Sentencia T-1038 de 2012

T-1038-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1038/12 (Noviembre 30; Bogotá DC) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas y especiales de procedencia PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL PROCESO PENAL-Concreción/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Formalidades de la indagatoria a la luz de la Ley 600/00 La jurisprudencia constitucional ha entendido que el marco de referencia del principio de congruencia de la sentencia se predica de un acto complejo comprendido por la resolución de acusación y el cambio realizado por el juez o por el fiscal. La congruencia no implica una armonía perfecta o identidad total entre el acto de acusación y el fallo, lo importante es que se señale un eje conceptual fáctico y jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, por tal razón “habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas”. En otras palabras, el juez, como director del proceso, y gracias a la libertad de apreciación probatoria que tiene, puede dictar su sentencia con base en aquello que considere probado para acoger la inicial resolución acusatoria o la variación realizada por el fiscal en la audiencia, sin que esa decisión afecte la compatibilidad que se debe observar entre los cargos y el fallo. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que los accionantes fueron condenados por el delito de estafa agravada en calidad de coautores, impugnada la providencia de segunda instancia condena por peculado por apropiación en calidad de determinadotes ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia al no evidenciarse desconocimiento del principio de congruencia ni del derecho de defensa Referencia: expediente T-3.040.139 Fallos de tutela objeto revisión: Al haberse inadmitido a trámite la acción de tutela por parte de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se acudió directamente ante la Corte Constitucional con base en el Auto 100 de 2008 de esta Corporación. Accionantes: Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés. Accionados: Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Demanda del accionante – elementos –: Derechos fundamentales invocados: Debido Proceso, Derecho de Defensa, Buena Fe, Confianza Legítima, Acceso a la Administración de Justicia, Prevalencia del Derecho Sustancial sobre el Procedimental. Conductas que causan la vulneración: (i) El Tribunal Superior habría violado el debido proceso al condenarlos por el delito de peculado a pesar de que la de calificación jurídica provisional habría variado al delito de estafa agravada, e incluso la condena de primera instancia fue por el mismo. Al haber condenado el Tribunal por el delito de peculado por apropiación afectó el derecho al debido proceso por dos circunstancias: No haber dado la posibilidad a la defensa de controvertir la variación de la calificación jurídica utilizada para la condena de segunda instancia y la violación del principio de congruencia entre acusación y condena. (ii) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia habría violado el principio de congruencia y el derecho de defensa por inadmitir la demanda de casación que alegó que no se habría alegado la causal adecuada por haber atacado el fallo argumentando irrespeto del principio de congruencia, dando prevalencia a la ritualidad sobre el derecho sustancial Pretensiones: (i) Que se dejen sin efectos la sentencia del 7 de julio de 2009 proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el auto de 18 de noviembre de 2010 proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. (ii) Que se ordene al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, que profiera una nueva en la cual decida si condena o absuelve por el delito de estafa agravada dentro del proceso seguido contra los señores Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. I. ANTECEDENTES. 1. Demanda de tutela. Hechos, Fundamentos y Pretensiones. 1.1. Hechos[1]: Por intermedio de apoderado[2], los accionantes presentan demanda de tutela fundamentada en los siguientes hechos: 1.1.1. El 8 de febrero de 2000, la Fiscalía 98 Seccional de Bogotá abrió investigación previa por la presunta comisión del delito de peculado. El 6 de febrero de 2001, ordenó vincular mediante indagatoria a Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés, sindicándolos del presunto delito de peculado por apropiación a favor de terceros. El 16 de julio de 2004 la Fiscalía profirió resolución de acusación contra varias personas, incluyendo a los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, quienes fueron acusados como determinadores del delito de peculado por apropiación. 1.1.2. El 26 de febrero de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión condenó en primera instancia a los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés como coautores responsables del delito de estafa agravada, a pesar de que la acusación había sido por peculado por apropiación y no se había variado la calificación siguiéndose el procedimiento establecido en el artículo 404 de la ley 600 de 2000. 1.1.3. En segunda instancia el tribunal sostuvo que “…las conductas imputadas por vía de acusación (peculado por apropiación) y de la sentencia (estafa agravada) difieren en forma radical y sustancial, vulnerándose el derecho de defensa de los procesados…” En este sentido, el 13 de septiembre de 2007, en sentencia de segunda instancia el tribunal resolvió “…declarar la nulidad parcial a partir de la culminación de la etapa probatoria e intervención de la fiscalía inclusive, dentro de la audiencia pública, para que el aquo advierta la necesidad de la variación jurídica de peculado por apropiación a estafa agravada frente a Jorge Alberto Lloreda Garcés y Álvaro José Lloreda Caicedo; teniendo los sujetos procesales también, la oportunidad de pronunciarse sobre este nuevo delito. Nulidad que solo afecta lo actuado frente a estos procesados.” 1.1.4. Así las cosas, el 12 de diciembre de 2007 se celebró audiencia de variación de la calificación jurídica provisional. En aplicación del art. 404 de la ley 600 de 2000, la Juez Segunda Penal del Circuito de descongestión, advirtió a la Fiscalía la necesidad de variar la calificación jurídica, de manera que los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés no fueron procesados por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, sino por el de estafa agravada. Por tal razón, la Fiscalía admite la variación de la calificación jurídica provisional introducida por el juez de la instancia. 1.1.5. Dentro del término probatorio señalado por el Despacho el defensor de los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés allegó pruebas documentales y solicitó pruebas testimoniales, exclusivamente para desvirtuar el cargo de estafa. No obstante lo anterior, la Fiscalía al presentar sus alegatos de conclusión solicitó una condena por peculado, y subsidiariamente una condena por estafa agravada. Sin embargo, la variación de la calificación jurídica provisional únicamente contempló el cargo de estafa, pues la fiscalía había aceptado la variación insinuada por la juez y por lo tanto la resolución de acusación modificada fue por el delito de estafa agravada única y exclusivamente. 1.1.6. Los alegatos de conclusión presentados por la defensa se centraron en desvirtuar los elementos del tipo penal de estafa agravada. El 31 de julio de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión condenó a los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés como coautores responsables del delito de estafa agravada. A pesar de que la fiscalía en el alegato de conclusión planteó de forma dubitativa la hipótesis de otro delito, lo cierto fue que el recurso de apelación del defensor se circunscribió exclusivamente al delito de estafa, único por el que se llamó a juicio y se condenó en primera instancia. 1.1.7. El 7 de julio de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá profirió sentencia de segunda instancia volviendo sobre la calificación jurídica abandonada dos años atrás. Así las cosas, el tribunal condenó a los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés “por haber sido hallados determinadores responsables del delito de Peculado por Apropiación”. Para sustentar esta decisión el tribunal afirmó que “como quiera que en el proceso se adoptaron varias determinaciones relativas a la calificación jurídica provisional de la conducta de los acusados Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, resulta viable condenar por cualquiera de éstas, o una atenuada.” 1.1.8. Se señala que el defensor de los accionantes en tutela interpuso dos demandas de casación, una por cada procesado, con idénticos argumentos. Los cargos formulados en las demandas de casación fueron dos: (1) que la sentencia no fue dictada en concordancia con los cargos formulados en la resolución de acusación y (2) que la sentencia omitió valorar pruebas debidamente allegadas al proceso. 1.1.9. El 18 de noviembre de 2010 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió “Inadmitir las demandas de casación presentadas por el apoderado común de los procesados Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés”. En dicha ocasión la Sala Penal afirmó que el cargo no se ajustaba a la lógica, pues resultaba contradictorio criticar la variación de la calificación jurídica provisional por un lado, y además argumentar que se cometió una arbitrariedad cuando esta calificación fue desconocida. La Sala consideró que dicho argumento sobre la calificación jurídica provisional tendría que haber sido formulado por medio de tercera causal de casación –debido proceso- y no la segunda causal – congruencia-. 1.1.10. Actualmente, se encuentra en firme la sentencia del 7 de julio de 2009, proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la cual los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés fueron condenados por haber sido determinadores del delito de peculado por apropiación. 1.2. Fundamentos Jurídicos.[3] 1.2.1. Se afirma que en variada jurisprudencia constitucional se ha aceptado la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo una serie de requisitos que en el presente caso son cumplidos. En efecto, se indica, (i) que el asunto que se discute es de relevancia constitucional por cuanto el principio de congruencia hace parte de las garantías del debido proceso y el acceso a la administración de justicia es un derecho constitucional. (ii) Los medios judiciales de defensa en el presente caso fueron todos agotados, pues se interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia condenatoria de segunda instancia. (iii) La sentencia de la Sala de Casación Penal fue proferida el 18 de noviembre de 2010. Esta acción se interpone cerca de tres meses contados a partir de la fecha en que fue notificada la sentencia. 1.2.2. Primera vía de hecho. Violación del principio de congruencia y el derecho de defensa por una condena hecha sobre un delito no imputado. La juez de instancia advirtió la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, y la fiscal admitió dicha variación. Esta audiencia, acorde con el art. 404 de la ley 600 de 2000, se suspendió con el fin de solicitar nuevas pruebas y examinar el expediente a la óptica del nuevo cargo de estafa agravada. La juez luego profirió la sentencia condenado a los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés como coautores del delito de estafa agravada. Apelada esa sentencia el Tribunal Superior de Bogotá revocó esa condena, y en su lugar, condenó a los procesados como determinadores del delito de peculado por apropiación, volviendo sobre la calificación jurídica que había sido abandonada por la Fiscalía en la audiencia de variación de la calificación jurídica provisional. Esta acusación fue convalidada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que inadmitió las demandas de casación presentadas en nombre de los accionantes en tutela. Se asevera, que ambas decisiones constituyen vía de hecho, pues se vulnera el debido proceso por apartarse de las garantías del derecho de defensa en el proceso penal. En este caso se violó el principio de congruencia, que busca evitar que el procesado sea condenado por cargos que no hicieron parte de la acusación de la Fiscalía, y sobre los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse. Una vez la calificación jurídica fue variada por la Fiscalía y la resolución de acusación versó sobre el cargo de estafa agravada, los procesados se defendieron exclusivamente de ese cargo, utilizando las oportunidades procesales del término probatorio, la audiencia de juzgamiento y los alegatos de conclusión para desvirtuar concretamente el elemento de engaño que conforma el tipo penal de estafa, junto con el consecuente detrimento patrimonial en perjuicio del sujeto pasivo que debe ocurrir como resultado del engaño. En cambio, con la sentencia de segunda instancia los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés fueron condenados por peculado por apropiación, un delito del cual no tuvieron la oportunidad de defenderse. Así entonces, variar la calificación de segunda instancia para luego, inmediatamente, sin haber existido oportunidad alguna de defensa, pasar a condenar por un delito distinto al del fallo de primera instancia y al imputado en la resolución de acusación ya variada, es una violación flagrante del principio de congruencia y del derecho de defensa. Por consiguiente, se señala, la decisión de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, afectó materialmente el derecho de defensa. Las conductas de “engañar a otro” (estafa) y “apropiarse de dineros junto con otro” (peculado) son conductas excluyentes en este caso. Por ese motivo, era fundamental para el ejercicio del derecho de defensa conocer con certeza por cuál de los dos delitos estaban siendo acusados y habían sido condenados en primera instancia los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, pues de esta manera la defensa tendría la posibilidad de diseñar la estrategia adecuada al delito imputado y solicitar la práctica de pruebas tendientes a desvirtuarlo. La defensa de los accionantes en tutela fue encaminada a defenderlos del cargo de estafa agravada. La actuación manifiestamente arbitraria se dio después del momento legalmente permitido para variar la calificación jurídica provisional, trámite que ya se había agotado y después del cual la defensa tenía el derecho a conocer definitivamente los cargos por los cuales los sindicados estaban siendo procesados. En conclusión, el Tribunal Superior de Bogotá cometió vía de hecho al violar el principio de congruencia, condenando a los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés por un cargo frente al cual no tuvieron oportunidad de defenderse, pues desde la audiencia de variación de calificación jurídica provisional la defensa respondió al cargo de estafa agravada. Se indica igualmente, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cometió también vía de hecho al inadmitir las demandas de casación presentadas con el cargo de violación del principio de congruencia, al sostener que el juez de segunda instancia tenía la facultad de condenar sobre cualquiera de los dos delitos; con ello la Corte Suprema no solo violó el principio de congruencia , sino que desconoció su propia jurisprudencia, las sentencias de constitucionalidad con efectos erga omnes en que la Corte fijó el alcance del principio de congruencia y la limitaciones a la variación de la calificación jurídica provisional. 1.2.3. Segunda vía de hecho. Violación del debido proceso y el acceso a la administración de justicia por un exceso ritual manifiesto en la casación. Se indica que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió las demandas de casación por cuanto la modificación de la resolución de acusación al producirse de manera irregular, debió ser alegada no como una incongruencia entre la acusación y el fallo sino como una violación del debido proceso. Se argumentó también por la Sala de Casación que los fundamentos presentados “ no se ajustan a los presupuestos de la lógica que debe el discurso casacional, toda vez que resulta contradictorio criticar, por una parte, que la mutación de la calificación inicial de determinación del peculado por apropiación en coautoría de estafa agravada fue indebida por sobrepasar los límites del núcleo básico de los hechos y, de manera simultánea, que el Tribunal no podía condenar por delito distinto al fijado por la fiscalía según el trámite del art. 404 ya citado.” Se indica que la modificación efectuada respecto de la nueva resolución de acusación y la posterior sentencia del Juzgado Segundo del Circuito, fue extensa y radical, pues se pasó de un delito –peculado por apropiación – a otro que se excluía con el primero – estafa agravada-. Se afirma en la demanda de tutela que la Sala de Casación Penal constató que en el proceso se había cometido este acto manifiestamente errado, pero consideró que éste debió haber sido alegado bajo la causal tercera – debido proceso- y no la causal segundo de casación- congruencia-. Así las cosas, se manifiesta, al inadmitir la demanda la Corte Suprema de Justicia Sala Penal por la supuesta contradicción “lógica” de argumentos y por estar alegada bajo la causal segunda y no la tercera, terminó exigiendo “el cumplimiento de rigorismos formales de forma irreflexiva”. Tal actuación es una vía de hecho que la Corte Constitucional ha denominado un exceso ritual manifiesto, este ocurre cuando un funcionario judicial desconoce el derecho sustancial en razón de un excesivo apego a rigores procesales, sin ninguna finalidad sustantiva que lo justifique en el caso concreto. Por lo tanto, se agrega, la Sala de Casación Penal decidió inadmitir la demanda de casación porque en su sentir no era posible argumentar que la condena por el delito de peculado estaba errada si en un principio la variación de la calificación jurídica provisional había sido irregular, y que en todo caso, un ataque contra esa variación debía dirigirse por medio de la tercera y no la segunda causal de casación. Con esto la Sala Penal desconoció abiertamente el derecho sustancial, a pesar de haber descrito objetivamente los hechos constitutivos de la incongruencia. Si la Sala consideraba que la variación en sí misma era arbitraria, se indica, debió haber casado la sentencia, en lugar de inadmitirla por considerar que ese defecto debió haber sido alegado como “una violación del debido proceso” en lugar de una “violación del principio de congruencia”, cuando la incongruencia es una violación del debido proceso y cuando la causal de casación específica por incongruencia estaba expresamente establecida en las leyes aplicables. Se alega además que, siendo la incongruencia en sí misma una violación al debido proceso, en realidad se podría afirmar que la causal segunda y tercera en el presente caso eran la misma. Igualmente se expresa que la motivación para responder a los argumentos planteados por la defensa fue insuficiente. Así las cosas, con base en lo expuesto se habrían denegado la aplicación de la justicia material, violándose el art. 228 constitucional y por ende también se desconoció el principio de instrumentalidad de las formas. En conclusión, se afirma, la Sala de Casación Penal incurrió en un exceso de ritual manifiesto al inadmitir la demanda de casación por este segundo motivo, de manera adicional a la primera vía de hecho ya esbozada. 1.2.4. La afectación material del derecho de defensa. El derecho de defensa de los accionantes en tutela fue afectado materialmente por las arbitrariedades presentadas en el proceso penal. En primer lugar, la calificación jurídica fue variada de manera tan radical y extensiva en la sentencia de segunda instancia que condenó por peculado por apropiación, que se modificó el núcleo básico de la conducta imputada. La defensa controvirtió el delito de estafa agravada, el juzgado de primera instancia precisamente condenó por el delito de estafa agravada, por lo cual al interponer el recurso de apelación, la defensa impugnó la condena por estafa agravada. El Tribunal Superior revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar imponer una condena por el delito de peculado, sin darle a la defensa oportunidad alguna de defender a los procesados de ese delito. Así las cosas, la actuación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal constituye un desconocimiento del derecho sustancial de defensa por el seguimiento rígido y excesivo de reglas formales, que desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial. 1.2.5. El irrespeto al acto propio en que incurrió el Tribunal Superior de Bogotá torna aún más grosera la violación del debido proceso. El 13 de septiembre de 2007 , dentro del proceso penal que se viene tratando, el Tribunal Superior de Bogotá decidió “declarar la nulidad parcial, a partir de la culminación de la etapa probatoria e intervención de la fiscalía inclusive, dentro de la audiencia pública, para que el a quo advierta la necesidad de la variación jurídica de peculado por apropiación a estafa agravada frente a Jorge Alberto Lloreda Garcés y Álvaro José Lloreda Caicedo; teniendo los sujetos procesales también, la oportunidad de pronunciarse sobre este nuevo delito. Nulidad que solo afecta lo actuado frente a estos procesados.” Dos años después, el Tribunal omitió todo lo que había considerado, sosteniendo que la distinción entre una y otra conducta era irrelevante, pues “en el proceso se adoptaron varias determinaciones relativas a la calificación jurídica provisional de la conducta de los acusados Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés” por lo cual “resulta viable condenar por cualquiera de éstas o una atenuada”. Así las cosas, el Tribunal Superior de Bogotá irrespetó un acto propio, en violación de los principios de buena fe y confianza legítima, ya que ese cambio de posición sorprendió a la defensa. 1.3. Pretensión. Se solicita en la demanda de tutela que (i) se dejen sin efectos la sentencia de 7 de julio de 2009, proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y el auto de 18 de noviembre de 2010, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso penal que se debate acá y que se llevó contra los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés. (ii) Se ordene al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, o quien haga sus veces, que profiera una nueva sentencia en la cual decida si condena o absuelve por el delito de estafa agravada dentro del mismo proceso atrás señalado. 2. Vinculación Oficiosa de las demandadas en sede de Tutela y de Terceros que pueden resultar afectados con las determinaciones que se tomen. En la presente demanda de tutela se cumplieron los presupuestos establecidos en el Auto 100 de 2008. Por tal razón, mediante auto de tres (3) de agosto de 2011, se vinculó oficiosamente a las entidades judiciales demandadas, esto es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y a la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; por las mismas razones se vinculó oficiosamente al Ministerio de Protección Social y al Municipio de Santiago de Cali- Departamento del Valle del Cauca-, como terceros que pueden resultar afectados con las determinaciones que se tomen en la presente acción de tutela. Al respecto se respondió: 2.1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. En respuesta a la acción de tutela, se informa que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante proveído del 18 de noviembre de 2010, decidió sobre la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor común de Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés contra la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión de Foncolpuertos. En el citado auto, se afirma, se dispuso inadmitir las demandas de casación presentadas por el apoderado común de los procesados Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés. 2.2. Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal. Al respecto se informa que el proceso fue inicialmente asignado por reparto a la Sala de Decisión presidida por la Dra. Castro Hernández, y posteriormente, al despacho del Magistrado Luna Corrales, quien profirió la sentencia del 7 de julio de 2009, cuyo contenido atacan los accionantes por vía de tutela. Sin embargo, se asevera, como las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para tales procesos, finalizaron y teniendo en cuenta que aún quedaban procesos pendientes de trámite, fueron asignados por reparto entre los demás magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por lo cual el proceso fue recibido en el Despacho de quien suscribe la respuesta- Dr. Luis Mariano Rodríguez Roa- sólo hasta el 21 de septiembre de 2009 y únicamente para impartir el trámite subsiguiente a la sentencia, esto es, lo relacionado con la concesión del recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados, mismo que en efecto fue concedido mediante auto del 23 de septiembre de 2009. El expediente fue remitido a la Corte Suprema de Justicia para surtir el trámite del aludido recurso extraordinario y una vez devuelto con auto inadmitiendo las demandas de casación, se ordenó obedecer y cumplir lo resuelto por esa superioridad y remitir las diligencias al juzgado de origen, mediante auto de 13 de diciembre de 2010. 2.3. Ministerio de Protección Social. Se manifiesta que la acción de tutela no es un mecanismo jurídico establecido para corregir los errores en los que incurran los intervinientes en un proceso judicial adelantado por las autoridades competentes, sea cual fuere la naturaleza de éste. Por consiguiente, los accionantes no pueden acudir a la solicitud de amparo para corregir el yerro en que incurrió su defensor al interponer el recurso extraordinario de casación, cuyas demandas fueron inadmitidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de 18 de noviembre de 2010. Se agrega, que no puede construirse argumento jurídico alguno para sostener válidamente que el referido auto emitido por la Corte sea constitutivo de una vía de hecho, pues mal puede afirmarse – sin contrariar la lógica- que la Sala incurrió en dicha vía por “exceso ritual manifiesto”, puesto que, justamente, la técnica es la característica que da existencia al recurso extraordinario de casación. Admitir la tesis del apoderado de los accionantes, se indica, significaría, ni más ni menos, abrir una compuerta para que el recurso extraordinario de casación se convierta en un recurso más de apelación o en un alegato de instancia, pues el sentenciador extraordinario, so pretexto de que podría incurrir en “exceso ritual manifiesto”, tendría en todos los casos que corregir los yerros de todo tipo que se plasmen en la demanda, lo cual, desnaturaliza el recurso. Se insiste en que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de 18 de agosto de 2010 manifestó que “…una vez introducida la nueva calificación, al juzgador le está dado fallar por esta última, o bien por la acusación inicialmente fijada en la resolución de acusación, tal como lo admite el recurrente; lo anterior, por cuanto como la Corporación lo ha precisado, surge nítido que el procesado ha conocido y tenido la oportunidad de controvertir las dos imputaciones, de suerte que la condena por una cualquiera de ellas no viola el derecho de defensa.(…) La petición formulada por la fiscal al terminar su intervención en la vista pública no significó una segunda mutación de la resolución de acusación, sino una solicitud que (aún cuando puede calificarse como superflua y hasta antitécnica) se aviene a los parámetros fijados por la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que el juzgador puede- sin necesidad que así lo recuerde el fiscal acusador, como ocurrió en este caso- condenar por el delito fijado al calificar el mérito del sumario, o bien por el fijado en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000”. Se señala en la intervención, que todo ello lo reseñó la Corte para poner de presente que el apoderado de los entonces procesados había incurrido en errores insalvables al formular la demanda, lo cual, no puede remediarse ahora a través de la acción de tutela, sobre la base de que el apoderado de los accionantes considere que la Sala accionada incurrió en vía de hecho por “exceso ritual manifiesto”, pues se recalca, la misma Corte Constitucional ha dicho que ello no resulta posible. Ahora bien, respecto de la solicitud de amparo contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión – Foncolpuertos-, indica el Ministerio de Protección Social, en primer lugar, que sus integrantes- ahora accionados - no fueron los mismos que en su oportunidad decretaron la nulidad parcial para que se variara la calificación jurídica de peculado por apropiación a estafa agravada; en segundo lugar que en el fallo cuestionado se refirieron y analizaron al punto que ahora se ataca por vía de tutela, y su criterio final se apoyó justamente en la jurisprudencia de la Sala de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. De modo que, bien difícil es admitir que se incurrió en vía de hecho y menos cuando la decisión de la Sala accionada se tradujo en que la pena de prisión se redujera, amén de que el fallo se analizó detalladamente por qué los procesados incurrieron en el delito de peculado por apropiación, con el cual causaron grave detrimento a los recursos estatales, sin que se avizore el pago de perjuicios causados y menos, que los inculpados vayan a purgar efectivamente la pena privativa de la libertad, como que se encuentran fuera del país. Por las razones expuestas, se solicita a la Corte Constitucional que rechace la acción de tutela interpuesta, por improcedente, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no han vulnerado derecho fundamental alguno 3. En el presente caso no existen decisiones de tutela objeto de Revisión. 3.1. El Auto 100 de 2008 de la Corte Constitucional. Ante la evidencia por parte de la Corte Constitucional de que las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia no admitían a trámite las acciones de tutela interpuestas por las personas contra providencias judiciales emitidas por las Salas de dicha Corporación, este Tribunal, interpretando la Constitución, estableció que en dichos eventos se presentaba una vulneración de los derechos fundamentales de los quejosos. Así las cosas, se estableció mediante el Auto A-004 de 2004, un procedimiento a seguir en el evento que se presentaran casos como el mencionado, al respecto se afirmó: “Por lo tanto, si la Constitución Política (art. 86), el Decreto 2591 de 1991 (art. 1º), y el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, establecen que la tutela procede contra cualquier autoridad pública y no solo en contra de las autoridades administrativas, y así lo han reiterado la Corte Constitucional en sus sentencias sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por vía de hecho y el Consejo de Estado en la sentencia anteriormente citada, es evidente que lo resuelto por las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia al no admitir a trámite las acciones de tutela que interponen las personas contra providencia judicial proferida por una Sala de dicha Corporación, les vulnera su derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia (C.N., art. 229) y a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados Internacionales (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 25), y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-11/90, OC-16/99). Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna. Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente sin que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias. En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado. Es claro que el juez escogido por el actor o actores no podrá suscitar conflicto de competencia con la Corte Suprema de Justicia pues es la autoridad que ya con anterioridad ha resuelto no admitir su trámite. Tampoco podrá negarse la tutela respectiva con fundamento en la temeridad o mala fe del accionante, por cuanto para estos casos, al no existir una decisión de fondo, la vulneración sobreviniente del derecho de acceso a la administración de justicia justifica la nueva interposición de la acción de tutela. Finalmente, es necesario dar un tratamiento igual a otros ciudadanos que puedan encontrarse en la misma situación aquí advertida. Por ello, para los casos en que exista la misma situación de vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y la no tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, los ciudadanos tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante una acción de tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la actuación de una Sala de casación de la Corte Suprema de Justicia.” Así las cosas, se determinó que en aquellos eventos en los cuales alguna de las Salas de la Corte Suprema de Justicia no diese trámite a una acción de tutela contra una providencia judicial emitida por una de sus Salas, con base en el art. 37 del Decreto 2591 de 199, las personas tendrían el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante la acción de tutela la protección del derecho fundamental que consideraran violado con la actuación de una Sala de Casación de dicha Corte. Ahora bien, al comprobar que en algunos eventos la denegación de administración de justicia persistía -por cuanto las personas al haber acudido al trámite establecido en el Auto 004 de 2004 tampoco obtuvieron de los cuerpos colegiados o unipersonales el análisis de sus solicitudes de protección de derechos fundamentales- la Corte Constitucional, mediante el Auto A-100 de 2008, optó por señalar una nueva vía en aras de las protección de los derechos mencionados. Al respecto indicó: “ Debido a la efectiva conculcación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva de los accionantes que puede tener lugar en casos similares al estudiado en la presente decisión, en el cual a pesar que el peticionario hizo uso de la regla fijada en el Auto 04 de 2004 y ante la negativa de la Corte Suprema de Justicia a admitir la acción instaurada acudió ante otras autoridades judiciales las cuales tampoco abocaron el conocimiento de la petición presentada, en adelante, cuando se presente una situación semejante en la cual la Corte Suprema de Justicia no admita a trámite una acción de tutela contra una de sus providencias, el tutelante tendrá la opción de (i) acudir a la regla fijada en el Auto 04 del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la acción de tutela ante cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia; o (ii) solicitar ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente, con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de selección. Para este efecto, el interesado adjuntará a la acción de tutela, la providencia donde se plasmó la decisión que la tutela era absolutamente improcedente, así como la providencia objeto de la acción de tutela.” En consecuencia, ante la posibilidad de que no se dé el trámite predeterminado en el Auto 004 de 2004, la Corte Constitucional estableció una nueva vía garantista de los derechos fundamentales, consistente en que en aquellas circunstancias en las cuales los cuerpos colegiados o unipersonales no cumplan lo señalado en el auto de 2004, las personas podrán remitir a la Secretaria de la Corte Constitucional la mencionada tutela con el fin de que surta los trámites relacionados con la selección de tutelas para revisión. 3.2. De la solicitud de tutela bajo estudio se desprende lo siguiente: - La demanda de tutela de los señores Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés, fue presentada a través de apoderado, ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de marzo de dos mil once (2011)[4]. - La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante providencia de dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) y con fundamento en que dicha Corporación es el máximo tribunal de la de jurisdicción ordinaria, decide “no admitir a trámite la acción de tutela de la referencia”. Se manifiesta también que “respecto de la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, la Sala entiende que no hay lugar a disponerla por las mismas razones que fincan la determinación que así se tomará”.[5] - El apoderado de los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, mediante escrito presentado en esta Corporación el día treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), solicita directamente a la Corte Constitucional que se otorgue el trámite de selección a la tutela inadmitida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, con base en la segunda alternativa señalada en el Auto 100 de 2008, dictado por este Tribunal. - Acorde con los requisitos establecidos en el mencionado Auto, el apoderado de los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, adjuntó (i) la acción de tutela[6], (ii) la providencia donde se plasmó la decisión de inadmitir la tutela[7] y (iii) las providencias objeto de tutela.[8] - Mediante Auto de veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) la Sala de Selección de Tutela No 4 decidió en su numeral primero seleccionar para revisión el expediente de tutela de radicación T-3.040.139 Actores: Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés. Así las cosas, y cumpliéndose los presupuestos establecidos tanto en el Auto 100 de 2008 como los indispensables para la selección de una tutela, esta Sala se pronunciará sobre la solicitud de amparo requerida. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1. Competencia Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la demanda de tutela de radicación T- 3.040.139, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en el Auto 100 de 2008 de esta Corporación. 2. Causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de amparo, los siguientes: (i) Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales de las partes.; (ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración[9]; (iv) Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tiene (a) un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y (b) afecta los derechos fundamentales del accionante, salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos[10]; (v) Que el demandante identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal vulneración si ello hubiese sido posible; (vi) Que no se trate de fallos de tutela[11]. 2.1. Procedencia en el caso concreto. 2.1.1. Que el asunto tenga relevancia Constitucional El presente caso tiene relevancia constitucional por cuanto se pretende proteger derechos establecidos en la Constitución como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. En efecto, el debido proceso constitucional aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte[12], tales garantías esenciales son el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. Con base en el debido proceso constitucional se pueden atacar decisiones que anulen o restrinjan, de manera grave, el equilibrio procesal entre las partes; lo anterior equivale a decir que el juez de tutela debe proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario[13]. Precisamente, estas características del debido proceso constitucional son las que se pretenden hacer valer en la acción de tutela presentada. En relación con el acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre el formal; son principios respaldados por disposiciones constitucionales[14], en el presente caso su posible vulneración adquiere una preeminencia constitucional por las tensiones que se producen entre el debido proceso, el derecho de defensa y la imposición de una condena penal por la vulneración de un bien jurídico protegido por la ley penal. 2.1.2. Que se hayan agotado los mecanismos de defensa judicial. Entienden los demandantes en tutela que los medios judiciales de defensa en el presente caso fueron todos agotados, pues se interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia condenatoria de segunda instancia. Ahora bien, si bien es cierto el recurso extraordinario de casación contra la providencia mencionada fue interpuesto, también lo es que dicho recurso mediante providencia de 16 de marzo de 2011 fue inadmitido, en consecuencia el recurso no fue desatado o decidido. Así las cosas, en el evento de tomarse una posición formal al respecto se podría asegurar que el mecanismo de defensa judicial – recurso extraordinario de casación- en realidad no fue utilizado por cuanto al ser inadmitido no se agotó la posibilidad de que la Jurisdicción Ordinaria en cabeza de la Corte Suprema de Justicia- Sala Penal se pronunciara sobre el caso. No obstante, precisamente por cuanto una de las discusiones del presente caso gira en torno a la inadmisión del recurso extraordinario de casación, entiende esta Sala cumplido el requisito de agotamiento de los mecanismos de defensa judicial. 2.1.3. Cumplimiento del requisito de inmediatez. En forma a reiterada, a partir de la Sentencia SU-961 de 1999[15], la inmediatez ha sido tratada por la Corte Constitucional como requisito para la interposición de la acción de tutela. En dicha sentencia se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”[16]. Al evolucionar el concepto de inmediatez la Corte estableció algunos aspectos que deberían tomarse en cuenta, al momento de establecer la oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo, entre ellos: “1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”[17] La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en razón de proteger la seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aún admitiéndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que deba ser conjurado[18]. En el presente caso, acorde con lo expresado en el acápite anterior, la providencia que inadmitió el recurso extraordinario de casación fue emitida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010),[19] por su parte, la acción de tutela incoada a través de apoderado por los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, fue presentada el dos (2) de marzo de dos mil once (2011). En este orden de ideas, la demanda de tutela fue presentada tres meses y quince días después del último pronunciamiento judicial; tiempo que estima esta Corporación razonable y prudente. Por lo demás, los demandantes en sede de tutela (i) identifican claramente las posibles irregularidades procesales en que incurrieron las providencias atacadas, (ii) denotan los posibles hechos violatorios de los derechos fundamentales y la autoridad que los produjo y (iii) evidentemente no se trata de una acción contra un fallo de tutela. En consecuencia, la demanda de tutela contra las providencias emitidas por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cumple con los requisitos señalados por esta Corporación, en relación con la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3. Planteamiento del Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Revisión establecer si la Sentencia de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá de 7 de julio de 2008 y la providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 18 de noviembre de 2010, dictadas dentro del proceso penal seguido contra los accionantes en tutela señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, produjeron la vulneración de los derechos fundamentales al debido Proceso, al derecho de defensa, a la buena fe y la confianza legítima, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, de los accionantes en tutela señores Álvaro José Lloreda Caicedo y Jorge Alberto Lloreda Garcés. La Corte deberá analizar en relación con el caso (i) las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para posteriormente establecer (ii) si la variación en la calificación jurídica que sirvió como sustento para la condena de los señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, entre la primera y la segunda instancia - estafa agravada a peculado por apropiación-, vulneró el derecho de defensa y el debido proceso de los accionantes, al no haberse podido ejercer la defensa técnica respecto del delito por el que finalmente se les condenó. En caso de que se identifique que en la actuación del Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión Penal, no se afectaron los derechos fundamentales del actor, se establecerá si la providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que inadmitió el recurso de casación vulneró el acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental, señalado en la Constitución. 4. Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En Sentencia C-590 de 2005[20] esta Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente probada. Tales causales son: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[21] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido[22], que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[23]. i. Violación directa de la Constitución”.[24] Considerando que en el caso concreto los accionantes, señores Lloreda Caicedo y Lloreda Garcés, alegan que las providencias atacadas incurren en vías de hecho, dado lo planteado en el escrito de tutela, esta Sala considera oportuno analizar los defectos sustantivo y procedimental. 4.1. El defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional. En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales[25]. Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”[26] (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[27] o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[28] (iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes, (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”[29] (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso, (vi) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto. Se considera también que existe un defecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente de manera que se vulneran derechos fundamentales; (viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial; o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución”[30]. 4.2. Defecto procedimental en la jurisprudencia de la Corte. El defecto procedimental, ocurre cuando el juez de instancia actúa completamente ajeno al procedimiento establecido[31], es decir, se desvía de su deber de cumplir con las “formas propias de cada juicio”[32] generando con ello la violación o amenaza a los derechos fundamentales de las partes. En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe extenderse a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado. Igualmente la jurisprudencia ha señalado que dicho defecto se presenta cuando (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto)[33], o cuando (ii) el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido[34]. También se ha señalado por esta Corte que ante la ocurrencia de un defecto de tipo procedimental, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello haya resultado imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos fundamentales. Ahora bien, no toda irregularidad que se presente en un proceso es susceptible de control por vía de tutela, solo sería viable en aquellos casos donde la anormalidad es irreconciliable con el ordenamiento jurídico y por ende ha vulnerado derechos fundamentales.[35] Se ha indicado: “Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. [...]La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo” [36] Específicamente se ha manifestado que el defecto procedimental aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido[37]. Así entonces, se ha entendido que “Cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia,”. No obstante, debe insistirse que la jurisprudencia ha afirmado que el incumplimiento de las formalidades debe estar revestido de suficiente entidad para que el mismo pueda considerarse como una vía de hecho.[38] Sólo cuando quien administre justicia haya actuado completamente por fuera del procedimiento establecido se configura una vía de hecho de carácter procedimental. 5. El proceso penal, el principio de congruencia y la variación de la calificación jurídica provisional en la ley 600 de 2000. 5.1. El marco procesal de la Ley 600 de 2000. Uno de los principios orientadores del proceso penal que estructuran tanto el debido proceso como el derecho de defensa, es el de congruencia, el cual se pregona de la sentencia y de la resolución de acusación. Precisamente es esta última la que señala los parámetros en los cuales debe moverse el juez durante el juzgamiento y los cuales sirven de sustento a la sentencia, en consecuencia no existe la posibilidad de “introducir hechos no comprendidos en la resolución de acusación, ni agravantes, ni, en fin, hacer, de alguna manera, más gravosa la situación del procesado”[39], lo que se busca es en esencia otorgar certidumbre al procesado respecto de los hechos y una imputación jurídica inequívoca, sobre los que se soportará la decisión. En este orden de ideas, la Fiscalía General de la Nación al momento de efectuar la acusación, debe señalar los sustentos fácticos que sirven de base a la acción penal – núcleo fáctico - , y realizar igualmente la calificación jurídica del hecho cometido -núcleo jurídico -, para que de esta forma, el juez determine la decisión que corresponda. El estatuto procesal penal consagrado en la Ley 600 de 2000 ha señalado que la calificación jurídica determinada por el fiscal, tiene un carácter provisional, existiendo por consiguiente la posibilidad de que la calif...