Sentencia T-103 de 2018

T-103-18 Sentencia T-103/18 MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7 MEDIDAS PROVISIONALES-Oportunidad para pronunciarse sobre solicitud MEDIDAS PROVISIONALES-Finalidad La protección provisional está dirigida a: i) proteger los derechos de los demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii) salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante. De ahí que, el juez está facultado para “ordenar lo que considere procedente” con arreglo a estos fines (inciso 2º del artículo transcrito). MEDIDAS PROVISIONALES-Deben der razonadas, sopesadas y proporcionadas a la situación planteada Las medidas provisionales cuentan con restricciones, debido a que la discrecionalidad que entraña su ejercicio no implica un poder arbitrario u omnímodo. Por ello, la expedición de esa protección cautelar debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”. ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteración de jurisprudencia CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional En el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera constante y uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental. Ello se sustenta en que esa garantía materializa los principios de participación de los grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimización adquiere una obligación reforzada en esos sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo participación en los asuntos públicos (Art. 40 C.P). Así mismo, el precepto 7º de la Carta Política reconoce la diversidad cultural. CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-Métodos interpretativos para identificar la afectación directa de estas comunidades CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación APLICACION DE LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DISTINTAS A LAS ACTIVIDADES DE EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES O DE CONSTRUCCION-Reiteración de jurisprudencia En medidas administrativas distintas a las actividades de explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho a la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo. Ello no deja de lado las demás fuentes de afectación específica, como son el territorio, los impactos ambientales y/o las hipótesis consignadas en el Convenio OIT 169. El criterio cultural es un desafío para el juez constitucional, como quiera que debe entrar en un diálogo intercultural, el cual implica que sea sensible a las diversas visiones de mundo en múltiples ámbito de la vida. Se requiere tomar en serio esas concepciones de los pueblos tribales y no banalizar el control judicial en una deferencia frente a la administración. Para ello, el juez debe reconocer los espacios mínimos de existencia de una comunidad y los relatos redentores de reivindicación de derechos. DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Enfoque diferenciado DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Desarrollo normativo interno del enfoque diferenciado DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento normativo DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Normas específicas que rigen la prestación del servicio de salud DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración por Supersalud al trasladar a usuarios de EPS intervenida, a otras EPS que carecían de enfoque diferencial de atención a indígenas Referencia: Expediente T-6.448.561 Acción de tutela formulada por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Monteria –Córdoba- y el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba en el trámite de la acción de tutela incoada por el el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional de Salud. En Auto del 14 de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos, escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561 para que fueran revisados por esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído se asignó al Magistrado Alberto Rojas Ríos el plenario de la referencia para su sustanciación. I. ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. El 18 de marzo de 1998, el Cabildo Mayor del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento de Córdoba y Sucre se constituyó como la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA- y se aprobaron sus estatutos. Por medio de las Resoluciones No 0018 del 28 de abril y 0043 del 30 de noviembre de 1998, el Ministerio del Interior reconoció que esa organización era una entidad de naturaleza pública sin ánimo de lucro. 1.2. A través de Acta No 001 de 2001, la Asociación amplió su objeto para operar como administradora de los recursos del régimen subsidiado en salud de naturaleza indígena, permiso de actividad que obtuvo por parte del Estado. Mediante la Resolución No 00264 del 3 de marzo de 2009, la Superintendencia de Salud habilitó a MANEXKA para que fungiera como Empresa Promotora de Salud Indígena –EPSI- con una capacidad de afiliación de 215.000 usuarios (75,56% indígenas y 24,44% población general). 1.3. Por medio la Resolución No 002262 del 4 de agosto de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó medida preventiva de vigilancia administrativa especial a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, según establece el Estatuto Orgánico Financiero, por lo que designó como controlador de seguimiento a la firma Sociedad de Auditorias & Consultorías S.A.S – SAC CONSULTING S.A.S, compañía que se encargaría de realizar informes auditoria, los cuales se dirigirían a la Superintendencia referida. MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena recurrió dicho acto administrativo, empero éste fue confirmado mediante Resolución del 15 de Febrero de 2017 y, en consecuencia se mantuvo la medida preventiva especial a la mencionada empresa promotora de salud indígena. 1.4. Con base en la información recaudada en la vigilancia administrativa especial[1], la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, acto jurídico que ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. El 28 de marzo de dicha anualidad, funcionarios de la mencionada Superintendencia ocuparon las oficinas de esa empresa promotora de salud indígena con el fin de materializar lo ordenado en la resolución referenciada. A su vez, dispuso la intervención forzosa para liquidar la Asociación de Cabildos de Indígenas Zenú de San Andrés de Sotavento –MANEXKA-, de modo que autorizó al agente liquidador para “una vez ejecutoriado el presente acto administrativo, comience a realizar los traslados de los usuarios”[2] a otras empresas promotoras de salud. Designó como agente liquidador de la entidad al ciudadano Gidardo Tijaro Galindo. 1.5. Propuesto el recurso de reposición, a través de la Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud confirmó la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, por lo que se mantuvo la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de MANEXKA. Sin embargo, se precisó que la liquidación se concentra en su objeto social de administradora de recursos del sistema de salud, es decir, en su calidad de empresa promotora de salud indígena y no en la persona de jurídica de derecho público que corresponde con la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA-. 1.6. La Superintendencia retuvo los bienes de la entidad y trasladó los usuarios afiliados a la misma a otras Empresas Promotoras de Salud que mantienen la operación en la zona de influencia de MANEXKA, como son: i) COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS; iv) COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS. 2. Solicitud de Tutela El ciudadano Eder Eduardo Espitia Estrada, en calidad de representante legal del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, formuló acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud, en razón de que la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, acto administrativo que había iniciado el procedimiento de intervención forzosa, toma de posesión y liquidación de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA -EPSI, desconoció los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso administrativo de la comunidad que representa. El primero, porque se adelantaron los trámites mencionados, sin que se agotara la concertación con esa autoridad, pese a que la intervención forzosa y liquidación de la entidad constituye una afectación directa y no es una medida general. La perturbación consistió en que se: i) elimina un sistema propio de salud de la comunidad Zenú; ii) suprime una entidad que ofrece servicios de salud ancestral, situación que restringe su autonomía; iii) usó la fuerza y coerción contra la comunidad indígena; iii) afecta la estabilidad laboral de los trabajadores de la EPSI MANEXKA; y iv) violó el derecho del pueblo Zenú a continuar con la construcción del sistema de salud propio y organizado por éste. Además, se trasladaron los usuarios de MANEXKA a empresas promotoras de salud que carecen de los medios necesarios para atender a los afiliados indígenas, pues no poseen servicios e instalaciones acordes con la identidad cultural y enfoque diferencial del pueblo Zenú. El segundo, toda vez que la entidad demandada adoptó la medida más perjudicial para la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, o sea su liquidación. Denunció que la institución de vigilancia tenía la competencia para revocar el permiso de operación y no para liquidar a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. También censuró que la Superintendencia Nacional de Salud nunca corrió traslado de los informes y documentos que sustentaron la decisión. Inclusive, indicó que no pudo acceder a la información necesaria para cuestionar el acto administrativo de toma de posesión, toda vez que ésta se encontraba en los discos duros que habían sido sustraídos por parte de la institución accionada. Así, el representante del cabildo pidió la tutela transitoria de sus derechos, ya que se encuentra ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable y existen otros mecanismos de defensa justicia, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La lesión es inminente, porque el Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento va ser liquidado y va a desaparecer del mundo jurídico, situación que requiere medidas urgentes. El perjuicio es grave, dado que esa decisión se adoptó de forma arbitraria. Por ende, solicitó los siguientes actos: i) suspender la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017; ii) detener el proceso de liquidación de la EPSI MANEXKA; iii) restituir los usuarios trasladados a otras empresas promotoras de salud; iv) girar los recursos del régimen subsidiado de salud que no fueron desembolsados; v) devolver los bienes de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; y vi) garantizar el derecho al debido proceso en el trámite de intervención forzosa y de liquidación. 3. Intervención de la parte demandada La ciudadana Marcela Gómez Martínez, Asesora del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, en calidad de representante judicial de la Superintendencia Nacional de Salud, se opuso a la acción de tutela en los términos que se esbozan a continuación. En el informe, la funcionaria describió el procedimiento de inspección y vigilancia que había adelantado la Superintendencia Nacional de Salud sobre la EPSI MANEXKA. Al respecto, indicó que los auditores y las Superintendencias Delegadas habían hallado varios problemas en el funcionamiento de la empresa promotora de Salud, inconvenientes que referenciaban problemas operacionales que tenían la virtualidad de afectar a la comunidad afiliada. Advirtió que esos documentos habían recomendado la intervención de MANEXKA y su toma de posesión, por lo que se procedió a materializar dichos consejos. En relación con la censura de desconocimiento del derecho a la consulta previa, la representante judicial aseveró que la medida de toma de posesión de la empresa promotora de salud y su liquidación no puso en riesgo la comunidad indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, debido que sólo el 18,92 % de afiliados de MANEXKA EPSI pertenecen a ese grupo étnico. Además, las medidas especiales implementadas por la Superintendencia Nacional de Salud no son objeto de consulta previa, porque son de carácter general, al afectar a todas las empresas promotoras de salud de manera uniforme. Tales decisiones carecen de la finalidad de perturbar la calidad de vida de los pueblos tribales o de cercenar su participación. Tampoco están ligadas a su definición de identidad, conocimiento ancestral y autonomía. Por ende, esas medidas no constituyen afectación directa para las comunidades étnicas. Sustentó su posición en el certificado de ausencia de consulta previa en la toma de posesión y liquidación de la EPSI MANEEXKA, proferido por el Ministerio del Interior. Además, manifestó que el traslado de pacientes de la EPSI MANEXKA a otras empresas promotoras de salud no debía ser objeto de concertación, como quiera que se hizo para garantizar el derecho a la salud de los usuarios afiliados a la persona jurídica intervenida. En todo caso, la consulta previa con las autoridades indígenas operaría en el marco de los 90 días posteriores a los traslados de los pacientes a las nuevas administradoras. Frente a la presunta vulneración del derecho al debido proceso en la intervención forzosa administrativa para liquidar a MANEXKA, la asesora del Despacho del Superintendente adujo que ese trámite había observado todas las garantías constitucionales y legales, al igual que se había sometido al procedimiento establecido. Por ejemplo, se cumplieron los siguientes pasos: i) emplazamiento en un periódico de amplia circulación del procedimiento de intervención forzosa; e ii) identificación del pasivo de la empresa en acto administrativo motivado. La abogada aseveró que la resolución cuestionada se había sustentado en un trámite previo de vigilancia especial, por lo que la EPSI MANEXKA no fue tomada desprevenida ante la determinación de intervención forzosa. De hecho, esa empresa promotora de salud nunca llevó a cabo el plan de acción ni cumplió las recomendaciones de la Superintendencia en ello. Adicionalmente, afirmó que la Superintendencia Nacional de Salud tenía la competencia para liquidar a las entidades vigiladas con independencia de su naturaleza, según establece el artículo 129 de la Ley 1438 de 2011. Dichas competencias son presupuestos de posibilidad necesarios para que esa entidad realice sus funciones de inspección vigilancia y control, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1122 de 2011. Ante esa situación, solicitó que la acción de tutela fuese declarada improcedente, debido a que no existe prueba si quiera sumaria de la vulneración de los derechos. Agregó que tampoco se presenta riesgo de la configuración de un perjuicio irremediable. 4. Intervención del agente liquidador de MANEXKA EPSI El Agente Liquidador de MANEXKA EPSI solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente, por cuanto no existe prueba de vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad accionante. Indicó que la medida de intervención forzosa pretende salvaguardar los derechos a la salud de los afiliados a la empresa promotora de salud demandada. También adujo que esa determinación se basó en informes recopilados en el procedimiento de vigilancia especial. Adujo que no hubo desconocimiento de los derechos a la consulta y al debido proceso. El primero, toda vez que los actos administrativos tienen presunción de legalidad y respetaron el Convenio OIT 169. La medida adoptada busca garantizar derechos de la comunidad indígena. Los pacientes podrán usar su libertad de afiliación después de los 90 días del traslado. El segundo, como quiera que la Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia para intervenir a las empresas vigiladas. Finalmente, informó que fue expulsado por autoridades indígenas de la sede de la EPSI MENEXKA, en consecuencia tuvo que abandonar esas instalaciones y retomar su trabajo desde la ciudad de Bogotá. 5. Sentencia de tutela de primera instancia En fallo del 2 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó, de manera transitoria, los derechos a la consulta previa y al debido proceso administrativo invocados por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, dado que la Superintendencia Nacional Salud no adoptó las medidas requeridas para evitar que se desestabilizara el sistema de salud especial de indígenas con la liquidación de Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; entre ellas, omitió la concertación con la comunidad y la aplicación del enfoque diferencial, que ordena el artículo 13 superior, al momento de expedir la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017. En este aspecto, reprochó que la decisión de intervención forzosa no hubiese adoptado las medidas afirmativas necesarias para garantizar los derechos fundamentales de los afiliados indígenas. Con esa omisión se desconoció el enfoque diferencial que ordena la ley. Así mismo, censuró que no se había efectuado el diálogo con el colectivo étnico diverso, cuando trasladó a los usuarios indígenas a otras EPS. Además, concluyó que el acto administrativo cuestionado había incurrido en incongruencia entre su parte motiva y resolutiva, en razón de que la Superintendencia de Salud profirió una medida que sobrepasaba su competencia, al ordenar la liquidación de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba - Sucre y no exclusivamente de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, empresa objeto de intervención administrativa. En virtud de lo expuesto, el a-quo suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución No 000527 del 27 de marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, plazo que no podía sobrepasar el término de caducidad de la acción contenciosa. Además, dispuso que “el estado de cosas” volviera a ser el que era antes de la toma de posesión de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, por lo que se debía restituir los bienes de esa empresa y los usuarios que se encontraban a la misma. 6. Impugnación 6.1. La Superintendencia Nacional de Salud impugnó la decisión de primera instancia con sustento en que la acción de tutela es improcedente para retrotraer los efectos de un acto administrativo. El ciudadano tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual no ha sido desplazado por la acción de tutela. Ese otro mecanismo de defensa judicial cuenta con la suspensión provisional de los actos administrativos, institución que refuerza la eficacia de esa herramienta procesal, toda vez que debe ser resuelta en el mismo tiempo que la acción de amparo de derechos fundamentales. Censuró que el juez de primera instancia hubiese descartado, sin justificación alguna, las pruebas técnicas que sustentaron la Resolución 000527 del 27 de marzo de marzo de 2017, medios de convicción que evidenciaban los problemas operacionales de MANEXKA. En los demás aspectos, la entidad reiteró los argumentos de la contestación de la acción de tutela. 6.2. Edwin Gaspar Jerónimo, miembro del Pueblo Zenú, coadyuvó la impugnación formulada por la Superintendencia Nacional de Salud. Pidió que el fallo de primera instancia sea revocado, debido a que omitió estudiar los siguientes elementos de juicio: i) la decisión de intervención forzosa se justificó en informes técnicos que demostraron los riesgos operacionales en salud de MANEXK, por ejemplo no reportó el plan de acción en el marco de la vigilancia especial o persisten graves deficiencias en la prestación de los servicios de salud de las personas; y ii) no se evidencia que la institución atacada hubiese violado un derecho fundamental del accionante, quién tiene a su disposición otros medio de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales. La Superintendencia Nacional de salud sólo pretendió garantizar los derechos a la salud de miles de personas de la etnia Zenú, al liquidar MANEXKA y ordenar el traslado de sus afiliados a otra empresa promotora de salud. 6.3. El Agente liquidador de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, nombrado en la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, cuestionó la decisión del a-quo y solicitó que ésta fuese revocada, por cuanto los trámites de intervención forzosa y de toma de posesión de la asociación no requieren de consulta previa de la comunidad indígena. Lo anterior, en razón de que esos procedimientos afectan el manejo de los recursos del sistema de salud y no el autogobierno del pueblo Zenú. Así mismo, indicó que el demandante no había acreditado la existencia de un riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. 6.4. La Procuradora I Judicial 1º Civil Laboral de Montería, Córdoba, formuló recurso de alzada contra la providencia de primer grado, impugnación que se fundamentó en que la acción de tutela es improcedente para censurar actos administrativos, debido a que el ordenamiento jurídico consagró el medio de control de nulidad y restablecimiento para tal fin. Además, aseveró que en la presente causa no se evidencia el riesgo de que se consume un perjuicio irremediable en los derechos de los actores. 6.5. El Procurador 124 Judicial II Administrativo de Montería, Córdoba emitió concepto sobre la presente causa. En primer lugar, consideró que la acción de tutela era improcedente para cuestionar los actos administrativos que intervinieron forzosamente a MANEXKA EPSI, porque la comunidad demandante tiene a su disposición medios ordinarios de defensa judicial eficaces e idóneos para garantizar sus derechos, herramientas procesales que poseen la suspensión provisional de los actos administrativos, petición que debe resolverse en 10 días. Así mismo, no se evidencia un riesgo de configuración de perjuicio irremediable en los derechos del pueblo Zenú. En segundo lugar, concluyó que el traslado indiscriminado de los pacientes de MANEXKA EPSI entraña un quebranto al derecho a la salud del colectivo étnico diverso, debido a que las empresas receptoras carecían de un enfoque global diferencial en el derecho a la salud. 7. Decisión de segunda instancia En Sentencia del 14 de junio de 2017, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó el amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre. Aunque, modificó las órdenes proferidas por el a-quo de la siguiente forma: i) dejar sin efecto las Resoluciones 00527 y 001767 de 2017, actos administrativos que dispusieron la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa para liquidar la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; ii) devolver los bienes que fueron objeto de posesión; iii) regresar a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA los afiliados trasladados a otras EPS; y iv) realizar consulta previa para que se adelanten esos procedimientos. Esa determinación se basó en que los trámites de intervención forzosa, traslado de usuarios y toma de posesión debieron ser objeto de concertación con la comunidad, como quiera que afectaron de manera directa al pueblo Zenú. Esas medidas perjudicaron a una Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA que posee mayoritariamente afiliados indígenas, dado que, el 75.55% de los usuarios de esa empresa pertenecen a ese grupo étnico diverso. Al mismo tiempo, esa perturbación se produjo, porque el traslado de los pacientes de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA se había producido con destino a otras EPS que carecían de prestadores con enfoque diferencial para atender a una colectividad indígena. La denunciada perturbación no se superó con la contratación de instituciones prestadoras de servicio de salud étnicas diversas por parte de las empresas promotoras de salud donde fueron remitidos los afiliados de MANEXKA. Las resoluciones cuestionadas omitieron la concertación con la colectividad étnica diversa. En contraste, el juez colegiado de segunda instancia declaró improcedente la acción de tutela en relación con el derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la comunidad peticionaria tiene la opción de acudir al medio ordinario de defensa judicial para obtener la protección de esa salvaguarda, al no existir riesgo que se configure un perjuicio irremediable. Ello, porque, en la Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud precisó que la intervención forzosa y la liquidación recaía sobre la EPSI MANEXKA y no sobre la totalidad de los objetos sociales desarrollados por la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba – Sucre MANEXKA. Además, señaló que la empresa promotora de salud pudo controvertir las decisiones y ejercer su derecho de defensa en el procedimiento de vigilancia. 8. Intervención de la Defensoría del pueblo en sede de Revisión La funcionaria Paula Robledo Silva, Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales, pidió que los fallos de instancia fueran revocados con el fin de que la acción de tutela sea negada. La representante del Ministerio Público manifestó que la toma de posesión y liquidación de una EPS indígena no requieren de consulta previa con la comunidad, debido a que es una medida transitoria y excepcional que busca la protección de la colectividad, en este caso la etnia Zenú. No se trata de una intromisión intolerante en las dinámicas económicas, sociales y culturales que determinan su cosmovisión. Las medidas adoptadas jamás implican que la comunidad quede imposibilitada para que el pueblo Zenú ejerza su derecho a la libre escogencia de empresa promotora de salud dentro del trámite respectivo. Conjuntamente, indicó que la colectividad participó en regulación de la normatividad de apertura, manejo financiero, permanencia, cierre y liquidación de estructuras propias de salud de las comunidades étnicas diversas, empero esa concertación no puede extenderse a las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud que se aplican a las situaciones concretas, pues éstas deben ser tomadas de manera ágil y célere para garantizar el servicio de salud. Advirtió que someter a concertación ese tipo de acciones afectaría la eficacia y la finalidad de esas medidas correctivas, al igual que sería un precedente inconveniente para la función de vigilancia, control y corrección. Precisó que la Resolución 000527 de 2017 había reportado hallazgos en la operación de MANEXKA EPSI, entre los que se encontraban: i) las prácticas financieras inseguras; ii) la manipulación de estados financieros - sobreestimación de valor de activos e ingresos financieros-; iii) la omisión de control en el sector salud; iv) la posible comisión de delitos contra el patrimonio público -peculado por aplicación oficial diferente de recursos de la Seguridad Social a favor de terceros: recursos destinados al pago de la prestación de servicios de salud usados en el desembolso de nómina de la EPSI, celebración indebida de contratos, suscripción de negocios jurídicos sin el cumplimiento de requisitos legales, omisión de control en el sector de la salud-, y v) ocultamiento y pérdida de información financiera y contable. Así las cosas, dejar sin valor y efecto el mencionado acto administrativo significaría desconocer el deber del Estado de garantizar el derecho a la salud de los afiliados, y de preservar el interés general así como patrimonio público. 9. Pruebas relevantes del expediente · Fotocopia del acta del registro de la Junta del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú ante la Alcaldía Municipal de Tuchín, Córdoba, Departamento de Córdoba, documento que evidencia que el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la cédula de ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento, tendría la calidad de Cacique Mayor Regional del pueblo Zenú por un período de 3 años, plazo comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2017. (Folio 141 Cuaderno 1) · Copia del certificado No 16-000000452-DAI-2200 proferido por el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia, oficio que indicó que, mediante Resolución No. 54 del 21 de septiembre de 1984 y ampliado a través de Resoluciones No 51 del 23 de julio de 1990, No 43 del 30 de noviembre de 1998 y el Acuerdo No 234 del 23 de diciembre de 2010, se había reconocido el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento. A su vez, constató que el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la cédula de ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento, tiene la calidad de Cacique Mayor Regional del pueblo Zenú (Folios 148 Cuaderno 1). · Copia de los estatutos de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, documento que muestra que es una entidad de derecho público de carácter especial. Dicha institución tiene varios objetos sociales, entre ellos, administrar los recursos provenientes del Régimen Subsidiado de la Seguridad Social mediante la conformación de una Empresa Promotora de Salud Indígena. (Folios 7-97 Cuaderno 1) · Copia de la Resolución No 002262 del 04 de agosto de 2016 proferida por parte de la Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. En ese acto administrativo se adoptó la medida de vigilancia especial sobre la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud Indígena. En los considerandos, se reseñó que: i) los artículos 48 y 49 de la Constitución, 154 de la Ley 100 de 1993, 69 de la Ley 1753 de 2015, 113 del Estatuto Financiero y 2.5.5.1. del Decreto 780 de 2016 otorgan a la SNS la competencia de realizar vigilancia y control sobre la actividad de las empresas promotoras de salud con el fin de que funcionen de manera adecuada; ii) la Superintendencia Delegada para Supervisión de Riesgos presentó concepto técnico donde se evidenció que MANEXKA EPSI padece de riesgos legales, reputacionales, en salud, operativos y financieros; iii) la Superintendencia Delegada para Supervisión Institucional presentó al Comité de Medidas Especiales concepto técnico sobre MANEXKA, escrito que concluyó padecía de varios inconvenientes, por ejemplo la EPSI referida superó su capacidad de afiliación autorizada en los Departamentos de Córdoba y Sucre, o ha tenido problemas para garantizar los servicios de baja, mediana y alta complejidad; iv) el informe de auditoría realizado por la firma Consorcio Audisupersalud del año 2015 halló irregularidades en el flujo de recursos para las vigencias de los años 2014 y primer semestre de 2015; v) la Superintendencia Delegada para la Protección del Usuario emitió un informe estadístico, que demostraba el aumento de peticiones, quejas, reclamos y denuncias sobre MANEXKA en un 91.7% para el año 2015. En ese contexto, el Comité de Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud recomendó a la SNS implementar medida preventiva de vigilancia especial sobre MAEXKA EPSI. En la parte resolutiva, se adoptó la medida preventiva de vigilancia especial a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Como consecuencia de ello, se ordenó a la EPSI referida que presentara un plan de acción para conjurar los riesgos encontrados por la Superintendencia. Además, se revocó al revisor fiscal de MANEXKA y se designó como contralor de la medida preventiva a la firma Sociedad de Auditorias & Consultorías S.A.S – SAC. Se indicó que esa última compañía debería velar por el cumplimiento de la vigilancia especial, por lo que presentara informes de gestión de la EPSI MANEXKA (Folio 132 y 208 del Cuaderno No 1) · Copia de la Resolución No 00289 del 15 de febrero de 2017 proferida por parte de la Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. En ese acto administrativo se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra Resolución No, 002262 del 4 de agosto de 2016, que adoptó la medida de vigilancia especial sobre la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud Indígena. En los considerandos, la SNS rechazó los argumentos de falsa motivación que había formulado el recurrente en relación con el retiro del revisor fiscal de la EPS indígena. Sobre el particular, la entidad sustentó sus determinaciones en los riesgos legales, reputacionales, de salud, operativas y financieras. (Folios 126-143 Cuaderno 1) · Copia de la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017 proferida por parte de la Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. Ese acto administrativo ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA. En los considerandos, se precisó que: i) Decreto 780 de 2016 asignó a la SNS la competencia de tomar posesión de las empresas promotoras de salud con fines de liquidación; ii) el contralor de la vigilancia especial para MANEXKA, la Sociedad Auditorias & Consultorías S.A.S, reportó que los estados financieros de esa empresa promotora de salud no presentan razonablemente la situación financiera, económica y social de sus operaciones, de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados. Por ejemplo, MANEXKA incumplió el patrimonio mínimo, las condiciones de habilitación financiera e indicadores de permanencia y los requerimientos técnicos científicos en la atención de los menores de 5 años; ii) la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional estimó que existían deficiencias en la caracterización de los afiliados como pertenecientes a la etnia indígena, de modo que podrían existir pagos indebidos de unidad de pago por capitación (UPC) diferencial. Además, reconoció que no se habían observado las obligaciones de aseguramiento de oportunidad de atención derivada de las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008. También encontró un exceso de gasto administrativo, entre otros; iii) la Unión Temporal Auditoría referenció el informe 024 de 2016, documento en que se plasmaron los hallazgos que ejemplificaron falencias en los estados financieros de MANEXKA; iv) la Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos concluyó que la empresa promotora de salud mencionada tiene riesgo legal - por imposición de sanciones -, riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo - por sindicación de altos directivos de MANEXKA a procesos penales e incumplimiento de las instrucciones de la Circular Externa 009 de 2016-, riesgo reputacional -por aumento de quejas en los años 2015 y 2016 -, en salud y operativo -inobservancia de indicadores en salud sexual y reproductiva, y la deficiencia en atención a menores de 5 años, detección de cáncer de cuello uterino, citas de ginecobstetricia y estrategias de captación temprana de la población gestante-, financieros -por crecimiento de pasivos-; y v) la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales esbozó que el plan de acción presentado por MANEXKA EPSI careció de estrategias específicas para superar los riesgos identificados en la Resolución 002262 de 2016. Esa metodología apenas propone actividades de diagnóstico. Con base en esos conceptos, la Superintendencia sintetizó que MANEXKA EPSI no se encuentra en condiciones de ejercer su actividad social por lo que debe procederse a su liquidación. En la parte resolutiva, se ordenó tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, por dos años, y la intervención forzosa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA. Entonces, comisionó a la Superintendente Delegado de Medidas Especiales para ejecutar las determinaciones de ese acto administrativo. También dispuso medidas preventivas, como la guarda de bienes de la EPSI y la suspensión de los procesos de jurisdicción coactiva. Se designó como agente liquidador al ciudadano Gildardo Tijaro Galindo, quien tendría la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la entidad. Así mismo, garantizaría el traslado de los afiliados de MANEXKA a otras EPSI. También se designó como contralor de la medida a la Sociedad de Auditorías & Consultorías S.A.S - SAC Consultign S.A.S-, empresa que estaba obligada a remitir informes a la SNS. (Folios 98-125 del Cuaderno No 1 y Folios 254-282 del Cuaderno de la Corte) · Copia del recurso de reposición formulado por la Empresa Promotora Salud Indígena MANEXKA EPSI contra la Resolución 000527 de 2017, que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardos Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA. El recurrente sustentó su inconformidad en los siguientes aspectos: i) la SNS carece de la competencia para liquidar a la persona jurídica de la Asociación de Cabildos del Resguardos Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, orden que se tomó en el acto administrativo atacado. ii) la resolución cuestionada es ilegal, dado que no fue objeto de consulta previa, tal como obliga el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 y el convenio 169 de la OIT. Al respecto, señaló que la medida de intervención y de liquidación de MANEXKA EPSI constituye una afectación directa a la comunidad Zenú, al punto que la medida debe ser concertada con ésta. iii) la SNS negó el derecho de contradicción y defensa, porque la EPSI no tuvo la opción de presentar pruebas para desvirtuar el acto administrativo cuestionado. Los medios de convicción fueron sustraídos por el Superintendente Delegado para las Medidas Especiales, por lo que no podían desvirtuar las conclusiones de la SNS. iv) la decisión de la superintendencia desconoce la autonomía del pueblo Zenú para tener un sistema de salud propio que revise sus prácticas ancestrales médicas. En efecto, el derecho a una medicina cultural se ve quebrantado. v) el acto administrativo cuestionado incurrió en falsa motivación, al aplicar condiciones de habilitación financiera de las EPS que carecen diversidad étnica. En concreto, denunció que el artículo 2.5.2.2.1.15 no podía ser utilizado para resolver el caso de MANEXKA EPSI. vi) la SNS vulneró el derecho al debido proceso de la EPSI MANEXKA, porque no puso en conocimiento de ésta el informe del agente controlador designado para verificar la medida de vigilancia especial, ni aprobó el plan de acción designado. (Folios 287 y 343 del Cuaderno No 2) · Copia de la Resolución 1757 del 9 de junio de 2017 proferida por parte de la Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. Ese acto administrativo resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA. La entidad señaló que el peticionario se equivoca cuando advierte que la SNS carece de la competencia para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud Indígena. Lo anterior, dado que esa entidad tiene varios objetos sociales, entre los que se encuentra la administración de recursos del sistema de salud, y en consecuencia esa persona jurídica es la misma que MANEXKA EPSI. Sin embargo, aclaró que la medida de liquidación recae exclusivamente sobre la actividad asociada a la administración de los recursos provenientes del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Subrayó que la SNS no había pretendido eliminar todas las actividades que desarrolla la asociación cabildos. El ente de control descartó la vulneración del derecho a la consulta previa, debido a que la resolución cuestionada es una medida de carácter general que no produce afectación directa sobre la comunidad Zenú. La intervención y liquidación sobre las empresas promotoras de salud indígenas no perturban a la comunidad sino a una persona jurídica distinta, puesto que su fin último es salvaguardar el interés público representado en garantía de los derechos de los usuarios del servicio de salud. A su vez, adujo que la mayoría de los afiliados a MANEXKA EPSI no hacían parte de la población indígena. Recordó que uno de los hallazgos había consistido en identificar que existía deficiencia en la caracterización de la comunidad étnica diversa, al punto que se presentó un pago indebido de UPC diferencial. También, aseveró que ese argumento desvirtúa la supuesta afectación del derecho a la salud del pueblo Zenú, debido a que es imposible sostener que la medida de liquidación impide a esta comunidad tener un sistema de atención propio que revise sus prácticas ancestrales, cuando la mayoría de sus afiliados no son indígenas. La Superintendencia Nacional de Salud descartó el argumento de sustracción ilegal de los discos duros y otros documentos, así como el sellamiento de las oficinas con fundamento en que ese tipo de acciones se encuentran respaldadas por el Decreto 2555 de 2010. La toma de posesión de los bienes es una de las medidas preventivas que existen en el ordenamiento jurídico. Además, indicó que el agente liquidador y representante legal de MANEXKA es la persona que tiene acceso a los discos duros y la posibilidad de levantar los sellos, por lo que la SNS no puede hacer nada al respecto. La SNS estimó que no hubo vulneración del derecho al debido proceso, al omitir trasladar el informe del contralor designado, porque, según el procedimiento AIPD002 fijado en la Resolución 1215 de 2015, el ente de control sólo tiene la obligación de remitir al vigilado el informe preliminar de auditoría resultante de las auditorias integrales. En relación con el informe de auditoría forense, adujo que su función de vigilancia tiene una función preventiva y se basa en visitas de estudio. Mediante Auto 575 de octubre de 2016, la SNS ordenó inspección de auditoría forense a la MANEXKA EPSI, decisión que se notificó a la representante de la empresa. Agregó que dicha visita se efectuó en horas hábiles. Acto seguido, justificó cada hallazgo en términos de publicidad de la información y desvirtuó los argumentos de los recurrentes en relación con las certeza de cada uno de ellos. Frente a los informes técnicos elaborados por las Delegadas de la Superintendencia Nacional de Salud, la SNS indicó que el recurrente confunde el procedimiento de toma de posesión y de liquidación de una EPS con el trámite sancionatorio de la Ley 1438 de 2011, en el cuál se deben notificar los informes, por cuanto son el fundamento de la imposición de una multa. En contraste, la SNS reconoció que había incurrido en un yerro, al utilizar en los consideraros de la Resolución 000527 de 2017 el artículo 2.5.2.2.1.15. No obstante, advirtió que ese error no vicia de nulidad el acto administrativo, dado que la referencia es tangencial y la medida de intervención forzosa y de toma de posición tuvo sustento en otras normas. Con base en las consideraciones anteriores, la SNS confirmó la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017 y ordenó las notificaciones correspondientes. (Folios 308 - 410 del Cuaderno de la Corte Constitucional) II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Cuestión previa: solicitud de medida cautelar 2. El Superintendente Nacional de Salud solicitó que se suspendiera provisionalmente el cumplimiento de lo ordenado por los jueces de primera y segunda instancia en el proceso de tutela y el incidente desacato abierto en contra del Superintendente Nacional de Salud (E) hasta que se resuelva la revisión de los fallos de esta causa. Además, pidió que se desvinculara del procedimiento de incidente de desacato al ciudadano Norman Julio Muñoz Muñoz, Superintendente Nacional de Salud, debido a que, mediante Decreto 1744 de 2017, la Procuraduría General de la Nación suspendió al funcionario mencionado, situación que impide que éste pueda adelantar algún acto tendiente a observar las decisiones proferidas en el presente proceso. El Despacho del Superintendente sustentó su petición cautelar en que las órdenes expedidas en los fallos de tutela y en los autos del trámite del incidente de desacato han limitado las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Es más, indicó que el cumplimiento de los mandatos judiciales pone en riesgo a 210.000 usuarios del sistema de salud, dado que se obligó a trasladar a los afiliados, sin que se revisara que la EPS receptora contara con las condiciones mínimas para atender a esos pacientes. En concreto, precisó que la suspensión de las sentencias de instancia se requiere para evitar la configuración de un riesgo en el derecho a la salud de 210.000 personas, quienes podrían quedar sin atención de salud por las ineficiencias en la operación de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Además, la compañía mencionada volvería a administrar recursos del sistema de seguridad social, gestión que ha sido reprochada por las Delegadas de la Supervisión de Riesgos y de la Supervisión Institucional Superintendencia en el marco de la medida preventiva para la vigilancia administrativa especial. Tales hallazgos fueron remitidos a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, reseñó que esa empresa promotora de salud indígena padece de las siguientes falencias: i) alta tasa de mortalidad infantil y perinatal (informe forense de SAC CONSULTING S.A.S); ii) deficiencias en la caracterización de la población indígena, al punto que se concluyó que en realidad tiene el 18, 92% de ese grupo étnico entre sus afiliados, por lo que podría haber recibido unidad de pago por capitación –UPC- diferencial sin contar con esa población étnica (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); iii) incumplimiento de las obligaciones para asegurar oportunamente la atención con riesgo de la población afiliada, al no contar con el acceso y oportunidad de los servicios de salud que requieren (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); iv) afectación a los procesos de aseguramiento de la población, debido a la captura de casi la totalidad de la planta directiva de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); v) falta de progresividad en la prestación de los servicios de salud durante las vigencias vigiladas de 2015-2016 y falta de seguimiento de los indicadores de la Sentencia T-760 de 2008 (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); vi) falta de verificación del suministro de los medicamentos para población afectada (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); vii) la presencia de peligros operativos, por ejemplo en salud sexual y reproductiva, el aumento de reclamos en la prestación de servicios de cáncer y crecimiento en el tiempo de asignación de citas (informe técnico de la Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos); y viii) malversación de los recursos de salud (Informe Contraloría General de la República). El escenario descrito evidencia, según el criterio del Superintendente de Salud, una certeza del riesgo de vulneración del derecho a la salud de los usuarios que serían trasladados a MINEXKA, amenaza que pueden sufrir los afiliados a esa EPSI ante las diversas dilaciones en la prestación de los servicios de salud, verbigracia el alto índice de mortalidad infantil. También, manifestó que existe conexidad entre la medida provisional y la protección de los derechos amenazados, como quiera que la suspensión podría evitar que se vean afectadas personas que requieren la asistencia en salud. Pronunciamiento de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena - sobre la medida provisional solicitada 3. El apoderado judicial de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena se opuso a la solicitud de medidas provisionales, toda vez que se fundó en informes desconocidos para esa empresa. Resaltó que sólo pudo conocer esos documentos con la notificación del acto administrativo de toma de posesión con fin de liquidación. Así mismo, argumentó que el traslado de los usuarios y la intervención forzosa ocurrió sin que se hubiese realizado consulta previa con la comunidad étnica plenamente diferenciada, ni garantizado el derecho al debido proceso. Además, manifestó que no es cierto que exista riesgo en salud para la población afiliada a la empresa promotora de salud indígena. Por el contrario, MANEXKA EPSI tiene garantizada la red de prestación de servicio para atender a las 210.000 personas que deben retornar a la empresa, como lo ha realizado por 20 años. Inclusive, resaltó que la EPSI cuenta con todas condiciones técnicas, científicas y financieras para prestar los servicios de salud con enfoque diferencial, por ejemplo ocupó el segundo puesto en el ranking de EPS indígenas y cuenta con los contratos suficientes para garantizar la atención en salud. A su vez, mencionó que desde la toma de posesión se han producido alrededor de 100 muertes indígenas Zenú, decesos que ocurrieron por falta de prestación del servicio de salud de las empresas promotoras de salud a las que fueron trasladados los usuarios de MANEXKA. También, remitieron las declaraciones de autoridades ancestrales del pueblo Zenú, quienes indicaron que querían ser atendidos por la empresa promotora de salud que dirige la comunidad demandante. De igual forma, señaló que no existe reproche alguno frente a sus directivos o miembros de junta directiva, y aseveró que los dueños de la empresa son ciento veintinueve (129) cabildos menores del pueblo Zenú. Conjuntamente, cuestionó las cifras de los informes aportados por la Superintendencia Nacional de Salud, verbigracia adujo que sólo se presentaron dos (2) muertes maternas en el año 2016. Con base en lo anterior, consideró que no se encuentra demostrado la certeza del peligro en que se encuentran los afiliados al retornar a MANEXKA, ni la existencia de un perjuicio irremediable a los derechos de salud de los usuarios. Tampoco se evidencia un nexo causal entre la medida provisional y la presunta amenaza denunciada por parte de la Superintendencia de Salud. Ahora bien, en relación con la limitación de las facultades de intervención, vigilancia y control de la Superintendencia, el mandatario de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA EPSI esbozó que los jueces de instancia jamás restringieron esas funciones, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba había especificado que no quedaba suspendida la medida especial de vigilancia de esa entidad sobre la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Sin embargo, sólo podía hacerse uso de esas potestades con respeto al derecho a la consulta previa y al debido proceso. Es más, informó que la EPSI desea que la Superintendencia Nacional de Salud ejerza esas funciones, por lo que había solicitado la creación de una mesa interinstitucional que realizara seguimiento mes a mes a las actividades de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. A su vez, comunicó que el 8, 14 y 20 de noviembre de 2017 se efectuaron varias reuniones entre las autoridades del pueblo Zenú, el Gerente de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA y el Superintendente de Salud (E). En esas sesiones se discutieron la forma en que se podrían observar los fallos de instancia del proceso de tutela de la referencia. De ahí que se fijaron plazos para entregar los bienes de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA y para que se produjeran los traslados de los usuarios, fecha límite los días 20 y 30 de noviembre del presente año respectivamente. Por último, aclaró que no puede predicarse la libre elección de empresa promotora de salud de los afiliados que han manifestado quedarse en las empresas receptoras de usuarios de MANEXKA, después del traslado que se produjo por la liquidación forzosa de esa prestadora. Ello, en razón de que esta EPSI no pudo ser una alternativa de selección por encontrarse en liquidación. Así mismo, señaló que los jueces de tutela dispusieron retrotraer el estado de cosas al momento anterior a la vulneración de los derechos, de modo que los afiliados sólo podrán utilizar su voluntad dentro de los noventa (90) días siguientes del retorno a MANEXKA. Actuaciones adelantadas en sede de revisión 4. En Auto del 14 de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561 para que fueran revisados por esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído se asignó al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos el proceso de la referencia para que asumiera su sustanciación. 4.1. En oficio del 29 de noviembre de 2017, la Secretaría General de esta Corporación remitió el expediente al despacho del Magistrado Sustanciador. El día 30 de noviembre de ese año, realizó bajo la presencia del ponente Alberto Rojas Ríos la entrega del expediente y de la solicitud de medida provisional presentada por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. 4.2. Después de estudiar la mencionada solicitud, en Auto del 19 de diciembre de 2017, se decretaron una serie de pruebas de informe absolutamente necesarias para decidir la protección cautelar, con la finalidad de establecer los siguientes aspectos: i) si la ejecución de las sentencias objeto de revisión contiene e implica alguna amenaza para los pacientes originalmente afiliados a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, quienes fueron traslados a otras empresas promotoras de salud y que según los fallos de instancia deben retornar a MANEXKA; ii) si ocurrió el fallecimiento de algunos indígenas por causa de falencias en la prestación del servicio de salud después de la intervención de MANEXKA; y iii) la gestión que han realizado el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba en la observancia de sus fallos. 4.3. En atención a la celeridad y pronta respuesta que requería esa petición de medidas cautelares, el Despacho del Magistrado Sustanciador comunicó el mismo día 19 de diciembre, por la vía más expedita y ágil el auto de pruebas mencionado, como fue el correo electrónico que debe tener por mandato ley toda entidad pública para afrontar los procesos judiciales adelantados en su contra[3]. Así, se remitió el proveído referenciado al buzón electrónico de las autoridades judiciales de instancia, de MANEXKA EPSI – dirección aportada al proceso - y de la Superintendencia Nacional de Salud –dirección registrada en su página web-. Sin embargo, la Secretaria General de la Corte Constitucional continuó con el trámite normal de comunicación física para los involucrados con el proveído. 4.4. Mediante correo electrónico remitido el día 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería, Córdoba, remitió informe sobre su actuación en los trámites de cumplimiento e incidente de desacato en relación con la observancia de los fallos objeto de revisión. Lo propio hizo el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba el 12 de enero de 2018. Ese mismo día, el apoderado judicia...