discriminación en el
ámbito laboral.”.
Finalmente, indicó que en cumplimiento a lo ordenado por el juez
de instancia “procedió con la afiliación y pago del sistema de seguridad
social integral (…).” para pagar a la accionante la licencia de maternidad.
20. Compensar S.A. informó a la Sala que Diana Marcela Orjuela
Orjuela “registra autorización para atención de parto con fecha de ingreso
del 19 de junio de 2021 y fecha de egreso de 21 de junio de 2021(…).” Detalló
los servicios prestados a su hija de 3 meses y adjuntó la historia clínica en
la que se evidencia que se encuentra en buen estado de salud. Por último, indicó
que “Cleaner S.A. radic[ó]
licencia de maternidad de la usuaria con fecha de inicio 20/06/2021 la cual fue
autorizada de manera proporcional al tiempo cotizado y pagada directamente a la
empresa por el valor de $3.391.830, (tres millones trescientos noventa unos mil
ochocientos treinta pesos) fecha efectiva de la transferencia 17/08/2021.”
21. La Fiscalía General de la Nación indicó a la Corte[22]
que el objetivo de su relación contractual con Cleaner S.A fue tercerizar la
prestación de los servicios de limpieza y mantenimiento de las sedes de la
entidad, aclarando que los empleados de dicha empresa no son servidores
públicos. Manifestó, que, tal como se comprobó en el trámite de la tutela, la
entidad no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante y que la
causa del despido se produjo de manera directa por la empresa Cleaner S.A.
22. Luego de analizar las pruebas recaudadas, la Magistrada
sustanciadora, mediante Auto del 23 de noviembre de 2021, solicitó a Diana
Marcela Orjuela Orjuela información sobre su examen de ingreso para su futura
vinculación a Seasin Ltda. Así mismo, solicitó a Cleaner S.A. información sobre
i) el examen de egreso que se debió ordenar y practicar a la accionante a la
terminación del contrato, ii) los vínculos contractuales vigentes con la
Fiscalía General de la Nación para la prestación de los servicios de aseo y
cafetería, iii) la situación laboral actual de los trabajadores contratados
para ejecutar dicho contrato y iv) los clientes de Cleaner S.A. a nivel
nacional.
23. Vencido el plazo, no se obtuvo respuesta por parte de la
accionante ni de la empresa demandada.[23]
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
24. La Sala Primera de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de instancia,
de conformidad con la Constitución y las normas reglamentarias;[24] y, en virtud
del Auto del 30 de agosto de 2021, proferido por la Sala de Selección Número Ocho
de 2021,[25] que escogió
el expediente de la referencia.
25. Antes de entrar a analizar de fondo el
caso en cuestión, debe la Sala establecer si la presente acción de tutela
procede a la luz de la Constitución y si, por tanto, puede entrar a resolver el
asunto.
2. La acción de tutela es procedente
26. Para la Sala, la acción de tutela que
se revisa es procedente por cuanto cumple los requisitos exigidos por el
Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. De manera preliminar, advierte que se satisfacen
los presupuestos de legitimación por activa y pasiva, inmediatez y
subsidiariedad. A continuación, se exponen los argumentos que sustentan dicha
conclusión.
27. Se satisface el
requisito de legitimación de las partes. Se cumple la legitimación por
activa por cuanto la acción fue interpuesta por Diana Marcela Orjuela
Orjuela quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de
edad para solicitar la protección de sus derechos fundamentales.[26] También se satisface el requisito de legitimación
por pasiva por cuanto se presentó en contra de una empresa particular, como
lo es Cleaner S.A., respecto de la cual la accionante se encontraba en
situación de subordinación, derivada de su condición de trabajadora. [27]
28.
La demanda cumple con el requisito de inmediatez porque se interpuso en
un término razonable, dado que, entre la actuación presuntamente vulneradora de
los derechos, esto es, la terminación del contrato de trabajo de la accionante el
30 de noviembre de 2020 y la fecha de admisión de la demanda el 1 de febrero de
2021, transcurrió un término de dos meses.[28]
29.
Finalmente, la Sala advierte que la tutela supera el requisito de subsidiariedad,[29] puesto que la parte actora solicita que se haga efectiva la
protección especial a la maternidad, considerando su estado de embarazo, y la
situación de vulnerabilidad en que se encuentra por su condición de mujer
cabeza de familia que depende de su salario para su supervivencia, la de su
hijo menor de edad y la del que está por nacer al momento de iniciarse el
trámite de la acción. De acuerdo con lo anterior, la
Sala encuentra que la pérdida del empleo pone en riesgo la capacidad de la
accionante de satisfacer sus necesidades básicas, y, de garantizar su mínimo
vital y el de sus hijos, pues su salario es fundamental para asegurar
materialmente este derecho.
Superado el análisis de
procedibilidad le corresponde a la Sala definir el problema jurídico y
establecer el esquema de solución para luego abordar el estudio del caso
concreto.
3. Problema jurídico y estructura de la
decisión
30. Diana Marcela Orjuela Orjuela se
vinculó inicialmente a Cleaner S.A., el 17 de diciembre de 2019, como operaria de
aseo, mediante contrato de trabajo por obra o labor contratada, cuya duración dependería del contrato
principal celebrado entre Cleaner S.A y la Fiscalía General de la Nación Grupo
2.[30]
Manifiesta la accionante que el 15 de noviembre de 2020, firmó un documento, por
solicitud de su jefe inmediata, para ingresar a trabajar con un nuevo
empleador, en el que Cleaner S.A. le notificaba la terminación del contrato de
trabajo y su intención de no renovarlo. Cleaner S.A, afirma, por el contrario,
que Diana Marcela fue notificada el 15 de noviembre del mismo año sobre la terminación
del contrato a partir del 30 del mismo mes y año, por la modificación de las
necesidades del servicio con la Fiscalía General de la Nación, entidad beneficiaria
de la labor desempeñada. Diana Marcela indica que el 22 de noviembre, amaneció
con malestares, se practicó una prueba de embarazo que resultó positiva e informó
a su jefe inmediata sobre su estado. Además, presentó una comunicación en la
que solicitó no considerar su firma en el documento de terminación anterior, la
cual fue respondida negativamente por parte de Cleaner S.A.
31. Diana Marcela Orjuela Orjuela
presentó acción de tutela contra Cleaner S.A., Compensar EPS, Sura ARL y
Cafam con el objeto de lograr el amparo de sus derechos fundamentales a la
salud en conexidad con la vida, el trabajo, el mínimo vital, la estabilidad
laboral reforzada, el debido proceso y la prohibición de discriminación contra
la mujer, así como los derechos a la salud en conexidad con la vida de su hijo
por nacer y de su otro hijo de 12 años de edad. La empresa empleadora argumentó
que la accionante no informó sobre su estado de gravidez y que no existe prueba
de que lo haya hecho, aunque su jefe inmediata reconoció durante el trámite de
tutela haber sido informada por la señora Diana Marcela de su estado de
embarazo antes de la terminación de la relación laboral. En efecto, esta
persona señaló en el trámite de primera instancia que Diana Marcela le había
informado durante los últimos días de noviembre sobre su estado.
32. Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala determinar
si ¿Una empresa de tercerización de servicios[31] vulnera los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo
vital de una mujer cabeza de familia, en estado de embarazo, al dar por
terminado su contrato por obra o labor contratada aduciendo la culminación de
la obra con la entidad usuaria, pese a tener conocimiento de su estado y sin solicitar
autorización del Ministerio de trabajo?
33. Para dar respuesta a este interrogante la Sala procederá a
reiterar la jurisprudencia constitucional sobre: i) la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada y en periodo de lactancia, iii) el alcance del
fuero de maternidad en contratos por obra o labor, cuando la vinculación se
presenta con empresas de tercerización de servicios, y iii) el estudio del caso
concreto para evaluar el alcance de la estabilidad laboral reforzada.
4.
Protección a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo y en periodo de
lactancia
34. El artículo 13 de la
Constitución consagra el derecho a la igualdad y el deber del Estado de adoptar
medidas en favor de grupos discriminados y de protección especial a personas en
circunstancias de debilidad manifiesta. Así mismo, el artículo 43 de la Carta
Política establece la prohibición de discriminación contra la mujer y la especial
protección que debe recibir por parte del Estado durante el embarazo y después
del parto, así como en su condición de ser jefe de familia. Esta protección
especial a la maternidad también vincula a los particulares en virtud del
principio de solidaridad social (Arts. 1, 48, 49 y 95 de la CP). De estas
disposiciones se deduce la prohibición de cualquier forma de discriminación
contra la mujer embarazada o en periodo de lactancia en el ámbito laboral. Además,
el artículo 53 de la Constitución, contempla expresamente la protección a la
maternidad, como principio mínimo fundamental que debe atender el Legislador al
cumplir el mandato de expedir el estatuto del trabajo.
35. A nivel internacional,
diversos instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia reconocen la
protección especial de la maternidad, como son: i) el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos al prohibir la discriminación por motivos de sexo
(Arts. 4 y 26); ii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales al establecer los deberes de especial protección a las madres antes
y después del parto, así como el reconocimiento de la licencia de maternidad a
las mujeres trabajadoras (artículo 10.2); iii) la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que ordena a
los Estados tomar medidas para evitar el despido por embarazo, implantar la
licencia de maternidad y prestar protección especial a la mujer embarazada (artículo
11.2); iv) el Protocolo de San Salvador, Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que contempla el derecho a la seguridad social e incluye para las
mujeres trabajadoras en estado de embarazo la licencia remunerada antes y
después del parto (artículo 9.2).
Mas recientemente y en el ámbito
laboral, la Organización Internacional del Trabajo adoptó el Convenio 183 de
2000 que revisa y actualiza convenios anteriores sobre la protección de la
mujer gestante y lactante con mecanismos como la licencia de maternidad (artículo
4), y dispone medidas adicionales para la protección del empleo y contra la
discriminación, como el llamado fuero de maternidad mediante el cual se prohíbe
despedir a las mujeres por el hecho del embarazo o de la lactancia y el derecho
a regresar a su trabajo (artículos 8 a 11).[32]
36. En desarrollo de las
disposiciones constitucionales y de los compromisos internacionales adquiridos
por el Estado colombiano, antes mencionados, el legislador reguló en
el Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo la protección de la mujer
gestante trabajadora. El artículo 236 del Código citado[33]
contempla el derecho de las trabajadoras “a una licencia de 18
semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al
momento de iniciar su licencia.” Por su parte el artículo 238, ibídem, regula
el derecho al descanso remunerado durante la lactancia.
37. Así mismo, el artículo
239, ibídem, consagra el fuero de la maternidad, al establecer la prohibición
de despedir a una mujer por motivo de su embarazo o lactancia y contempla la
presunción según la cual se asume que el despido se ha efectuado por tales
motivos, cuando se realiza sin el previo permiso del Ministerio de Trabajo,
evento en el cual se ordena el pago de una indemnización consistente en 60 días
de salario. De acuerdo con lo anterior, el artículo 240 regula la exigencia al
empleador de acudir al Ministerio de trabajo antes de proceder al despido de
una mujer durante el periodo de embarazo o de lactancia, para que avale la
justa causa del despido. Por último, el artículo 241 establece la nulidad del
despido que se comunique a la trabajadora en período de licencia de maternidad
o de lactancia.
38. En este contexto
normativo, la Corte Constitucional ha venido construyendo la jurisprudencia relacionada
con la protección de la maternidad en el espacio laboral, para proteger a la
mujer en estado de embarazo como sujeto de especial protección constitucional y
garantizar también los derechos del que está por nacer y del recién nacido.
39. Sin duda
el primer referente relevante es la Sentencia C-470 de 1997[34] en la cual la Corte se
pronuncia sobre una demanda contra el ordinal 3 del artículo 239 del CST.[35] En dicho fallo, a partir
de múltiples fundamentos constitucionales como son la dignidad, los derechos a
la igualdad y a la autonomía de las mujeres y la protección misma de la
maternidad (Arts. 1, 13, 43 de la CP), la Corte definió los parámetros
especiales de protección frente a la discriminación que han sufrido las mujeres
en el pasado, para “enaltecerlas” por esta condición natural y especial
propia de ellas.
Con base en
este reconocimiento, el tribunal constitucional sostuvo que la indemnización
prevista en la norma, si bien constituye la sanción aplicada a una conducta
discriminatoria, es insuficiente para garantizar la estabilidad laboral de la
mujer embarazada, tras considerar que la declaratoria de ineficacia de la
terminación del vínculo es fundamental para garantizar que pueda continuar en
el ejercicio de sus funciones productivas. En criterio de esta Corporación la
mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral
reforzada ante la necesidad de erradicar “una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual que ha sido, y sigue
siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno
puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos
internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera
igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada.”
40. Siguiendo esta línea, las
salas de revisión empezaron a desarrollar la jurisprudencia en torno a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada con diferentes alcances y
enfoques según la modalidad contractual y especialmente en relación con la
exigencia del conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo de la
trabajadora antes de la terminación del vínculo laboral. Así, se ha admitido la
procedencia excepcional de la tutela para proteger a la mujer embarazada cuando
se encuentre en riesgo su mínimo vital y se evidencie la discriminación en el
acto del despido por razón del embarazo.[36] En la
mayoría de los casos se exigía una notificación previa y por escrito al
empleador por parte de la trabajadora;[37] sin embargo,
con el paso del tiempo, tras constatar la dificultad que suponía esta exigencia
para las mujeres en el contexto de discriminación estructural en que se enmarca
esta protección; y en el de subordinación, propio del derecho al trabajo, las
distintas salas empezaron a efectuar un análisis probatorio distinto, adecuado
al contexto mencionado, y en el que los indicios cobran especial relevancia. Así
se empezó a aceptar que en ocasiones la gravidez constituye un hecho notorio,[38]
se admitieron las incapacidades médicas debido al embarazo,[39]
se tomó en consideración el conocimiento de los compañeros de trabajo sobre la
situación y, finalmente, se analizaron las circunstancias que rodearon el
despido y las conductas asumidas por el empleador, para así concluir que este tenía
conocimiento del embarazo.[40]
Mediante la Sentencia T-095
de 2008[41] se amplió la
protección a las diferentes modalidades de contratos laborales luego de
considerar que la base fundamental del fuero de maternidad es el inicio del
embarazo durante la vigencia de la relación laboral. Reconociendo las
dificultades probatorias que se presentan en estos casos para las mujeres, se matizó
la importancia del aviso al empleador antes de la notificación de la
terminación del vínculo laboral, en el sentido de que la presunción opera
incluso cuando la mujer se entera de su estado de gravidez luego de que el
empleador le ha comunicado la terminación del contrato, pero antes de su
vencimiento efectivo.[42] Varias salas
de revisión reiteraron esta sentencia, aunque otras continuaron exigiendo el
aviso previo al empleador.
41. Frente a la falta de
uniformidad entre las salas de revisión sobre la exigencia del conocimiento del
empleador y respecto de las medidas de protección para cada modalidad
contractual, la Corte decide unificar su jurisprudencia, mediante la Sentencia
SU-070 de 2013,[43] con
fundamento en el principio de solidaridad social para garantizar el fuero de
maternidad con independencia del conocimiento por parte del empleador sobre el
hecho del embarazo, hecho que solo resultaría relevante para determinar el
grado de protección. Sin embargo, a partir de la Sentencia SU-075 de 2018, [44]
en que la Corte consideró que el precedente anterior estaba generando mayores
situaciones de discriminación en el mundo laboral para las mujeres, se modificó
el precedente a fin de evitar imponer cargas desproporcionadas a las empresas y
se determinó que, si el empleador demuestra que no tuvo conocimiento del estado
de embarazo de la trabajadora, no está obligado a sufragar las cotizaciones que
le permiten acceder a la licencia de maternidad.
42. Así pues, el fuero de
maternidad se configura, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Corte, siempre
que exista una relación laboral o de prestación de servicios durante la cual la
mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia con
conocimiento del empleador y su alcance se determina a partir del tipo de
contrato mediante el cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.
5.
Del fuero de
maternidad en los contratos por obra o labor contratada con empresas que
prestan servicios de tercerización o de subcontratación laboral
43. Siguiendo la línea jurisprudencial
general antes reseñada, en este acápite, la Sala señalará las posiciones
adoptadas por la Corte Constitucional respecto de trabajadoras embarazadas
vinculadas con empresas de intermediación laboral o de tercerización dedicadas
a la subcontratación de servicios mediante contratos por obra o labor, cuando
se vulnera la prohibición de discriminación por terminación del contrato, así
como las medidas de protección otorgadas.
44. Desde sus inicios, esta
Corporación ha decidido una considerable cantidad de acciones de tutela
interpuestas por mujeres embarazadas vinculadas mediante contratos por obra o
labor, que han sido despedidas. Sin embargo, inicialmente la
jurisprudencia no fue uniforme ni sistemática y a partir de consideraciones y
alcances diferentes, algunas salas de revisión analizaron las posibles medidas
razonables como ordenar el reintegro y la continuidad del contrato respectivo, y/o
el reconocimiento de las prestaciones de seguridad social, mientras que otras no
reconocieron la garantía de la estabilidad laboral reforzada.
45. Especialmente, en los casos de
empresas de servicios temporales, con la modalidad de contratos por obra o
labor, en algunos casos se negó la protección si el despido coincidía con la
expiración del plazo del contrato o el juez constitucional verificaba que la
labor ya no era requerida por la empresa usuaria.[45]
Otros fallos se sustentaron en la comprobación por parte del juez de tutela de la
subsistencia del objeto materia del contrato y se ordenó el reintegro a la
empresa de servicios temporales y a la empresa usuaria.[46]
Finalmente se consideró que aun cuando, en principio, hubiera finalizado la
labor contratada por la empresa usuaria, la empresa de servicios temporales
debía solicitar autorización al inspector de trabajo para realizar el despido,
y en caso de omitirlo, debía reintegrar a la trabajadora y tratar de ubicarla en
la misma o en otra empresa usuaria.[47]
46. En este contexto, la Corte decidió
unificar su jurisprudencia mediante la Sentencia SU-070 de 2013[48]
sobre la forma como opera la protección constitucional de la mujer embarazada a
través de la estabilidad laboral reforzada en cada modalidad de vínculo laboral,
precedente que fue ratificado en la Sentencia SU-075 de 2018.[49]
47. En el presente asunto, solo se hará
alusión a las reglas establecidas para el contrato de obra o labor, dado que es
el pertinente para el caso objeto de estudio. En los eventos de empresas de
intermediación laboral, que son aplicables a los de tercerización laboral, para
la Corte “se entiende que hubo conocimiento del estado de embarazo
por parte del empleador cuando al menos conociera de éste (i) la cooperativa de
trabajo asociado, (ii) la empresa de servicios temporales, o (iii) el tercero o
empresa usuaria con el cual contrataron. Igualmente, deberá preverse que
el reintegro procederá ante el tercero contratante o la empresa usuaria, y que
en todo caso el lugar de reintegro podrá cambiar y ordenarse según el caso a la
empresa usuaria o la cooperativa o EST, de resultar imposibilitada una u otra
para garantizarlo.”[50]
Una vez acreditado el conocimiento del
empleador pueden presentarse dos situaciones: i) si la terminación del contrato
se produce antes del vencimiento de la obra o labor contratada, sin la
autorización del inspector de trabajo, se considera nulo el despido y procede
el reintegro junto con el pago de los salarios dejados de percibir conforme a
lo dispuesto por el artículo 239 del CST, que contempla la protección contra la
discriminación; y ii) si la terminación del vínculo se produce una vez vencido
el contrato y se alega como justa causa para dar por finalizada la relación
laboral la terminación de la labor u obra contratada, el empleador debe acudir,
antes de la terminación, al inspector de trabajo para que determine si
subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Cuando el empleador no acude al inspector,
el juez de tutela debe ordenar las cotizaciones a la seguridad social y puede disponer
el reintegro si se acredita que las causas del contrato se mantienen, así como
el pago de la indemnización por despido discriminatorio.[51]
48. La Corte Constitucional ha establecido
que cuando el empleador conoce el estado de embarazo de la mujer trabajadora tiene
prohibido desvincularla sin la respectiva autorización del Inspector del
Trabajo, aun cuando medie una justa causa.[52] Esta regla es
aplicable a las empresas de servicios temporales, a las cooperativas de trabajo
asociado y a las empresas comerciales dedicadas a la tercerización de servicios
de aseo y mantenimiento para oficinas, hogares e industrias mediante contratos por
obra o labor, sujetos a una fecha o condición específica de terminación. De
acuerdo con la Corte, en estos casos “si el empleador alega que la necesidad
del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del contrato ha
desaparecido cuando la trabajadora ha quedado en estado de embarazo, es
posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio por razón del
embarazo.”[53] De esta
manera, la garantía de la estabilidad laboral reforzada tiene por objeto evitar
que se excluya a las mujeres del mercado laboral debido a su estado de
embarazo.
49. Para la Sala es importante considerar en
el análisis de cada caso concreto que la discriminación contra la mujer
embarazada no se evidencia siempre en acciones claras y específicas. Existen
patrones institucionales y prácticas sociales complejas que hacen de la
discriminación un fenómeno estructural difícil de visibilizar. En este
contexto, el juez constitucional debe desarrollar la habilidad necesaria para
identificar patrones culturales con el fin de ofrecer una efectiva protección a
los derechos fundamentales vulnerados, develando tales patrones ocultos en
hechos de difícil constatación probatoria.
50. En síntesis, de acuerdo con el
precedente constitucional vigente, existe una protección especial de la
maternidad a través del fuero de estabilidad laboral reforzada en favor de la
mujer gestante o lactante siempre que se acrediten las siguientes condiciones:
i) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios; ii) que
la trabajadora se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia
durante la vigencia del vínculo laboral; y iii) el conocimiento por parte del
empleador del estado de embarazo. En el caso de los contratos de trabajo por
obra o labor opera una presunción de discriminación, en virtud de la cual
cuando se despide a una mujer gestante o lactante bajo el argumento de que han
desaparecido las necesidades del servicio, se entiende que la falta de
renovación obedece al estado de embarazo. En estos eventos procede el
reintegro, durante el periodo del embarazo y en las 18 semanas posteriores al
parto.
6. La empresa demandada vulneró los derechos
a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la salud y a la
seguridad social de la accionante
51. Como se explicó en los fundamentos normativos de esta
providencia, la Constitución Política prevé una especial protección para la
mujer en el ámbito laboral y esta se proyecta, entre otras medidas, en la
estabilidad laboral reforzada para la mujer gestante, que tiene como
principales fundamentos constitucionales el mandato de no discriminación, la
solidaridad social y la especial protección a la mujer.
52. La Corte Constitucional ha establecido que, cuando una mujer
está en embarazo, es necesario que el empleador acuda ante el Ministerio o el
Inspector del trabajo para demostrar la existencia de una causa objetiva, si
pretende dar por terminado el vínculo de trabajo. De no hacerlo, se presume que
el despido es discriminatorio y por lo tanto inconstitucional, pues tuvo como
fundamento precisamente la condición gestante de la mujer.
53.Ahora bien, durante muchos años la mayoría de la salas de
revisión y, en especial, a partir de la Sentencia SU-073 de 2013, la Corte
Constitucional sostuvo que la protección debía darse sin importar si el
empleador tenía o no conocimiento del estado de embarazo de la mujer al momento
de terminación del vínculo; sin embargo, en la Sentencia SU-075 de 2018,[54]
la Corporación modificó el precedente, pues consideró que esta subregla podría
comportar cargas excesivas para los empleadores que, a la postre, derivarían en
un estímulo negativo para la contratación de mujeres. Por esta razón precisó
que el conocimiento del empleador sí es condición de procedencia del amparo o,
en general, de la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.
54. Es importante indicar que esta modificación en ningún momento
supone un cambio en el enfoque que debe adoptar el juez en la valoración de las
pruebas, basado ante todo en el reconocimiento de la dimensión estructural de
la discriminación, oculta en prácticas culturales aceptadas; o en la dimensión
institucional de la discriminación, que se reproduce en los mecanismos de dominación
propios de escenarios como la familia, la escuela o el trabajo. Estos mecanismos
implican, ante todo, que los actos discriminatorios son de difícil prueba y
que, por lo general, no quedan grabados en tinta, en documentos, reglamentos u
otros documentos de fácil acceso, sino que palpitan entre conversaciones de
pasillo, amenazas implícitas, estereotipos de género o, en el ámbito judicial,
en la imposición de cargas probatorias imposibles de cumplir.
55. En ese marco, si bien es necesario que el empleador conozca
del estado de embarazo de la mujer al momento de la terminación del
vínculo, la prueba de este hecho debe ser alcanzada a partir de un examen que
involucre inferencias razonables con base en las pruebas y también en los
indicios disponibles, que suelen caracterizar este tipo de escenarios.
56. El caso objeto de estudio, en efecto, ofrece un conjunto de
indicios y pruebas a partir de los cuales la Sala deberá adoptar una decisión,
pese a las contradicciones entre las versiones de la accionante y la empresa
Cleaner S.A. Este análisis será desarrollado en los párrafos sucesivos.
57. De conformidad con los hechos narrados en la parte inicial de
esta providencia, Diana Marcela Orjuela Orjuela mantuvo una vinculación laboral
con Cleaner S.A desde el 17 de diciembre de 2019 hasta el 30 de noviembre de
2020, fecha en que la empresa dio por terminado su contrato por obra o labor,
aduciendo la “terminación” o “modificación” del contrato con la
entidad usuaria, la Fiscalía General de la Nación, Grupo 2.
58. La empresa avisó sobre su intención de terminar el contrato, o
no renovar el vínculo, el 15 de noviembre de 2019, mediante una carta, que
Diana Marcela firmó, a instancias de su jefa directa, Sara Rodríguez. Antes de
finalizar la relación laboral, el 22 de noviembre Diana Marcela tuvo
conocimiento de su estado de embarazo y así lo comunicó a su jefe inmediata,
quien, en el trámite de tutela, reconoció haber sido informada durante los
últimos días de noviembre y manifestó haberlo comunicado en ese mismo momento a
la empresa.[55]
59. Este testimonio no fue desmentido por la empresa, ni en las
instancias, ni en sede de revisión. La entidad señala que ignora lo ocurrido en
las conversaciones entre Diana Marcela Orjuela Orjuela y Sara Rodríguez, y
plantea que lo único que está acreditado en los documentos allegados al
expediente es que la accionante informó a la empresa sobre su estado de
embarazo el 1º de diciembre, es decir, un día después de la terminación del
vínculo. Añade que, si ella no conocía sobre su estado, menos podía hacerlo la
empresa.
60. En criterio de la Sala, el argumento de la entidad sería
sólido, si el único medio de prueba válido en este escenario fuera el documento
con la firma de recibido de la empresa, a la terminación del vínculo, en el que
Diana Marcela informa sobre su embarazo. Y, en efecto, si ni siquiera la
accionante conociera sobre su estado de gravidez antes de la terminación del
vínculo, la empresa no podría saberlo. Pero esta afirmación desconoce que la terminación
efectiva del vínculo se dio el 30 de noviembre, y que existieron momentos
previos muy relevantes, como la entrega del aviso el 15 de noviembre por parte
de Sara Rodríguez a la accionante y la información verbal que Diana Marcela
transmitió a su jefa directa, comunicando su estado de embarazo.
61. En especial, la empresa pasa por alto que, Diana Marcela
Orjuela Orjuela afirma haber transmitido esta información a su jefa inmediata, Sara
Rodríguez, al enterarse de su estado de embarazo el 24 de noviembre (cuando el
contrato no había terminado, más allá de la existencia de un aviso de no
renovación); y que Sara Rodríguez manifestó, de manera expresa ante el juez de
primera instancia que esta comunicación se presentó durante los últimos días
de noviembre. Es cierto que Sara Rodríguez no señaló cuál de los últimos
días de noviembre se dio la conversación, pero también es cierto que los
últimos días de noviembre no son el último día, ni el primero de diciembre.
62. Por lo tanto, en un contexto de difícil prueba, como este,
donde el dicho de Diana Marcela Orjuela Orjuela es confirmado, en términos
literales, por el testimonio de su jefa inmediata, para la Sala es claro que el
argumento de Cleaner SA no se sostiene: la empresa sí podía conocer y, en
efecto lo hizo, del embarazo de Diana Marcela Orjuela Orjuela antes de la
terminación del vínculo. La accionante lo supo el 24 de noviembre y la empresa,
a través de la jefa directa, entre este día y el 30 de noviembre, día en que
finalmente terminaba la relación laboral.
63. Llama la atención a la Sala, en este punto, que la empresa
sostenga que le son indiferentes las conversaciones entre su empleada y su jefa
directa, pues al hacerlo desconoce que la jefa directa es precisamente el
primer conducto de comunicación que la empresa ha designado para el intercambio
de información relevante con las personas a su cargo. Admitir este argumento
implicaría hacer aún más pesada la carga de una mujer víctima de discriminación
por razón del embarazo, pues para la empresa los mensajes que esta le transmite
a su empleadora directa son algo así como conversaciones privadas sin
relevancia dentro de la relación laboral.
64. De acuerdo con lo expuesto, la Sala reitera que no puede
avalar el argumento de Cleaner S.A según el cual Diana Marcela Orjuela Orjuela no
le informó oportunamente a la empresa su estado de embarazo, por no existir
prueba que así lo certifique, puesto que la empresa tuvo conocimiento a través
de la jefe inmediata de la accionante, Sara Rodríguez, como consta en el
trámite de instancia, antes de la finalización efectiva de la relación laboral,
testimonio que en ningún momento fue controvertido por la empresa accionada.
Para la Sala, se configura en consecuencia un despido discriminatorio tal y
como lo concluyeron los jueces de tutela.[56]
65. Como se ha venido analizando con las pruebas que obran en el
expediente, la accionante afirma que su jefe inmediata le solicitó firmar un
documento de renuncia y le ordenó un examen de ingreso como parte del trámite
interno para ingresar a una nueva empresa, aunque posteriormente le informó que
no sería vinculada, sin ofrecer razón alguna, pero señala que no le ordenaron
el examen de egreso de Cleaner S.A. Por su parte, la empresa afirma que
notificó a la accionante de la terminación del contrato y que no tiene
conocimiento sobre lo informado por la señora Sara Rodríguez, en relación con
una nueva vinculación. Sin embargo, Cleaner S.A, inicialmente guarda silencio sobre
el examen de egreso que ha debido ordenar a Diana Marcela Orjuela Orjuela, como
parte de la terminación del contrato.[57]
66. En efecto, se trata de afirmaciones contradictorias sobre la
forma como se terminó el contrato entre Cleaner S.A. y la accionante. Para
ella, se trataba simplemente de un cambio de empresa, pero no de la
desvinculación total, mientras que para Cleaner S.A, se estaba terminado el
contrato. Sin embargo, lo que sí es claro y llama la atención es que no obra en
el expediente la información solicitada sobre la práctica del examen de egreso
de Diana Marcela, por lo cual la Sala asume que la empresa empleadora no lo
ordenó, como era su deber. Esto permite reafirmar que la empresa ya tenía
conocimiento del estado de embarazo de la accionante no solo por el testimonio
de la señora Sara Rodríguez ante el juez de primera instancia, sino probablemente
porque en el examen de egreso Diana Marcela Orjuela Orjuela, también habría
podido confirmar su estado de embarazo.
67. Además, es importante observar que la accionante intentó
suspender el trámite de terminación del contrato, a través de una solicitud a
Cleaner S.A. del 30 de diciembre de 2020 (y radicada un día después), cuando le
informaron que no sería vinculada por su supuesto nuevo empleador, Seasin Ltda,
pero a pesar de que Cleaner S.A. ya tenía conocimiento de su estado de
embarazo, respondió de manera negativa. Esta solicitud de la accionante también
evidencia que esperaba continuar en otro lugar de trabajo o con un nuevo
empleador.
68. La Sala advierte que Cleaner SA manifestó, en su respuesta
ante el juez de tutela, que Diana Marcela habría enviado su solicitud de no
tomar en cuenta la firma que plasmó en la carta en que fue notificada sobre la
no renovación del vínculo, solo como consecuencia de no haber sido aceptada por
la otra empresa que prestaría el mismo servicio a la Fiscalía General de la
Nación. Esta es una afirmación que, primero, muestra el irrespeto de la entidad
por la situación de una mujer en estado de embarazo que solicita reconsiderar
la decisión de despido o no renovación del vínculo; y, segundo, viene a
confirmar las afirmaciones de la accionante según las cuales Cleaner S.A. la
remitió a examen de ingreso a otra empresa, pues demuestra precisamente que
Cleaner S.A. estaba al tanto, y hacía parte del engranaje dispuesto para el
paso de algunos de sus trabajadores a la nueva entidad.
69. En todo este contexto además es evidente que tampoco obra en
el expediente la autorización del Ministerio de Trabajo para dar por terminado
su contrato debido al fuero de maternidad que ampara a la accionante,
contraviniendo lo estipulado en el artículo 240 del CST y la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación.
70. Por otra parte, en lo referente a la posible continuidad de la
relación contractual de Cleaner S.A con la Fiscalía General de la Nación, es
interesante observar que ante los jueces de instancia y en la respuesta a la
Corte, la empresa se refiere específicamente a la terminación del
contrato con el Grupo 2 de la Fiscalía General de la Nación el 30 de noviembre
de 2020 y advierte que dicho contrato fue adjudicado por licitación para el
siguiente periodo (hasta el 2022) a la empresa Seasin Ltda, que supuestamente
sería el nuevo empleador de Diana Marcela.[58] Sin embargo,
en la carta de notificación de terminación del contrato a la accionante,
Cleaner S.A se refiere a “la modificación de las necesidades del servicio”
con el Grupo 2 de la Fiscalía General de la Nación. Por lo anterior para la
Sala no es claro si Cleaner S.A tiene o no en la actualidad, algún tipo de vínculo
contractual, directo o mediante alguna relación con otra empresa o con alguna
unidad de la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional.[59]
Y aunque solicitó a Cleaner S.A. información clara en este sentido, la empresa,
no se pronunció dentro del término establecido.[60]
71. La Sala insiste en que es preocupante observar que se utilicen
mecanismos de flexibilización laboral como son los contratos de tercerización
de servicios, para intentar evadir obligaciones legales en relación con la
protección de las trabajadoras en estado de embarazo que representan prácticas
complejas de evidente discriminación institucional y estructural contra la
mujer gestante. Y es debido a esta situación social y cultural que se hace
indispensable seguir el precedente planteado en la Sentencia C-470 de 1997 cuya
fuerza vinculante es indiscutible y debe ser principio orientador de las
sentencias de tutela en cuanto se trata de una interpretación directa de
nuestra Carta Política sobre un mandato al Legislador para garantizar la
protección de la mujer embarazada en el marco de las relaciones laborales frente
a la discriminación.
72. Pero además porque el pago de una sanción pecuniaria como resultado
de una conducta discriminatoria, es solo una consecuencia legal, que no garantiza
la lucha eficaz contra la práctica de la discriminación hacia la mujer en el
ámbito laboral, la cual obedece a patrones enraizados profundamente en la
cultura, que deben visibilizarse y ser objeto de medidas efectivas para
asegurar los derechos fundamentales y la permanencia de las mujeres gestantes en
el mercado laboral. Los argumentos de sobre costos o posibles incomodidades que
se puedan causar a las empresas no son de recibo a nivel constitucional, cuando
de lo que se trata es de promover la inclusión de las mujeres en el mundo
laboral para lograr la igualdad entre los sexos en beneficio de toda la
sociedad.
73. Por lo anterior, la Sala considera necesario aplicar la
presunción legal de despido discriminatorio de la mujer embarazada, que en este
proceso la empresa acusada no ha logrado desvirtuar, para hacer efectiva la
garantía de la estabilidad laboral reforzada, como instrumento de protección a
la maternidad.
74. En el presente caso, finalmente se pudo establecer que Cleaner
S.A continuó prestando sus servicios a la Fiscalía General de la Nación
regional Nororiente. Además, para la Sala es claro que Cleaner S.A. es una
empresa calificada como “grande” de acuerdo con certificado de la Cámara
de Comercio y que su objeto social es precisamente prestar el servicio de aseo
y mantenimiento a entidades públicas y empresas, por lo cual las causas del
contrato laboral de Diana Marcela con Cleaner S.A. no desaparecen y la empresa
puede reubicarla en cualquiera de las empresas o entidades usuarias que sean
sus clientes.[61] Esta
solución ha sido adoptada ampliamente por la Corte en ocasiones anteriores en
que los empleadores han sido empresas de servicios temporales o cooperativas de
trabajo asociado que realizan labores de intermediación para entidades del
Estado o de tercerización de servicios para empresas.[62]
75. De lo que ha quedado expuesto, se
puede afirmar entonces, que la terminación del contrato de la accionante fue
arbitraria y tuvo fundamento en su condición de embarazo, de manera que es
posible concluir que Cleaner S.A. vulneró los derechos fundamentales, al mínimo
vital, a la salud, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la
igualdad de Diana Marcela Orjuela Orjuela y así deberá declararse.
76. En virtud de todo lo anterior, la Sala comparte
parcialmente la decisión de los jueces de instancia. Acompaña la concesión del
amparo a la estabilidad laboral reforzada de la accionante y en consecuencia la
orden de reconocer a Diana Marcela Orjuela Orjuela, las cotizaciones durante el
periodo de gestación, que garanticen el pago de la licencia de maternidad. No
acompaña, la decisión de negar el reconocimiento del pago de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, así como la petición de reintegro,
al inferir de la carta de terminación del contrato que la causa del despido se
produjo por la terminación o modificación del convenio con la Fiscalía y en
función de la cláusula que establecía un plazo definido, al contrato por obra o
labor.
77. En efecto, al encontrar que la empresa acusada no cumplió con su
obligación de acudir al inspector de trabajo para solicitar autorización fundamentada
en la existencia de una justa causa, se presume que su actuación fue
discriminatoria, como lo ha afirmado reiteradamente esta Corporación. Y no
corresponde a Diana Marcela demostrar que las causas laborales de su contrato
con Cleaner S.A. continúan, ya que prestar los servicios de aseo y cafetería es
parte del objeto social de la empresa, que debe corregir su conducta
discriminatoria manteniendo vinculada a la accionante y respetando sus derechos
laborales. En estos eventos procede ordenar el reintegro, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional.[63]
78. En el presente caso, la orden de reintegro o
reubicación es particularmente importante si se tiene en cuenta que, durante el
trámite en sede de revisión, la accionante informó a la Corte que se encuentra
desempleada, pidiendo ayuda a familiares, y dependiendo exclusivamente de su
licencia de maternidad y de su afiliación en salud a Compensar que ha cubierto
la empresa accionada por orden de los jueces de tutela.
79. En efecto, el acto discriminatorio de dar por terminado el
contrato por razón del embarazo, aduciendo la supuesta terminación de la labor
contratada, no es una causal legal válida en términos jurisprudenciales para
terminar el vínculo laboral de una persona que goza de especial protección
constitucional en razón a su estado de embarazo conocido por el empleador.
En virtud de todo lo anterior, la Sala considera que Cleaner S.A.
debe reubicar a Diana Marcel...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.