Sentencia T-104 de 2013

T-104-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-104/13 (Bogotá, D.C., 5 marzo) EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE DOCENTES La jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades ha estudiado la figura laboral del ius variandi, por medio de la cual el empleador tiene la facultad para modificar las condiciones de trabajo de sus empleados, entre ellas, la posibilidad de ordenar traslados a diferentes lugares. Si bien la administración pública cuenta con una amplia discrecionalidad para ordenar los mencionados traslados, esta no puede ser una decisión arbitraria y debe respetar los postulados constitucionales en relación con la necesidad de desarrollar el trabajo en condiciones de dignidad y los derechos fundamentales del trabajador. La decisión debe estar plenamente sustentada en verdaderas necesidades del servicio y tener en cuenta las circunstancias particulares de cada trabajador y su familia para no desmejorar de manera sustancial su situación. TRASLADO LABORAL EN EL SECTOR EDUCATIVO PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional De acuerdo con los postulados constitucionales y los compromisos internacionales suscritos por Colombia, todas las autoridades públicas deben tener especialmente en cuenta la población discapacitada para promover, proteger y garantizar sus derechos fundamentales, cumpliendo así, el mandato constitucional del artículo 13, en relación con la garantía de una igualdad material, real y efectiva a favor de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta. La especial protección de la población discapacitada no se limita a garantizar que no se desarrolle ninguna actuación discriminatoria en su contra, sino además, es indispensable que el Estado tenga en cuenta sus especiales características al momento de tomar cualquier decisión administrativa y/o legislativa que los involucre o pueda afectar. TRASLADO LABORAL DE DOCENTE-Vulneración al no analizar situación particular respecto a condición familiar y laboral de madre cabeza de familia con hijo en condición de discapacidad física y mental permanente El traslado de la accionante tiene serias consecuencias negativas en el desarrollo del tratamiento de recuperación del joven y su derecho a la salud. De acuerdo con lo manifestado por la accionante resulta determinante que ella pueda estar en mayor contacto con su hijo toda vez que en los momentos de ausencia éste presenta mayor dificultad para recibir comida por parte de personas externas, incluso de sus familiares. Esta situación es reafirmada en la valoración médica de la terapeuta ocupacional, en la cual expresamente afirma que el paciente “ante la ausencia de la madre lo manifiesta con rebeldía y pérdida del apetito”. Resulta claro que la presencia de la madre, en el mayor tiempo posible, es una situación que incide de manera positiva en el tratamiento de salud del joven, pues la pérdida de apetito y el decaimiento en su estado emocional, son situaciones que sin duda empeoran o amenazan la salud del joven. Estos hechos que pueden generar situaciones irreversibles en su salud, obligatoriamente debieron ser analizadas al momento de ordenar el traslado laboral. DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE DOCENTE-Orden a la Secretaría de Educación reubique a la accionante en una institución educativa cercana a su residencia, teniendo en cuenta la situación familiar Referencia: expediente T- 3.673.260. Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencias proferidas por el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Quibdo que negó el amparo solicitado y el Tribunal Contencioso Administrativo que confirmó la providencia de primera instancia. Accionante: Clara Nelly Córdoba Ramos. Accionados: Secretaría de Educación del Departamento del Chocó. Magistrados de la Sala 2ª de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO I. ANTECEDENTES 1. Demanda de tutela 1.1. Elementos y pretensión 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido proceso, unidad familiar y trabajo en condiciones dignas y justas. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La decisión de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó – Administración Temporal del Sector Educativo - de trasladar laboralmente a la accionante, quien se desempeñó como docente en la Escuela Máxima de Curichí, ubicada en el municipio de Medio Atrato, al Centro Educativo Simón Bolívar de Playa Roja en el municipio de Riosucio, Chocó. 1.1.3. Pretensión. Dejar sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó el traslado laboral de la señora Clara Nelly Córdoba Ramos y en consecuencia, reubicarla en el mismo lugar de trabajo o en otra institución educativa cercana a la ciudad de Quibdó, donde reside su familia. 1.2. Fundamentos de la pretensión 1.2.1. Durante 5 años, la accionante se desempeñó como docente de la Escuela Máxima de Curichí del municipio de Medio Atrato, en el departamento del Chocó. 1.2.2. Es madre cabeza de familia de 4 hijos, uno de ellos en situación de “parálisis cerebral espástica”[1] permanente, quienes viven en la ciudad de Quibdó. 1.2.3. El 6 de enero de 2012[2], se ordenó el traslado de la docente, argumentando necesidad del servicio, a la Institución Educativa Agrope Heraclio Lara Arroyo de Curbaradó, en el municipio del Carmen del Darien en el departamento del Chocó[3]. 1.2.4. Presentó recurso de reposición[4] argumentando que el traslado afectaba su entorno y unidad familiar, ya que con las nuevas condiciones laborales no podría atender y cuidar a sus hijos, especialmente aquel en situación de discapacidad, pues al residir en el municipio del Carmen del Darien sólo podría acudir a la ciudad de Quibdo en los periodos vacacionales, en cambio, cuando laboraba en el municipio del Medio Atrato podía visitar a su familia por lo menos cada 15 días. 1.2.5. La administración departamental confirmó la decisión de trasladar a la accionante[5]. Sin embargo, dicho acto administrativo trasladó a la señora Córdoba Ramos al Centro Educativo Simón Bolívar de Playa Roja en el municipio de Riosucio, Chocó y no al municipio del Carmen del Darien como inicialmente se había establecido. 2. Respuesta del accionado. – Secretaría de Educación Departamental del Chocó – Administración Temporal para el Sector Educativo[6] 2.1. La administración temporal para el sector educativo de la Gobernación del Chocó solicitó negar las pretensiones de la accionante, en tanto la decisión de trasladar a la docente se hizo en pleno cumplimiento de sus competencias[7], entre las cuales se incluye hacer distribución de la planta de personal del departamento. 2.2. Que debido a un excedente de docentes en algunos centros educativos, fue necesario reubicarlos en otras sedes “donde había la necesidad del servicio”[8]. 2.3. Para la entidad, no existían pruebas suficientes que le permitieran otorgar a la accionante un tratamiento diferencial a pesar de la necesidad del servicio en la nueva institución educativa. Según la administración, no se vulnera a la unidad familiar ya que la accionante puede trasladarse al nuevo municipio de trabajo junto con su familia. 2.4. Los procesos de reubicación laboral respetaron el derecho al debido proceso y el principio de transparencia, en tanto, dentro del periodo del 13 al 19 de enero de 2012 se llevaron a cabo jornadas de recepción de quejas y reclamaciones. 2.5. Por último, cuestionó la procedencia de la presente acción constitucional por considerar que la accionante debe agotar los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3. Decisiones judiciales objeto de revisión 3.1. Sentencia del Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó, del 18 de julio de 2012[9] 3.1.1. Declaró la improcedencia de la acción de tutela. Consideró que la “demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Administrativo Oral de Quibdó”[10], por no encontrarse acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera el ejercicio de la acción constitucional como mecanismo transitorio. 3.2. Impugnación[11] 3.2.1. Además de reiterar los argumentos iniciales, resaltó la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, especialmente, en la imposibilidad de la accionante de visitar a su hijo en situación de incapacidad física y mental lo que podía repercutir de manera grave en el desarrollo y avance de su proceso. 3.3. Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó[12], del 18 de septiembre de 2012 3.3.1. Confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que no se acreditó la calidad de madre de los jóvenes Susan Liliana, Marvin Antonio, Samantha Yiseth y Kelvin Hamilton Palacios Córdoba. Si bien existe una declaración juramentada en tal sentido, para el juez, ese documento no era el mecanismo idóneo para dicho fin, siendo indispensable el registro civil de los menores, desvirtuando con ello la existencia del perjuicio irremediable. 4. Pruebas solicitadas en sede de revisión 4.1. Mediante Auto del 6 de febrero de 2013[13], se ordenó a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó – Administración Temporal para el Sector Educativo - que respondiera: a) Fecha de vinculación de la señora Córdoba Ramos, como docente del departamento. b)Cada una de las instituciones educativas y municipios en los cuales la accionante se ha desempañado como docente del Departamento del Chocó. c) El municipio e institución educativa donde actualmente se encuentra la señora Córdoba Ramos desarrollando su labor docente. Así mismo, se debe especificar la fecha en la cual fue vinculada al centro educativo. d)Los estudios, análisis y conclusiones que sirvieron como fundamento para ordenar el traslado laboral de la accionante del Centro Educativo San José de Buey, en el municipio de Medio Atrato, Chocó. Dentro del término señalado en la mencionada providencia, la entidad departamental dio respuesta de la siguiente manera[14]: “a) La señora CLARA NELLY CÓRDOBA RAMOS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 26257614, ingresó a laborar con la Secretaría Departamental de Educación del Chocó, mediante Decreto 0496 del 28 de agosto de 2007 y se posesionó el día 09 de septiembre de 2007, con VINCULACIÓN EN PROVISIONALIDAD. b) La docente CLARA NELLY CÓRDOBA RAMOS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 26257614, se ha desempeñado como docente al servicio de la Secretaría de Educación departamental del Chocó, en las siguientes instituciones educativas de los municipios del Departamento; 1. Escuela Rural Mixta San José de Buey – municipio Medio Atrato – fechas: 09/09/2007 hasta el 30/09/2009 2. CE de Postprimaria de San José de Buey – municipio de Medio Atrato – fechas: 01/10/2009 hasta el 12/03/2012 3. CE Simón Bolívar de Playa Roja – municipio de Riosucio – fechas: 13/03/2012 hasta la fecha. c) La señora Clara Nelly Córdoba Ramos identificada con la cédula de ciudadanía No. 26257614, se encuentra actualmente desarrollando su labor como docente en la Institución Educativa Centro Educativo Simón Bolívar de Playa Roja, sede Escol RUR MIX Simón Bolívar, nivel básica secundaria y media, del municipio de Riosucio (Chocó), lo anterior en cumplimiento a lo dispuesto en los Decretos Nacionales 1850 y 3020 de 2002. d) Frente a las opciones de reubicación de la docente Clara Nelly Córdoba Ramos identificada con la cédula de ciudadanía No. 26257614, en el Centro Educativo San José de Buey, municipio de Medio Atrato, o en el municipio de Quibdó, se informa que frente a la primera alternativa, no es posible debido a que la docente Clara Nelly Córdoba Ramos, es licenciada en Ciencias Religiosas y Éticas, y en el Centro Educativo San José de Buey, se encontraba asignada al nivel básica primaria, situación que fue analizada en el proceso de distribución de plan docente que ha adelantado esta Administración Temporal, en desarrollo a las funciones y tareas asignadas mediante la Resolución No. 1794 de 2009, se reubicó en la I.E. CENT EDUC SIMÓN BOLÍVAR PLAYA ROJA, sede ESCOL RUR MIX SIMÓN BOLÍVAR, nivel básica secundaria y media, en el municipio de Riosucio, por ajustarse a su perfil. Frente a la segunda opción de reubicación en el municipio de Quibdó, tampoco es posible debido a que este municipio se encuentra certificado en materia de educación, por lo cual no nos permiten tener injerencia en dicha planta de cargos, pues el Municipio de Quibdó no hace parte de la órbita de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, amén de lo anterior, la docente se encuentra con vinculación en PROVSIONALIDAD, es de anotar que esta Administración Temporal, tiene el manejo del sector Educativo en los Municipio no certificados del Departamento del Chocó y Quibdó está certificado en esta materia, lo que lo hace autónomo en el manejo de su planta docente. e) Frente a los medios de transporte posibles, el tiempo estimado del trayecto y los costos promedios para acceder al municipio y a la Institución educativa en la cual se encuentre ejerciendo sus funciones la señora Córdoba Ramos desde el municipio de Quibdó, nos permitimos manifestar lo siguiente: · Quibdó – Riosucio (7 horas por vía acuática) · Riosucio – Playa Roja (2 horas por carretera) · Costo total del viaje: $ 300.000 pesos.” 4.2. A la accionante le fue solicitada copia de los registros civiles de nacimiento de sus hijos y que informara[15]: a) ¿Cuál es el medio de transporte utilizado para acceder a su lugar de trabajo actual desde el municipio de Quibdó? - “El transporte utilizado para acceder al lugar donde laboro se hace por vía Fluvial y terrestre, (Rio y carreteable) - Fluvial: Quibdó – Riosuicio: 8 horas; Riosucio – Playa Roja; 4 horas por carretera, para un total de 12 horas si se cuenta con suerte; ya que en ocasiones me toca dormir en Riosucio y continuar al día siguiente - Cabe aclarar que el transporte fluvial se hace en pangas rápidas con motores fuera de borda con 200 caballos o cilindraje, vehículos. - Carreteable: Quibdó – Medellín – Bajira – Playa Roja; son 2 días de viaje b) ¿Cuánto es el tiempo promedio del trayecto entre el municipio de Quibdó y la institución educativa donde actualmente ejerce su labor? - “El tiempo promedio de trayecto es de 12 horas, si toma la vía fluvial, es decir, en panga rápida: y 2 días si toma la terrestre” c) ¿Cuál es el costo promedio por concepto de transporte entre el municipio de Quibdó y la institución educativa donde actualmente se desempeña como docente? - “El costo promedio de transporte es de $ 322.00 ida y venida, esto sin contar con el costo del equipaje; ya que por más de 15 kilos hay que pagar exceso de equipaje por cada kilo $ 1500”. d) ¿Cuál es la periodicidad con la cual es posible trasladarse desde la institución educativa en la cual labora y el municipio de Quibdó? - “La periodicidad de traslados sólo es posible en épocas de vacaciones (Semana Mayor, Junio y Diciembre).” e) ¿Qué actuaciones ha llevado a cabo ante la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó para que sea trasladada al lugar de domicilio de su familia? - “Conociendo la situación del niño y en procura que no se desmejorara el estado de salud del mismo, acudí ante los señores: Secretario de Educación Departamental, al igual que al Procurador Regional a través de oficio exponiéndoles mi situación; pero esto no fue tenido en cuenta, al contrario se me trasladó más lejos - Mediante Resolución 252 de 6/01/2012, fui trasladada a la IE AGROPE. HERACLIO LARA ARROYO DE CURVARADO Sede CENT EDUC DE CHICAGO RIO DOMINGODO, Municipio Carmen del Darién (Chocó), dizque por necesidad del Servicio; pero en realidad no se requería más docentes en dicha institución, fue entonces cuando mediante Resolución 1863 de marzo 13 de 2012, se me traslada al CENTRO EDUCATIVO SIMÖN BOLÏVAR DE PLAYA ROJA – Municipio de Riosucio, Chocó”. f) ¿Dónde y bajo el cuidado de quién se encuentran sus hijos en el municipio de Quibdó? - “El niño queda en la casa con las hermanas, pero estas están en la Diversidad; es de resaltar que el niño presenta intolerancia por la falta de calor humano de su madre, ya que en la actualidad no le come a ninguno de los de la casa, para administrarle los alimentos hay que pedir ayuda a algunas personas de afuera y cuando no se consigue para el día sin comer”. 4.3. Por último, se solicitó a la Caja de Compensación Familiar – COMFACHOCÓ-, que informara sobre la historia clínica del joven Kelvin Haminton Palacios Córdoba, señalando: “(i) los tratamientos y terapias médicas que se están adelantando en torno a su salud, (ii) El lugar y periodicidad en el cual se desarrollan las terapias y tratamientos médicos, (iii) la posibilidad de continuar adelantando el tratamiento médico de forma integral y como mínimo en igualdad de condiciones al actual, en un municipio distinto a Quibdó dentro del Departamento del Chocó y (iv) la importancia de la presencia física y permanente de la madre del joven Kelvin Haminton para el avance y desarrollo del tratamiento médico”. Vencido el término no se recibió comunicación alguna[16]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[17]. 2. Procedencia de la demanda de tutela 2.1. Afectación de un derecho fundamental. En el caso bajo estudio se analiza la posible vulneración de los derechos constitucionales a la igualdad y la especial protección constitucional de las personas en situación de discapacidad. 2.2. Legitimación por activa. La demanda de tutela fue presentada por la señora Clara Nelly Córdoba Ramos, titular de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, mediante apoderado judicial[18]. 2.3. Legitimación por pasiva. La Gobernación del departamento del Chocó – Secretaría de Educación – Administración Temporal para el Sector Educativo[19]. 2.4. Inmediatez. La Resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que ordenó el traslado laboral de la accionante, se expidió el 13 de marzo de 2012. Por su parte, la acción de tutela fue presentada el 5 de julio del mismo año, es decir, transcurrió un término inferior a cuatro meses desde la última actuación administrativa, lapso que a juicio de la Sala resulta razonable. 2.5. Subsidiariedad. Esta Corporación en varias ocasiones[20] se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones de la administración en relación con traslados laborales. La regla general es que éste mecanismo constitucional no resulta ser el medio procedente en tanto, existen otras vías procesales ordinarias, bien en la jurisdicción laboral o en la contenciosa administrativa, a través de las cuales se deben resolver de forma preferente asuntos de esta naturaleza. No obstante, de manera excepcional, “se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en situaciones fácticas muy especiales en las cuales se ha constatado la existencia de una amenaza o vulneración de derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar”[21]. De esta manera se ha aceptado que, en ocasiones en las cuales las decisiones de traslados se dieron de forma arbitraria y sin tener en cuenta la necesidad de tratos diferenciales debido a particulares condiciones de debilidad de las partes, resulta necesaria la intervención del juez constitucional. En el caso bajo estudio, está probado que la accionante tiene un hijo con “incapacidad física y mental permanente”[22] que depende de manera constante de un tercero en tanto requiere ayuda para movilizarse y realizar las rutinas cotidianas básicas. A juicio de la Sala, la orden de traslado laboral puede generar en el joven una amenaza a su salud derivada de la separación de la madre, o al menos la menor presencia física de ella con su hijo, lo cual exige un análisis constitucional de fondo por parte del juez de tutela. De esta manera, se declarará la procedencia de la presente acción constitucional para estudiar de forma detallada si las actuaciones de la administración departamental respetaron y garantizaron los postulados constitucionales al momento de tomar la decisión de un traslado laboral ante una especial situación familiar como la descrita. 3. Problema jurídico constitucional ¿Se vulneró el derecho fundamental a la igualdad y especial protección constitucional de la docente y de su familia, quien tiene un hijo en situación de discapacidad mental y física permanente, con la orden de traslado laboral del municipio de Medio Atrato al municipio de Riosucio, alegando necesidades del servicio? 4. Vulneración a la igualad material al ordenar el traslado laboral de una docente sin tener en consideración la particular condición familiar, en especial la existencia de un hijo en situación de discapacidad mental y física permanente. (Cargo Único). 4.1. Ejercicio y límites de la figura del Ius variandi. (Reiteración de Jurisprudencia) La jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades ha estudiado la figura laboral del ius variandi, por medio de la cual el empleador tiene la facultad para modificar las condiciones de trabajo de sus empleados, entre ellas, la posibilidad de ordenar traslados a diferentes lugares. Si bien la administración pública cuenta con una amplia discrecionalidad para ordenar los mencionados traslados, esta no puede ser una decisión arbitraria y debe respetar los postulados constitucionales en relación con la necesidad de desarrollar el trabajo en condiciones de dignidad y los derechos fundamentales del trabajador. La decisión debe estar plenamente sustentada en verdaderas necesidades del servicio y tener en cuenta las circunstancias particulares de cada trabajador y su familia para no desmejorar de manera sustancial su situación. La sentencia T-664 de 2011, sintetizó las causales que la jurisprudencia constitucional ha señalado para determinar en cuales casos, con ocasión del traslado, se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores y su familia. A saber: “(i) El traslado laboral genere serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindarle el cuidado médico requerido, (ii) El traslado ponga en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, (iii) En los casos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, puedan incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado, (iv) La ruptura del núcleo familiar vaya más allá de la mera separación transitoria”[23]. 4.1.1. Traslados laborales en el sector educativo Siendo la educación un servicio público, el Estado tiene la obligación constitucional de “organizar y garantizar su prestación en forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y de suplir las necesidades que existan”[24]. La legislación nacional ha regulado el traslado de los docentes mediante la Ley 715 de 2001 (artículo 22)[25], el Decreto 3222 de 2003 (artículo 2º)[26], y los Decretos 520 de 2010 y 1628 de 2012. La jurisprudencia constitucional[27] estableció los criterios que la administración pública debe tener en cuenta al momento de ordenar el traslado de un docente, afirmando que: “Tratándose del servicio público de educación que interesa a esta causa, se viene afirmando que el mismo guarda una íntima relación con los derechos fundamentales de los niños y debe prestarse a nivel nacional, sin tener en cuenta la categoría y grado de desarrollo de los municipios o regiones. Por estas razones, y en atención al mandato constitucional impartido al Estado de solucionar las necesidades insatisfechas de la población en materia de educación y de garantizar tanto la continuidad como el funcionamiento eficaz del mismo, resulta apenas obvio que la administración pública pueda contar con amplias facultades para trasladar a sus funcionarios y docentes de acuerdo con las necesidades del servicio, constituyéndose tales facultades en instrumentos para el desarrollo del mandato educativo institucional. No obstante lo anterior, (…) el ius variandi debe ejercerse por el patrono dentro de un marco de razonabilidad, sometido al cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) que los traslados se realicen a cargos similares o equivalentes al que venía desempeñando el trabajador, e igualmente, (ii) que la decisión, en la medida en que modifica las condiciones de trabajo, consulte el entorno social del trabajador y tenga en cuenta factores como la situación familiar, su lugar y tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el ingreso salarial y el estado de salud, entre otros, a fin de impedir que por su intermedio se causen perjuicios de cierta significación”. (Subrayado fuera del original). Es posible concluir que la autoridad pública, dentro del sector educativo, goza de amplia discrecionalidad para ordenar y establecer traslados laborales en tanto resulta indispensable el cumplimiento del mandato constitucional de garantizar la prestación continúa y eficiente de dicho servicio. Sin embargo, la discrecionalidad no implica arbitrariedad y por lo tanto, las decisiones deben estar conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad respondiendo “(i) a las necesidades reales del servicio de educación (condición objetiva) y (ii) [atendiendo a] las necesidades personales del docente, cuando el traslado comprometa derechos fundamentales del trabajador o de su familia de forma grave (condición subjetiva)”[28]. 4.2. Especial Protección Constitucional de las personas en situación de discapacidad. (Reiteración de Jurisprudencia) La población en situación de discapacidad ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico interno e internacional, como sujetos que gozan de una especial protección y atención por parte de las autoridades estatales. La Constitución Política de 1991, en su artículo 13, señala que el Estado “protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (…)”. En igual sentido el artículo 47 constitucional establece la obligación estatal de adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Colombia ha suscrito varios tratados internacionales con el fin de proteger y garantizar el pleno cumplimiento y goce de los derechos fundamentales de la población discapacitada. Entre los instrumentos internacionales se destacan la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con Discapacidad. La jurisprudencia constitucional ha señalado que los acuerdos internacionales sobre la materia tienen como “finalidad entre otras, de otorgarles igualdad de oportunidades, readaptación profesional, estabilidad laboral reforzada, condiciones del ambiente construido y toma de medidas por parte de los Estados, para eliminar todas las formas de discriminación de estas personas, así como propiciar su plena integración a la sociedad”[29]. La Corte, interpretando los citados artículos superiores y las normas internacionales, reconoce que la población en situación de discapacidad - quien se encuentra en condición de debilidad manifiesta por diferentes factores históricos, sociales y culturales - cuenta con el derecho constitucional para que el Estado de forma preferente y especial lleve a cabo acciones afirmativas a su favor que pretendan una igualdad real y la eliminación de barreras que perpetúan la discriminación. Por tanto la administración debe “(i) brindar un trato acorde a sus circunstancias, lo que implica una diferenciación positiva, sobre todo cuando ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad y (ii) adopt[ar] políticas tendientes a garantizar su rehabilitación e integración social, brindando la atención especializada requerida de acuerdo a sus condiciones”[30]. De acuerdo con los postulados constitucionales y los compromisos internacionales suscritos por Colombia, todas las autoridades públicas deben tener especialmente en cuenta la población discapacitada para promover, proteger y garantizar sus derechos fundamentales, cumpliendo así, el mandato constitucional del artículo 13, en relación con la garantía de una igualdad material, real y efectiva a favor de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta. La especial protección de la población discapacitada no se limita a garantizar que no se desarrolle ninguna actuación discriminatoria en su contra, sino además, es indispensable que el Estado tenga en cuenta sus especiales características al momento de tomar cualquier decisión administrativa y/o legislativa que los involucre o pueda afectar[31]. 5. Caso Concreto 5.1. Corresponde a la Sala analizar si la orden de traslado laboral realizada por la Administración Temporal del Sector Educación de la Gobernación del Chocó, se llevó a cabo conforme a los límites establecidos por la jurisprudencia constitucional a la figura del ius variandi. 5.2. Acorde con la resolución que ordenó el traslado y con las intervenciones de la Secretaría de Educación, es posible establecer los siguientes cuatro sustentos utilizados para negar la estabilidad de la docente en la escuela donde laboraba: (i) necesidad del servicio; (ii) discrecionalidad para realizar traslados; (iii) primacía del derecho a la educación de los niños y niñas sobre las circunstancias particulares; y (iv) la inexistencia de circunstancias relevantes para darle tratamiento especial. 5.3. Resulta innegable que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la autoridad pública cuenta con amplias facultades para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, entre las cuales se encuentra el traslado entre un municipio y otro. En igual sentido, es claro que el derecho constitucional a la educación de los niños y niñas es de carácter preferente frente a los derechos de los demás y su prestación se convierte en uno de los fines primordiales del Estado colombiano. Sin embargo, esta competencia – que se refuerza en el sector educativo – no puede desarrollarse de manera arbitraria e irracional al punto de vulnerar o amenazar de forma grave los derechos fundamentales de los docentes o los miembros de su familia. 5.4. De conformidad con el análisis realizado, tanto del primer acto administrativo que ordenó el traslado, como de aquel que resolvió el recurso de reposición y de la contestación a la presente acción de tutela, resulta evidente que la Gobernación del Chocó no realizó un estudio detallado y completo teniendo en cuenta las condiciones particulares de la accionante, las cuales sí admiten un trato especial. 5.5. Para la Sala, la principal omisión de la entidad territorial es desconocer el contexto social y familiar de la accionante que, como se reseñó, constituye un límite a la figura del ius variandi – factor subjetivo –, así como ignorar los derechos de las personas en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional[32]. Dentro del material probatorio del expediente se encuentra plenamente probado que la señora Córdoba Ramos es madre cabeza de familia[33] de un joven en condición de discapacidad física y mental permanente[34]. Esta situación era de pleno conocimiento por parte de la administración departamental, en tanto la accionante lo manifestó a través del recurso de reposición que presentó contra el acto administrativo que ordenó el traslado laboral. A pesar de contar con la mencionada información, en la resolución que resolvió el citado recurso no se realizó ninguna mención sobre la especial condición del hijo de la docente. 5.6. En la respuesta a la demanda de tutela, la Secretaría se defiende argumentando que la docente se puede trasladar a su nuevo lugar de trabajo con toda su familia, afirmación que desconoce la obligación que tienen las autoridades públicas, de brindar un tratamiento especial a la población discapacitada. Esa justificación no es, ni objetiva ni razonable, teniendo en cuenta que el tratamiento que recibe el joven Kelvin, lo prestan en la ciudad de Quibdó y no por una decisión insuficientemente justificada de la administración, el paciente tiene que interrumpir su tratamiento. Además, acorde con el material probatorio, el traslado de la señora Córdoba Ramos tiene serias consecuencias negativas en el desarrollo del tratamiento de recuperación del joven y su derecho a la salud. De acuerdo con lo manifestado por la accionante resulta determinante que ella pueda estar en mayor contacto con su hijo toda vez que en los momentos de ausencia éste presenta mayor dificultad para recibir comida por parte de personas externas, incluso de sus familiares. Esta situación es reafirmada en la valoración médica de la terapeuta ocupacional, en la cual expresamente afirma que el paciente “ante la ausencia de la madre lo manifiesta con rebeldía y pérdida del apetito”[35]. Resulta claro que la presencia de la madre, en el mayor tiempo posible, es una situación que incide de manera positiva en el tratamiento de salud del joven Kelvin Haminton, pues la pérdida de apetito y el decaimiento en su estado emocional, son situaciones que sin duda empeoran o amenazan la salud del joven. Estos hechos que pueden generar situaciones irreversibles en su salud, obligatoriamente debieron ser analizadas por parte de la Gobernación del Chocó al momento de ordenar el traslado laboral. 5.7. De otro lado, encuentra la Sala que la entidad accionada sustenta la necesidad del servicio – aspecto objetivo – en dos argumentos principales; (i) nivel de la carga académica y (ii) la especialidad de la accionante, pues ella “se encontraba dictando en básica primaria y su perfil es para básica secundaria y media debido a que la docente es licenciada en ciencias religiosas y éticas y finalmente se ubica en el C.E. Simón Bolívar de Playa Roja donde existe la necesidad y se le asignó teniendo en cuenta su perfil”[36]. Respecto de la carga académica, si bien la entidad accionada presenta un análisis relacionado con la carga académica de los docentes[37], éstos no resultan claros para afirmar que la accionante contaba con una menor intensidad laboral que justificara la necesidad de su traslado, máxime cuando la institución donde laboraba antes del traslado certificó una carga completa para la docente[38]. En relación con la especialidad de la accionante, la Secretaría no realizó un estudio en relación con la ausencia de maestros en el centro educativo para el cual es trasladada, en especial en aquellos cupos que, según la entidad, corresponden al nivel profesional de la accionante. Esto sumado a la excelente calificación que los directivos y alumnos otorgaron a la señora Clara Nelly en su antigua institución[39]. 5.8. En adición a las omisiones que se han hecho referencia, la decisión de trasladar a la señora Córdoba Ramos al Centro Educativo Simón Bolívar de Playa Roja, en el municipio de Riosucio, Chocó, resulta una decisión irrazonable y desproporcionada teniendo en cuenta su contexto familiar. La Sala no puede desconocer la dificultad por la que atraviesa la accionante para poder realizar los desplazamientos entre Quibdó y su nuevo lugar de trabajo. De acuerdo con la manifestación realizada por la docente debido a la difícil condición geográfica y de infraestructura del departamento, su traslado de un lugar a otro, toma dos días. En un primer momento la accionante debe tomar un transporte acuático hasta el municipio de Riosucio, el cual tiene una duración aproximada de 9 y 10 horas respectivamente. Al día siguiente, por vía terrestre debe desplazarse hasta la Vereda Playa Roja, trayecto que toma cerca de 4 horas. Estas manifestaciones coinciden con la respuesta dada por la entidad departamental, en la cual confirma que para acceder al Centro Educativo de Playa Roja es necesario tomar un viaje por medio acuático de cerca de 7 horas y posteriormente, por vía terrestre un transporte de aproximadamente 2 horas[40]. Para la Sala, la situación descrita hace prácticamente imposible que la accionante pueda desplazarse a la ciudad de Quibdó de manera constante en periodos cortos, lo que resulta desproporcionado en consideración a su especial situación familiar. 5.9. Teniendo en cuenta que dentro del material probatorio del expediente se encuentran diferentes certificaciones tanto del rector del Centro Educativo de San José de Buey[41], como de la Comunidad en General[42], en las cuales es posible señalar que la accionante se desempeñó en dicha institución educativa por cerca de 4 años de forma eficiente, leal y cumpliendo su deber, la Sala ordenará a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó para que reubique a la accionante, en el mismo centro educativo en el municipio de Medio Atrato, Chocó. La reubicación debe realizarse en el menor tiempo posible - el cual no puede superar del próximo periodo vacacional -, sin afectar la prestación del servicio de educación y debe mantenerse hasta tanto se pueda realizar una nueva ubicación en una institución educativa departamental que cuente con cupos de conformidad con el perfil profesional de la accionante y respondiendo a los principios de razonabilidad y proporcional teniendo especial consideración por la situación familiar de la señora Córdoba Ramos. 6. Razón de la decisión 6.1. Conclusión del caso Se revocarán las sentencias de primera y segunda instancia de tutela dentro del presente proceso, las cuales negaron la protección de los derechos, debido a que se encontró que la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó – Administración Temporal - vulneró el derecho fundamental a la igualdad material de la accionante y su hijo discapacitado, en tanto infringió los límites constitucionales a la figura del ius variandi al (i) desconocer la especial protección constitucional de las personas en condición de discapacitada, la cual asegura el derecho a la igualdad material de una población en situación de debilidad manifiesta y (ii) desconocer la obligación de tener en cuenta el entorno familiar del trabajador para no generar consecuencias negativas en la salud de sus miembros. 6.2. Regla de decisión Se vulneran los derechos constitucionales a la igualdad material y especial protección constitucional de las personas en situación de discapacidad, cuando el empleador en ejercicio de la figura del ius variandi, ordena el traslado laboral de un trabajador, desconociendo o ignorando las especiales circunstancias de los miembros de su familia que se encuentra en dicho estado de debilidad manifiesta. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR las sentencias proferidas por Juzgado Primero Administrativo de Quibdó que negó en primera instancia la presente acción constitucional y del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó que confirmó la mencionada providencia y en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad de la señora CLARA NELLY CÓRDOBA RAMOS. SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Chocó – Administración Temporal - que reubique a la accionante, en el menor tiempo posible - el cual no puede superar del próximo periodo vacacional - y sin afectar la actual prestación del servicio de educación, en el Centro Educativo San José de Buey en el municipio de Medio Atrato, Chocó. Hasta tanto se pueda realizar una nueva ubicación en una institución educativa departamental que cuente con cupos docentes de conformidad con el perfil profesional de la accionante teniendo especial consideración por la situación familiar de la señora Córdoba Ramos de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- LIBRAR, por Secretaría General, la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] De conformidad con la copia de la valoración médica expedida por la Dra. Betsy Córdoba Mena – Terapeuta Ocupacional -. Folio 23 del cuaderno No. 1 del expediente. [2] Resolución No. 252 expedida por el Administrador Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó Folio 16 del cuaderno No. 1. [3] Copia de la Resolución. Folio 16 del cuaderno No. 1 del expediente. [4] Folios 17 a 19 del Cuaderno No. 1 del Expediente. [5] Resolución No. 1546 del 13 de marzo de 2012. Folio 20 del cuaderno No. 1. [6] Escrito de contestación de la acción de tutela. Folios 29 a 37 del cuaderno No. 1. [7] Resolución 1794 del 06 de junio de 2009 [8] Escrito de contestación de la acción de tutela. Folio 30 del cuaderno No. 1. [9]Sentencia de primera instancia. Folios 40 a 49 del cuaderno No.1. [10] Sentencia de primera instancia. Folios 47 del cuaderno No.1. [11] Escrito de Impugnación. Folios 53 a 58 del cuaderno No. 1. [12] Sentencia de Segunda Instancia. Folios 4 a 16 del cuaderno No.2. [13] Folios 9 -10 del cuaderno No.3 [14] Folios 14 a 22 del cuaderno No.3. [15] Folios 23 a 38 del cuaderno No.3. [16] Constancia Secretaría General Corte Constitucional. Folio 39 del cuaderno No. 3 [17] En Auto del ocho (8) de noviembre de 2012 de la Sala de Selección de tutela No 11 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. [18] Poder otorgado al Dr. Flavio Antonio Córdoba Ramos. Folio 14 del Cuaderno No. 1. [19] De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. [20] Ver entre otras: T-664 de 2011, T-326 de 2010, T-922 de 2008, T-909 de 2004, T-825 de 2003, T-815 de 2003. [21] Sentencia T-664 de 2011. [22] Evaluación realizada por Comfachocó EPS. Folio 22 del cuaderno No. 1. [23] Sentencia T-644 de 2011. [24] Sentencia T-247 de 2012. [25] Artículo 22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecional mente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición. [26] “Articulo 2. Traslados por necesidades del servicio. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado. Para todo traslado la autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal. Los traslados por necesidades del servicio son de carácter discrecional y pueden tener origen en: a) disposición de la autoridad nominadora, b) solicitud de los docentes o directivos docentes. Para los traslados solicitados por los docentes o directivos docentes, la entidad territorial certificada hará pública la información sobre los cargos de docentes y directivos docentes disponibles en los establecimientos educativos de su jurisdicción, como mínimo dos (2) meses antes de la finalización del año lectivo, conforme al calendario académico adoptado. Estos traslados se harán efectivos en el primer mes del año lectivo siguiente. Para decidir sobre los traslados solicitados por los docentes o directivos docentes, la autoridad nominadora tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) El docente o directivo docente debe haber prestado como mínimo tres (3) años de servicio en el establecimiento educativo, b) La evaluación de desempeño del año anterior debe ser satisfactoria de acuerdo con la metodología establecida por el Ministerio de Educación Nacional. Las solicitudes de traslado que se sustenten en razones de salud, y estén verificadas por la entidad territorial teniendo en cuenta el concepto de la entidad prestadora de salud, podrán ser atendidas en cualquier época del año y no se sujetarán a las disposiciones establecidas en el inciso anterior. La decisión sobre traslado por permutas solicitadas por docentes o directivos docentes se ejecutará discrecionalmente, procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio según lo establecido en el inciso 3 del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, y requieren previa disponibilidad presupuestal cuando exista diferencia salarial. El traslado por permuta que implique un cambio de entidad territorial certificada, se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del presente decreto. Parágrafo 1. Cuando la autoridad nominadora efectúe un traslado de un docente o directivo docente, deberá garantizar la continuidad de la prestación del servicio en el establecimiento educativo. Parágrafo 2. El traslado por permuta no será autorizado por la autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cuatro (4) años o menos de servicio, para alcanzar la edad de retiro forzoso. Parágrafo 3. El traslado no procederá cuando el docente o directivo docente deba permanecer en el municipio por orden judicial o de autoridad policiva.” [27] Ver sentencias T-065 de 2007 y T-247 de 2012. [28] Sentencia T-247 de 2012. [29] Sentencia C-824 de 2011. [30] Sentencia T-285 de 2012. [31] Sentencia T-553 de 2011: “Pueden constituir actos de discriminación contra esta población: “la conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por otro, el acto discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto directo su exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad. El acto discriminatorio puede originarse en una acción deliberada o un resultado no previsto, lo cual en todo caso “(…) implica la violación del derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y razonable. (…) A la luz de las consideraciones precedentes, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de las personas en situación de discapacidad puede devenir no sólo por acción sino también por la omisión de acciones afirmativas de que son titulares lo cual mantiene la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas históricamente, y que obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales”. [32] Es importante señalar que el hecho de que el hijo de la docente no sea menor de edad no resulta determinante, en tanto esta Corporación en múltiples oportunidades ha afirmado que la protección constitucional se otorga a la población en situación de discapacidad con independencia de su edad. En este sentido se ha señalado en situaciones como por ejemplo, la protección a las madres cabeza de familia, en las que se ha establecido que “los beneficios previstos por el Legislador en las normas vigentes tienen su razón de ser en la protección específica que se busca brindar al hijo discapacitado por su condición de tal, independientemente de que se trate de un menor o un adulto en armonía con los tratados internacionales vigentes sobre la material”. (Sentencia C-989 de 2006). [33] Certificación expedida por la Notaría Primera de Quibdó en la cual constan que “en el libro de registros de nacimiento de 1987 bajo el serial NO. 11770549 se encuentra registrado el nacimiento de PALACIOS CÓRDOBA KELVIN HAMINTON, nacido el 26 de marzo de 1987 en el hospital San Francisco de Asis, en el municipio de Quibdó, en el Departamento del Chocó, República de Colombia. Siendo hijo de PALACIOS ROBLEDO NEFTALI Y CÓRDOBA RAMOS CLARA”. Folio 8 del cuaderno No. 3. [34] Evaluación médica realizada por personal vinculado a Comfachocó EPS. Folio 22 del cuaderno No. 1. [35] Evaluación médica de terapeuta ocupacional. Dra. Betsy A. Córdoba Mena. Folio 23 del cuaderno No. 1. [36] Oficio remitido a esta Corporación en respuesta al Auto de Pruebas dentro del presente proceso de revisión. Folio 14 del cuaderno No. 3. [37] Folios 21 y 22 del cuaderno No. 3 y Certificación expedida por el señor José Alirio Córdoba Mosquera. Director del Centro Educativo San José de Buey del Municipio de Medio Atrato, Chocó, el 12 de enero de 2012. Folio 21 del cuaderno No. 1. [38] Folio 32 de cuaderno No. 3 [39] Folios 32 y 36 del cuaderno No. 3. [40] Folio 15 del cuaderno No. 3. [41] Folio 32 del cuaderno No. 3. [42] Folios 27, 28 29 y 30 del cuaderno No. 3.