Sentencia T-104 de 2007

T-104-07 II Sentencia T-104/07 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de improcedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA-Procedencia contra cualquier autoridad que vulnere o amenace los derechos fundamentales ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Importancia ACCION DE TUTELA-Mecanismo de unificación de la jurisprudencia constitucional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad Según la doctrina constitucional, para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1) La cuestión que se pretende discutir a través de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional. (2) Sólo procede si han sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. (3) La acción no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial.(4) La tutela sólo procede cuando la presunta violación del derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto directo y determinante en la decisión de fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la acción u omisión judicial que pudo dar lugar a la vulneración, así como el derecho vulnerado y las razones de la violación. (6) El juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisión judicial debe interponerse ante el superior funcional del juez que profirió la decisión impugnada. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda. (8) No procede la acción de tutela contra sentencias de tutela. (9) La acción de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se pueda calificar la actuación del juez como una vía de hecho. 10) Que la vía de hecho sea alegada por el actor dentro de en un término razonable al de su ocurrencia. VIA DE HECHO JUDICIAL-Procedencia por defecto orgánico, sustantivo, fáctico, procedimental o por consecuencia ACCION DE TUTELA-Improcedencia para infirmar decisiones adoptadas en una acción similar CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia exclusiva y excluyente para revisar sentencias proferidas por jueces constitucionales CORTE CONSTITUCIONAL-Corresponde única y exclusivamente revocar o confirmar las órdenes ejecutoriadas de amparo mediante la revisión Corresponde única y exclusivamente a esta Corporación, como intérprete autorizado de la Constitución Política y por expresa disposición de este ordenamiento, revocar o confirmar las órdenes ejecutoriadas de amparo mediante el mecanismo de la revisión, el que ha sido previsto para unificar la interpretación en materia de derechos fundamentales y para garantizar la efectiva protección de los mismos, como quiera que de aceptarse que la decisión de un juez constitucional pueda demandarse ante otra autoridad judicial se haría nugatorio el inmediato cumplimiento de los fallos de tutela y se prolongaría en el tiempo y de manera indefinida la vulneración del ordenamiento constitucional En consecuencia, las sentencias ejecutoriadas de tutela sólo pueden ser revisadas por esta Corporación, como interprete autorizado de la Constitución Política y por expresa disposición de este ordenamiento. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Derivada de la no selección para revisión de determinado asunto/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance de la decisión de la Corte Constitucional de revisar o no las decisiones de tutela ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debe verificarse en cada caso la procedencia observando si reúne los requisitos para que se configure vía de hecho judicial DERECHO AL DEBIDO PROCESO, TRABAJO E IGUALDAD-Actor se enfrenta a pronunciamiento judicial que impide se cumpla la sentencia que ordena el restablecimiento ACCION DE TUTELA NO SELECCIONADA Y COSA JUZGADA-Fenómeno inmutable y definitivo/CORTE CONSTITUCIONAL-Organo de cierre/ACCION DE TUTELA SELECCIONADA Y COSA JUZGADA-Opera una vez decidido el caso por la Sala de Revisión/COSA JUZGADA INMUTABLE-Sería errado permitir la tutela contra tutela so pena de vulnerar la seguridad jurídica al reabrir un debate concluido CONSEJO DE ESTADO-Incurrió en vía de hecho al anular sin competencia decisión de tutela Como se desprende de las consideraciones hechas en la Sentencia SU-1219 de 2001 y en la jurisprudencia que la ha constantemente reiterado no cabe duda que la Sección Primera del Consejo de Estado actuando como juez de tutela incurrió en una vía de hecho, no solo al decidir una acción de tutela instaurada contra un fallo de tutela en clara oposición a la jurisprudencia constitucional de Unificación sentada en la sentencia SU-1219 de 2001 sino además al anular sin competencia para ello la decisión de tutela adoptada en el primer proceso que no había sido objeto de selección por la Corte, desconociendo así tanto la cosa juzgada constitucional como la competencia exclusiva de la Corte en este campo. ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA EN FIRME-Unica alternativa para manifestar inconformidad es la intervencion de la parte interesada en el proceso de selección para revisión/ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA-Prohibición REVISION DE ACCION DE TUTELA-Pronunciamiento para respetar el principio de que no existe tutela contra tutela, la cosa juzgada y la competencia exclusiva de la Corte Constitucional En el presente caso dado que la sentencia de tutela que se ataca no fue objeto de revisión por la Corte y que ese era el momento procesal indicado para que la vía de hecho identificada fuera puesta en evidencia y corregida y que la única alternativa procesal que resultaba pertinente era solicitar la selección de la sentencia de tutela objeto de controversia por parte de la Corte Constitucional para su revisión, la acción de tutela sub examine resulta improcedente. En apoyo de dicha opción podría afirmarse así mismo que en tanto la Corte en la Sentencia SU-1219 de 2001 afirmó que no es posible interponer acción de tutela por vías de hecho contra fallos de tutela, y que en este caso lo que se invoca es precisamente una vía de hecho respecto de un fallo de tutela, la acción es por esa razón igualmente improcedente.Podría afirmarse también que no puede desconocerse que luego de la decisión de tutela que es atacada en el presente proceso y como consecuencia de ella se produjeron otras decisiones de tutela que tampoco fueron objeto de revisión, mediante las cuales se negaron las pretensiones del actor y en este sentido no es posible ya retrotraer una situación que independientemente de los errores en que se haya podido incurrir en el fallo atacado produjo ya efectos jurídicos a favor de la contraparte del actor, la cual podría invocar igualmente en relación con dichos fallos la configuración de la cosa juzgada constitucional. Tales consideraciones llevarían entonces en principio a considerar improcedente la tutela examinada en el presente proceso y a confirmar la decisión del juez de tutela de primera instancia en aparente armonía con la sentencia de unificación tantas veces invocada. Declarar la improcedencia en el presente caso llevaría en efecto a que la decisión proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado a pesar de contradecir evidentemente todos los criterios citados sentados en la sentencia SU-1219 de 2001 mantenga sus plenos efectos. Evidentemente entonces la única manera de hacer respetar el principio de que no existe tutela contra tutela, la cosa juzgada constitucional y la competencia exclusiva de la Corte constitucional en materia de revisión de las acciones de tutela señalados a partir de los mandatos constitucionales en la Sentencia SU-1219 de 2001, es mediante un pronunciamiento de la propia Corte en sede de revisión para dejar sin efectos la decisión que los contradice y que se encuentra en el origen de una cadena de decisiones que los referidos principios buscaban precisamente evitar. ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADO-Intervención de la Corte Constitucional para asegurar el respeto por los criterios establecidos en la sentencia SU.1219 de 2001 ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-No fue objeto de impugnación quedando en firme con efectos de cosa juzgada ya que la Corte Constitucional la excluyó de revisión CORTE CONSTITUCIONAL-Correspondía tomar decisión de anular la actuación o sanear la nulidad configurada previa convocatoria de las partes Como quiera que es a esta Corte a quien le ha sido confiada la facultad de revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales –artículo 241 C.P.- y la Sala Cuatro de Selección resolvió no seleccionar el asunto, imprimiéndole fijeza, tal como lo indica la jurisprudencia constitucional; y ii) en razón de que la autoridad judicial que tiene que cumplir la orden de amparo -Sala Dos de Decisión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca por extinción de la Sala de Descongestión accionada- fue vinculada al proceso adelantado por el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao y ejerció sin restricciones su derecho de defensa. Cabe precisar que en caso de poderse alegar que con la decisión del 18 de febrero de 2002- proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao se había incurrido en una vía de hecho por el desconocimiento de los derechos de quienes no hubieran sido convocados al proceso T-579.617 –argumento que se invocó en el proceso T-651.901 donde se profirió la sentencia que se ataca por el actor- solo a la Corte Constitucional correspondía dentro del expediente T-579.617 tomar la decisión de anular la actuación o de proceder a sanear en ese proceso la nulidad eventualmente configurada previa la convocatoria de las partes interesadas- como paso previo a la toma de la decisión correspondiente. ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADO-Vía de hecho al anular sin competencia decisión de tutela que no había sido objeto de selección Como se desprende de las consideraciones hechas en la Sentencia SU-1219 de 2001 y en la jurisprudencia que la ha reiterado no cabe duda que la Sección Primera del Consejo de Estado actuando como juez de tutela incurrió en una vía de hecho, no solo al decidir una acción de tutela instaurada contra un fallo de tutela en clara oposición a la jurisprudencia constitucional de Unificación sentada en la sentencia SU-1219 de 2001 sino además al anular sin competencia para ello la decisión de tutela adoptada en el primer proceso que no había sido objeto de selección por la Corte, desconociendo así tanto la cosa juzgada constitucional como la competencia exclusiva de la Corte en este campo. ACCION DE TUTELA CONTRA LA POLICIA NACIONAL-Vigencia de fallo de tutela excluido de revisión/POLICIA NACIONAL-Deber de acatar decisión y procurar cumplimiento de sentencia ACCION DE TUTELA CONTRA LA POLICIA NACIONAL-Cumplimiento de fallo no seleccionado respecto del cual se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional Referencia: expediente T-923644 Acción de tutela instaurada por Álvaro Marín Díaz contra la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo del Estado y otra Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007). La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las providencias adoptadas por las Secciones Segunda Subsección A y Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por Álvaro Marín Díaz contra la Sección Primera de la misma Sala y Corporación y la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional. I. ANTECEDENTES El señor Álvaro Marín Díaz solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en consideración a que mediante un nuevo fallo de tutela la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dejó sin efecto la decisión de otro Juez de tutela que restablecía sus derechos fundamentales. Afirma el accionante que el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, actuando como juez de amparo, el 18 de febrero de 2002, declaró i) que la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle incurrió en vía de hecho, el 2 de noviembre de 2000, al resolver la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que el mismo instaurara contra la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, en razón del acto administrativo que dispuso su retiro de la institución; y ii) que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de igual naturaleza que la proferida por el citado Juez Primero Penal del Circuito, no podía anular la decisión ya ejecutoriada, como efectivamente ocurrió el 11 de julio de 2002, porque al hacerlo quebrantó sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia. 1. Hechos Las pruebas recaudadas demuestran que en razón de la expedición de la Resolución 00078 de 1997, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional llamó a calificar servicios al señor Alvaro Marín Díaz, entre otros integrantes de la institución, se han adelantado las actuaciones judiciales que ha continuación se relacionan: 1.1 Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho[1] a) El señor Alvaro Marín Díaz, por intermedio de apoderado, acudió ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, con miras a obtener la nulidad i) “de la parte que atañe al actor” de la Resolución 00078 de 16 de enero de 1997, “mediante la cual el señor DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA llamó al Sargento Primero de esa Institución, ALVARO MARIN DIAZ a calificar servicios”; y ii) del “CONCEPTO PREVIO y el ACTA DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN DE SUBOFICIALES” –se desconocen las fechas-”, que debieron preceder a la decisión. Para el efecto el demandante señaló: Que el actor “(…) se vinculó al servicio de la Policía Nacional en calidad de Suboficial Cabo Segundo, el día 1° de julio de 1978 y por ascensos llegó a la categoría de Sargento Primero”. -Que el señor Marín Díaz “(…) jamás fue sujeto de sanciones disciplinarias. Al contrario, figuran en su hoja de vida felicitaciones y condecoraciones especiales por parte de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y, personalmente, de algunos de sus Superiores” -el apoderado del actor relacionó en el libelo, a que se hace mención, 24 distinciones, entre felicitaciones y condecoraciones-. -Que, no obstante lo anterior, “el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, mediante la RESOLUCIÓN No. 00078 del 16 de enero de 1997, decidió llamar[lo] a calificar servicios (..) invocando como fuente de competencia, los artículos 6º y 7º numeral 1º, literal b) y 8º del Decreto 573 de 1995”. -Que “[c]oncomitante con el llamamiento del Sargento ALVARO MARÍN DÍAZ a calificar servicios, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno, el capital (sic) WILSON EDUARDO CASTAÑEDA HURTADO, superior del Sargento Primero MARÍN DÍAZ, en el Departamento de Policía Cauca. Así mismo, fueron retirados el resto de subalternos del Capital (sic) CASTAÑEDA HURTADO cuando éste se desempeñó como JEFE DE LA SIJIN en Popayán: ELQUIN NAVARRO LEÓN, RAUL CLAROS TRUJILLO, NILSON OBONAGA SANDASOY, DIEGO ZUÑIGA Y BERMÚDEZ LOAIZA”. El Concepto de la violación fue expuesto por el demandante como sigue –comillas y negrillas en el texto-: “ (..) (..) el retiro del C.P. MARIN DIAZ tiene como fundamento el artículo 6º del Decreto 573 de 1995 que prevé el retiro de los suboficiales por la cesación en la obligación de prestar el servicio, por resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, entre otras causales, “Por llamamiento a calificar servicios” –Art. 7º, lit b.- No obstante, esa decisión de la Dirección General de la Policía Nacional, no puede desvincularse del propósito general por el cual fue modificado el Decreto 41 de 1994 “mejorar el servicio de la Policía y organismo estatal”. Uno no se explica uno (sic) cómo habiendo sido calificado el Sargento Primero ÁLVARO MARÍN DÍAZ, el día 13 de noviembre de 1996, como el número uno de la lista para el año de 1994 (sic), antes de dos (2) meses siguientes a esa calificación, el día 16 de enero de 1997 (sic), sea llamado a calificar servicio, forma de retiro que riñe con la clase de comportamiento que durante toda su permanencia en la Policía llevó a cabo el S.P. MARÍN DÍAZ. Debe saberlo el honorable Tribunal que de acuerdo con el artículo 60 del Reglamento de Evaluación y Clasificación para el Personal de la Policía Nacional, Decreto No. 354 de 1994, son clasificados en la lista número uno (1) de los oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo agentes y personal no informado (sic), que obtengan la mitad más uno (1) de los indicadores con “S” (sobresaliente) y los demás con “E” (exigida)”. Estos indicadores son once (11) (..) –Art. 81- ¿Qué pudo, entonces, ocurrir entre el 13 de noviembre de 1996 y el 16 de enero de 1997? para que la Dirección General de la Policía decidiera sacar del servicio activo de su institución a un suboficial cuyo “…conjunto de condiciones personales, profesionales, morales, conocimientos, habilidades, destrezas, aptitudes y valores” definen su perfil como el eximio “…para lograr un comportamiento adecuado y un eficiente desempeño profesional” –Art. 78-, (...) ello, en razón de que según el art. 32 del referido Decreto 354 de 1994 permite el calificativo de “sobresaliente” solo a la ejecución de un “hecho extraordinario…que tenga efectos reconocidos como de trascendencia…y que la ocurrencia esté acreditada”. Un excelente suboficial debió ser el Cabo Primero MARÍN DÍAZ para que la Junta de Clasificación de Suboficiales le reconociere en la mayoría de los indicadores de la evaluación, de los once (11), por lo menos en seis (6) el distintivo de “sobresaliente” y que en el resto le haya concedido el de “exigida” que no es otra que la equivalencia a que en su hoja de vida el S.P. MARÍN DÍAZ no haya tenido anotación relativa a conducta reprochable, o sanciones disciplinarias o hechos reveladores de marcada incompetencia profesional, sino que al contrario es sujeto de aptitudes de idoneidad que lo capacitan para el normal desempeño de su cargo –Art. 32, citado. Es más, como se afirma en el hecho 3.2.24 de la demanda, el día 5 de diciembre de 1996 la Junta Clasificadora de Suboficiales mediante el Acta N° 263 del 30 de agosto de 1994, acordó clasificar al suboficial MARIN DIAZ “en lista número dos (2) ASCENSO..”, en cuya virtud ascendió al grado de sargento primero –1 de septiembre de 1996- (..) La determinación de la clasificación para ascenso es el resultado del promedio aritmético de las clasificaciones anuales obtenidas durante el grado (..). Para los efectos jurídicos que busca el actor, ruego al Honorable Tribunal no pasar desapercibidas esas clasificaciones como tampoco el hecho de que muy pocos oficiales, muy pocos suboficiales, muy pocos agentes pueden ostentar la serie de calificaciones insignias por “Servicios Distinguidos” o “Servicios Especiales”, distintivos “Al Valor”, medallas, menciones honoríficas y diplomas que ostenta el S. P. MARIN DIAZ. Fue tan excelente profesional policial que en varias ocasiones, superiores suyos de alto rango (..) descendieron del pedestal de su alto rango militar para emitirle sendas felicitaciones al actor por su profesionalidad y heroísmo. El llamamiento a calificar servicios es en sí una situación administrativa que como la declaratoria de insubsistencia de un funcionario público civil, no equivale a una sanción. Por eso, aquella, como ésta, no requieren de motivación. Sin embargo, el que al autor de los actos administrativos de declaratoria de calificación de servicios o de insubsistencia se les exima de motivar el acto, no significa que pueda prescindir del motivo, uno de los elementos esenciales de todo acto administrativo. Y, es que en verdad, el Sargento Primero MARÍN DÍAZ no encuentra ningún motivo diferente del de haber formado parte del equipo de trabajo del Capitán WILSON EDUARDO CASTAÑEDA HURTADO (..) quien fue desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional “Por voluntad del Gobierno”, mediante el Decreto Nº 107 del 16 enero de 1997 (..). Para el Capitán CASTAÑEDA HURTADO como para mi poderdante ALVARO MARIN DIAZ, aquella decisión fue arbitraria de ahí que también aquel haya promovido ante ese Tribunal proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional. Circunstancias que el Capitán (..) precisará al Tribunal (..). De resultar cierta su preocupación, esto es, que la sola circunstancia de haber formado parte del equipo de trabajo del Capitán WILSON EDUARDO CASTAÑEDA HURTADO fue el motivo de que se lo llamara a calificar servicios, se habrá demostrado que al proferir el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL la Resolución N° 00078 de 1997 desvió su competencia bajo el disfraz de un llamamiento a calificación de servicios pues lo que se buscaba, en oculto, era sancionar al S.P. MARIN DIAZ por pertenecer a un grupo de trabajo cuyo jefe fue puesto en tela de juicio, en cuanto a su conducta, sin que en ella mi patrocinado nada tuviera que ver. (..)” b) Antes de considerar la admisión de la demanda ya reseñada, la Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, Dra. Hilda Calvache Rojas, solicitó a la dirección de la Policía Nacional “remitir copia auténtica del CONCEPTO PREVIO y el ACTA DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN DE SUBOFICIALES que precedieron a la expedición de la Resolución No. 0078 del 16 de enero de 1997”; pero más adelante la funcionaria resolvió prescindir de los documentos y admitir el libelo. Lo anterior, en razón de que la Jefe de la División de Negocios Judiciales de la Policía Nacional, en atención a la solicitud a que se hace mención, informó al Tribunal que el Concepto y el Acta solicitada “no existen”, a la vez que puso de presente que “el Actor al momento de su retiro tenía en la institución más de quince (15) años de servicio” y que para “la expedición del acto acusado se dio cumplimiento a lo exigido por la normatividad vigente (..)”. c) Admitida la demanda y notificada la institución demandada, el Comandante del Departamento de Policía Cauca, por intermedio de apoderado contestó los hechos y se opuso a las pretensiones. Adujo que el retiro del actor del servicio activo “se realizó conforme a lo estipulado en las normas que rigen la actividad policial en nuestro país, en especial el Decreto No. 573 del 4 de abril de 1995” y negó que dicho retiro estuviere relacionado con la medida que dispuso prescindir de los servicios del Capitán Castañeda Hurtado. Fundamentó el demandado la defensa de la institución en las facultades otorgadas al Director General de la Policía Nacional “por el decreto 573”, y se detuvo en el carácter del “acto administrativo complejo que ordena el retiro absoluto de la Policía Nacional”. Indicó al respecto: “(..) Tenemos entonces que en el asunto bajo examen, es el Director General de la Policía Nacional, de acuerdo a FACULTADES DISCRECIONALES otorgadas por el decreto 573, quien retira en forma absoluta al señor ALVARO MARIN DIAZ, sin que medie, tal como lo pretende insinuar el actor, relación alguna con el Señor Castañeda. (..) No obstante el acto administrativo complejo que ordena el retiro absoluto de la POLICIA NACIONAL no es totalmente discrecional, puesto que el legislador incluyó un procedimiento complejo, que incluye: LA RECOMENDACIÓN PREVIA DEL COMITE DE EVALUACION DE OFICIALES SUPERIORES. Por otra parte, no es posible referirse en el asunto sub-examine a presuntas desviaciones de poder, máxime cuando no se está ante acto sancionatorio alguno, sino que asistimos a la aplicación de normas tendientes a lograr una mejor prestación de un servicio público, a nuestro juicio de carácter fundamental, como es el de la SEGURIDAD CIUDADANA. (..)”. En relación con la “RECOMENDACION PREVIA DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUPERIORES proferida en el retiro absoluto del suboficial (r) ALVARO MARIN DIAZ”, solicitó “[o]ficiar a la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL, (..) para que [la] envíen”. c) Mediante decisión proferida el 2 de noviembre de 2000, la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle resolvió negar las pretensiones de la demanda, en consideración a que “el procedimiento utilizado para retirar del servicio a un subsoficial obedece a lo consagrado en el Decreto 573 de 1995”. Señaló el fallador: “Bien, es de anotar, para una mayor claridad los casos en los cuales el legislador estableció la necesidad del concepto previo del COMITÉ DE EVALUACIÓN DE SUBOFICIALES, es decir, en aquellos por razones del servicio o por decisión del Gobierno Nacional o de la Dirección General, con cualquier tiempo de servicio. Siendo así el procedimiento para la calificación de servicios se encuentra cumplido a cabalidad. Lo anterior se desarrolla en concordancia con el sistema de nuestro derecho administrativo en materia de insubsistencia. La facultad discrecional otorgada al nominador, ha establecido la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, debe ceñirse a razones del buen servicio público, no obstante esas razones el nominador no tiene que pronunciarse al respecto. Y ello es así, porque las razones del servicio pueden ser de connotaciones muy variadas y obedecen con frecuencia a políticas de la administración en los que en un determinado momento, el perfil de cierto funcionario no se atempera a las necesidades de la Institución. Se debe recordar que la decisión de retirar del servicio a un miembro de la Institución Policial no constituye en momento alguno una sanción ni una tacha a su desempeño administrativo; por tal situación no se puede afirmar que el desempeño normal o incluso particularmente eficiente lo haga merecedor de una estabilidad o fuero, para no ser desvinculado de la administración. Un comportamiento adecuado, desde un punto de vista administrativo puede considerarse irrelevante dentro de las políticas laborales de la Institución. En lo concerniente a la prueba pretendiendo demostrar una posible desviación (..) del poder, no se estableció con la prueba testimonial y no resisten a la crítica valorativa de acuerdo a lo preceptuado en líneas anteriores sobre el “acto discrecional plenamente justificado”. No se encuentra que aparezca configurada la desviación de poder, es decir que la decisión administrativa se haya tomado por razones ajenas a las decisiones del servicio, así como lo asegura el actor. En estos casos no le basta argumentar únicamente, sino que debe apoyarse en pruebas que irrebatible, convergente y coherentemente demuestren al Juez que la actitud de la administración consistió en utilizar su competencia para alcanzar fines que las normas no le autorizan. No está probado en autos que el retiro del servicio activo del que fue objeto el actor estuvo objetivamente ligado a las circunstancias expuestas en libelo de la demanda, fueron simplemente conjeturas. Por ello se debe indicar que no prosperan las pretensiones de la demanda, pues no se logra en esta instancia desvirtuar la presunción de legalidad de Calificación de servicios impugnada”.[2] d) Como pasa a explicarse, la sentencia antes reseñada fue anulada por el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, mediante fallo de tutela de 18 de febrero de 2002 y proferida nuevamente por la Sala Dos de Decisión del H. Tribunal Contencioso del Cauca -por extinción de la Sala de Descongestión demandada-, esta vez declarando nula la Resolución 0078 de 1997 y disponiendo el reintegro del actor. Decisiones éstas últimas que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado más adelante anuló, mediante fallo que es objeto de la presente acción. 1.2 Acciones de Tutela 1.2.1 Acción de Tutela instaurada por Álvaro Marín Díaz contra la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle –(expediente T-579.617)- a) El señor Marín Díaz instauró acción de tutela en contra de la Sala de Descongestión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, fundado en que la accionada incurrió en vía de hecho, en el asunto antes reseñado, al negarse a declarar la nulidad de la Resolución 00078 de 1997, mediante la cual el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro de la institución. Afirmó el actor que la accionada se abstuvo de considerar “(…) las múltiples pruebas que había en el expediente, (…) cerca de un millar, si no más, (...) que aluden a mi hoja de vida, amén de las declaraciones de distinguidos servidores públicos como Procuradores Regionales y Provincial y Jueces de la República que conocieron de la bondad de mis servicios a la Policía”. b) Mediante providencia del 21 de noviembre de 2001, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao asumió el conocimiento de la acción que se reseña y dispuso comunicar su iniciación a los integrantes de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Tribunal del Cauca, quienes fueron notificados, pero no intervinieron en el asunto. c) El 10 de diciembre de 2001 el despacho antes mencionado resolvió no conceder la protección invocada, “por considerar que la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no se lo ha lesionado en la sentencia de noviembre 2 del año 2000”. Indicó el a quo que, así “qued[e] por resolverse la pregunta de si el Comité de Evaluación dio su concepto o no lo dio en cuanto al retiro por calificación de servicios (..) del Sargento Marín Díaz”, quedó demostrado que antes de proferir la Resolución 00078 de 1997 la Policía Nacional adelantó una investigación que involucró al nombrado, lo que permite suponer que la entidad ejerció una facultad discrecional, al decidir sobre el retiro del actor, en los términos del artículo 12 del Decreto 573 de 1995. d) El actor impugnó la anterior decisión fundado i) en que, no obstante haberse dirigido la acción contra la Sala de Descongestión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, el Juez de instancia notificó su iniciación a la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo Tribunal, ii) en que no se practicaron las pruebas solicitadas y iii) en que el Juez de primer grado no interpretó correctamente el amparo invocado, como tampoco se pronunció sobre la vía de hecho en que incurrió la Sala demandada. e) El 18 de enero de 2002, la Sala de Decisión de Tutelas del H. Tribunal Superior de Popayán declaró la nulidad de lo actuado en la Acción a que se hace referencia, disponiendo rehacer la actuación, previa vinculación al asunto de quienes, como integrantes de la Sala de Descongestión del H. Tribunal Administrativo del Valle, el 2 de noviembre de 2000, profirieron la sentencia que resolvió la acción de Nulidad y Restablecimiento instaurada por Alvaro Marín Díaz contra la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional. f) El 18 de febrero del mismo año, el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, previo acatamiento de lo dispuesto por el Superior, profirió nuevamente sentencia, para resolver la protección constitucional invocada por el señor Marín Díaz, esta vez tutelando los derechos fundamentales del actor. En consecuencia resolvió anular la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2000 por la Sala de Descongestión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle –Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- y en su lugar dispuso que el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, específicamente “la Magistrada que llevó adelante el proceso materia de este tutela”, en un término no superior a 20 días, dicte sentencia para sustituir la providencia anulada, “con el suficiente estudio buscando la mayor equidad (..)”. Fundó el Juez constitucional su decisión en que la Policía Nacional no aportó al proceso administrativo en comento las evaluaciones que precedieron a la expedición de la Resolución 00078 de 1997, que dio lugar al retiro del actor del servicio activo y en que la Sala de Descongestión demandada decidió la Acción de Nulidad y Restablecimiento instaurada por el actor sin evaluar la prueba documental, como tampoco los testimonios recibidos en el proceso. Expuso el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao: “(…) Dejando de lado lo anterior, con la demanda de Acción de Tutela se presentó una relación pormenorizada de la hoja de servicios prestados por el señor ALVARO MARIN DIAZ a la Policía Nacional desde el momento en que se vincula, año 1978, como policía hasta el momento en que es llamado a calificar servicios con el grado de Sargento Primero en la misma institución. Como era necesario el Juzgado solicitó el expediente del proceso administrativo al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que oportunamente dio su colaboración. En ese proceso y en el cuaderno de pruebas se hace una relación completa de toda la hoja de vida en general del comportamiento tanto por el trabajo como por la conducta del señor ALVARO MARIN DIAZ durante los 19 años en que prestó sus servicios a la policía nacional. Se deduce de aquí que su comportamiento laboral y personal en la institución policiva, más que normal fue buena; igualmente aparecen allí declaraciones de los abogados JORGE MEDINA, RODRIGO AGREDO, HAROLD SANCHEZ MADRIÑAN, WILLIAN ORTIZ; LUIS EDUARDO HERNANDEZ, FERNANDO SOLANO, que hablan también sobre el comportamiento de esta persona y su desempeño como miembro de la policía nacional y por último aparecen relacionadas las declaraciones del Capitán WILSON EDUARDO CASTAÑEDA, del mayor en retiro JOSE PEREZ PERDOMO, del agente BENEDICTO VALLECILLA CASTRO; a través de las cuales se puede establecer en primer lugar que el sargento ALVARO MARIN DIAZ laboraba a órdenes del Capitán WILSON EDUARDO CASTAÑEDA y a raíz de problemas personales de este Capitán con el Juez Penal Militar ALVARO FREDY ORDOÑEZ se presentó una situación de quejas y de intrigas en el interior del Comando de la Policía del Cauca, lo cual dio como resultado la destitución de uno y la calificación de servicios de otros como el hoy tutelante. A través de una queja presentada telefónicamente JOSE ANTONIO PEREZ PERDOMO ante el General ISMAEL TRUJILLO POLANCO, este último mandó dos oficiales al Departamento de Policía Cauca, para investigar la actuación que se presentaba y que rindieran su concepto. Estos dos oficiales adelantaron la investigación y a raíz de los conceptos que allí rendían los dos oficiales se tomaron 1as determinaciones de retirar a oficiales y suboficiales del Departamento de Policía Cauca, entre ellos la del Capitán Castañeda Hurtado. En auto fechado a 11 de junio de 1997, la Magistrada HILDA CALVACHE ROJAS del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, solicita a la Dirección General de la Policía Nacional copia auténtica del concepto previo y acta del comité de evaluación de suboficiales “que procedieron a la expedición de la RESOLUCIÓN NÚMERO 00078 de 16 de enero de 1997, al igual que la copia de la nombrada resolución. La respuesta a esta solicitud se envía mediante oficio número 2616 de 27 de agosto de 1997, recibido el 3 de septiembre del mismo año por el Tribunal correspondiente. Al1í la señora ANA MARIA DIAZGRANADOS DAZA Jefe de División de negocios judiciales de la policía nacional explica “que los motivos que el Gobierno Nacional tuvo para llamar a calificar servicios al actor no son otros que los contemplados en la Ley, la cual sirvió de fundamento para la expedición del acto acusado”. Que la resolución fue dictada con fundamento en los Arts. 75 y 76 del Decreto número 41 de 1994, modificado por los Arts. 6 y 7 numeral primero literal B y 8 del Decreto 573 de 1995. Que se había reunido uno de los requisitos para causal de retiro por parte del Sargento ALVARO MARIN DIAZ cual era el llevar más de 15 años en servicio activo en la Policía Nacional y la Dirección General de esta institución con las facultades de las normas ya citadas procedió a su retiro. En consecuencia no existe el concepto previo y el acta de evaluación de suboficiales solicitados por el Tribunal. Al contestar la demanda en representación de la Policía Nacional el abogado JUAN BENITEZ OROZCO como prueba principal pide ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo agregar al proceso la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores proferida en el retiro asunto de Sub-Oficial ALVARO MARIN DIAZ. No obstante la solicitud anterior la Dirección General de la Policía o la oficina jurídica de la institución nunca remitieron estos conceptos argumentando que se habían tomado de una reunión que se había hecho con los oficiales, reunión de la cual no se dejó ningún acta. La reclamación en la demanda administrativa y que prácticamente se repite en esta acción de tutela es de que no hubo motivos concretos para que la Dirección de la Policía tomara la determinación de retirar de esa institución al Sargento ALVARO MARIN DIAZ. Que si hubo los motivos nunca se le explicaron o tuvo oportunidad de defenderse. El señor DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA simplemente estaba usando la facultad discrecional que le otorga el Decreto 573 de 1995 y el Art. 4 del Decreto 2010 de 1992 y otras disposiciones concordantes. En concreto la calificación de servicios se hizo con base en los Arts. 75 y 76 del Decreto 41 de 1994; la última de estas normas da como causal de retiro el llamamiento a calificar servicios y el mismo Decreto explica que es condición esencial para el llamamiento a calificar servicios de los Sub-oficiales de la Policía Nacional el haber cumplido 15 años de labores en esa institución. De lo anterior se desprende la facultad discrecional del señor Director General de la Policía Nacional para llamar a calificar servicios y como lo ha entendido el abogado que contesta la demanda y posteriormente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo Sala de Descongestión, sin ningún otro requisito o presupuesto, es decir que la discrecionalidad no cobija comportamiento de orden objetivos o subjetivos (sic) de los miembros de la Policía Nacional. A tal punto se llega a esta comprensión que según lo que se contesta por la Asesora Jurídica el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores se reúne, se comenta familiarmente las cosas y se señala quien debe quedar o quién debe irse, no se sabe el medio que se utiliza para tomar la determinación, si es por mayoría, si es por votaciones de mayor jerarquía o si se toma al final o no el concepto y sigue la discreción. Se cuestiona en la tutela la decisión que tomó el Tribunal en su Sentencia de noviembre 2 del año 2000 y se dice que se vulneró el derecho fundamental de Acceso a la Justicia y de la defensa constituyéndose en una vía de hecho, el Juzgado practicó una inspección judicial al proceso administrativo y concluye que todo ese proceso se adelantó en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Popayán y le correspondió llevarlo adelante a la Magistrada HILDA CALVACHE ROJAS. Revisando las normas del procedimiento Contencioso Administrativo, este Despacho pudo opinar que todo el procedimiento estuvo de acuerdo con la norma, cuando correspondía fallar se envió para tomar su última determinación a la Sala de Descongestión que se había instalado en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y es allí donde se profiere la sentencia que es materia de la tutela. Al respecto hay que aclarar que para este Despacho en ningún momento aparece una vulneración al debido proceso, como tampoco a la defensa dentro del proceso, porque estuvo representado por un abogado con una amplia trayectoria en el Derecho Administrativo (..) siendo así el análisis tiende a hacerse por la valoración de la prueba que hacen los señores Magistrados en este proceso. Los señores Magistrados de la Sala de Descongestión toman la norma que da la discrecionalidad al Director General de la Policía como una institución completamente terminada, sobre la cual no cabe la crítica y entonces al tomarlo así se vuelve innecesario el análisis de pruebas que no quepan dentro de esa misma norma. En apartes de la sentencia C-525 de 1995, establecen dos situaciones que es importantísimo aclarar: La primera que nos indica que el servidor de la Policía Nacional en el desempeño de su cargo no tiene un derecho adquirido sobre ese cargo “ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva a la disponibilidad para la remoción de su personal”. En apartes de otra providencia del Consejo de Estado se dice que los servidores de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas por las mismas razones que se acaban de explicar se encuentran “bajo una estabilidad precaria”. En segundo lugar encuentra en esta misma sentencia el concepto de lo que debe ser la facultad discrecional y entonces se dice que está bien esta facultad siempre que ello “no signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aun cuando la discrecionalidad radica en una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requieren en el caso del Art. 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el Art. 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluaciones de Oficiales Subalternos. Nos induce a pensar lo anterior que la resolución mediante la cual se retira por calificación de servicios a un suboficial de la Policía Nacional debe de tener unas motivaciones que se fundamentan en los conceptos del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores para el caso, o en faltas disciplinarias graves, o fallas en el servicio por otra clase de despidos. Por lo que conocemos del Derecho Administrativo podemos decir que la Resolución se integra por dos cuerpos; uno en donde se inicia explicando unas razones o motivos por los cuales se va a tomar una decisión y la segunda la parte resolutiva donde se toma la resolución; si revisamos la Resoluci6n 00078 del 16 de enero de 1997, encontramos que allí se dice que “EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL en uso de sus facultades legales RESUELVE: “el único y valedero argumento para el señor Director General de la Policía Nacional, son esas facultades legales, y suficiente con decir eso en la Resolución que encuentra como única motivación, es una facultad discrecional omnímoda e indiscutible y esa clase de facultades o por lo menos como se ha tomado en la Resolución 00078 es la que pasa de la discreción a la arbitrariedad. Fundamental era entonces para el proceso administrativo el conocimiento de la evaluación hecha por el Comité de Oficiales Superiores, así como también el resultado de la investigación efectuada por los dos oficiales que fueron enviados desde la ciudad de Bogotá, a investigar los problemas que se presentaban en ese entonces en la Policía Nacional División Cauca, para tomar un concepto sobre lo injusto o no de la determinación que había tomado el señor Director General de la Policía Nacional, en lo que ha estudiado por lo menos en relación con esta tutela no se encuentra que la calificación de servicios hecha al Sargento MARIN DIAZ se deba a razón del servicio. Las explicaciones anteriores llevan al Juzgado a opinar que dentro de la Sala de Descongestión también debieron, en pro de la defensa del señor MARIN DIAZ, estudiarse las pruebas que habían aportado por él al proceso, como son su hoja de vida y las declaraciones que fueron recibidas para hacer una evaluación justa como él lo había pedido en la correspondiente demanda; la decisión de los señores Magistrados se tomó exclusivamente como lo había hecho a su vez el señor Director General de la Policía Nacional y con el mismo concepto que le da el abogado que entra a defender a la Dirección General de la Policía, es decir, en una forma unidireccional. Bajo estos aspectos si bien es cierto, formalmente no hubo una violación del proceso como queda constancia que se llevó correctamente según la inspección al mismo realizada; la decisión final sí vulnera ese debido proceso y ese derecho de defensa que tenia el demandante. Si hay violación a estos derechos fundamentales pierde su eficacia y su imperativo la sentencia número 47 de noviembre 2 del año 2000, dictada por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y como consecuencia debe procederse a anularla para que se haga un estudio más serio del proceso antes de tomar la decisión final. No pretende el Juzgado de ninguna manera que se falle en uno u otro sentido, porque no es de su competencia opinar al respecto y cualquier decisión lógicamente le va a ser indiferente; lo que se busca entonces mediante la tutela es un fallo con el suficiente estudio buscando la mayor equidad (..)”. g) La Sentencia a que se hace mención -18 de febrero de 2002- proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, para resolver la Acción de Tutela instaurada por Alvaro Marín Díaz contra la Sala de Descongestión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, no fue objeto de impugnación y quedó en firme, con efectos de cosa juzgada constitucional habida cuenta que esta Corte la excluyó de revisión, mediante providencia del 25 de abril de 2002, adoptada por la Sala Número Cuatro de Selección de Tutelas. h) Con el fin de acatar la orden emitida por el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, la Sala Dos de decisión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, resolvió nuevamente la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que tuvo a su cargo resolver la Sala de Descongestión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, el 2 de noviembre de 2000. Destacó la Sala en comento el material probatorio aportado al proceso y consideró: “Examinado el acto demandado, se infiere claramente la trasgresión de la norma en la cual debería fundarse, pues, como bien lo consagran los Decretos 573 y 574 de 1.995 que regulan las normas especiales de carrera para el personal vinculado a la Policía Nacional (oficiales, suboficiales y agentes), el legislador extraordinario ha deferido en el Director General de esa Institución la facultad discrecional de retirar el personal que por razones del servicio amerita ser separado del cargo, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, reconocimiento que no aparece visible en autos , y, por lo tanto, es el principio de legalidad, garantía en seguridad jurídica para el administrado y del cual emana la presunción que reviste de autoridad a los actos de la administración, el que resulta desconocido con la decisión impugnada, porque ésta no se inscribe en el marco jurídico aplicable. En consecuencia, prospera el cargo según el cual la Resolución que ordena el retiro de MARIN DIAZ, lejos de estar amparada por la premisa que presume su leal expedición frente al administrado, conculca el principio de legalidad por desconocimiento o inaplicación de las normas en que debería fundarse el acto administrativo. 4.2. La expedición irregular del acto. El Decreto número 573 del 4 de abril de 1.995, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1.994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, dice en su artículo 6º que el retiro “Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir del grado de coronel o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio...”; y en su artículo 7° numeral 2 literal f de las causales del retiro absoluto del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, explica que este se produce “Por voluntad del gobierno o la Dirección Nacional , según el caso” . Y, asimismo, en lo que toca específicamente a esta causal del retiro absoluto por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, el artículo 12 de la misma norma reza: “Por razón del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General según el caso, podrán disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994. (subrayas y negrillas nuestras)”. Normas de carrera similares establece, para el personal de agentes de la Policía Nacional el Decreto 574 de 1.995. En el expediente de la referencia aparece suficiente material probatorio que acredita el sobresaliente desempeño del señor MARIN DIAZ en sus labores al servicio de la Institución y de la sociedad, representado por ejemplo en las evaluaciones y calificaciones allegadas al proceso, las cuales sorprenden por el notable rendimiento de éste en cada uno de los ítems o criterios valorables, un sinnúmero de condecoraciones y menciones que resaltan la entrega del funcionario a sus deberes y las declaraciones de sus superiores y personas que, desde el desarrollo de sus funciones públicas, dan cuenta de la calidad y la presteza del Sargento retirado en cada una de las misiones que le fueron encomendadas, relatando incluso sus virtudes como un ser humano colaborador, leal y responsable. Sin embargo la resolución impugnada separó del servicio activo de la Policía al actor en ejercicio de la facultad discrecional del alto mando pero con desconocimiento de las razones atinentes a la prestación del servicio que determinaron su retiro. Tal desconocimiento se establece materialmente por la falta de fondo en la decisión pues los elementos de juicio y la valoración de la situación del servidor retirado que debieron consignarse en el acta correspondiente a la reunión del Comité de Evaluación; donde tenía que analizarse su hoja de vida y los informes y razones que sobre su persona hubieren para, con fundamento en ello, recomendar válidamente su retiro; no existen para el proceso, pues en el caso concreto, no constan en documento alguno dentro del expediente. Tal actitud omisiva es desleal para con el administrado pues la Ley si bien presume la legalidad del acto no permite mantener ocultos los motivos que lo suscitan; esta conducta riñe con el principio constitucional de publicidad consagrado en el artículo 209 de la Carta Política como rector de la función administrativa.” Advirtió la Sala Dos de Decisión del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca la necesidad de que la Dirección General de la Policía Nacional, previo al retiro del personal bajo su mando, cuente con la recomendación del Comité Evaluador, en los términos de los artículos 12 y 11 de los Decreto 573 y 574 de 1995, tal como lo destacó esta Corporación al resolver sobre la constitucionalidad de las citadas disposiciones[3]. Señaló la Sala en cita: “Igualmente, aportan al análisis del caso sub-lite un definitivo marco de referencia para que decida la Sala; pues colocan claramente en evidencia la omisión imputable a la Dirección General de 1ª Policía Naciona1 consistente en la falta de una decisión razonada del retiro, fundada y motivada en un informe previo que exponga las razones del servicio que habilitan al Director para ejercer su poder discrecional, informe que no realizó el respectivo Comité y cuya omisión vicia el acto impugnado desde su expedición; pues tal ausencia lo despoja de la justificación necesaria para decidir el retiro del señor ALVARO MARIN DIAZ del servicio activo de la Policía Nacional, impide al destinatario del acto y al juez conocer las razones del servicio que soportan la decisión, conculca los derechos de audiencia y al debido proceso de aquél y constituye un indicio de quebrantamiento del margen de discrecionalidad aceptable según se desprende de la ausencia del acta contentiva de dicha recomendación dentro del expediente. Se advierte así, con base en la interpretación de la facultad discrecional elaborada por la H. Corte Constitucional y con apoyo en la falta de motivación que acusa la decisión de retirar a MARIN DIAZ del servicio policial, que no se satisfizo el requisito impuesto por la Ley para preservar la legalidad del acto –que desde luego se presume-, de pasar las decisiones de tal naturaleza por el filtro de la evaluación y recomendación de órganos plurales de la Policía Nacional. Por esto es de recibo el argumento de la parte actora conforme al cual el retiro del suboficial se hizo efectivo en virtud de un acto administrativo expedido en forma irregular pues en la ausencia de la recomendación que debiera hacer tal Comité, se encuentra un vicio formal que lo hace anulable. Y, a contrario sensu, resulta inadmisible lo sostenido por el apoderado de la entidad demandada, toda vez que el retiro del personal al servicio de la Institución por la causal de llamamiento a calificar servicios es, de cualquier modo y en definitiva, una expresión de la voluntad del Director General, supeditada a una etapa previa de calificación y recomendación que se surte al interior del reputado Comité, o un acto relativamente potestativo del alto mando por estar unívocamente dirigido al mejoramiento del servicio, el cual se materializa en la decisión contenida en la resolución que Éste expide en virtud de su facultad discrecional. Luego, en atención a lo resaltado, queda claro que como la orden de retirar al señor MARIN DIAZ del servicio activo proviene de un acto administrativo, dictado en desarrollo del poder discrecional que la Ley confiere al Director General de la Institución, tal resolución debió ser secundaria al concepto del órgano plural competente para emitir tal recomendación, exigido empero, por la Ley, como instancia previa del proceso administrativo que lleva a la desvinculación, para así hacer legítimos los efectos del acto que la ordena. Y como este Tribunal encuentra que la instancia administrativa omitida por el Comité de Evaluación constituye garantía del derecho fundamental al debido proceso, del derecho de defensa y del principio de publicidad para el administrado, la nulidad del acto impugnado (la resolución de retiro) y el reintegro al servicio se imponen para el caso sub-judice, reconociendo por supuesto el derecho que le asiste al actor, a recibir a título de restablecimiento, todos los haberes laborales dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su retiro irregular. Por lo tanto, corresponde a esta Corporación declarar la consecuente nulidad de la resolución N° 00078 expedida por el Director General de la Policía Nacional, el día 16 de enero de 1.997, por medio de la cual se separó de la institución al actor por llamamiento a calificar servicios, porque ha sido expedida irregularmente incurriendo de bulto en tal causal de nulidad del acto administrativo. Los valores correspondientes a salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales comprendidos entre la fecha del retiro y el momento en que efectivamente se produzca el reintegro, serán cancelados y actualizados por considerarse que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Asimismo, y como no se observa en la totalidad del expediente, ni en su hoja de vida, ninguna sanción, amonestación, anotación, evaluación ni recomendación que permita deducir una deficiente prestación del servicio por parte del señor ALVARO MARIN DIAZ, advierte esta Corporación; por no existir situaciones conocidas que pudieran afectar el buen servicio de la Institución y que hicieran comprensible la determinación administrativa tomada por el Director General de la Policía Nacional; que en este caso se condenó un miembro de la Institución demandada a la pérdida del cargo a través del fácil expediente del ejercicio de la facultad discrecional de remoción, por tanto se accederá a las súplicas de la demanda. Finalmente dado que el ontos de esta potestad atribuida al Alto Mando de la Policía sólo se justifica en la télesis del buen servicio prestado por la Institución, y que el ethos de ese mismo poder exige lealtad con los miembros de ella no puede admitirse su ejercicio con base en cómodas fórmulas de la administración, ni en razones invisibles para la justicia. Este aspecto viene a constituir en el caso concreto, un elemento indicador de la desviación de las atribuciones que se patentiza, como se ha demostrado, en un acto injusto (..) (..)”.[4] Por consiguiente, mediante Sentencia de 12 de marzo de 2002, la Sala Dos de Decisión del H. Tribunal Administrativo del Cauca declaró nula la Resolución 00078 de 1997, proferida por el Director General de la Policía Nacional y dispuso el reintegro del actor al servicio activo, sin solución de continuidad. Como pasa a explicarse, la Sentencia antes reseñada al igual que la proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, el 18 de febrero de 2002, en sede de tutela, fueron anuladas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia de tutela proferida el 11 de julio de 2002. 1.2.2 Acción de Tutela instaurada por la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional contra la Sala de Decisión Dos del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca –(Expedientes T-651.901 y T-714.277)- a) La Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, por intermedio de apoderado, reclamó ante el H. Tribunal Administrativo del Cauca el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la Sala de Decisión Dos del mismo Tribunal, por cuanto –como quedó explicado- ésta, mediante sentencia 12 de marzo del 2002, declaró nula la Resolución 00078 de 1997 proferida por el Director General de la Policía Nacional y dispuso el reintegro del actor al servicio activo, sin solución de continuidad. Expuso el apoderado de la Policía Nacional, que la Sala de Decisión mencionada quebrantó sus garantías constitucionales, porque la entidad no fue vinculada a la actuación de manera que no pudo ejercerse su derecho de defensa. b) El H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca asumió el conocimiento de la acción y dispuso la vinculación al asunto de los Magistrados integran...